La sentenza che qui si annota rappresenta, insieme ad altre due rese in analoghi giudizi riuniti, il primo pronunciamento nel merito sulla c.d. “preselezione informatica”, la prova introdotta quale primo sbarramento per i concorrenti negli ultimi due concorsi notarili e dell’ultimo concorso per uditore giudiziario.

La pronuncia, sicuramente degna di nota, aiuta a far luce su di un tema spinoso e delicato, soprattutto perché fino ad oggi i Tar ed il Consiglio di Stato si erano esclusivamente pronunciati nella fase cautelare, a seguito dei ricorsi presentati dai candidati esclusi dalle prove scritte per aver commesso uno o più errori nella prova preselettiva.

I giudici amministrativi in questa sede sono invece stati chiamati a giudicare la posizione di tre candidati al concorso notarile indetto con D.D. 11.5.1998, ricorrenti avverso l’esito della preselezione e che, ammessi con riserva alle prove scritte, le hanno superate, come pure le successive prove orali.

La fase cautelare

All’ammissione di un certo numero di ricorrenti alle prove scritte del concorso notarile suddetto si è giunti dopo due pronunce dei giudici amministrativi, una per ogni grado di giudizio; detta ammissione, in un primo tempo, era stata infatti negata dal Tar Lazio (24 febbraio 1999, n. 684), ma, successivamente, è stata disposta dal Consiglio di Stato (2 marzo 1999, n. 421) su appello dei ricorrenti.

Analogo iter si è verificato in occasione della prova di preselezione per l’ammissione alle prove scritte del concorso per uditore giudiziario (bandito con D.M. 9.12.1998); anche in quella occasione, il Tar Lazio (26 agosto 1999, n. 2658) aveva respinto l’istanza cautelare, mentre ancora una volta il Consiglio di Stato (28 settembre 1999, n. 1769) ha poi disposto l’ammissione con riserva.

Sulla scia di questa seconda pronuncia, il Tar Calabria (13 ottobre 1999, n. 918) aveva rilevato che la commissione di due errori nella prova di preselezione “si pone in evidente contrasto con la finalità della legge consistente nella scelta dei migliori all’esito di una procedura coerentemente organizzata”; è intervenuta quindi l’ordinanza del Consiglio di Stato (7 dicembre 1999, n. 2275) che ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione di un candidato al concorso per uditore giudiziario che aveva commesso un solo errore nella prova di preselezione.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (20 dicembre 1999, n. 2), malgrado alcune perplessità contenute nell’ordinanza di remissione, ha confermato la precedente giurisprudenza della Sezione, favorevole all’ammissione con riserva del candidato.

La pronuncia nel merito

I tre candidati, nel caso de quo, ammessi allo scritto con riserva, hanno poi superato sia le prove scritte che le quelle orali (Classificandosi, peraltro, in posizione migliore di molti candidati che avevano invece superato senza errori la prova di preselezione).

L’iter logico argomentativo seguito dai giudici romani appare ineccepibile: infatti, a seguito dell’esame della normativa primaria e del bando di concorso, unitamente al richiamo a principi di ordine generale applicabili in tema di esami e di concorsi pubblici (quale il principio di assorbenza), il Tar Lazio ha definito il ricorso con decisione di improcedibilità, senza peraltro pronunciarsi sulle modalità concrete di attuazione della prova.

La normativa primaria (legge n. 89/1913) e il bando di concorso

La legge n. 89 del 16.2.1913 (legge notarile), come modificata dalla l. n. 328 del 26.7.1995, all’art. 5-bis, dispone espressamente che “dalla prova di preselezione sono esonerati coloro che hanno conseguito l’idoneità in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza”.

Il bando del concorso (D.D. 11.5.1998), dal canto suo, essendo suddiviso in paragrafi ed articoli, esplicita chiaramente come la prova di preselezione (paragrafo secondo, artt. 5-6-7-8-9) integri un quid ben distinto dalle vere e proprie prove di concorso (paragrafo terzo, artt. 10-11-12-13).

Dalle disposizioni che precedono emerge inconfutabilmente la natura e la funzione della prova preselettiva, che non costituisce una prima fase concorsuale di rango uguale alle altre prove (tanto è vero che non ha alcuna influenza sul punteggio finale), ma è unicamente finalizzata ad accertare la sussistenza nei candidati dei requisiti culturali minimi per affrontare le fasi successive: lo scopo deflativo della preselezione è senz’altro condivisibile, ma non sembra proprio che il legislatore abbia voluto attribuirle un significato paritetico alle vere e proprie prove concorsuali scritte ed orali, altrimenti non avrebbe senso aver esonerato dalla stessa gli idonei nei precedenti concorsi (con o senza prova preselettiva), nel presupposto che costoro abbiano già dimostrato di possedere i requisiti culturali minimi di preparazione.

In caso contrario si giungerebbe all’assurdo di ammettere che alcuni candidati, idonei in un precedente concorso, possono risultare vincitori in un concorso successivo senza aver superato una delle prove concorsuali.

Per un’opportuna verifica è utile il raffronto con la normativa riguardante i concorsi per uditore giudiziario, R.D. 30.1.1941, n. 12, art. 123-bis, che:

– anzitutto, espressamente chiarisce la natura della prova di preselezione (“1. La prova preliminare è diretta ad accertare il possesso dei requisiti culturali…”);

– conferma poi l’eventualità, ampliandone addirittura le ipotesi, che taluni candidati possano accedere alle prove concorsuali senza averla affrontata (“Sono esonerati dalla prova preliminare ed ammessi alla prova scritta…: a) i magistrati militari, amministrativi e contabili; b) i procuratori e gli avvocati dello Stato; c) coloro che hanno conseguito la idoneità in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza; d) coloro che hanno conseguito il diploma di specializzazione per le professioni legali…”);

– specifica infine che l’eventuale giudizio di inidoneità scaturente dalla prova di preselezione è cosa ben diversa dall’inidoneità determinata dall’insuccesso in una prova concorsuale (“Il mancato superamento della prova preliminare non dà luogo ad inidoneità ai fini di cui all’art. 126, primo comma”).

Da quanto esposto si può facilmente evincere che:

– la preselezione ha il solo fine di accertare la sussistenza nei candidati dei requisiti culturali necessari per affrontare le prove concorsuali (tant’è che non concorre in alcun modo a determinare il punteggio di concorso);

– si ha una presunzione iuris et de iure della sussistenza di detti requisiti in determinati soggetti che si trovano in determinate condizioni;

– il mancato superamento della prova preselettiva non concorre, tra l’altro, a far raggiungere ai candidati del concorso per uditore giudiziario il limite delle “tre consegne” (e quindi non viene equiparata ad un concorso fallito).

Lo scopo circoscritto della prova preselettiva rispetto alla fase concorsuale vera e propria appare in modo netto e chiaro e, partendo da tale principio desumibile dall’intera normativa sulla vicenda concorsuale, i giudici del Tar Lazio hanno ritenuto che la sussistenza nei candidati dei requisiti culturali minimi (e quindi la legittimazione a partecipare al concorso) possa essere ricavata anche a posteriori ed aliunde.

Superamento delle prove concorsuali e conseguenze

Una volta appurate la natura e le finalità della preselezione informatica, i giudici amministrativi, ai fini della decisione dei ricorsi in esame, hanno ritenuto decisivo il felice esito delle prove concorsuali al fine di definire il ricorso medesimo con dichiarazione di improcedibilità.

Infatti, totalmente assorbente ogni altra questione attinenti ai denunciati vizi della prova preselettiva è stato ritenuto il superamento delle prove concorsuali, ritenuto “prova inconfutabile che il candidato disponeva della preparazione necessaria” per affrontarle.

In tal modo, si afferma, i candidati si sono venuti a trovare nella stessa situazione degli idonei dei concorsi precedenti, a nulla rilevando che gli esami siano stati sostenuti a seguito dell’ottenimento di un provvedimento cautelare: ciò, infatti, costituisce “un fatto nuovo, un nuovo valore giuridico entrato nel patrimonio del ricorrente, capace di produrre autonomamente gli effetti che la legge ad esso ricollega (cioè un “esonero a posteriori” dalla prova di preselezione) e che l’eventuale annullamento della selezione, in sede di giudizio di merito, non potrebbe comunque travolgere”.

Tant’è che espressamente i giudici hanno disposto che “la selezione informatica, avendo lo scopo di accertare il possesso di un livello di preparazione minimo che renda utile la partecipazione agli esami, in ossequio al principio di continenza, non può essere legittimamente rinnovata, sia pure in forme emendate dai vizi denunciati, quando il superamento degli esami previsti abbia fornito la prova inconfutabile che il candidato disponeva della preparazione necessaria”: in sostanza, quand’anche il procedimento di preselezione informatica fosse stato non immune da vizi, quest’ultimo non sarebbe stato comunque da rinnovare (sia pure in una forma riveduta e corretta) perché ormai inutile al fine di accertare la preparazione minima dei candidati (accertata inconfutabilmente dal superamento delle prove concorsuali).

Il principio di assorbenza

Il principio di assorbenza è stato più volte riaffermato dalla giurisprudenza amministrativa in fattispecie simili.

Infatti, in materia di esami (segnatamente di esami di maturità) è ormai invalsa la tendenza di ritenere inglobata nel buon esito della prova di esame vera e propria e quindi superata, la valutazione riportata dal candidato in sede di ammissione, ribadendo più volte che “il superamento degli esami di maturità assorbe il giudizio negativo di ammissione espresso dal Consiglio di classe e sospeso in sede giurisdizionale con l’ammissione con riserva del candidato agli esami suddetti” (Cons. Stato, 20 dicembre 1999, n. 2098).

Quanto poi alla eventuale necessità di ripetizione di prove o di giudizi di natura propedeutica rispetto ad altri, necessariamente successivi e più approfonditi, è stato altresì specificato che “il superamento delle prove degli esami di maturità da parte di un candidato, ammessovi con riserva cautelare del Tar, comporta superamento di ogni controversia spettata nei confronti del giudizio di non ammissione agli esami, pronunciato dal Consiglio di classe, per il suo contenuto propedeutico non ripetibile in contrasto con il conseguito giudizio di maturità” (Cons. Stato, 21 gennaio 1993, n. 84).

In favore dell’applicabilità di tali principi al caso di specie, oltre ad argomentazioni di ordine generale, depongono anche due ulteriori considerazioni.

La prima è che, mentre il giudizio reso dal Consiglio di classe circa l’ammissione del candidato all’esame di maturità è basato sul rendimento del medesimo in tutte le materie dell’ultimo anno scolastico e non solamente su quelle che formeranno oggetto delle prove di esame (per cui ben può accadere che uno studente non venga ammesso all’esame di maturità per insufficienza in greco e matematica, pur essendo le materie di esame italiano e latino), la prova di preselezione (ai sensi dell’art. 5-ter, 2° comma, della legge notarile, nonché dell’art. 5, comma 2, del bando di concorso) verte invece solo ed esclusivamente sulle materie oggetto del concorso.

Se quindi il buon esito dell’esame di maturità (che, potenzialmente, potrà vertere anche su materie diverse da quelle che hanno determinato il giudizio di non ammissione del Consiglio di classe) è da considerarsi assorbente del precedente giudizio negativo, a maggior ragione il superamento delle prove concorsuali non potrà non assorbire il sommario giudizio di inidoneità scaturito dalla prova di preselezione, essendo identica la materia oggetto delle due prove.

La seconda è che il giudizio di inidoneità dei tre candidati scaturito dalla preselezione non è basato su una valutazione assoluta della preparazione, come accade nelle prove scritte ed orali nelle quali è previsto un punteggio minimo che costituisce la soglia di idoneità, bensì su una valutazione relativa che tiene conto anche dei risultati degli altri candidati: infatti avendo sbagliato una sola risposta sulle 35 domande loro assegnate, i tre ricorrenti avevano comunque fornito una prestazione di alto profilo (il 97,1% di risposte esatte) che, paragonata a quella ottenuta da altri candidati non rappresenta il top ma, valutata in assoluto, si pone ben al di sopra di un’ideale soglia di sufficienza.

Dovendo la prova di preselezione, come sopra dimostrato, accertare i requisiti culturali dei candidati, requisiti peraltro accertabili anche da altre circostanze oggettive, una valutazione in assoluto della prestazione fornita dai ricorrenti non può certo giungere alla conclusione che in costoro mancassero detti requisiti, cosa per di più smentita dal superamento delle prove di concorso.

Conclusioni

Delineata come sopra la natura e la funzione della prova di preselezione, appare esatta l’interpretazione dei giudici del Tar Lazio che hanno definito il ricorso con dichiarazione di improcedibilità.

Il superamento delle prove concorsuali è stato ritenuto prova inconfutabile del fatto che i ricorrenti avevano i requisiti per partecipare al concorso ed è quindi venuto meno l’interesse di accertare, con la decisione sul merito, una circostanza ormai definitivamente appurata.

La vita non è tutta un quiz.

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(*) Il presente contributo con gli opportuni adattamenti e le note bibliografiche è in corso di pubblicazione per la Rivista Vita notarile.

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V. in argomento in questa rivista:

G. VIRGA, I quiz preselettivi tra gioco e realtà

A. BENIGNI, La gatta frettolosa fa i micini ciechi… – Alcune riflessioni sulla infelice esperienza della preselezione informatica nel recente concorso per uditore giudiziario

A. L. TARASCO, Accesso alla magistratura: la riforma vista da dentro

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 7 dicembre 1999 n. 2275

T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 21 novembre 2000 n. 9850.

Note

L'articolo Concorso notarile: una sentenza senza parte soccombente proviene da Giustamm.

1. Dopo l’intervento della Corte di Cassazione 7713/2000 e a fronte di un dibattito dottrinale che ha coinvolto le Riviste di settore e non solo, la giurisprudenza, in alcuni casi, non solo ha sentito la necessità di partecipare al dibattito, con sentenze, che pur hanno accolto la tesi del danno esistenziale (alcune volte hanno confuso la neo-categoria), ma conscia della esistenza di una nuova categoria risarcitoria, ne ha indicato i possibili limiti e verificato la compatibilità con il sistema della responsabilità civile (le sentenze superano sicuramente il centinaio; cfr. Cassano, La giurisprudenza del danno esistenziale, II ed., Piacenza, 2002, 1-1014).

In quest’ultimo senso deve segnalarsi la sentenza del Trib. Roma 7 marzo 2002 (in Resp. civ. e prev., 2002, 793), che in maniera netta sembra aver chiuso ogni prospettiva al danno esistenziale, criticando gli orientamenti giurisprudenziali sulla base di un quadruplice ordine di motivazioni. Coeva alla pronuncia del giudice romano è la sentenza del Trib. Torre Annunziata 25 marzo 2002 (in Fam. e diritto, 2002, 509), chiamato a decidere se liquidare o meno un danno esistenziale richiesto da due coniugi per l’interruzione forzata della gravidanza a seguito di un investimento stradale, e che ne accoglie la richiesta partendo dalla considerazione della incapienza concettuale del danno biologico e del danno morale rispetto alla fattispecie e agli strascichi soggettivi di una coppia di coniugi che aveva subito la perdita del feto per effetto dell’azione illecita del terzo.

Nella maggior parte delle decisioni che hanno ritenuto esistente tale tipo di danno – a dire del tribunale capitolino – il fondamento normativo viene solitamente ravvisato in una norma composita, ricavata in via interpretativa dal combinato disposto dell’art. 2043 c. c. (sanzione) e di una norma costituzionale (precetto), secondo lo “schema” adottato da Corte costituzionale 184/86 per sostenere la risarcibilità ex art. 2043 c. c. del danno biologico.

A tale orientamento vengono mossi quattro ordini di obiezioni.

In primo luogo, si sostiene che questo orientamento giurisprudenziale favorevole si richiama ad un orientamento, o meglio, ad una (sola) pronuncia della Corte costituzionale, il cui fondamento argomentativo è stato successivamente abbandonato dalla stessa Consulta. Infatti, con la sentenza 372/94 (in Giust. civ., 1994, I, 3029) il Giudice delle leggi avrebbe chiaramente ritenuto non condivisibile il principio secondo cui la lesione di un diritto costituzionalmente protetto fosse risarcibile di per sé, a prescindere dalle conseguenze che tale lesioni abbia cagionato; chiaramente affermando che il risarcimento presuppone sempre una “perdita di tipo patrimoniale o personale”.

In merito a questo punto, però, certamente può affermarsi che l’evoluzione giurisprudenziale ha seguito una via diversa. La lesione in sé indica che un bene posto ai massimi vertici della Costituzione riceve tutela per la sua importanza, e la sua lesione ne comporta con sé il danno; nel momento in cui vengono in campo valori che ledono le attività realizzatrici della persona, senza una lesione diretta ed immediata, di beni costituzionali, risulta opportuno verificare quali effettivamente siano tali conseguenze non patrimoniali (risultando così non incompatibili le letture delle due sentenze).

Altra obiezione, da verificare, sostenuta dal magistrato – noto per la particolare attenzione ed il contributo culturale e dottrinale al tema del risarcimento del danno alla persona – è che la tesi del “danno esistenziale” sembri trascurare del tutto che il nostro sistema della responsabilità civile si fonda sostanzialmente sul criterio della colpa, di tal che non sarebbe giusto né condivisibile ascrivere ad un soggetto le conseguenze di un fatto che egli non poteva né prevedere né evitare. La necessaria prevedibilità dell’evento dannoso è stata affermata anche dalla Corte costituzionale, la quale ha espressamente affermato che, là dove essa manchi, non è possibile una valutazione autonoma della colpa (Corte cost. 372/94, cit.), riassumendosi la questione nei termini che seguono: se questo danno è un danno-evento, esso è imprevedibile e dunque non può essere ascritto all’offensore a titolo di colpa; se esso è un danno-conseguenza, presuppone necessariamente un danno-evento, che dovrà incidere sulla salute, sul patrimonio o sul morale, ed ubbidire alla regole risarcitorie normativamente poste o giurisprudenzialmente elaborate per questi tre tipi di danno.

In verità deve essere ricordato – e ne è consapevole lo stesso organo giudicante – che la prevedibilità o prevenibilità dell’evento non va confusa con la prevedibilità delle conseguenze dannose da esso scaturite, rispondendo in materia extracontrattuale il danneggiante anche delle conseguenze imprevedibili della propria condotta. Ciò significa che al di là delle collocazione da dare al danno esistenziale (danno-evento o danno conseguenza), la prevedibilità è da riferirsi all’evento appunto e non alle conseguenze, patrimoniali, biologiche, esistenziali, morali.

Nel caso in cui si collochi il danno esistenziale nel solco dEl danno evento, sarà richiesta sempre la prevedibilità dell’evento che coinciderà con la lesione del bene costituzionalmente tutelato (e che in quanto tale comporterà danno esistenziale, senza ulteriori oneri probatori – come vedremo – in capo all’attore).

Il punto centrale della questione viene ad essere ai fatti “la selezione degli interessi meritevoli di tutela”.

Quindi l’obiezione di ammettere che persino la perduta possibilità – ad esempio – di fare schiamazzi, imbrattare i muri, ed insomma di compiere qualsiasi, insignificante gesto quotidiano costituisca un danno risarcibile e la richiesta affinché l’interprete spieghi perché mai debba considerarsi “ingiusta” la perdita della possibilità di compiere un gesto od un’attività insignificanti, inutili od illeciti, non colgono nel segno, poiché il danno esistenziale è risarcibile in quanto lede un diritto costituzionalmente garantito o perché limita una attività realizzatrice della persona umana.

Naturalmente non qualsiasi perdita esistenziale potrà costituire un danno risarcibile: ed in questo caso l’interprete avrà il compito – certo, non sempre agevole – di individuare il “selettore”, cioè il criterio in base al quale discernere le perdite esistenziali meritevoli di tutela risarcitoria da quelle non risarcibili.

Un punto di riferimento potrà essere dato dal quadro dei valori costituzionali, più precisamente il progetto di vita che ogni individuo insegue dovrà essere “filtrato” attraverso quei valori su cui si fonda la Costituzione: solo attraverso questa astrazione mentale potremmo valutare con un basso margine di errore quali le attività realizzatrici della persona che reclamano tutela, quale la natura del bene che la condotta del convenuto ha violato, quali le ripercussioni sofferte dalla vittima.

Non certamente – seguendo gli esempi di Cendon, Esistere o non esistere, in Le Nuove Voci Del Diritto, a cura di G. Cassano, all’indirizzo www.lenuovevocideldiritto.com [si vedano sul punto anche le gustose obiezioni di Gazzoni, Alla ricerca della felicità perduta (psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno psicoesistenziale), ibidem] – l’interesse a una giornata costellata di negozianti cortesi, autostrade libere, neve in montagna, film divertenti, amanti fedeli e disinteressate, oppure di vicini di casa profumati, applausi ai propri discorsi, recensioni favorevoli, vittorie elettorali, oggetti smarriti e ritrovati, pesci ingenui e golosi (sì, invece, alla tutela esistenziale – ancora una volta – per chi si trovi ad essere sequestrato, reso orfano, violentato, truffato, ammorbato, assordato, maltrattato, spiato, disonorato, licenziato ingiustamente, bocciato con leggerezza, imprigionato senza motivo, discriminato per la sua pelle, e così di seguito); dovrà essere stata compromessa, dalla minaccia a quel bene, la possibilità di svolgere attività che non siano per se stesse illecite, né immorali – né (occorre aggiungere) tali da posizionarsi al di sotto di una certa soglia di eclettismo, futilità o insignificanza. Nessun riscontro quindi per pretese inerenti – mettiamo – al gusto o al mestiere dei duelli, del traffico di droga o di armi, del contrabbando: il che è abbastanza ovvio. E neppure – occorre aggiungere – al gusto della prostituzione, delle collezioni oscene, dei riti esorcistici, dello scambio di coppie, del sadismo. Ma nessuna protezione verosimilmente – pur dovendo distinguersi, in tutta una serie di casi, a seconda del grado di colpevolezza (che risulti) ascrivibile al convenuto: malizia, dolo specifico, premeditazione, dolo eventuale, colpa grave, colpa lieve, presenza di fattori rilevanti come criteri oggettivi d’imputazione – per attività quali l’invio sistematico di lettere anonime, la frequentazione giornaliera della sala-corse, il voyeurismo rispetto alla casa di fronte, le ubriacature del sabato sera, le scorribande da hooligan, la collezione di trofei amorosi, i bagni d’inverno nel mare ghiacciato, l’attaccare bottoni con tutti, il canticchiare sottovoce ai concerti sinfonici, l’appostamento a qualche Vip, le richieste di elemosina per strada, i travestimenti fuori carnevale, le ostentazioni aristocratiche, la promozione di società segrete.

In relazione alla selezione degli interessi, inoltre, non coglie nel segno l’obiezione – secondo la quale, se per poter essere risarcibile il danno è necessario individuare la norma costituzionale o la norma di legge alla quale “ancorare” l’ingiustizia del danno non c’è bisogno di mettere in campo una nuova figura poichè già oggi la lesione di un interesse normativamente qualificato costituisce un danno risarcibile – in quanto l’interesse leso è cosa diversa dalle conseguenze che ne scaturiscono (comprese quelle esistenziali).

Alla affermazione che è pericoloso e controproducente sostenere che il danno morale costituisce una sofferenza “interna” – se così fosse, tale danno non potrebbe mai essere dedotto né provato in giudizio, giacché i moti dell’animo sono noti solo a chi li avverte – si può certamente replicare che questa è proprio una delle ragioni che ne hanno limitato il suo risarcimento alla previsione legislativa.

Infine il Tribunale ritiene che esista un quarto e decisivo motivo di rigetto della figura del danno esistenziale, vale a dire la sua difficoltà giuridica e concettuale ad affrancarsi dal danno morale o non patrimoniale. Per il Tribunale di Roma non convince la distinzione tra danno morale e danno esistenziale fondata sul rilievo secondo cui chi subisce un danno morale soffre mentre chi subisce un danno esistenziale non fa. La sofferenza morale causata dall’illecito, infatti, è sempre una sofferenza causata da una rinuncia: tanto è vero che nessuno potrebbe ragionevolmente sostenere che costituisce un danno la rinuncia ad attività sgradite o spiacevoli; medesima sarebbe la lesione, medesima la sofferenza, ma duplice il risarcimento invocato. Non solo ma si afferma che se il legislatore avesse voluto espressamente prevedere la risarcibilità del danno morale anche in altri casi [si consideri, infatti, che tra i vari “casi previsti dalla legge” in cui è risarcibile il danno morale, rientrano l’impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali (articolo 29, comma 9, legge 675/96), e l’adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi (articolo 44, comma 7, decreto legislativo 286/98], ciò vuol dire che gli strumenti ordinari (primo fra tutti, l’articolo 2043 c.c.) non sono ritenuti sufficienti a dare tutela ai diritti in esame.

A tale ragionamento si è obiettato (Ziviz, Chi ha paura del danno esistenziale?, in Resp. civ. e prev., 2002, 793) che la casistica cui rimanda l’articolo 2059 c.c. attraverso nuovi interventi legislativi non incide per alcun verso sull’autonomia del danno esistenziale. Attraverso tali norme, infatti, si viene ad allargare l’ambito risarcitorio esclusivamente per quel che concerne il danno morale – mentre non incide sul ristoro delle altre voci non patrimoniali (biologiche ed esistenziali) sottratte all’articolo 2059 c.c. la cui riparazione risultava comunque garantita anche in assenza dell’intervento normativo. Il nodo da sciogliere, semmai, riguarda la compatibilità costituzionale del sistema restrittivo imposto da quella norma con riguardo al patema d’animo. Ma questo è un altro problema, attesa la diversità ontologica di questi due pregiudizi.

Il problema, come più avanti verrà meglio analizzato, è che vi è un continuo fraintendimento fra le diverse voci di danno ad opera della giurisprudenza. Ad esempio il Trib. Torre Annunziata 25 marzo 2002, cit., riferisce che il pregiudizio derivante dall’interruzione forzosa della gravidanza, con gli inevitabili strascichi sulla salute della donna, il ricovero ospedaliero ed anche le conseguenze patrimoniali non risultano certamente risarcibili a titolo di danno biologico, e talune conseguenze ed aspettative non possono di certo essere ricomprese nel danno morale, essendo questa categoria, come tradizionalmente ricostruita dagli interpreti, limitata e circoscritta, sia nei suoi contenuti (patemi d’animo, sofferenze patite dalla vittima consistenti in un transeunte turbamento psicologico), sia per effetto del criterio di liquidazione utilizzato.

Il punctum dolens è che le figure del risarcimento da danno psichico e da danno morale – prosegue l’organo giudicante – non soddisfano adeguatamente il tipo di danno subito in conseguenza dell’avvenuto aborto, e deve perciò farsi ricorso al cd. “danno esistenziale”, consistente nella perdita o nella compromissione di una o più attività realizzatrici della persona salvaguardate sempre dall’art. 2 Cost., quali in questo caso specifico poteva essere il danno alla serenità familiare, il danno per la perdita di un figlio, per il disagio, per la sofferenza subita, per la mancata maternità, ecc.

Non solo ma il Tribunale ci riferisce oltre che di momenti relazionali spezzati, di malesseri vari quali insonnia, ansia, sogni spiacevoli, ecc. (come emerge chiaramente dagli accertamenti sanitari e dalla perizia, di parte e d’ufficio, che servono a confermare uno stato di perturbamento psichico, di disagio, di preoccupazione protrattosi nel tempo per quel bambino, che era certamente desiderato dai coniugi).

E’ facile notare come nel danno esistenziale il Tribunale tenda ad assorbire porzioni di danno biologico psichico e di danno morale, se solo si ricorda che il danno esistenziale copre solo le ripercussioni esterne della vittima.

Pur avendo il Tribunale connotato il danno esistenziale di caratteri fortemente emotivi e psichici ne sostiene, successivamente, una sua peculiarità non in termini di insorgenze patologiche (inquadrabili nel danno biologico), bensì in termini di offesa alla piena esplicazione dei momenti qualificanti l’esistenza, vista nell’aspetto dinamico correlato all’ambiente di vita in cui si è inseriti, offesa che costringe la persona a dover mutare (ovvero a subire il mutamento di) tali momenti rispetto alla loro programmazione ed attuazione, a dover, sia pure momentaneamente o transitoriamente, cambiare registro alla propria vita, a vedere compresse o limitate o addirittura negate, spazzate via, occasioni e situazioni che avrebbero agevolato e sostenuto lo sviluppo e la realizzazione della propria personalità; offesa che crea disagio, disappunto, delusione, malessere. Disagio e malessere che non rientrano, ovvero non generano un danno biologico o un danno alla salute, e che nemmeno è possibile identificare col patema d’animo comunemente denominato danno morale. Disagio e malessere che accompagnano, per poco o per lungo tempo, l’esistenza di una persona, turbandola e rendendola spiacevole, difficile, generando così un danno al vivere quotidiano, un danno alla propria libera e serena esistenza.

Il Tribunale, quindi, riconosce cittadinanza nel nostro ordinamento, pur con un eccessivo ampliamento, al danno esistenziale, inteso come offesa al diritto di ogni persona ad una esistenza serena, rinvenendosi il fondamento nell’art. 2 della Costituzione, che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo idonei a garantire il pieno sviluppo e la massima realizzazione della personalità umana, ossia, tutto ciò che concorre e contribuisce a rendere agevole l’esistenza di una persona, assicurandogli il necessario benessere.

2. Come abbiamo avuto modo di accennare le categorie che comprendono le varie voci di danno, pur nelle loro peculiarità che le distinguono reciprocamente, hanno una medesima identità che le accomuna: un unico fatto ritenuto offensivo da più punti di vista. La verifica se la lesione incida sulla salute, sulla psiche, sulla esistenza o sulla morale del danneggiato, diventa l’ulteriore questione pratica rispetto alla precedente, che si è concretata nel qualificare l’accadimento, oggetto di risoluzione giudiziale, come fatto dannoso.

La problematica principale affrontata dal Giudice del diritto vivente nella decisione n. 2515/2002 (Cass. civ., sez. unite, 21 febbraio 2002, n. 2515, in Corriere giuridico, 2002, 465 con nota di De Marzo, Il danno morale nel caso Seveso: l’intervento delle Sezioni Unite; in Danno e resp., 2002, 499, con osservazioni di Ponzanelli e Tassone, Una “nuova” stagione del danno non patrimoniale. Le Sezioni Unite e il caso Seveso; in Giur. It., in corso di stampa, con nota di Cassano e Catullo, Danno esistenziale e danno morale: due diverse realtà o due interpretazioni di un’unica realtà?; in Resp. Civ. e Prev., 2002, 726, con nota di Feola, Il prezzo delll’inquietudine: il caso “Seveso” torna in Cassazione; in Foro It., 2002, 999 con nota di Palmieri, Risarcibilità del danno non patrimoniale tra aperture giurisprudenziali e tipizzazione legislativa), che si concreta nello stabilire se il danno morale sia risarcibile pur non derivando dalla menomazione dell’integrità psichica dell’offeso o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, sembra essere unica. Tuttavia nelle argomentazioni della motivazione ne appare una seconda che, ai fini della presente indagine, diventa il principale oggetto. Essa consiste nell’individuare la differenza che intercorre tra danno morale e danno esistenziale.

Procedendo con ordine, il contributo più evidente che viene riconosciuto alla decisione in esame e che ha giustificato l’assegnazione della questione alle Sezioni unite è quello di aver superato l’aporia che subordina il risarcimento del danno morale al danno biologico. Per rassegnare la suddetta conclusione l’interpretazione del giudice di legittimità parte dal superamento della tradizionale dicotomia danno-evento e danno-conseguenza.

La Consulta nella decisione già analizzata, n. 184/1986, qualifica il danno morale come “danno-conseguenza” del fatto illecito lesivo della salute, delineando così lo spartiacque tra danno morale e danno biologico in base al rapporto causa-effetto. Le relazioni, tuttavia, si sottopongono ad una rivisitazione o meglio ad una nuova interpretazione quando alla iniziale distinzione tra danno biologico e danno morale si aggiunge quella tra quest’ultimo e “danno alla salute psichica”. In questa seconda ipotesi, la linea di demarcazione tra le due voci di danno diventa sempre più sottile, incidendo entrambe su un campo in cui risulta facile disperdere le tracce della lesione. Tuttavia il danno alla salute psichica, concretandosi in un trauma psichico-fisico scientificamente verificabile, presenta una maggiore concretezza del danno morale che finisce per risolversi in un “inosservabile”. Per il Giudice costituzionale risulterà “irrazionale” la decisione che “nelle conseguenze dello shock psichico patito dal familiare discerna ciò che è soltanto danno morale soggettivo da ciò che incide sulla salute, per ammettere al risarcimento solo il primo” (Corte Cost. 372/1994). Il danno alla salute psichica si concreta nella degenerazione del danno morale in un trauma fisico e psichico permanente, ossia rappresenta la “conseguenza” del patema d’animo.

Così ragionando, trova completezza il rapporto eziologico indicato dalla precedente sentenza della Corte costituzionale, che si risolve come segue: danno biologico (evento) – danno morale (conseguenza e, a sua volta evento) – danno biologico di natura psichica (conseguenza). Riassumendo, la sentenza costituzionale n. 184/1986 mette in relazione come causa ed effetto il danno biologico con il danno morale; nella decisione n. 372/1994, invece, la Consulta promuove la “conseguenza” danno morale (a sua volta) in causa generatrice di ulteriore voce di danno, quello “biologico di natura psichica”.

L’approccio causalistico e materiale della ricostruzione delle varie voci di danno si incrina ulteriormente, denunciando la fallibilità delle proprie sovrastrutture all’affermarsi giurisprudenziale del danno esistenziale. La consapevolezza acquisita dal giudice della difficoltà di scomporre e ricostruire la lesione secondo una logica causa-effetto al fine di discernere il danno biologico da quello morale, o il danno morale dal “danno biologico di natura psichica” o, infine, il danno esistenziale da tutti i precedenti, induce ad abbandonare la logica “teorica” per condividere un approccio pratico. Più importanti delle categorie diventano i fini e, se per il Giudice delle Sezioni Unite è giusto risarcire la lesione “nel caso di reati di pericolo o plurioffensivi, non sussiste alcuna ragione, logica e/o giuridica, per negare tale risarcibilità ove il soggetto offeso, pur in assenza di una lesione alla salute, provi di aver subito un turbamento psichico”.

Il primo contributo offerto dalla sentenza in esame si riassume nel superare le precedenti “sovrastrutture teoriche” introdotte dalle suesposte decisioni costituzionali, per condividere un approccio pratico, informato da ragioni di “logica e di giustizia”, che suggerisce di superare gli ostacoli alzati dalle categorie formalistiche attraverso un criterio che sembra attento più alle diversità di funzioni che può assolvere il risarcimento del danno, che alle moltiplicazioni delle sue rispettive voci.

In sintesi, la risarcibilità del danno morale non presuppone l’esistenza di danno biologico o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, ma la sussistenza di un reato che ha deluso l’aspettativa del destinatario dell’illecita condotta nella fiducia del valore delle norme. Le categorie di “danno evento” e “danno conseguenza” perdono efficacia euristica nella spiegazione delle modalità attraverso cui la lesione si manifesta nella realtà.

Accreditare importanza più alle funzioni che può assolvere il risarcimento del danno che alle singole voci che lo caratterizzano, significa focalizzare l’attenzione non sul “danno patrimoniale” ma sul risarcimento, non sul “danno morale” ma sulla sanzione risarcitoria, non sul “danno esistenziale” ma sulla riparazione. Le categorie morali, psichiche ed esistenziali del danno si presentano con contorni così sfumati da poter essere individuate solo da chi è attento alle finalità che il giudice vuole conseguire e non all’oggettività del fatto.

L’intenzione delle Sezioni Unite è diretta, con il risarcimento del danno, non a sanzionare la delusione di un’aspettativa del consociato nei confronti del valore delle norme violate, bensì a ripristinare la lesione di un’aspettativa esistenziale. Quello che il giudice del diritto vivente richiede alla fine della prova del danno non è un criterio equitativo atto a rasserenare il suo decidere, come solitamente avviene in tema di danno morale, ma la dimostrazione concreta che il “turbamento psichico (sofferenze e patemi d’animo) di natura transitoria” sofferto dagli attori sia dipeso dall’ “esposizione a sostanze inquinanti” e dalle “conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita”.

La prova di un danno, che si consuma lungo lo svolgimento di un’esistenza, non può essere soddisfatta facendo riferimento a criteri come la gravità del reato, le modalità della condotta, la colpevolezza dell’autore, la misura della pena edittale o le percentuali di danno biologico cui solitamente il giudice si riporta per la liquidazione del danno morale.

Risulta altrettanto incoerente la ratio della decisione n. 2515/2002 nel punto in cui il giudicante da una parte presume la pericolosità dell’agire di cui all’art. 449 c.p., perchè “il pericolo è implicito nella condotta e nessuna ulteriore dimostrazione deve essere fornita circa l’insorgenza effettiva del rischio per la pubblica utilità” e dall’altra esige la prova del turbamento psichico dei soggetti che subiscono gli effetti del comportamento delittuoso. L’unico onere probatorio gravante sui destinatari del reato dovrebbe essere quello di dimostrare, come le stesse Sezioni Unite inizialmente suggeriscono, di essere in una “relazione con un determinato habitat (nel senso che ivi risiedono e/o svolgono attività lavorativa)”. Ossia risulta incoerente che il Giudice del diritto vivente prima presuma la pericolosità della fattispecie di “Delitti colposi di danno” e la conseguente offesa dei soggetti che vivono o lavorano nella zona interessata dagli effetti lesivi del “disastro ambientale” e poi esiga, dai medesimi individui, la prova del danno causato dall’ “esposizione a sostanze inquinanti ed alle conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita”. Nei reati di pericolo presunto come il disastro colposo il pericolo, essendo implicito nella condotta, non esige l’ulteriore dimostrazione dell’offesa per la pubblica incolumità, a meno che la prova del danno, richiesta dal giudicante, non si riferisca ad un tipo di lesione differente da quella morale.

E ancora è evidente come il “momentaneo, tendenzialmente transeunte, turbamento psicologico del danno morale subiettivo” di cui alla sentenza della Consulta n. 184/1986, ha poco da condividere con il “perturbamento psichico, da disagio e preoccupazioni duraturi nel tempo” della sentenza in esame, a meno che non si opti per la definitiva abolizione della dimensione temporale, parificando la locuzione “transeunte” con quella di “duraturi nel tempo”.

Considerate le suddette riflessioni, dall’accertamento della condotta colposa deve ricavarsi implicitamente un danno morale in capo alle vittime da liquidarsi indipendentemente dalla prova di un concreto nocumento; diversamente si esigerà la prova della lesione quando si vorrà risarcire, non il semplice patema d’animo procurato da reato, ma la compromessa dimensione esistenziale della persona offesa. Deriva che la funzione del risarcimento del danno non patrimoniale, quando si rivolge alla salvaguardia delle “limitazioni del normale svolgimento della (…) vita”, sarà finalizzata più a riparare la lesione esistenziale che a ricompensare il patema d’animo sofferto.

L’aspetto più interessante della decisione delle Sezioni Unite sembra risiedere nel mostrare come le finalità perseguite dal giudice possono essere indipendenti rispetto alle classificazioni di cui dispone per conseguirle. Più dei nomi, diventano importanti i fini e l’attenzione ad essi rivolta offre una via risolutiva per discernere, nella statuizione del diritto, gli effetti verso cui viene orientata la decisione.

Il pericolo di rimanere imprigionati nei confini delimitati dal nome è avvertito, nella sua attualità, dai giudici della Cassazione che denunciano come “sovrastruttura teorica” la tradizionale dicotomia tra danno-evento e danno-conseguneza. La finalità pratica cui tende la sentenza in esame, essendo incompatibile con le suddette classificazioni, induce il giudicante a superarle. È da ritenere pertanto che le convenzioni semantiche, godendo di uno scarso credito presso il giudice di legittimità, inducono a considerare la definizione di “danno morale” non come una “prigione formale”, gelosa di un sapere ontico, ma piuttosto come strumento formale attraverso cui possono essere conseguiti risultati sostanziali, inizialmente non compresi nella originaria categoria.

Nonostante gli sforzi della dottrina e della giurisprudenza, non si è pervenuti a nessun punto fermo in materia di voci di danno. Di fatto resta solo la discrezionalità del giudicante che, pur utilizzando formalmente categorie tra loro diversificate come “danno biologico di natura psichica”, “danno morale”, o “danno esistenziale”, persegue sostanzialmente finalità ritenute adeguate a risarcire, riparare, sanzionare i danni prodotti dal fatto illecito. Questa riflessione evita di rimanere stupiti di fronte alla scelta del giudice di chiamare “danno morale” la lesione di situazioni soggettive come i diritti della personalità, anziché il patema d’animo, perché è dietro la veste formale della definizione classificatoria, e non in essa, che si trovano le ragioni e le finalità della misura risarcitoria disposta dal giudicante.

In breve, non è da escludere che il giudice, con il riconoscimento del danno morale, intenda riparare la lesione esistenziale del danneggiato (E’ della stessa opinione De Matteis, Il danno esistenziale, in Danno e resp., 2002, 565).

La questione di natura sostanziale consiste nello stabilire che funzione assolve il risarcimento liquidato dal giudice per il “perturbamento psichico” causato dal sottoporsi a controlli sanitari nel dubbio di aver contratto malattia per la diffusione di sostanze tossiche.

Il punto focale delle argomentazioni delle Sezioni unite non s’incentra sulle lacrime, le sofferenze, i dolori, i patemi d’animo delle vittime dell’illecita condotta, bensì sulle loro rinunce alla quotidianità, che si risolvono nelle “compromissioni delle proprie sfere di esplicazione personale”. L’aspettativa di una persona di vedere realizzati i propri progetti di vita, costituzionalmente tutelati, viene infranta dal timore che una malattia letale possa pregiudicarne la realizzazione. Gli effetti di una tale lesione non si consumano nell’immediatezza del fatto illecito, ma assillano la vittima in una dimensione prolungata e il decorso del tempo, anziché lenire le sofferenze, le acutizza: come più volte ripetuto, il danno morale è essenzialmente un sentire, il danno esistenziale è piuttosto un non fare, o meglio un non poter più fare, un dover agire altrimenti, un relazionarsi diversamente.

Ritornando all’onere della prova del danno richiesto dal giudice di legittimità, esso viene considerato assolto attraverso la dimostrazione di essersi sottoposti a “controlli sanitari, resi necessari dall’insorgenza di sintomi preoccupanti”, dove la “preoccupazione duratura nel tempo”, cui fa riferimento la sentenza in esame, sembra essere valida testimonianza, più che di un “transeunte turbamento psicologico”, di una prolungata lesione che si riassume nella perifrasi del “relazionarsi diversamente”.

In breve, la nozione di danno esistenziale comprende qualsiasi evento che, per la sua negativa incidenza sul complesso dei rapporti facenti capo alla persona, è suscettibile di ripercuotersi in maniera consistente e talvolta permanente sull’esistenza di questa. Diventa, allora, decisiva una considerazione non restrittiva degli eventi potenzialmente lesivi, non ancorata a valutazioni tecniche basate su parametri e tabellazioni, bensì capace di segnalare interferenze negative e pregiudizievoli in senso ampio. Un fatto-evento causato da terzi può rilevarsi dannoso quando risulta idoneo ad incidere sulle possibilità realizzatrici della persona.

Il carattere della non patrimonialità accomuna il danno morale con quello esistenziale, traducendosi entrambi nella delusione di un’aspettativa, mentre la natura della situazione giuridica lesa li divide.

La persona, nell’orientarsi nella vita sociale, confida in aspettative normativamente tutelate, il delitto, deludendo queste aspettative, ingenera sfiducia tra i consociati sul valore delle norme; la funzione general preventiva della pena deve essere diretta a riconfermare tra i cittadini fedeli alla legge che è giusto fidarsi del valore delle norme.

Nelle motivazioni della sentenza della Corte costituzionale n. 184/1986 si chiarisce che la ratio informatrice dell’art. 2059 c.c. è quella di sanzionare adeguatamente chi si è comportato in maniera vietata dalla legge, nella misura in cui “accanto alla responsabilità penale (anzi, forse meglio, insieme ed “ulteriormente” alla pena pubblica) la responsabilità civile ben può assumere compiti preventivi e sanzionatori”. L’obiettivo finale che si consegue con il risarcimento del danno morale è quello di rafforzare il carattere preventivo e sanzionatorio della responsabilità penale, per cui si delinea una relazione fra la delusione di un’aspettativa normativamente (penalmente) tutelata, o danno morale, ed il risarcimento sanzionatorio.

Equilibri diversi, invece, governano la logica del danno esistenziale che si traducono nell’equazione tra delusione dell’attesa di progetto esistenziale, o danno esistenziale, ed il risarcimento ripristinatorio (Bona, Famiglia e responsabilità civile: la tutela risarcitoria nelle relazioni parentali, in Cassano (a cura di), Manuale del nuovo diritto di famiglia, Piacenza, 2002, 371).

Diventa possibile discernere le due ipotesi di danno se si presta attenzione alle argomentazioni del giudicante nel riconoscere la responsabilità civile del danneggiante. Nella sentenza in esame le Sezioni Unite motivano nei seguenti termini: “in caso di compromissione dell’ambiente a seguito di disastro colposo (art. 449 c.p.), il danno morale soggettivo lamentato dai soggetti che si trovano in una particolare situazione (in quanto abitano e/o lavorano in un detto ambiente) e che provino in concreto di aver subito un turbamento psichico (sofferenze e patemi d’animo) di natura transitoria a causa dell’esposizione a sostanze inquinanti ed alle conseguenti limitazioni del normale svolgimento della loro vita, è risarcibile autonomamente anche in mancanza di una lesione all’integrità psico-fisica (danno biologico) o di altro evento produttivo di danno patrimoniale, trattandosi di reato plurioffensivo che comporta, oltre all’offesa all’ambiente ed alla pubblica incolumità, anche l’offesa ai singoli pregiudicati nella loro sfera individuale”.

Il pregiudizio “nella sfera individuale” degli abitanti della zona prossima a quella in cui si è verificato il disastro non corrisponde all’ “offesa” che insiste sulla vittima del reato e che si manifesta nel transeunte turbamento psichico per la delusione di un’aspettativa normativizzata (In riferimento a tale questione, puntuali le riflessioni di N. Luhmann, La differenziazione del diritto, Bologna, 1990, 41, che scrive: “La normatività è la forma di un’aspettativa di comportamento attraverso la quale si indica che l’aspettativa deve essere tenuta ferma anche in caso di delusione. Le norme vengono intese qui, allora, come aspettative stabilizzate in maniera contraffattuale che resistono alla delusione e che, in quanto tali, inizialmente non sono ordinate in modo né naturale, né sistematico, né logico. Nella vita sociale tali proiezioni normative scaturiscono da un bisogno strutturale: ciascuno deve poter essere sicuro delle proprie aspettative anche di fronte a delusione deve poter collegare le aspettative degli altri con le proprie”). Mentre, infatti, nel destinatario o nei destinatari della delittuosa condotta la sofferenza morale si manifesta nell’immediatezza della consumazione del reato, nel danneggiato nella sfera esistenziale gli effetti pregiudizievoli del fatto illecito si esprimono dopo un intimo processo di metabolizzazione. Le “limitazioni del normale svolgimento della loro vita” rappresentano la lesione della personalità. Capire l’essenza del danno esistenziale significa comprendere la personalità del soggetto che coordina i dati della realtà per dare spazio vitale alla sua esistenza; la compromissione di una scelta o meglio la compromissione della personalità dell’individuo, derivante dal timore di aver contratto un male letale, si concreta nella delusione di un progetto esistenziale e non nella sfiducia sul valore delle norme.

3. Nell’affrontare il tema della prova del danno esistenziale, rilevante risulta essere l’approccio che viene dato, se di natura consequenzialistico o eventistico (volendo proseguire nella distinzione ormai recepita da dottrina e giurisprudenza).

I diversi approcci – su cui ci siamo soffermati nelle pagine precedenti – hanno notevoli implicazioni sul piano operativo, prima di tutto il regime della prova. Se infatti si insiste sul danno esistenziale come danno evento, verrà dato risalto alla lesione stessa del bene costituzionale, di modo che la prova coincide con la prove del fatto lesivo, che porta con sé le dirette conseguenze.

Se invece si apprezza l’approccio consequenzialistico, si guarderà alle effettive alterazioni sul piano della quotidianità causate al danneggiato, che possono trovare la loro fonte sia nel fatto illecito ma anche nel contratto, di tal modo che l’assetto dell’onere probatorio sarà di diversa portata come meglio si cercherà di dimostrare.

La lettura consequenzialistica di tale tipo di danno poiché non ne correla necessariamente la sua esistenza alla lesione di un diritto costituzionalmente tutelato – che in quanto tale ne dovrebbe richiedere immediato ristoro senza ulteriori complicazioni probatorie – ma incentra la sua attenzione sull’alterazione della quotidianità del danneggiato richiede, a ragione, una prova rigorosa a seconda della normalità o meno delle conseguenze prospettate.

Quindi le due impostazioni tendono, potremmo dire, nell’ambito del regime probatorio a limitare le possibili eventuali obiezioni; ad una possibile limitata apertura del danno esistenziale – solo i diritti costituzionalmente tutelati – corrisponde un agile regime probatorio: se è stato violato un diritto costituzionale sarà in re ipsa il “conseguente” danno esistenziale; ad una possibile eccessiva apertura del danno esistenziale – tutte le attività realizzatrice dell’uomo ritenute meritevoli d’interesse – corrisponde un rigido sistema probatorio: non solo verrà valutata, come già in precedenza sostenuto, la meritevolezza delle attività svolte, ma il danneggiato dovrà indicarne il “suo” regolare svolgimento, potendosi distinguere, come meglio vedremo, attività che certamente verranno lese dalla condotta lesiva, attività che probabilmente verranno lese dalla condotta lesiva, attività che quasi sicuramente non verranno lese dalla condotta lesiva.

L’onere probatorio sarà inversamente proporzionato, sempre a patto che sia lesa o limitata una attività realizzatrice della persona umana. In ordine a quest’ultimo punto, ciò significa – riprendendo l’opinione di Rago, Il danno esistenziale, in Danno e resp., 2002, 329, – che va instaurato, ogni volta, una comparazione fra il danno lamentato da quel singolo individuo così come opera, vive e si relaziona in un determinato momento storico, ed il comportamento del danneggiante, con la conseguenza che vanno risarcite solo quelle lesioni che appaiono, in quel caso concreto, come eventi estranei a quel modus vivendi, e che potevano essere evitati dal danneggiante usando i normali criteri di avvedutezza. Ad es. la vita convulsa e frenetica che si vive tutti i giorni comporta, inevitabilmente, tutta una serie di stress (piccoli litigi fra automobilisti, piccole scortesie e maleducazioni, etc.) connaturati a quel modo di vivere e che sarebbe impensabile risarcire proprio perché non sarebbe giuridicamente apprezzabile (e quindi risarcibile) alcuna concreta alterazione dello standard qualitativo e quantitativo del benessere corrispondente al quel modus vivendi. Ma, è opportuno ripeterlo, solo nel caso in cui le attività risultano meritevoli di tutela si porrà il problema dell’onore probatorio.

Proseguendo, le due impostazioni sopra proposte non sono inconciliabili, anzi sembrano riprodurre le letture proposte dalla Corte Costituzionale nel 1986/184 e nel 1994/372, citt.. Si potrebbe sostenere, infatti, che in relazione al danno esistenziale la prova sarà sempre richiesta, ma verrà ridotta all’evento lesivo quando la forza lesiva del fatto è talmente dirompente da portare di per sé danno esistenziale (ad esempio se si ritiene il danno biologico danno esistenziale, è la sola violazione del diritto alla salute a configurare l’illecito in esame, non richiedendosi ulteriori riscontri probatori), diversamente sarà opportuno valutare di volta in volta come la lesione abbia limitato il libero svolgimento della personalità dell’individuo, con questo di particolare: il danno esistenziale di matrice non biologica richiederà un riscontro probatorio più oneroso di quello di matrice biologica in quanto in quest’ultimo caso vi è certamente compenetrazione fra danno e riscontro medico-legale della lesione.

Diversamente nei danni esistenziali di matrice non biologica quasi sempre andrà verificata l’effettiva incidenza sullo svolgimento della attività aredittuale del soggetto stesso, potendosi escludere in linea di massima il caso di lesione di un diritto costituzionalmente garantito con contestuale lesione di un’attività che certamente viene lesa a seguito di quella lesione.

Quindi l’obiezione alla teoria del danno evento – cioè l’idea che il danno corrisponda alla violazione dell’interesse tutelato, e non già alle conseguenze della lesione stessa, ed il risarcimento così argomentando viene disancorato da qualsiasi considerazione dei riflessi negativi a carico della vittima snaturando il sistema della responsabilità civile – non coglie nel segno in quanto non è che non vogliono apprezzarsi le conseguenza dannose, riducendo il danno esistenziale a pensa privata, ma poiché alcune conseguenza sono insite nella lesione del diritto stesso potranno dirsi provate secondo l’id quod plerumque accidit, potendo, sempre, il soggetto danneggiante dare la prova contraria.

Il sistema probatorio così congegnato dovrebbe garantire non solo tutela ai diritti della personalità ed alle attività realizzatrici della persone, ma al contempo garantirebbe diversi oneri in capo ai soggetti (danneggiante e danneggiato) in relazione all’interesse leso, o meglio in relazione alla probabilità che un certa attività sia lesa e/o limitata da un comportamento altrui.

Più semplicemente il giudice dovrà far leva sul dato notorio e cioè che determinati fatti provocano nei confronti della parte danneggiata una alterazione della sua quotidianità. Se il convenuto è in possesso di dati provanti il contrario, si farà carico, appunto, del relativo onere probatorio e dovrà dimostrare che chi chiede quel determinato danno esistenziale – pur in astratto risarcibile -non lo ha subito.

E’ da condividere allora quella impostazione – Bilotta, La nascita non programmata di un figlio e il conseguente danno esistenziale, in Resp. civ. e prev., 2002, 441 – secondo la quale pur non nutrendosi alcun dubbio sul fatto che il danno risarcibile sia sempre la modificazione del mondo esterno, in cui vive la vittima dell’illecito, non si può, non si deve, dimenticare ciò che sta a monte della distinzione tra danno evento e danno conseguenza: la questione della ripartizione tra danneggiante e danneggiato dell’onere della prova circa la sussistenza del danno al di là della chiara indicazione legislativa che addossa sempre al danneggiato tale onere. Particolari interessi meritevoli di tutela, che abbiamo indicato nei diritti costituzionalmente tutelati – perché trovano un riconoscimento espresso nella Carta Costituzionale (il diritto alla salute) oppure perché connessi a posizioni di libertà (il diritto di manifestare il proprio pensiero) e così via, se violati, indefettibilmente, comporteranno un danno esistenziale in capo alla vittima, e poiché sia l’esperienza ci danno una ragionevole certezza che lesione vi sarà e sia perché la rilevanza conferita dall’ordinamento a tali interessi – la loro strumentalità alla realizzazione di un sistema sociale democratico – ben può prevedersi un carico minimo in capo al soggetto danneggiato, sul piano della prova, sino a ridursi alla prova della sola lesione.

Diversamente se più che la lesione in quanto tale a rilevare sono le conseguenti alterazioni della quotidianità sarà opportuno distinguere, fra le alterazioni normali, ossia tutte quelle ipotesi in cui il torto subito impedisce al danneggiato di esplicare tutte quelle attività attraverso le quali, prima dell’evento lesivo, svolgeva la proprio personalità e che realizzavano il suo benessere complessivo, e le alterazioni specifiche ossia quelle legate ad una lesione strettamente connessa alla particolare condizione di vita della vittima (avendo già accertato in astratto la meritevolezza della attività limitata); in questo caso quindi sarà il soggetto danneggiato a dover dare una prova molto puntuale del danno subito, proprio perché quelle conseguenze non si ricollegano da un punto di vista della valutazione sociale normalmente a quel fatto lesivo: i danni esistenziali legati al c.d. vissuto della vittima richiedono in capo all’attore-soggetto danneggiato una prova specifica e puntuale degli stessi, escludendosi in questo caso qualsiasi meccanismo presuntivo. Sarà demandato al giudice poi il convincimento in ordine all’effettiva incidenza dell’evento sull’organizzazione della vita della vittima, e più in particolare se sia rinvenibile una modificazione in peius nella vita della vittima comparandone il piano del presente con quello del passato (da dimostrare puntualmente).

A seguito di questo processo in ordine all’ an, andrà quantificato il danno subìto, potendosi in linea di massima ed in prima analisi procedere e nella valutazione dell’ordine di grandezza della lesione patita dalla vittima e nella individuazione dei singoli valori monetari da attribuire al danno correlato a ciascun livello della lesione, non escludendo del tutto la gravità della colpa del danneggiante ed il relativo profitto conseguito dalla stesso (da apprezzarsi – essendo nell’ambito civile – solo come espressione di una valutazione sociale dell’illecito in ordine al danno esistenziale provocato).

Un’altra via nel tentativo di dare delle valide indicazioni in ordine al risarcimento del quantum potrebbe essere quello di valorizzare non tanto l’aspetto della lesione quanto quello della compromissione delle attività realizzatrici della persona, in quanto il risarcimento del danno esistenziale ha come obiettivo il ripristino della quotidianità alterata.

Per quanto concerne gli strumenti più idonei per giungere a tale valutazione si è proposta (Ziviz, La valutazione del danno esistenziale, in Giur. It., 2002, 404) l’ideazione di una tabella unica di valutazione del danno (sulla falsariga delle tabelle adottate dai giudici di merito per la liquidazione del danno biologico), basata su una graduazione del danno subito: al mutare dell’illecito non muta la natura delle conseguenze che convergono entro la categoria del danno esistenziale; ad essere presa in considerazione sarà sempre e comunque la compromissione delle attività realizzatrici della persona.

Il punto di partenza nella costruzione di una tabella unica è costituito dal censimento delle attività realizzatrici della persona. Un simile inventario, secondo questa impostazione, può basarsi su quattro raggruppamenti entro i quali le stesse vengono suddivise: 1. attività di carattere biologico-sussistenziale; 2. relazioni affettive e familiari; 3. relazioni sociali e attività di carattere cultural/scientifico, associativo e religioso; 4. attività sportive, di svago e di divertimento. Per ciascuno di questi ambiti si tratterà di definire un elenco delle varie possibili attività in esso comprese e di stabilire, per ciascuna voce, il relativo valore monetario. Il giudice, una volta constatato quali siano le singole attività compromesse e il grado percentuale di compromissione delle stesse o la durata, ove si tratti di una riduzione temporanea, potrà tradurre in danaro il danno, individuando per ciascuna voce il corrispondente valore monetario tramite l’applicazione della tabella.

La somma complessiva, ottenuta addizionando le poste che compongono il pregiudizio, rappresenta la quantificazione di base del danno esistenziale, salva comunque la possibilità per il giudice di incrementare o diminuire quell’importo tenendo conto delle circostanze del caso concreto. Per quanto riguarda, in ultimo, la definizione del valore monetario da attribuire al danno esistenziale corrispondente alla soppressione di ogni singola attività si deve tenere conto che per quanto riguarda il massimo importo del danno esistenziale risarcibile, il riferimento è rappresentato dalla valutazione del danno biologico corrispondente ad un’invalidità del 100% di un bambino appena nato. Tale somma quantifica il pregiudizio corrispondente all’annullamento di qualsiasi attività esistenziale per la sua durata massima. Si tratta, poi, prosegue l’Autrice, di suddividere detto importo nei quattro settori in cui risultano aggregate le attività esistenziali, considerando che tale ripartizione deve essere fatta a seconda dell’ordine di importanza che, nella coscienza sociale, spetta a ciascun settore. La cifra così individuata andrebbe, poi, scomposta in tante voci quante sono le attività realizzatrici della persona comprese in ciascun settore.

Una volta valutato in astratto il bene costituzionale leso e/o la compromissione di una attività realizzatrice meritevole di tutela, una volta valutato l’effettivo scarto fra il piano del presente e quello del passato (con il gioco delle prove in precedenza indicato), l’interprete potrà ancora avvalersi di un punto di riferimento, questa volta non in ordine all’ an, ma al quantum, ossia di un modello tabellare che individua il valore pecuniario da attribuire a ciascuna percentuale di perdita esistenziale in relazione al fatto concreto.

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(*) Relazione presentata al “Convegno Nazionale: Modernità e diritti: la tutela delle vittime” 11 e 12 ottobre 2002, a Palazzo Vecchio – Sala dei Cinquecento (Firenze).

Note

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Il presente scritto costituisce la trascrizione – con l’aggiunta di un apparato bibliografico essenziale – dell’intervento svolto al Convegno “Il diritto di morire bene”, organizzato dalla Residenza Universitaria Lamaro-Pozzani e dalla Fondazione Luigi Einaudi per studi di politica ed economia, i cui atti [L’eutanasia (Giuseppe Cassano, Università Luiss-Guido Carli); L’eutanasia: il punto di vista islamico (Francesco Castro, Università di Roma “Tor Vergata”); L’Eutanasia: aspetti filosofici (Francesco D’Agostino, Comitato nazionale di bioetica); L’Eutanasia: il punto di vista personale di un intensivista (Vito Aldo Peduto, Università di Perugia); L’Eutanasia: aspetti giuridici (Stefano Rodotà, Autorità garante per la protezione dei dati personali); L’eutanasia: il punto di vista protestante (Sergio Rostagno, Facoltà Valdese di Teologia); Il momento della morte è fuori della vita? (Federico Silvio Toniato, Senato della Repubblica)] sono in corso di pubblicazione per i tipi “Il Mulino”

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Preliminarmente è bene soffermarsi su alcune considerazioni di carattere generale che, investendo diversi settori della società civile contemporanea, fungono al contempo da elementi propulsori dello sviluppo delle problematiche in oggetto e da quadro di riferimento culturale e concettuale.

In primis, doveroso appare un approccio per quanto possibile scevro da ogni pregiudizio culturale di qualsiasi natura, laica o confessionale, al fine di potersi accostare a situazioni coinvolgenti a tal punto la sfera dell’intimità dell’individuo (tanto da condurlo alla negazione della propria esistenza) con il rispetto che questo genere di scelte impone.

Inoltre, non si potrà trascurare il fatto che le tematiche indicate saranno oggetto di studio da un punto di vista eminentemente tecnico-giuridico, cosa che comprensibilmente conduce all’analisi degli atti eutanasici in una prospettiva per forza di cose limitata. Giova aggiungere, inoltre, che il quadro ideologico di riferimento in materia è complicato dalla grande pluralità di opinioni ed argomenti portati a loro sostegno: il giudizio di moralità o di immoralità che è sotteso ad ogni impostazione, ad esempio, non implica necessariamente favore o disfavore per un intervento liberalizzatore del legislatore. Spesso, infatti, nonostante venga considerata moralmente ammissibile, si preferisce precludere ogni spazio di manovra normativa, argomentando in genere dal timore che, una volta introdotta una deroga normativa all’inviolabilità della vita, si possa procedere al ribasso, secondo la c.d. teoria del piano inclinato, verso una generale e sensibile riduzione del livello di guardia nel rispetto della vita. Sono, questi, argomenti che procedono direttamente da una concezione personalistica dell’ordinamento che si fonda sul principio dell’indisponibilità della persona umana [Mantovani, 1990, 425], facendone conseguire che «la disponibilità manu alius, cioè da parte di altri soggetti pubblici o privati, (…) è giuridicamente illecita» [Idem].

Del pari, anche posizioni più intransigenti da un punto di vista morale sfociano talvolta nell’auspicio che tale fenomeno, la cui esistenza a livello sommerso riesce difficile negare, trovi una regolamentazione precisa che rimetta la libera scelta alla coscienza dei singoli. Si possono citare ad esempio gli orientamenti, essenzialmente dottrinari, che pur partendo da una prospettiva etica di disvalore, giungono ad auspicare una non punibilità dell’autore dell’atto eutanasico, istituendo un parallelo con il reato commesso in stato di necessità [Grispigni, 1924]. Tali orientamenti trovano evidentemente origine nel vistoso scollamento esistente tra stato del diritto positivo, sentimento collettivo, prassi applicativa del corpo medico e diritto giurisprudenziale, che si vede talvolta costretto a ricorrere a espedienti per ridurre al minimo le pene [Cass. Pen., 1990].

La possibilità di una regolamentazione normativa dell’eutanasia è stata al centro di serrati dibattiti in molti Paesi europei ed extraeuropei, dibattito che è stato seguito da un’intensa produzione scientifica [Jaccard-Thévoz, 1993]. Anche in Italia si è sviluppato un confronto acceso tra le diverse posizioni che ha trovato un riscontro nell’opinione pubblica come non si registrava dai tempi della presentazione del disegno di legge ad opera dell’On. Fortuna nel 1984 [Camera dei Deputati, 1984, 1-11].

E’ presupposto sostanzialmente pacifico della questione in parola che il suo sviluppo sia essenzialmente ed inscindibilmente legato con i progressi compiuti dalla tecnologia medica che, giungendo ad allungare in maniera sino a pochi anni addietro impensabile la durata dell’esistenza di soggetti in situazioni cliniche irrimediabilmente compromesse, ha posto interrogativi etici la cui difficoltà di risoluzione si riverbera sul mondo del diritto essendo fonte di incertezze applicative nelle – già di per sé complesse – relazioni paziente-medico-familiari, sempre in bilico tra rapporti improntati alla più sincera pietà e «malinteso sentimentalismo che sfocia nella fredda criminalità» [Palmieri, 1964]. Neppure è il caso di soffermarsi sulla progressiva laicizzazione della società attuale che permette di affrontare argomenti di forte valenza etica da prospettive variegate e, il più delle volte, complementari.

Strettamente connesso con tali considerazioni appare l’unanime rifiuto che viene opposto al c.d. accanimento diagnostico-terapeutico [v. infra]. Sul punto rileva, in primo luogo, quanto esplicitamente previsto nel Codice di deontologia medica predisposto dalla Federazione nazionale degli Ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri: pur constando, da un punto di vista di sistema delle fonti, il citato Codice in un atto avente natura amministrativa, e quindi come tale subordinato alle disposizioni di legge, esso non può essere trascurato in quanto principale fonte di autodisciplina del corpo medico. La versione più recente, approvata dal comitato centrale della Federazione il 3 ottobre 1998, afferma espressamente all’art. 14 che «il medico deve astenersi dall’ostinazione in trattamenti da cui non si possa fondatamente attendere un beneficio per la salute del malato e/o un miglioramento della qualità della vita», bandendo quindi tali pratiche dalla sfera dell’azione medica. Di grande interesse è il commento della stessa Federazione nazionale dell’Ordine dei Medici all’articolo 14, in cui si pone in rilievo come sia equiparato all’accanimento terapeutico – cioè quella pratica volta al mantenimento in vita del malato terminale oltre ogni ragionevole possibilità di un recupero del paziente sfruttando le potenzialità della tecnologia medica – anche l’accanimento diagnostico, che si configura allorché il medico, «pur in presenza di prognosi infausta, continui a sottoporre un paziente ad esami e a ricerche inutili». Lo stesso commento istituisce un parallelo tra il citato articolo del Codice di deontologia medica e gli articoli 36 e 37 (su cui, v. infra), specificamente dedicati all’eutanasia (e all’assistenza ai malati inguaribili). Basti, infine, ad indicare l’unanime consenso su questo argomento, il consenso espresso dall’istituzione maggiormente restia a concedere aperture permissive su questo tema, ossia la Chiesa cattolica: la Sacra Congregazione per la dottrina della fede, nella sua «Dichiarazione sull’eutanasia» del 1980 ha affermato la liceità della rinuncia alla prestazione delle cure necessarie per il mantenimento in vita per i casi in cui l’opera medica si riveli non in grado di offrire nemmeno minime possibilità di un decorso fausto della malattia [Sacra Congregazione per la Dottrina della Fede, 1980].

Non distanti dalle ultime considerazioni, appaiono alcune riflessioni operate in merito al c.d. rifiuto alle cure. La dottrina più avveduta è giunta a ricomprendere questa fattispecie all’interno della tutela approntata dall’articolo 13 della Costituzione [Portgliatti Barbos, 1990, 187], ponendosi la tutela della salute di cui all’articolo 32 solamente in via sussidiaria. Sicuramente questa è la via seguita dalla dottrina nordamericana e riconosciuta nelle aule di tribunale per la prima volta nella celeberrima sentenza Cruzan [Cruzan Director Missouri Dept. of Health, 1991], in cui si affermò il diritto di rifiutare le cure, permettendo, in virtù di concordi dichiarazioni precedenti del paziente, l’interruzione del trattamento di alimentazione artificiale, ben sapendo che ciò avrebbe ineludibilmente cagionato la morte del soggetto. In prima battuta sembrerebbe difficile negare che il diritto a rifiutare le cure, una volta penetrato nell’ordinamento giuridico, non costituisca che una forma, una modalità di un più ampio diritto a morire. Del resto sembra forse eccessivo giungere a tali e tanto impegnative conclusioni solo sulla scorta del rifiuto delle cure atteso che, allorché si è sostenuta la compatibilità del diritto menzionato, ad esempio, con l’art. 5 c.c. si è fatto presente che «il paziente non muore per la sospensione del trattamento, ma per la malattia, essendo l’intervento del medico del tutto occasionale (…). In questo modo la capacità espansiva del diritto a rifiutare le cure è estremamente limitata, risultando del tutto infondato ricavarne un diritto a morire tout court, cui corrisponda l’obbligo del medico di prestare la sua opera, assecondando l’esercizio del diritto in questione» [Bailo e Cecchi, 1998, 1214]. Valida indicazione interpretativa potrebbe però essere ricavata dagli articoli del Codice di deontologia che si occupano della questione: in primo luogo il nuovo articolo 32, in sostanziale adesione al dettato dell’art. 31, stabilisce che «il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso informato del paziente. Il consenso, espresso in forma scritta nei casi previsti dalla legge e nei casi in cui per la particolarità delle prestazioni diagnostiche e/o terapeutiche o per le possibili conseguenze delle stesse sulla integrità fisica si renda opportuna una manifestazione inequivoca della volontà della persona, è integrativo e non sostitutivo del processo informativo di cui all’art. 30. Il procedimento diagnostico e/o il trattamento terapeutico che possano comportare grave rischio per l’incolumità della persona, devono essere intrapresi solo in caso di estrema necessità e previa informazione sulle possibili conseguenze, cui deve far seguito una opportuna documentazione del consenso. In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di persona capace di intendere e di volere, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona, ove non ricorrano le condizioni di cui al successivo articolo 34».

Le indicazioni più precise e pertinenti al nostro oggetto di studio si ricavano comunque dal capo V del titolo III del succitato Codice, recante in rubrica l’espressione «assistenza ai malati inguaribili» [v. infra].

Gli articoli 36 e 37 , infatti, sono sicuramente chiari nell’offrire un quadro di riferimento per il corpo medico: «Il medico, – si legge all’articolo 36 – anche su richiesta del malato, non deve effettuare né favorire trattamenti diretti a provocarne la morte». Come esplicitamente riconosciuto anche dal commento al codice, l’attuale formulazione esprime in maniera più decisa la propria chiusura ad atti di tipo eutanasico direttamente volti alla soppressione del paziente rispetto alla versione del 1995, il cui articolo 35 , sebbene di contenuto sostanzialmente analogo è stato rivisto tenendo conto anche dei risultati cui è giunta la Consulta nazionale per la bioetica. Una notevole apertura è invece riservata all’eutanasia indiretta attiva, ossia quella forma di eutanasia che mantiene come primario scopo quello di lenire le sofferenze del malato terminale mediante somministrazione di farmaci che abbiano come effetto secondario la riduzione della durata dell’esistenza [v. più ampiamente infra]. A questo proposito l’articolo 15 dispone che «i trattamenti che comportino una diminuzione della resistenza psico-fisica del malato possono essere attuati, previo accertamento delle necessità terapeutiche, e solo al fine di procurare un concreto beneficio clinico al malato o di alleviarne le sofferenze».

Appaiono quindi ingiustificate le opinioni dottrinarie che riconnettono alle citate disposizioni efficacia preclusiva di ogni tipo di eutanasia [Ongaro Basaglia, 1996, 205; Visentin, 1998, 1644; Ventrella Mancini, 1996, 1952], difettando di genericità nel momento in cui non tengono nella giusta considerazione i diversi tipi di eutanasia che la teoria conosce.

L’articolo 37, infine, offre alcuni spunti di riflessione di grande interesse: «In caso di malattie a prognosi sicuramente infausta o pervenute alla fase terminale, il medico deve limitare la sua opera all’assistenza morale e alla terapia atta a risparmiare inutili sofferenze, fornendo al malato i trattamenti appropriati a tutela, per quanto possibile, della qualità di vita. In caso di compromissione dello stato di coscienza, il medico deve proseguire nella terapia di sostegno vitale finché ritenuta ragionevolmente utile». Ci si riferisce, in primo luogo a trattamenti «appropriati», non sproporzionati, cosa che, secondo la definizione corrente, integra il criterio di discrimine tra accanimento terapeutico e normale terapia sanitaria animata dalla speranza del recupero del paziente, considerazione ulteriormente avvalorata dal richiamo finale all’utilità della terapia stessa.

Come ormai emerso con vigore nell’acceso dibattito sulla materia, appare ovvio che il principale oggetto del contendere è la contrapposizione tra il diritto alla vita in sé considerato e la dignità che alla vita va ricollegata e che impone una reinterpretazione del concetto di vita in grado di svincolarsi da semplici riferimenti biologico-esistenziali per approdare ad una prospettiva che si fondi sul significato più profondo del termine. È richiamata, in sostanza, la differenza tra «essere vivi in senso puramente biologico, ed avere una vita, cioè essere soggetti di decisioni, di aspettative, di progetti» [Visentin, 1998, 1626] atteso che «essendo la vita ogni giorno esposta ad una valutazione qualitativa, il diritto alla stessa potrebbe entrare, allora, in conflitto con il diritto alla libertà ed alla dignità, per cui si potrebbe verificare una limitazione della tutela del diritto alla vita e quindi anche il sorgere di un diritto alla morte come espressione della tutela della dignità della persona, che è il fondamento dell’autonomia assoluta della stessa» [Visentin, 1998, 1628]. La questione potrebbe anche essere impostata in maniera seguente: possono la libertà dell’uomo e la riconosciuta dignità della vita giustificare un atto di autodisposizione di sé talmente incisivo da condurre alla morte? O, ancora ed in termini più consoni al giurista, il fondamentale diritto alla salute sancito dall’articolo 32 della Costituzione si riconnette sistematicamente all’articolo 2 (diritto alla vita) [Ventrella Mancini, 1996, 1608] o all’articolo 13 (libertà personale)?

Le risposte, ovviamente, sono state le più disparate.

Si è arrivati anche a ridurre i termini della questione – preme ricordare che l’atto eutanasico è in prima istanza atto privatissimo – a causa di un preminente interesse pubblico alla conservazione della vita, tutelata dall’ordinamento principalmente in quanto valore sociale che non può essere sottratto alla comunità, nemmeno in nome dell’autonomia dei singoli. Evidente è l’eco delle concezioni, sviluppatesi sulla scia della filosofia neoidealista dominante in Italia nei primi decenni del Novecento, che riconducevano la titolarità del bene supremo della vita allo Stato [Vannini, 1935, 115], concezioni che inserivano in un più ampio disegno giuridico facente capo all’autorità statuale anche il diritto di famiglia, oltre a quello dei singoli, quale espressione di un superiore interesse pubblicistico [Cassano, 2001].

Se il valore etimologico del termine eutanasia ci dice esclusivamente della natura indolore e serena del trapasso, è solo l’indagine sull’uso articolato e polimorfo che se ne fa nella teoria e nella pratica a porne in rilievo tutta la complessità e, per molti versi, la contraddittorietà.

Non è semplice, e forse neppure opportuno, demarcare un confine concreto al concetto di atto eutanasico: si tratta di certo di un decesso causato dall’uomo in modo dolce, dunque senza sofferenze. Ma nulla è chiarito riguardo all’autore dell’atto, ai suoi moventi, al comportamento tenuto per raggiungere lo scopo [Adamo, 1950, 375; Mantovani, 1970, 37; Mantovani, 1990, 423; Giusti, 1982].

Nelle riflessioni sul tema dell’eutanasia si trovano articolate classificazioni che guardano alle più piccole sfaccettature del problema, richiamano dolorosi casi del passato, tracciano analogie e differenze, svelano le ideologie sottese alle difformi prese di posizioni dei vari ordinamenti o delle coscienze dei singoli. Muovere, dunque, da comuni basi semantiche gioverebbe alla chiarezza dell’indagine. La mancanza, però, di una vera tipicità del fatto eutanasico deriva dalla reale ricchezza di elementi e peculiarità che, eletto l’uno o l’altro punto di vista teorico, potrebbero in concreto far variare di molto la soluzione del caso specifico.

Esiste, in effetti, una sorta di fattispecie tipica, l’uccisione pietosa del malato terminale, che proprio nella pietà ha il suo elemento qualificante e, se vogliamo, una quasi-tipica [Porzio, 1967] che dà rilievo al consenso della persona che, quindi, chiede di morire. Il richiamo alle due figure accennate rimanda subito a due dei tre parametri classificatori prima nominati, vale a dire il movente di chi pratica l’eutanasia e il consenso di chi la riceve. Ma in realtà la gamma di fattispecie indicate col nome di eutanasia o ad essa accostate vanno al di là di quei semplici criteri discretivi e spaziano da pratiche collettivistiche compiute in nome di un superiore interesse della comunità a atti concernenti la singola persona, con o senza il suo consenso, con o senza l’azione diretta di un’altra persona, con o senza una malattia inguaribile che priva della dignità il paziente.

Si pensi, in proposito, alle pratiche a fini eugenetici o profilattici, che prevedono l’uccisione dolce di interi gruppi di individui reputati imperfetti o malati per preservare la purezza della razza o scongiurare la diffusione di malattie [Dirotta, 1963, 201]; alla eliminazione indolore di soggetti socialmente pericolosi (c.d. eutanasia criminale); alla soppressione di soggetti improduttivi (eutanasia economica); al sacrificio della vita di alcuni uomini per sperimentazioni scientifiche (eutanasia sperimentale). Si tratta di forme collettivistiche di dolce morte, praticate su più persone per fini pubblici [D’Agostino, 1977, 303].

La forma tipica, che invece anima il dibattito etico-giuridico, è da ricondursi alla eutanasia c.d. individualistica: a lasciare questo mondo è un singolo individuo e la drammatica scelta si consuma interamente sulla considerazione della persona umana, del suo complesso valore, della sua libertà e della sua dignità: si pone fine alle sofferenze terribili e disperate di chi ha perso, nella malattia, la dignità del vivere. La pietà, dunque, è posta al centro della fattispecie: chi provoca la morte altrui lo fa perché mosso dall’intento di sottrarre il malato a una condizione atroce e insopportabile, uno stato in cui le cure mediche hanno una utilità marginale se non nessuna, in cui il dare la morte vuol dire soltanto anticiparla di poco e renderla, appunto, indolore.

Attorno a questa figura ne ruotano però diverse altre e centrare l’indagine sul movente della pietà può voler dire privare del giusto rilievo i temi dell’autonomia del singolo, della dignità e qualità della vita, dei complessi rapporti tra medico e paziente, della disponibilità della propria vita e della sua intangibilità da parte di altri.

Un principio comune a tutti quegli ordinamenti che, come il nostro, guardano al principio personalistico come a un loro cardine – quello, cioè, dell’intangibilità della vita umana – non ha precluso che si evitasse una valutazione normativa del suicidio, lasciato infine all’intima e tragica sfera della coscienza individuale. Ciò pare giustificato agli occhi di chi riconosce come funzione del diritto quella di disciplinare e, dunque, valutare fatti per loro natura interindividuali e quindi in qualche maniera eccedenti l’intimità del privato.

Quella dell’autodistruzione deve, a rigore, rientrare nell’ampio novero delle fattispecie eutanasiche, e, in quello spazio complesso, nell’unico lembo che è risparmiato da problemi ermeneutici e de iure condendo. Non venendo in rilievo alcun rapporto tra due individui non pare esserci posto per un problema giuridico.

Così non è per i casi di istigazione o aiuto al suicidio, variamente presi in considerazione dai codici penali di molti paesi [Porzio, 1967, 107], tra cui il nostro all’art 579, e per i quali viene meno proprio quel particolare che impediva di avversare e sanzionare la lesione a un bene che è comunque, nella valutazione unanime e universale dei diritti positivi, primario e intangibile come quello della vita: si ha qui, infatti, l’intervento di un altro soggetto che pone in essere un comportamento idoneo a favorire in qualche modo il suicidio altrui. Tuttavia si riscontrano delle eccezioni, e tale figura, quando non prevista in via autonoma, non è punibile visto che, non essendo il suicidio un fatto punito, le varie forme di partecipazione ad esso, per la natura accessoria del concorso, non possono essere colpite da pena.

Già queste due figure illustrano bene i più importanti valori configgenti ogniqualvolta ci riferisce ai casi di eutanasia volontaria: da un lato, la libera valutazione dell’individuo capace di intendere e di volere e la privatezza delle scelte che riguardano solo la sua persona; dall’altro, l’intangibilità della persona umana e la rilevanza giuridica (quantomeno sotto la forma di problema) di una lesione della vita in cui vi è l’intervento di un altro soggetto. Dalla diversa combinazione di questi elementi si deduce che il suicidio rimane pienamente nella sfera del meramente lecito, mentre l’aiuto al suicidio e l’uccisione diretta di una persona dietro sua richiesta ricadono al di qua o al di là del confine in dipendenza della soluzione data al suddetto conflitto.

Nel dibattito odierno, peraltro, lo scenario è per più versi meno spoglio e spietato. Come già riferito, fattispecie in qualche modo tipica di eutanasia è quella del c.d. omicidio pietoso o compassionevole, dunque a quanto detto sopra deve aggiungersi il movente solidaristico dell’autore e la particolare condizione di chi chiede la morte, che suscita interrogativi sul tema della dignità e qualità della vita.

Si hanno quindi due figure principali di eutanasia consensuale (prescindendo o meno dall’elemento della pietà), il c.d. omicidio del consenziente, specificamente previsto dal nostro legislatore e punito in maniera più blanda rispetto all’omicidio comune e l’omicidio per pietà, che andrebbe valutato sulla base di quanto dettato dall’art. 62 del codice penale o sulla base di una più ampia ricognizione dei valori fondanti del nostro ordinamento.

I casi summenzionati sono senza dubbio quelli che mostrano maggiori pericoli per una riflessione giuridica ed etica, visto che la loro soluzione – che coinciderebbe in buona sostanza con la soluzione del problema dell’eutanasia come avvertito dall’opinione pubblica e dalla maggior parte degli autori che si sono soffermati sul tema – implica una complessa valutazione della consistenza dei valori e delle opzioni fondamentali che stanno alla base del nostro sistema giuridico a partire dalla lettera della Costituzione fino ad arrivare a quella trama ideale che l’interpretazione sistematica dell’intero ordinamento costituisce.

Già una breve scorsa ad alcuni dei più immediati punti di riferimento normativi dà la misura del problema: i diritti inviolabili tutelati dall’ art. 2 Cost., la salute di cui all’ art. 32 Cost., la previsione sugli atti di disposizione del proprio corpo dell’ art 5 c.c., l’art. 50 c.p., l’art. 62, già citato, del codice penale, gli artt. 579, 580, 593 c.p..

Non sempre il consenso di chi riceve la dolce morte è però al centro del concetto di eutanasia. Per quelle fattispecie indicate coi nomi di eutanasia involontaria e non volontaria, il consenso del soggetto interessato manca o, rispettivamente, non può essere formato o comunicato per lo stato in cui egli si trova, dunque a venire in rilievo non è il tema dell’autonomia dell’individuo e della sua libertà, quanto, in maniera più netta, quello della dignità del vivere.

Se è discusso che tra i diritti inviolabili riconosciuti dal Costituente vi sia quello di scegliere in piena autonomia se e come morire e di ricevere aiuto nell’attuare la propria scelta, è indubbio che l’art. 2 Cost. abbia inteso tutelare la dignità della persona e come proprio questo bene fondamentale sia spesso, e in maniera irreversibile, leso da una lunga e dolorosa malattia incurabile.

Si tratta di un aspetto che gioca un ruolo di primo piano anche, sebbene in via sussidiaria, in tema di eutanasia consensuale o volontaria, visto che a giustificare in parte la condotta dell’autore del reato è – in alcuni casi significativi – anche l’intento di preservare la dignità di chi soffre, poichè la mancanza del consenso del paziente richiede una drammatica valutazione sul significato stesso, quanto meno giuridico, ma inevitabilmente più ampio, del vivere.

Si suggerisce al riguardo di distinguere, guardando a un concetto non meramente medico-biologico di vita, quando un soggetto può dirsi realmente vivo e dunque capace di relazioni e progetti e quando invece la malattia ha privato la persona di ogni parvenza di vita, se non esclusivamente biologica.

Prescindendo dalla figura dell’omicidio pietoso e dal consenso del malato, l’eutanasia non consensuale si avrà sempre nella forma dell’ omicidio per pietà, dato che solo il movente compassionevole può quantomeno porre il problema di un superamento del consenso della persona la cui vita viene annullata.

I criteri discretivi del consenso e della pietà tagliano trasversalmente il campo dei vari tipi di eutanasia, raggruppandoli attorno al bilanciamento tra dignità della vita, sua intangibilità e libertà del singolo. Le argomentazioni delle Corti, laddove si è giunti ad aperture più o meno grandi nei confronti dell’ideologia eutanasica, si sono però più spesso incentrate su altre sottigliezze, per una forma di pudicizia teorica che schivi la difficoltà e l’incertezza di una pronuncia che muova da così alti principi come quelli prima richiamati.

In molti casi le distinzioni operate rispondono effettivamente a consistenti differenze della realtà indagata. Si distingue infatti tra eutanasia diretta e indiretta, a seconda che la morte derivi come effetto primario e diretto, ovvero soltanto secondario, del comportamento del medico o di chi si proponga di alleviare le sofferenze del malato. E’ il principio del double effect, per cui la somministrazione di farmaci analgesici e anestetici che abbia come effetto secondario anche quello di abbreviare la vita del paziente non può essere considerata come una vera e propria forma di eutanasia, quantomeno della forma tipica. Lo scopo dell’intervento altrui sarebbe soltanto quello di alleviare le sofferenze del paziente, si tratterebbe cioè di un intervento terapeutico in piena regola, mentre l’accelerazione del processo di morte deriverebbe soltanto come effetto collaterale e secondario, non come fine dell’atto.

Sono molti i Paesi in cui un tale principio è consolidato e anche quelle organizzazioni che maggiormente avversano l’eutanasia riconoscono la sostanziale differenza che passa tra la figura in parola e quella dell’omicidio pietoso [Porzio, 1967, 108].

Altro discrimine, anch’esso di grande rilievo, è stato segnato tra la c.d. eutanasia attiva e quella passiva, a seconda che la morte del malato derivi da un comportamento commissivo di chi lo cura o da una sua omissione. E’ evidente come un’omissione del medico nei confronti del paziente possa essere realmente differenziata da un’azione solo se in capo al medico non sussiste un preciso obbligo ad agire (art. 40 c.p.). Di qui dunque la sottile teorizzazione della consistenza e dei limiti obiettivi all’obbligo del medico di curare il paziente, o meglio di porre in essere interventi di carattere terapeutici a prescindere dalla loro utilità, dalla loro incidenza sulla malattia del paziente, dalla loro possibilità di ripristinare lo stato di salute del soggetto [Mantovani, 1990, 428].

Proprio su questo campo, al fine di giustificare la liceità dell’eutanasia passiva, consensuale e non, è stata al centro del dibattito il concetto stesso di cura medica, i suoi fini, il rilievo della qualità della vita del paziente e quello di utilità delle cure e della vita di una persona. E’ evidente come temi così delicati provocano reazioni istintive forti che non possono però essere sminuite né tenute in scarsa considerazione, ma affrontate con la pacatezza che si addice a un tema così drammatico come la malattia disperata e insopportabile e la scelta della propria fine.

Il concetto del miglior interesse del paziente e della differenza tra eutanasia attiva e passiva ha informato il tessuto teorico della celebra sentenza inglese sul caso Bland e ha indirizzato la giurisprudenza britannica verso un’apertura ai casi di interruzione delle terapie che mantengono in vita pazienti in stato vegetativo permanente (dunque casi di eutanasia passiva non consensuale).

Proprio a tal fine è stata elaborata, anche da noi, la nozione di accanimento terapeutico [Idem], volta a segnare un confine all’attività terapeutica, snaturata nella sua essenza e mossa solo dall’amor proprio di chi cura o pensa di curare, prolungando soltanto l’agonia verso una morte ormai certa [Puccini, 1979, 10].

Sempre sotto questo profilo va valutata la piena liceità, comune ai vari ordinamenti, del diritto a rifiutare le cure, visto che l’obbligo del medico – a prescindere dalla misura dell’utilità della terapia – deve arrestarsi di fronte alla volontà contraria del paziente, non potendola scavalcare (voluntas aegroti suprema lex).

La posizione del nostro ordinamento di fronte ad un quadro di così ampia portata va ricostruita proprio movendo da quei riferimenti normativi già indicati, soprattutto le fattispecie autonome dell’omicidio del consenziente o dell’istigazione al suicidio.

Il principio del consenso, strettamente legato a quello personalistico, viene dunque bilanciato con quello dell’intangibilità della vita manu alius, di modo che l’illiceità permane ma la sanzione risulta assai più blanda di quella dell’omicidio comune.

Ancora, il principio della libera disponibilità manu propria della vita è bilanciato con la sanzionabilità dell’intervento del terzo in una vicenda che può sottrarsi al giudizio dell’ordinamento solo se si consuma interamente nella sfera del privato.

Pienamente pacifica è pure l’illiceità dell’eutanasia attiva, con una valutazione comune alla quasi totalità dei paesi stranieri.

Contrastante anche col principio del consenso è l’eutanasia attiva non consensuale; ma inammissibile per i più è anche l’eutanasia attiva consensuale, dato che anche se al centro dell’attività medico-chirurgica devono essere posti il paziente e i suoi diritti, il bilanciamento col principio della salvaguardia della vita, della salute e dell’integrità fisica viene risolto a favore di quest’ultimo, che rappresenterebbe un limite dunque ben definito alla libera esplicazione della volontà del singolo. A ben vedere, il risultato di un tale bilanciamento è più spesso presupposto e poi giustificato, che effettivamente perseguito con lucidità e imparzialità.

Gli argomenti di maggior consistenza che vengono prodotti a favore dell’illiceità dell’eutanasia consensuale sono per lo più di ordine pratico e di opportunità (difficoltà tecniche di accertare l’irreversibilità della malattia, relatività del sentimento del dolore e della sua insopportabilità, difficoltà di distinguere dal movente della pietà e da quello egoistico e opportunistico del tornaconto personale, il temuto intorbidimento della identità morale e professionale del medico e la sfiducia nei confronti di quella classe, l’incontenibilità delle pratiche eutanasiche una volta aperta la breccia nel sistema). Si tratta senza dubbio di pericoli reali che però poco ci informano sulla esatta composizione di quei valori che abbiamo visto stridere nell’analisi compiuta.

A evitare una soluzione chiara della questione da un punto di vista teorico, c’è pure la diffusa considerazione che il diritto non è di per sé in grado di rispondere a un problema reputato eminentemente ed esclusivamente filosofico. A ben vedere, proprio la varietà di risposte offerte dai diversi ordinamenti sulle fattispecie interessate e, soprattutto, la comune posizione nei confronti dell’omicidio pietoso dimostrano che una presa di posizione giuridica esiste ed è anzi espressiva di una precisa considerazione filosofica del tema. Il modo in cui gli ordinamenti, tra cui il nostro, e la scienza giuridica considerano il movente della pietà chiarisce come il diritto offra una sua risposta al tema: «che la carica positiva che i motivi della pietà e della solidarietà umana nel dolore conferiscono all’atto eutanasico, non riesce ad annullare il disvalore profondo del fatto, ma solo a mitigare il giudizio di riprovevolezza sull’autore» [Porzio, 1967, 113].

Non la stessa compattezza si riscontra nel parlare di eutanasia passiva. Se è pienamente lecito il rifiuto delle cure (cioè l’eutanasia passiva consensuale), discussa è la liceità dell’eutanasia passiva non consensuale.

Nel primo caso ci si trova di fronte ad un atto lecito «non in base a un potere del medico di lasciar morire, bensì e soltanto in base ad un diritto del soggetto di non curarsi e di lasciarsi morire». [Mantovani, 1990, 426] E’ evidente che l’atto di volontà cui si riferisce l’omissione delle cure deve essere effettivamente tale e dunque pienamente personale, reale, informato, autentico e valido. L’accento sulla personalità del consenso mira a negare la legittimità di interventi esterni di rappresentanti legali o volontari del paziente che rifiuta di essere curato. Ma il problema più delicato, anche quando il rifiuto è espresso in prima persona dall’interessato, è quello di verificarne l’effettiva consistenza, la concreta portata, la corretta formazione della volontà del malato, sia da un punto di vista, per così dire, soggettivo (dunque lo stato mentale del paziente e la sua lucidità), sia da quello oggettivo (con riferimento agli elementi informativi in base ai quali il malato ha formulato un così drammatico e determinante giudizio).

Non si può, quindi, senza varcare il sottile confine che separa la fattispecie in esame con quelle eutanasiche, ammettere che il rifiuto venga ricostruito sulla base di presunzioni o interpretazioni più o meno elastiche della volontà dell’interessato o addirittura argomentando dalle oggettive condizioni in cui egli versa: pur mettendo da parte ogni valutazione ideologica o anche soltanto giuridica sulla figura dell’eutanasia non consensuale, essa è certamente differente da quella del rifiuto delle cure e, sebbene in potenza entrambe possano ritenersi ammissibili, in dipendenza della prospettiva accolta, riferendosi al rifiuto di cure, non ci si può non limitare al caso di una volontà realmente espressa dal singolo interessato. E’ chiaro pure come la formazione di siffatta volontà nel paziente deve compiersi senza vizi, ma anche senza suggestioni più o meno sottili provenienti dai medici o da terzi. L’abituale attenzione che l’ordinamento pone nella verifica della corretta formazione della volontà del singolo deve, in tali circostanze, risultare maggiore a causa della peculiare condizione di chi la forma ed esprime, versante in una situazione particolarmente vulnerabile e sensibile alle manipolazioni esterne o alle distorsioni.

Più complesso è il tema dell’attualità del rifiuto. Ammessa la possibilità per ognuno di sottrarsi alle cure, pur se questo potrebbe condurre alla morte, è facile intravedere un assottigliamento delle difese di chi avversa l’ideologia eutanasica. Perché, invero non ritenere lecito anche il rifiuto anticipato delle cure, quando in un documento scritto il soggetto interessato abbia previsto la situazione poi verificatasi, dettando disposizioni sulla sua persona e sulle cure che avrebbe dovuto ricevere? La risposta negativa deriverebbe infatti dal considerare l’attualità del rifiuto, vale a dire la sua contemporaneità alla malattia per cui si propongono le cure rifiutate, come elemento imprescindibile per l’ammissibilità della fattispecie. Chi afferma il contrario ammette la liceità del c.d. living will, o testamento biologico, o di vita, il documento che consentirebbe appunto di segnare una sorta di figura di confine tra l’eutanasia consensuale e non consensuale, o, se scegliamo una diversa prospettiva, di rifiuto delle cure anticipato [Iapichino, 2000, 49-51; Milone, 1997, 106].

Quanto all’eutanasia passiva non consensuale, si è già visto come il fulcro del problema sia quello dei limiti dell’obbligo del medico di curare e come la soluzione vari a seconda che si riconosca o meno la consistenza delle osservazioni sull’utilità della cura e sull’accanimento terapeutico.

A introdurre un elemento di sicura evoluzione nel panorama normativo italiano è stata la Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la biomedicina, approvata dal Consiglio d’Europa il 4 aprile 1997 e solo da poco ratificata dall’Italia (l. 28 marzo 2001, n. 145). Nonostante la scarsa attenzione data alla vicenda – la legge di autorizzazione alla ratifica è stata approvata a parlamento sciolto, posta tra le questioni di ordinaria amministrazione – il Capitolo II della Convenzione, dedicato al c.d. consenso informato nei confronti dei trattamenti sanitari, introduce due principi di grande interesse nel nostro ordinamento. Mentre l’art. 5 esplicita e ribadisce un principio già vivo e presente nel nostro diritto («Qualsiasi intervento in campo sanitario non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato il proprio consenso libero e informale. Questa persona riceve un’informazione adeguata in merito allo scopo e alla natura dell’intervento nonché alle sue conseguenze e ai suoi rischi. La persona interessata può liberamente ritirare il proprio consenso in qualsiasi momento»), gli articoli 6, 7 e 8 si occupano della tutela dei minori e degli infermi di mente, lasciando al rappresentante legale il compito di valutare le informazioni e formulare giudizio favorevole o sfavorevole al trattamento, e l’art. 9 rimanda chiaramente al tema del living will, introducendo, se non il principio del suo pieno valore vincolante, certo quello della sua rilevanza. Dispone la Convenzione: «Saranno prese in considerazione le volontà espresse precedentemente in relazione all’intervento medico dal paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimerle». Nonostante il tenore pacato e poco impegnativo, si tratta di un dato con cui il nostro ordinamento dovrà inevitabilmente confrontarsi.

Con l’approvazione della legge 137 del 10 aprile 2001, l’Olanda è divenuto il primo paese europeo a prevedere e disciplinare di conseguenza la possibilità che un medico pratichi l’eutanasia o assista il suicidio di un malato grave che scientemente e insistentemente chieda di morire.

La legge, come è ovvio, ha riaperto lunghe e instancabili polemiche e ha visto rispolverare tutti i vecchi argomenti pro e contro l’eutanasia. In verità, l’intervento legislativo olandese viene a lambire un tema che nella prassi dei Paesi Bassi aveva già alcune precise risposte, cui si guardava, da parte di chi era contrario all’ideologia eutanasica, con sfavore e timore per il troppo permissivismo.

Se è vero che la legge olandese è lo sbocco di un lungo lavorio che ha attraversato gli anni (il Rapporto Remelink e la legge del 1994 – che permetteva al medico che seguiva una certa procedura di poter evitare un processo penale per aver praticato l’eutanasia; il Rapporto Van der Mass [Van der Mass, 1996, 1669] che compiva una ricognizione in risposta all’esigenza fortissima di una chiarificazione della situazione legale), sempre caratterizzato da una certa approssimazione del controllo istituzionale del fenomeno [Visentin, 1998, 1653], non può non notarsi che le nuove previsioni legislative mostrano ancora una certa elasticità e demandano, in qualche maniera, alla giurisprudenza e all’opera di apposite commissioni regionali la concreta precisazione della loro portata [Bognetti, 2001, 705].

Perché non siano applicabili, dunque, gli artt. 293 e 294 del codice penale olandese (che puniscono rispettivamente l’eutanasia consensuale e l’istigazione al suicidio), a praticare l’eutanasia o ad assistere al suicidio deve essere un medico che segue la procedura segnata nelle sue linee essenziali dalla nuova legge. In concreto, occorre che a) il medico abbia la piena convinzione che la richiesta del paziente è volontaria e ben ponderata, b) abbia informato il paziente sulla situazione clinica e circa le sue prospettive, c) che il paziente abbia la convinzione che non c’è altra ragionevole soluzione circa la propria situazione, d) che il medico abbia consultato almeno un altro medico indipendente che ha visitato il paziente e ha dato la sua opinione scritta sui requisiti del trattamento dovuto in riferimento ai suddetti punti, sub a) e sub d).

Il minore e l’incapace sono tutelati da quanto disposto nei commi successivi: se il paziente che ha sedici anni o un’età superiore non è capace di esprimere la sua volontà, ma prima di raggiungere questa condizione clinica aveva una ragionevole capacità di intendere e di volere circa i suoi interessi ed ha fatto un testamento scritto che contiene la richiesta per l’eutanasia, il medico può non tenere conto di questo «requisito». Se il paziente minore ha raggiunto un’età compresa tra i sedici e i diciotto anni e si può ritenere che abbia una ragionevole consapevolezza dei suoi interessi, il medico può accoglierne la richiesta, dopo che il genitore o i parenti che esercitano la patria potestà e/o il suo tutore sono stati coinvolti nel processo decisionale.

Ampio spazio è riservato all’istituzione e all’organizzazione della struttura e della funzione delle commissioni regionali chiamate a monitorare il fenomeno, l’applicazione della legge, ma anche a intervenire direttamente nella procedura al fine di realizzare l’effettiva e giusta esecuzione del dettato legislativo. Dispone l’art 3 della nuova legge: «Ci sono Commissioni regionali per l’esame delle notifiche di casi di eutanasia su richiesta e assistenza al suicidio, come previsto nell’articolo 293 secondo paragrafo o 294 secondo paragrafo, seconda frase, rispettivamente, del Codice Penale. Una commissione è composta da un numero variabile di membri, incluso in ogni caso uno specialista legale, anche presidente, un medico e un esperto di materie etiche e filosofiche». Il medico, dunque, è sempre tenuto a notificare il caso e ad illustrare la sua condotta. La Commissione esaminerà quanto comunicato e riferirà al medico entro sei settimane. Se, nel giudizio della Commissione, il medico ha sbagliato ad agire, con riguardo a quanto previsto dall’art. 2 della nuova legge, ad essere informato sarà l’Ufficio della Procura Generale e l’ispettore regionale per la Salute, per i conseguenti provvedimenti.

Che detta normativa rappresenti l’espressione della moderna secolarizzazione degli ordinamenti ovvero della progressiva ritirata dello Stato dal suo ruolo etico di tutore di posizioni latamente ideologiche nella sfera del privato [Idem], è un fatto che la critica più immediata che ha suscitato – e a ben vedere quella di maggior spessore – è da ricondursi al c.d. slippery slope argument [Mantovani, 2000, 425]. Si sostiene che l’aperuta, peraltro elastica e non rigorosamente delimitata, in un campo come quello dell’eutanasia rischia di condurre ad un alleggerimento della vigilanza e del sentimento dell’opinione pubblica nei confronti del bene primario della vita. Si guarda, di conseguenza, con allarme alla forza espansiva di una libertà che rischia di travolgere, nel nome dell’autodeterminazione del singolo, l’importanza della tutela della vita umana.

La corte d’Appello di Milano si è recentemente trovata a decidere in merito alla richiesta del tutore (e padre) di un interdetto in stato vegetativo persistente circa l’autorizzazione a prestare il consenso all’interruzione delle cure mediche e dell’alimentazione artificiale che consentono di mantenere in vita un paziente in tali condizioni. La peculiarità della vicenda in esame risulta con evidenza dalla considerazione che, per la prima volta, si affronta in sede civile (con evidente «disagio etico-giuridico») [Corte App. Milano, 1999, 2035] la questione dell’ammissibilità dell’interruzione volontaria della vita del malato sub specie della qualificazione della posizione del tutore nei riguardi dell’interdetto e del corpo medico. Si richiede di giudicare, in sostanza, sull’esistenza nell’ordinamento giuridico italiano di un diritto soggettivo alla dolce morte che sia esercitatile dal tutore in nome del malato terminale, incapace di prestare il proprio consenso informato. Appare opportuno segnalare da subito che il risultato cui perviene la corte territoriale – non difforme da quello emerso nel giudizio di primo grado rimesso al vaglio del Tribunale di Lecco – si fonda sulla constatazione che, alla stregua della legge 29 dicembre 1993, n. 578, la persona in stato vegetativo permanente non può considerarsi deceduta, integrando quindi ogni intervento direttamente volto alla privazione definitiva della vita gli estremi di un atto eutanasico, ove l’eventuale atto non sia sorretto dall’esigenza di evitare forme di accanimento diagnostico-terapeutico.

Come acutamente osservato, quella che appare una sorta di emancipazione dell’argomento dalla prospettiva penalistica permette ai giudici milanesi di riconoscere, innanzitutto, la piena legittimazione del tutore nel chiedere provvedimenti che devono sempre essere preordinati al superiore interesse del paziente [Pret. Genova, 1986, 1343]. Fermo restando il principio dell’indisponibilità della vita, è alla dignità umana, in un sistema di valori che ha assegnato una posizione centrale a una tale istanza» (diritto di interrompere le cure) «che bisogna guardare, anche per risolvere quest’ordine di problemi» [Ponzanelli, 2000, 2024]. In realtà la domanda di parte poneva a proprio fondamento considerazioni non del tutto accolte dal collegio giudicante: correttamente, infatti, si metteva in evidenza come il combinato disposto degli articoli 13 e 32 della Carta costituzionale conferisca ad ogni soggetto piena e libera facoltà di seguire i trattamenti sanitari cui sottoporsi e come nel concetto di «cura della persona» quale emerge dall’articolo 357 c.c. non possa non essere compreso il «diritto-dovere di esprimere il consenso informato, diritto che non può trovare limitazione quando la persona interessata non è in grado di determinarsi come nel caso della persona interdetta» [Cfr. Conv. Oviedo]. Di conseguenza, si evidenzia la configurazione del rapporto medico-paziente come ordinato sulla necessità del consenso informato, portando ciò, logicamente, alla inderogabile previsione di due distinti centri di riferimento di interessi e doveri decisionali nel rapporto indicato: il medico, cui spetta il compito di prospettare le soluzioni plausibili, ed il paziente, che ha il potere decisionale ultimo.

La richiesta di parte assumeva come inderogabili tali principi e ciò, a fortiori, a cagione dell’incapacità del soggetto, «con l’ulteriore avvertenza che qualora non si riconoscesse al tutore la qualità di soggetto preposto al consenso informato, si riconoscerebbe implicitamente tale potere al medico curante, cosa che condurrebbe alla concentrazione del dovere di informare proprio del medico e del diritto di scegliere proprio del paziente del medico».

La corte territoriale, pertanto, sotto il profilo della legittimazione, si è mostrata propensa ad affermare l’ammissibilità della richiesta del tutore in nome dell’interdetto, negando al contempo l’esistenza di lacune normative dell’ordinamento argomentando ex articolo 357 c.c., come interpretato alla luce del dettato costituzionale: «Sotto questo profilo – si legge nel decreto – B.E., quale tutore della figlia interdetta, è legittimato a proporre il ricorso in quanto ex articolo 357 c.c ha la cura della stessa e deve provvedere a fornirle i trattamenti necessari nel suo esclusivo interesse».

Per converso, ad esser respinto è il contenuto della richiesta – la possibilità, cioè, di richiedere la sospensione delle cure con conseguente ed inevitabile morte. L’iter argomentativo seguito dalla corte si spiega al guado tra nozioni giuridiche e mediche, tenendo in costante riferimento, pur senza mai nominarla espressamente, l’eutanasia. Esso è con tutta evidenza segnato da un sentito e quanto mai difficile tentativo di conciliazione tra istanze promosse dal dibattito de iure condendo e solido dato normativo come arricchito dalla prassi giurisprudenziale, che impone alla corte una ricognizione storica sul succedersi di posizioni assunte dalle autorità competenti in tema di definizione di morte e di soggetti in stato vegetativo persistente.

Al termine di tale ricognizione sistematica, si giunge alla conclusione che «la domanda del ricorrente non può essere accolta considerato il dibattito ancora aperto in ambito medico e giuridico in ordine alla qualificazione del trattamento somministrato ad E. (l’interdetto, ndr)». «La dissertazione che precede il rigetto del ricorso – si aggiunge – è significativa delle perplessità etico giuridiche che non possono non coinvolgere tutti gli operatori, che devono, in un contesto di incertezza scientifica in ordine alla posizione del paziente in stato vegetativo persistente, affrontare tematiche tanto impegnative a livello umano e sociale e proporre soluzioni, nelle quali è difficile conciliare la razionalità con l’emotività».

Gli argomenti della corte (di certo non le conclusioni, viste le profonde differenze esistenti tra gli ordinamenti) sembrano richiamare il celebre caso Bland, discusso dalla House of Lords nel 1993. Per i giudici della Camera Alta britannica un soggetto in stato vegetativo persistente è ancora in vita e può porsi la questione, in merito al suo destino, se sia suo interesse la continuazione dell’esistenza tramite trattamenti sanitari, questione che deve essere risolta dai medici e confermata dalle corti. Chiara è, sul punto, la differenza con la situazione normativa italiana, in cui il personale curante ha un rilievo decisamente minore in ordine alla responsabilità finale dell’assunzione di trattamenti terapeutici.

Chiara è anche la differenza con la citata sentenza statunitense sul caso Cruzan: sebbene entrambe riconoscano il diritto di ogni individuo a rifiutare trattamenti sulla propria persona, «i giudici americani centrano la decisione sulla volontà del diretto interessato e cercano un possibile appiglio in una manifestazione di volontà anche remota, purché provata con una certa precisione; quelli inglesi, invece, rinunciano ad accertare una eventuale volontà espressa prima del coma, e, soprattutto, attribuiscono grande importanza alla valutazione dei medici» [Santosuosso, 2000, 2029].

«Nell’atteggiamento dei giudici inglesi – si rileva ulteriormente – giocano le cospicue differenze culturali tra i due paesi e, soprattutto, il documento (ampiamente citato dalla sentenza) del comitato etico della British Medical Association (1992), che, proprio sul trattamento dei soggetti in stato vegetativo persistente, prevede la possibilità di sospendere l’alimentazione quando il coma persista da un anno» [Idem].

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Note

L'articolo I «nodi» dell’eutanasia proviene da Giustamm.

Un recente pronunciato del TAR Lazio, sez. II, 12 ottobre 2001, n. 8465 [1], ha sostanzialmente statuito per la non illegittimità della c.d. “pillola del giorno dopo” [2].

Le associazioni Movimento della Vita Italiano e Forum delle Associazioni Familiari, premessa la loro larga base rappresentativa ed il perseguimento come principale fine istituzionale della tutela dell’individuo fin dal momento della fecondazione, avevano proposto impugnativa avverso il decreto del Ministero della Sanità con il quale era stata autorizzata l’immissione in commercio di un medicinale (il «norlevo»).

I ricorrenti, in particolare, sostenevano la violazione dei diritti fondamentali dell’individuo e di norme imperative (segnatamente, gli artt. 4 e segg. della l. 22.5.1978, n. 194; del d.l. n. 538/1992; dei dd.lgs. 25.1.1992, n. 74 e 30.12.1992, n. 54), in quanto:

a) gli effetti terapeutici del prodotto, impedendo lo sviluppo del concepito, contrasterebbero con il diritto costituzionalmente garantito all’esistenza della vita umana fin dalla fecondazione;

b) detti effetti si determinerebbero in spregio delle disposizioni e delle cautele stabilite dalla legge n. 194/1992, che disciplina l’interruzione di gravidanza;

c) le obiettive modalità di prescrizione del farmaco ne consentirebbero l’utilizzazione oltre le finalità peculiari del prodotto, qualificato «contraccettivo di emergenza», potendo essere impiegato al di fuori delle ipotesi di stretta emergenza cui fa riferimento l’autorizzazione;

d) le informazioni di presentazione del prodotto avrebbero carattere ingannevole ed omettono di indicare che esso agisce dopo la fertilizzazione.

Costituitisi in giudizio, il Ministero della Sanità e la S.p.A. ACRAF, disattesi nel merito i motivi dedotti, hanno eccepito, altresì, l’inammissibilità dell’impugnativa per difetto di legittimazione attiva delle associazioni istanti.

Atteso che gli statuti delle associazioni ricorrenti – con riferimento, segnatamente, al Movimento per la Vita Italiano – elevano a scopi istituzionali la difesa della «vita umana fin dal suo concepimento», nonché la salvaguardia del diritto alla vita con riferimento anche alla legislazione c.d. abortista, l’organo giudicante reputa che fra i diversi mezzi ed azioni positive utili al raggiungimento degli scopi sociali possano ricondursi anche le iniziative giudiziarie avverso provvedimenti che – nelle valutazioni degli associati – esplichino effetti pregiudizievoli nei confronti degli interessi perseguiti dalla compagine sociale, nella specie identificati nell’idoneità del farmaco autorizzato ad introdurre una pratica sostanzialmente abortiva, in contrasto con principi di rilievo costituzionale di tutela del diritto alla vita e con la vigente regolamentazione dell’interruzione della gravidanza [3].

Nel merito, la questione verte sull’illegittimità del decreto che autorizza la commercializzazione del «norlevo». Questi, infatti, contrasterebbe con «il principio costituzionale del diritto all’esistenza ed alla salute» in relazione ai suoi effetti terapeutici che, oltre a determinare in via ordinaria l’arresto dell’ovulazione, impediscono l’impianto dell’ovulo fertilizzato nei casi in cui il rapporto sessuale sia avvenuto nelle ore o nei giorni che precedono l’ovulazione, momento a partire dal quale – secondo una certa impostazione scientifica – ha inizio il processo biologico di formazione di un nuovo individuo, al pari dell’embrione e del feto.

In verità, le norme di rango costituzionale richiamate non recano una nozione certa del momento iniziale della vita umana e dell’estensione dell’ambito di tutela nel corso del suo sviluppo. Lo specifico problema forma oggetto di ampio dibattito in sede scientifica, bioetica e religiosa e non ha trovato soluzione in apposita regolamentazione [4].

Secondo l’organo giudicante, in assenza di puntuali disposizioni di diritto positivo, difetta un immediato parametro di raffronto in base al quale possa dedursi avverso il decreto impugnato il vizio di violazione di legge, collegandosi la scelta autorizzatoria al prudente apprezzamento discrezionale di natura tecnica dell’Amministrazione, fondato sui requisiti di qualità, efficacia e tollerabilità del farmaco nei termini delle modalità procedimentali stabilite dal d.lgs. 29.5.1991, n. 178.

Sulla scorta dell’opinione che fin dalla fecondazione dell’ovulo ha inizio la vita di un nuovo essere umano e che da tale momento, per la madre, ha inizio la gravidanza, potrebbe affermarsi che il medicinale oggetto della doglianza, in relazione agli specifici effetti di impedire l’impianto dell’ovulo fertilizzato, non andrebbe ricondotto nella categoria dei metodi di contraccezione, introducendo, bensì, una pratica abortiva in contrasto con la disciplina per l’interruzione volontaria della gravidanza dettata dalla legge 22.5.1978, n. 194.

L’impianto normativo di cui alla presente legge consente, infatti, l’aborto volontario in presenza di “un serio pericolo per la salute fisica e psichica della madre” (art. 4) e ne limita l’effettuazione in strutture sanitarie appositamente individuate (art. 8); assegna, inoltre, al consultorio o alla struttura socio-sanitaria specifici obblighi di informazione, ausilio e riflessione sulla scelta di interrompere lo stato di gravidanza (art. 5); richiede per le donne minorenni l’assenso di chi esercita la potestà o la tutela (art. 12); pone a carico del medico che esegue l’interruzione della gravidanza l’obbligo di fornire informazioni ed indicazioni “sulla regolazione delle nascite” rendendo la donna “partecipe dei procedimenti abortivi che devono comunque essere effettuati in modo da rispettare la dignità personale della donna” (art. 14).

Detto quadro di garanzie, indirizzato a condizionare l’aborto al concorso di accertati ed individuati presupposti, oltreché all’osservanza di specifiche regole procedimentali tese alla salvaguardia dello stato di salute della donna ed alla prevenzione di ogni possibile condizione di disagio psichico, verrebbe ad essere vanificato con la commercializzazione di suddetto farmaco che, inibendo l’annidamento dell’ovulo già fecondato, introdurrebbe una pratica abortiva sottratta alle regole e limiti cui si è in precedenza fatto cenno.

Il collegio non mostra di condividere tale assunto, sostenendo che la legge n. 194/1978, nel regolamentare i casi di interruzione volontaria della gravidanza, non enuncia una puntuale nozione clinica dell’inizio della «gravidanza», omettendo di precisare se tale momento coincida con la fecondazione dell’ovulo ovvero con il suo annidamento nell’utero materno, evento che si verifica in un lasso temporale di circa sei giorni dalla fecondazione.

L’esame sistematico della regolamentazione dettata dalla legge n. 194/1978 – che, all’art. 4, ammettendo l’aborto entro i primi novanta giorni di gravidanza, prevede congrui tempi procedimentali per gli accertamenti medici, estesi all’esame delle ragioni che muovono la donna a richiedere l’interruzione della gravidanza, alla ricerca di soluzioni per la rimozione delle cause che inducono alla scelta abortiva (art. 5), fino alla possibilità di assegnare alla madre un termine di sette giorni per ogni definitiva decisione (art. 5, comma quarto) – conduce a ritenere che il legislatore abbia inteso quale evento interruttivo della gravidanza quello che interviene in una fase successiva all’annidamento dell’ovulo nell’utero materno.

Tale conclusione sarebbe avvalorata dall’art. 8 della legge n. 194/1978, che in dettaglio prende in considerazione le modalità interruttive della gravidanza e ne impone la pratica previo intervento di un medico specialista ed all’interno di strutture ospedaliere o case di cura autorizzate. Tali circostanze non sembrerebbero dunque peculiari delle metodiche anticoncezionali, i cui effetti si esplicano in una fase anteriore all’annidamento dell’ovulo.

Il farmaco in oggetto, invece, si limiterebbe ad agire con effetti contraccettivi in un momento anteriore all’innesto dell’ovulo fecondato nell’utero materno, restando detta evenienza sottratta alla regolamentazione dettata dalla legge richiamata che, come in precedenza esposto, assume a riferimento una condizione fisiologica della donna di stabile aspettativa di maternità cui soccorrono, in presenza di una volontaria e consapevole scelta interruttiva, specifici interventi di assistenza sul piano sanitario e psicologico.

Una differente questione analizzata dal Collegio – oltre quella inerente la qualificazione del farmaco come «contraccettivo orale di emergenza» che contrasterebbe con il dettato dell’art. 5, comma terzo, del d.lgs. n. 539/1992 [5] – attiene al possibile carattere ingannevole e non veritiero delle avvertenze riprodotte nel foglio illustrativo del farmaco, con riferimento sia alla non veridicità della qualificazione del prodotto come «contraccettivo di emergenza» sia all’omissione di ogni adeguata informazione della donna sull’idoneità del farmaco ad impedire l’impianto dell’ovulo fecondato, meccanismo d’azione che va considerato abortivo per chi ritiene che la gravidanza abbia inizio a partire dalla fecondazione.

Quanto al primo profilo di doglianza, si sostiene che nel foglio illustrativo è diffusamente precisata la nozione di contraccezione di emergenza e sono inoltre elencate tutte le ipotesi in cui il prodotto va assunto con identificazione delle tipologie dei rapporti sessuali non protetti. Il consumatore è quindi esaustivamente edotto circa i presupposti e le condizioni caratterizzate dalla straordinarietà in presenza delle quali può essere assunto il farmaco e, quindi, probabili usi non conformi alle indicazioni non si traducono in vizio del contenuto dell’atto oggetto di sindacato [6].

Quanto all’incidenza del farmaco sui processi fisiologici della donna, nel foglio illustrativo è indicato che il sistema di contraccezione opera «bloccando l’ovulazione o impedendo l’impianto».

Se per il primo dei su riferiti effetti terapeutici (blocco dell’ovulazione) la descrizione dello stesso si configura conforme a criteri di corretta e completa informazione del consumatore, la successiva proposizione – «impedendo l’impianto» – risulterebbe priva di oggetto, non precisando che l’effetto terapeutico si riflette sull’ovulo fecondato.

Considerata plausibile la doglianza delle associazioni ricorrenti, anche il Collegio è dell’avviso che sia necessaria una completa e dettagliata informazione per ciò che attiene il secondo dei delineati effetti terapeutici, proprio in presenza di differenziati orientamenti etici e religiosi circa il momento iniziale della vita umana. Solo in questo modo, argomenta l’adito tribunale amministrativo, il consumatore può dirsi edotto in maniera chiara e non equivoca in ordine alla circostanza che il farmaco agisce sull’ovulo già fecondato, impedendo le successive fasi del processo biologico di procreazione.

E’ sul punto specifico, quindi, che viene dichiarata l’illegittimità del provvedimento impugnato, tenuto altresì conto che l’art. 9, comma quarto, del d.lgs. 29.5.1991, n. 178, individua quale contenuto necessario del decreto che autorizza la vendita del medicinale l’approvazione del foglio illustrativo – che deve recare una completa indicazione delle caratteristiche del prodotto, negli elementi elencati al precedente art. 8, comma terzo, comprensivi delle indicazioni terapeutiche – il quale, nella specie, si configurava carente.

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[1] La sentenza può essere letta in Baldini-Cassano, Famiglia, biotecnologie, procreazione, Milano, 2002, in corso di stampa.

[2] Sulla questione Di Pietro-Minacori, La contraccezione d’emergenza, in Medicina e morale, 2001, 11. Con la locuzione “contraccezione d’emergenza”, detta anche “contraccezione postcoitale”, si indica un insieme di pratiche a cui si fa ricorso dopo un rapporto sessuale presunto fecondante allo scopo di impedire la prosecuzione di una gravidanza, qualora questa sia già iniziata. La recente commercializzazione in Italia della pillola “Norlevo”, ha riacceso un dibattito, aperto già da tempo in ambito internazionale, dove sono in atto da parte di vari enti strategie, finora poco riuscite, per la diffusione di tali mezzi soprattutto in alcune categorie quali adolescenti o le donne vittime di violenze. Dopo aver descritto i vari prodotti e protocolli in uso a tale scopo, alla luce dei dati riscontrati nella letteratura internazionale, le Autrici hanno messo in evidenza come, nonostante sia possibile un effetto inibente l’ovulazione, in realtà in larga parte – nel 70-100% dei casi – il meccanismo di azione di questi prodotti è abortivo e non contraccettivo. Essi impediscono, infatti, la continuazione della gravidanza, attraverso l’azione sul corpo luteo, sulla tuba e, in particolare, sull’endometrio: tre effetti che interferiscono con la fase post-fertilizzazione, quindi con lo sviluppo dell’embrione, già presente se il rapporto è stato fecondo. Le AA. evidenziano la manipolazione semantica operata sia in ambiti scientifici, sia in ambiti istituzionali per migliorare l’accettabilità, da cui sorge la necessità di dare informazioni chiare e obiettive sul reale meccanismo d’azione di questi prodotti rispetto all’eventuale instaurarsi di una gravidanza.

Sulla vicenda è intervenuta la Pontificia accademia per la vita sostenendo che si tratta di un farmaco abortivo ed invitando tutti gli operatori del settore a sollevare obiezione di coscienza. Per spunti di riflessione relativamente alla possibilità per i farmacisti di veder riconosciuto l’esercizio di sollevare obiezione di coscienza cfr. Di Cosimo, I farmacisti e la pillola del giorno dopo, in Quad. costit., 2001, 142.

Sull dibattito sorto in Italia più di dieci anni or sono in seguito alla diffusione in Francia di una pillola capace di ottenere l’interruzione della gravidanza se assunta entro le prime 7 settimane dal concepimento cfr. Perico, La pillola abortiva “RU 486” e la legge 194 sull’aborto legale, in Agg. sociali, 1990, 19. Dopo aver illustrato la natura del meccanismo d’azione, l’Autore effettua una rilettura della legge 194, che ha introdotto in Italia la legalizzazione dell’aborto, per mostrare come essa, a condizione di essere rigorosamente applicata nei suoi principi e nelle procedure previste, non esclude l’introduzione della pillola abortiva.

[3] Tale conclusione è del resto coerente con l’art. 2 della Costituzione che assicura garanzia ai diritti fondamentali dell’uomo – nel cui ambito va ricondotta la piena tutela in giudizio dei diritti e degli interessi – non solo “uti singulus” ma anche “nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità”, e trova riscontro nella più recente evoluzione dell’ordinamento che abilita le associazioni che perseguono e promuovono scopi sociali senza fine di lucro a ricorrere in sede giurisdizionale per l’annullamento di atti illegittimi lesivi di “interessi collettivi concernenti le finalità generali perseguite dall’associazione” (art 27, comma primo, lett. C), della legge 7.12.2000, n. 383.

[4] Sulla questione in generale Busnelli-Palmerini, Bioetica e diritto privato, in Enc. diritto, Aggiornamento, Vol. V, Milano, 2001, 142; Busnelli, Bioetica e diritto privato. Frammenti di un dizionario, Torino, 2001; Barra, Lo statuto giuridico dell’embrione umano, in Jus, 2000, 157; Sgreccia-Casini, Diritti umani e bioetica, in Medicina e morale, 1999, 17; Coppola, Manifesto di bioetica laica e principi cattolici, in Iustitia, 1998, 18; Dal Pozzo, Alle frontiere della bioetica: il problema dell’identità personale, in Iustitia, 1998, 167; Palazzani, “Le frontiere della vita”: un libro recente di bioetica e di biodiritto, in Iustitia, 1998, 349; Mazzoni, La bioetica ha bisogno di norme giuridiche, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1998, 285; Barni, Turilazzi E Altri, La sperimentazione negli animali: dal controllo burocratico alla responsabilizzazione bioetica, in Riv. it. medicina legale, 1998, 389; Comitato nazionale bioetica, Nota sulla sperimentazione e l’impiego di nuove terapie farmacologiche. Risposta al quesito posto dall’IST in merito al “caso Di Bella”, in Riv. it. medicina legale, 1998, 91; Turillazzi, La riduzione delle gravidanze plurime nella riflessione bioetica e medico legale, in Zacchia, 1997, 15; Renna, Proposte di legge in tema di bioetica e fecondazione medicalmente assistita, in Fam. e diritto, 1997, 579; Saulle, Bioetica (diritto internazionale), in Enc. diritto, Aggiornamento, Vol. I., Milano, 1997, 252; Bilancetti, Bioetica e sterilità: riflessi giuridici, in Riv. it. medicina legale, 1995, 1031; Berlinguer, Considerazioni sul rapporto tra la bioetica e la salute, in Assistenza soc., 1995, 427; Borsellino, Bioetica e filosofia, in Politica del diritto, 1995, 73; Palazzani, L’etica nei comitati di bioetica. Problemi e prospettive, in Iustitia, 1995, 63; Santosuosso, Bioetica e diritto: limiti e possibilità, in Questione Giustizia, 1995, 643; Zatti, Bioetica e diritto, in Riv. it. medicina legale, 1995, 3; Zatti, Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico, in Riv. Dir. Civ., 1995, I, 43; Dogliotti, L’inseminazione artificiale e il parere del comitato nazionale per la bioetica, Fam. e diritto, 1994, 553; Bordignon, Bioetica e discipline medico-legali, in Riv. it. medicina legale, 1994, 493; Nelkin, Informazione genetica: bioetica e legge, in Riv. crit. dir. priv., 1994, 491; Santosuosso, Un ambito di discussione per i problemi della medicina oggi: la bioetica, in Politica del diritto, 1994, 89; Zatti, Dal consenso alla regola: il giurista in bioetica, in Riv. crit. dir. priv., 1994, 523; Ventiniglia, La bioetica: problemi di definizione del campo e sue prospettive, in Politica del diritto, 1992, 115; Cattorini, Fare bioetica; Verso una definizione, in Riv. it. medicina legale, 1991, 1073; Mele, La sperimentazione umana: il punto di vista della bioetica personalista, in Iustitia, 1992, 228; Spagnolo, Aids, segretezza professionale e principi della bioetica, in Rass. 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E., Il progresso scientifico e la tutela della persona; Lanzillo, Bioetica e scelte normative in tema di procreazione artificiale, in Corr. Giur., 1988, 173; Lombardi Vallauri, Bioetica, potere, diritto, in Iustitia, 1984, 1.

[5] Osserva il Collegio che la qualificazione di “emergenza’’è riferita al farmaco nel duplice significato sia di metodo anticoncezionale di carattere eccezionale rispetto alle ordinarie pratiche di prevenzione della gravidanza, sia in relazione alle situazioni particolari ed occasionali (c.d. rapporti a rischio di gravidanza) cui tende ovviare entro ristretto termine. Le caratteristiche del farmaco si traducono in specifiche regole comportamentali a carico del medico, che è tenuto a prescriverlo in presenza dei presupposti di emergenza e nei limiti idonei ad eliminare il paventato rischio di gravidanza, e dello stesso individuo che deve assumerlo solo in presenza delle circostanze e con le precauzioni indicate nel foglio illustrativo. La disciplina sul periodo di efficacia della prescrizione medica dettata in via generale dall’art. 5 comma terzo, del d.lgs. n. 539/1992 non inficia, quindi, le modalità d’uso del prodotto che va prescritto e somministrato in osservanza delle indicazioni terapeutiche elencate in dettaglio nel decreto dirigenziale impugnato e riprodotte nel foglio illustrativo.

In ordine all’affermazione secondo la quale l’uso del prodotto, qualificato coma farmaco di “emergenza”, non può essere esteso ai casi di volontarietà o, quantomeno, consapevole assunzione del rischio cui la specialità medicinale tende a porre rimedio, sussistendo contraddizione fra la nozione di “emergenza” e la prevedibilità dell’evento, il collegio ritiene che la nozione di “emergenza” – che costituisce presupposto per la somministrazione di tale farmaco – vada considerata in senso strettamente oggettivo, e cioè come evento critico, suscettibile di introdurre la possibilità di una gravidanza non desiderata, cui si intende porre rimedio con carattere di immediatezza, indipendentemente dal grado di volontarietà o colpa dell’interessato nel determinarlo; ciò in base ad un criterio che è comune alla somministrazione di ogni presidio terapeutico, che ha luogo in base al dato obiettivo della condizione fisiologica dell’individuo prescindendo da ogni valutazione circa il concorso psichico dello stesso nel determinarne le cause.

[6] Sul punto e, con particolare riferimento al sistema autodisciplinare in materia pubblicitaria con riguardo alla pubblicità dei medicinali, cfr. Grugnola, Pubblicità dei prodotti medicinali e dei trattamenti curativi nel sistema di autodisciplina pubblicitaria, in Nuova giur. civ. comm., 1997, II, 210.

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Commento a TAR Lazio, sez. II, 12 ottobre 2001, n. 8465

Note

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Il caso
Ancora una nuova frontiera del diritto di famiglia in materia di procreazione medicalmente assistita.

Il caso, salito alla ribalta della cronaca, è quello di una donna affetta da sindrome di Rokitansky-Kuster, una patologia caratterizzata da una malformazione dell’apparato genitale. Non ha l’utero, ma può produrre ovociti. Con il marito desidera un figlio, e prima di decidere per l’adozione, prova a percorrere la via della fecondazione artificiale. E’ il 1994, quando i coniugi si rivolgono per la prima volta ad una clinica specializzata. Esclusa la possibità di un intervento chirurgico risolutore, procedono ad una fecondazione in vitro. Effettuata la fecondazione degli ovociti in provetta diventa necessario dare luogo alla crio-conservazione degli embrioni. Nel 1999, i coniugi hanno la disponibilità di un’amica di famiglia che, animata da intento solidaristico, senza nessun compenso, acconsente a portare a termine la gravidanza. Tutto sembra perfetto, ma il medico si rifiuta di eseguire l’intervento di trasferimento degli embrioni nell’utero della donna. Non può farlo, perché nel frattempo è entrato in vigore il codice deontologico che vieta espressamente l’accesso a pratiche di maternità surrogata. In questo contesto viene pronunciata l’ordinanza in esame che autorizza il procedimento di fecondazione assistita mediante l’uso di embrione congelato attraverso il c.d. utero in affitto. L’ordinanza si inserisce in un panorama giurisprudenziale e di proposte legislative alquanto articolato, di cui, per comprendere appieno il ragionamento dell’organo giudicante, è opportuno fare menzione.

I termini della questione

Il problema, giuridico ed etico, della maternità surrogata, rappresenta uno dei temi più attuali e dibattuti della bioetica. Il problema principale per il giurista e per l’operatore del diritto è ancora oggi quello della mancanza di una disciplina specifica del settore e, quindi, della necessità in qualche modo di richiamarsi ad una normativa già esistente.

È bene introdurre degli elementi di chiarezza su quali siano queste tecniche di fecondazione artificiale.

Con l’inseminazione artificiale, la fecondazione avviene con metodi strumentali, mediante l’introduzione di gameti maschili nell’apparato genitale di una donna. La formazione dello zigote avviene nell’ambiente naturale. Viene definita omologa se effettuata con i gameti di entrambi i coniugi o eterologa se avviene mediante gameti donati. Con la fecondazione in vitro, la fecondazione è extra-corporea ed è effettuata attraverso una serie di attività cliniche. A tal fine alla donna, futura gestante o donatrice, viene prelevato dalle ovaie il numero di ovociti maturi ritenuto sufficiente per il successo della fecondazione in vitro. Raggiunto un certo grado di sviluppo gli embrioni vengono trasferiti nell’utero della donna. Infine, vi è la tecnica denominata GIFT, che rappresenta uno degli ultimi traguardi della scienza, per porre rimedio a determinati tipi di infertilità femminile. La fecondazione è corporea, ma sia lo sperma che l’ovocita, proveniente dal corpo della donna poi fecondata o dal corpo di un’altra donna, vengono introdotti artificialmente.

In particolare, all’interno della fattispecie contrattuale della maternità surrogata si possono distinguere due diverse tipologie di intese, che hanno in comune un identico nucleo centrale: l’obbligazione di una donna di portare a termine una gravidanza e cederne il frutto alla coppia c.d. “committente”. L’embrione affidato alla gestante può essere generato o con una fecondazione in vivo, ossia la fecondazione dell’ovulo femminile con il seme del marito della coppia “committente” direttamente nell’utero della madre surrogata o con una tecnica detta FIVET, caratterizzata da due fasi: alla fecondazione in vitro, ossia l’unione in provetta dei gameti provenienti dalla coppia “committente” con cui si genera l’embrione, segue l’impianto dello stesso nell’utero della madre surrogata (embryo-transfert). L’esecuzione dell’accordo ha come risultato la consegna del bambino e la contestuale perdita di ogni diritto e dovere nei suoi confronti da parte della partoriente .

Per questioni di chiarezza sarebbe più opportuno qualificare come “maternità surrogata” quella tecnica in base alla quale una donna si impegna su commissione (con o senza corrispettivo) a portare a termine una gravidanza e a consegnare il figlio dopo il parto ai “committenti” (in questa ipotesi la donna incaricata “presta”, per così dire, sia il materiale genetico che la funzione di gestazione) e, come “locazione d’utero”, invece, quella fattispecie in cui la donna in questione si limita a portare avanti la gravidanza, mentre il materiale genetico impiegato è dei soggetti “committenti” .

Nel nostro ordinamento, come è noto, il contratto deve necessariamente realizzare un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale. Ripugna, però, all’etica diffusa a livello sociale definire la prestazione della madre surrogata, come una vendita o concessione in godimento di beni del valore inestimabile, quali la vita di un figlio e l’affetto di una madre .

Il contratto di maternità surrogata è una forma di fecondazione artificiale eterologa che si concreta nell’intervento di una donna estranea alla coppia nel processo procreativo. Tale intervento determina la rottura dell’unità dell’elemento naturalistico individuativo della maternità, con ciò mettendo in crisi i principi fondamentali che fino ad oggi sono stati alla base del nostro ordinamento familiare per quanto attiene ai rapporti di filiazione. Anche a livello terminologico non vi è uniformità nelle definizioni della metodica in esame .

La terminologia usata de iure condito, infatti, sarebbe priva di ogni valore giuridico. Non certo di affitto di una parte del corpo o di procura a partorire si potrebbe parlare. Questo perché il corpo costituisce unità inscindibile con la persona nella sua globalità . Ma se proprio si volesse dare una qualificazione giuridica al fenomeno , si potrebbe forse inquadrarlo nello schema del contratto d’opera e nell’ambito degli atti di disposizione sul proprio corpo, tra quelli per cui si consente che esso venga utilizzato a vantaggio di altri .

Prima di delineare le varie fattispecie evidenzianti la figura della madre su commissione, appare opportuno precisare subito che la donna commissionata può essere nubile, sposata, non più unita da vincolo matrimoniale, separata o convivente con un uomo in assenza di matrimonio.

Il tema, inoltre, si allarga su due fronti: l’uno anteriore alla nascita, per esaminare i fattori determinanti nel loro significato giuridico, l’altro posteriore all’evento, per collegare gli effetti della nuova situazione alla vita del nato.

La madre su commissione

Come è stato sostenuto , delle molte ipotesi prospettabili nella teoria, tre sono le principali fattispecie che sembrano più frequentemente ripetersi nella pratica:

• Donazione di ovociti. La gravidanza è portata avanti dalla donna responsabile dell’intera operazione, che è ricorsa al materiale genetico altrui per avere un figlio proprio;

• Maternità surrogata (contributo genetico e di gestazione sono a carico di una terza). Il marito, con il consenso della moglie, procede alla fecondazione di una terza donna incaricata di portare avanti la gravidanza e di consegnare, dopo il parto, il bambino ai “committenti”;

• Locazione di utero (contributo genetico della moglie e gestazione di una terza donna). L’embrione formato da materiale genetico dei coniugi viene annidato nell’utero di una terza, che si impegna a partorire il bambino e, a parto avvenuto, a consegnarlo ai “committenti”. E’ il caso in esame.

Mentre la donazione di ovocita non comporta problematiche diverse da quelle derivanti dalla donazione del seme (la maternità viene attribuita a colei che ha partorito), diverse problematiche emergono dalla maternità surrogata, quella pratica, come visto, mediante la quale una donna inizia e porta a termine la gravidanza per conto di un’altra, pattuendo di rinunciare ai propri diritti nei confronti del nato e di consegnarlo al “committente”. Dal punto di vista giuridico solo nella prima ipotesi non ci sono dubbi: la maternità è attribuita a colei che ha concepito e partorito il figlio. Incertezze sorgono invece nelle ultime due fattispecie, essendo necessaria una scelta che impone un giudizio di prevalenza tra la madre sociale e quella uterina.

Secondo gran parte della dottrina, madre deve essere colei che ha partorito il figlio . La soluzione si fonda sulla convinzione della maggiore rilevanza ed intensità del rapporto che si instaura tra la donna e il bambino nel periodo della gestazione, trovando giustificazione nella responsabilità sociale assunta dalla partoriente rispetto al nato e nell’art. 269 c.c. secondo il quale la prova della maternità si basa sul parto.

Il contratto di maternità surrogata ed il caso Valassina-Bedjaoui

Per mettere a fuoco i vari problemi giuridici che il ricorso alla madre su commissione comporta, è necessario indicare il primo precedente di “madre su commissione” e precisamente la vicenda giudiziaria dei coniugi Valassina, i quali, il 10 giugno 1988, convenivano in giudizio, di fronte alla 1ª sezione civile del Tribunale di Monza , una giovane immigrata algerina per “l’esecuzione del contratto di maternità” . E’ opportuno sin da ora precisare, in relazione alla distinzione precedentemente esposta, che a differenza dell’ordinanza che si commenta, ipotesi di locazione d’utero, il caso de quo, a rigore, è un’ipotesi di maternità surrogata .

I coniugi avevano conosciuto, tramite un amico, una donna algerina, dalla quale avevano appreso della pratica, diffusa in altri Paesi, di avere figli da terze persone per inseminazione artificiale ed alla quale avevano, quindi, proposto un accordo del genere. Fra i coniugi e l’algerina, si era concluso un vero e proprio contratto, in forza del quale quest’ultima si impegnava a sottoporsi ad inseminazione artificiale da parte del marito, a portare a termine la conseguente gravidanza e ad affidare allo stesso ed alla moglie il nascituro, rinunziando a qualunque diritto verso di lui, verso corrispettivo, da pagarsi contestualmente al compimento della complessa prestazione. Nel corso della gestazione, peraltro, l’immigrata aveva più volte preteso da entrambi i coniugi, rilevanti integrazioni del corrispettivo, fino ad ottenerli.

Alla nascita della bambina, la madre uterina si era servita della piccola, che, peraltro, teneva in condizioni di abbandono affettivo, malnutrizione e scarsissima igiene personale, per nuove richieste pecuniare ai due coniugi, con la prospettiva di lasciargliela vedere e tener con loro, rifiuntandosi di dare esecuzione all’impegno assunto. La coppia “committente” adiva, così, il Tribunale di Monza per ottenere la coattiva esecuzione dell’obbligazione assunta dalla donna da essi contattata allo scopo di avere figli, posto che ques’ultima una volta partorita la bambina in seguito ad inseminazione artificiale con il seme del coniuge di sesso maschile, si rifiutava, come visto, di consegnarla alla coppia “committente”.

(segue) Inquadramento della fattispecie

Le difficoltà del caso de quo sono determinate dal fatto che anche la riforma del diritto di famiglia del 1975 è stata basata dal legislatore sul presupposto della nascita da uomo e donna attraverso la congiunzione carnale.

I giudici partono dalla premessa che della maternità surrogata va quindi individuata l’esatta configurazione dell’accordo, va verificata la sua liceità con riguardo alle disposizioni astrattamente applicabili e, pertanto, vengono analizzate le norme ritenute operanti in presenza di negozi di questo tipo e cioè le norme sulla filiazione e sui contratti, le disposizioni in materia di adozione e di alterazione di stato, nonché i principi fondamentali sanciti dalla Costituzione.

Il Tribunale di Monza va alla ricerca dei referenti normativi utili ai fini della decisione, aprendo un confronto con la regolamentazione in uso nei Paesi anglosassoni, con le prospettive italiane de iure condendo, con le norme in materia ricavabili dalla Costituzione e dal codice civile e penale .

I precetti-guida, da ricercare nella Costituzione, sono costituiti:

– dal combinato disposto degli artt. 2 e 30 della Cost., che viene interpretato nel senso che lo stesso “assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò ritenuto più idoneo, da ravvisarsi in primis nella famiglia di origine”;

– dall’art. 30 comma 2, e precisamente, dal dovere del legislatore e dell’autorità pubblica in generale di predisporre quegli interventi che pongano rimedio nel modo più efficace al mancato svolgimento dei loro compiti da parte dei genitori di sangue e, cioè, alle funzioni connesse al dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli;

– dall’art. 31 comma 2, che prevede la tutela del concepito quale fondamento costituzionale in quanto la tutela del minore si colloca fra gli interessi costituzionalmente garantiti.

Da tali principi discende, nel ragionamento del Collegio Monzese, che:

– i doveri dei genitori di sangue sono infungibili;

– il minore ha il diritto di crescere nella famiglia composta dai genitori di sangue, i quali possono essere sostituiti da altri solo in caso di oggettiva necessità;

– il minore ha il diritto di identificare i propri genitori biologici e di vedersi riconosciuto, nella famiglia, lo stesso status filiationis degli altri figli;

– non esiste alcun “diritto alla procreazione” garantito dalla Costituzione.

Secondo il ragionare dell’organo giudicante il combinato disposto degli art. 2 e 30 Cost. viene interpretato dalla Corte costituzionale nel senso che lo stesso «assume a valore primario la promozione della personalità del soggetto umano in formazione e la sua educazione nel luogo a ciò più idoneo: da ravvisarsi in primo luogo nella famiglia d’origine e, soltanto in caso d’incapacità di questa, in una famiglia sostitutiva. L’art. 30, 2° comma, Cost. prevede, infatti, il dovere del legislatore e dell’autorità pubblica in generale di predisporre quegli interventi che pongano rimedio nel modo più efficace al mancato svolgimento dei compiti da parte dei genitori di sangue e cioè delle funzioni connesse al dovere-diritto di mantenere, istruire ed educare i figli. Ne deriva il carattere funzionale del diritto dei genitori di sangue, che sta e viene meno in relazione alla capacità di assolvere i compiti previsti nel 1° comma dell’art. 30 Cost.: il carattere di effettività che deve rivestire l’assolvimento dei compiti stessi, non delegabili ad altri e, dunque, da svolgersi con impegno personale e diretto; infine, il carattere di adeguatezza che deve presiedere all’individuazione della famiglia sostitutiva, quando trovi applicazione l’art. 30, 2° comma, Cost.».

Inoltre, seguendo il ragionamento del collegio monzese, ricco di riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, si è ritenuto che l’art. 30 Cost. considera «la ricerca della paternità come una forma fondamentale di tutela giuridica dei figli nati fuori del matrimonio, ma stabilisce che la legge ordinaria, nel disciplinare la materia pone i limiti per la detta ricerca: limiti che potranno derivare dall’esigenza, affermata nel 3° comma, di far sì che la tutela dei figli nati fuori del matrimonio sia compatibile con i diritti della famiglia legittima e dall’esigenza di salvaguardare i fondamentali diritti della persona, tutelati anch’essi dalla Costituzione, dai pericoli di una persecuzione in giudizio temeraria e vessatoria» . Ed ancora, la «tutela del concepito ha fondamento costituzionale nell’art. 31, 2° comma, Cost. (e più in generale nell’art. 2 Cost.)» e la «tutela dei minori» «si colloca fra gli interessi costituzionalmente garantiti» .

A parere del Tribunale monzese, quindi, la Carta costituzionale, ha affermato l’infungibilità dei doveri personali ed economici connessi alla potestà dei genitori c.d. «di sangue»; il diritto del minore di crescere nella famiglia formata da questi ultimi e di avere una famiglia sostitutiva soltanto in caso di oggettiva incapacità od inadeguatezza dei medesimi; il diritto di qualunque figlio ad un unico, comune status filiationis e, perciò, ad un’indifferenziata tutela giuridica, con il solo limite generale dell’irriconoscibilità e con il limite particolare ed eventuale della salvaguardia (in caso di situazioni confliggenti fino all’incompatibilità) dell’esistenza e dell’unità della famiglia legittima del proprio genitore; il diritto del figlio all’identificazione dei propri genitori biologici.

Per contro, posto che l’art. 2 Cost. citato, «nel garantire i diritti dell’uomo in genere, necessariamente si riporta alle norme successive in cui tali diritti sono particolarmente presi in considerazione, per cui, esclusa la violazione di uno di tali diritti, rimane esclusa anche la violazione dell’art. 2 Cost.» , la Carta non riconosce un vero e proprio diritto alla procreazione come aspetto particolare del più generale diritto della personalità, non potendosi desumere da alcuna disposizione che il desiderio o foss’anche l’interesse alla prole, in sé, si intende, tutt’altro che illegittimo, sia stato elevato alla dignità di diritto soggettivo o, comunque, che sia emerso nella considerazione del costituente un concetto di paternità o di maternità meramente negoziali, disgiunte, cioè, da un qualche fondamento biologico, relegate sotto l’esaustivo governo dell’autonomia privata e suscettibili di cancellare dal mondo giuridico quelle naturali.

Logica conseguenza del ragionamento del Tribunale è l’affermazione che l’istituto dell’adozione speciale seppur assecondi, indirettamente, anche il desiderio di fecondità degli aspiranti adottanti, presuppone l’esistenza in vita del minore adottabile e, perciò, il bisogno precipuo di tutela da parte dello stesso (e, quindi, non solo e non prioritariamente il desiderio della coppia sterile), che si trovi nell’impossibilità di ovviare, in seno alla famiglia biologica — il modello privilegiato, si è visto nel disegno costituzionale, di sviluppo integrale della personalità in fase evolutiva —, ad un accertato stato di completa privazione di assistenza morale e materiale, ed è rigidamente presidiato da un penetrante controllo preventivo e successivo, della pubblica autorità (inteso, per di più, a verificare, essenzialmente, non tanto la prospettiva di benessere economico, quanto la capacità affettiva ed educativa della comunità d’inserimento).

Non solo, ma com’è stato recentemente ribadito , gli status — personae, civitatis, filiationis, coniugii — in quanto espressione dell’appartenenza duratura dell’individuo ad una determinata comunità o aggregato sociale normativamente necessari o presupposto di una sfera di capacità giuridica generale o speciale, non sono disponibili per mero consenso , indipendentemente dalla cessazione o dalla notificazione del fatto da cui traggono origine ; infine, l’atto dispositivo del proprio corpo, implicato dal contratto di maternità, quand’anche non cagioni una diminuzione permanente dell’integrità fisica della donna — assolutamente ingiustificabile, nella specie — e sia sanato dal consenso successivo, validamente espresso, non può mai rilevare come oggetto di una preventiva obbligazione dell’avente diritto, a compierlo o a permettere che altri lo compia su di lei ed è comunque contrario alla legge, all’ordine pubblico e, almeno in caso di onerosità, anche al buon costume (art. 5 c.c.).

Ancora più rigorosa la posizione dell’organo giudicante nella parte in cui afferma che sotto il profilo penalistico l’attribuzione consapevole della maternità del neonato ad una determinata donna diversa da colei che lo ha partorito integra l’ipotesi di reato della quale all’art. 567, 2° comma, c.p. (la falsità circa il rapporto di stato fra i genitori o lo stato di uno di essi o di entrambi, singolarmente considerati, integra, invece, l’ipotesi delittuosa meno grave della quale all’art. 495, 1° comma, c.p.) e l’affidamento a terzi, con carattere di definitività, di un minore, in violazione delle norme di legge in materia di adozione, integra, almeno quando nessuno degli affidatari sia parente entro il quarto grado del minore medesimo, l’ipotesi delittuosa della quale all’art. 71 l. 4 maggio 1983 n. 184; così come, a tenore della stessa disposizione, costituisce reato il fatto di chi accolga in illecito affidamento con carattere di definitività un minore, consegnando o promettendo denaro o altra utilità a terzi (non sembra, invece, che il semplice trasferimento dell’embrione implichi interruzione illecita della gravidanza — perché questa si traduce nell’eliminazione dell’embrione — punibile a norma dell’art. 19 l. 22 maggio 1978 n. 194).

(segue) Illiceità della causa e dell’oggetto.

Sotto il profilo civilistico, secondo il collegio monzese, il contratto di maternità surrogata, quale che sia il suo contenuto, incontra alcuni insormontabili ostacoli normativi di ordine legislativo e costituzionale .

Sulla base di questo principio, nel caso in esame, è stata respinta la domanda con cui la “coppia committente” chiedeva l’adempimento del contratto ed è stata esclusa la possibilità di ripetere quanto pagato in anticipo, a titolo di compenso, per la maternità surrogata. Rilevatane la nullità, conseguentemente, ne discende per la coppia, la mancata tutela giudiziaria delle proprie ragioni, anche in relazione alla restituzione di quanto pagato in virtù dell’art. 2035 c.c. ed in ottemperanza alla massima in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.

Secondo l’organo giudicante, il c.d. contratto “atipico di maternità” in tutte le sue forme e quale che sia nei diversi casi lo specifico contenuto, è radicalmente nullo.

La nozione di contratto contenuta nell’art. 1321 c.c. è quella di accordo volto a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. La patrimonialità del rapporto che si costituisce tra le parti avrebbe ad oggetto la commercializzazione di una operazione che ha come scopo la nascita di un bambino. Orbene, l’art. 1322 c.c., limita l’autonomia contrattuale delle parti, prevedendo che queste possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e che i contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare devono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico vigente. Il contratto di affitto dell’utero ha come momento fondamentale la consegna del bambino e la rinuncia al riconoscimento del rapporto di filiazione – attualmente garantito dal codice civile e dalla Costituzione – da parte della “madre surrogata”. Ci si chiede, allora, se la madre uterina possa rinunciare a tale diritto, se sia legittimo obbligarla a farlo, e se sia nella sua totale disponibilità il diritto stesso.

Il Tribunale giudicante desume la nullità del contratto di maternità a norma dell’art. 1418 secondo comma c.c., in quanto pur essendo un contratto atipico, l’autonomia di cui all’art. 1322. c.c. (dovendo realizzarsi nei limiti imposti dalla legge) si caratterizza, viceversa, in tale contratto di maternità, per la violazione di numerose norme di legge.

Difatti, pur essendo i contratti atipici ammessi nel nostro ordinamento purchè diretti alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela che nella fattispecie in esame potrebbero essere quelli di garantire una discendenza e i mezzi e i modi per realizzarla, tuttavia, tali interessi non possono essere valutati in astratto ma nella loro concreta attuazione, in relazione ad altri eventualmente violati ed in caso di contrasto preferire quelli maggiormente meritevoli di protezione.

Il contratto di maternità surrogata è, per il tribunale di Monza, inoltre, affetto da nullità, per mancanza nell’oggetto, dei prescritti requisiti di possibilità e liceità trattandosi di beni che non sono tali dal punto di vista giuridico, ossia le parti del corpo umano, gameti ed organi della riproduzione, in quanto il soggetto ha sugli stessi soltanto un diritto alla personalità e non un diritto patrimoniale e l’eventuale consenso prestato alla disposizione delle stesse, se la prestazione non integra una diminuzione permanente della integrità fisica e non è contraria alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, integra non un negozio giuridico o un contratto, bensì un mero atto unilaterale di volontà lecito ma sempre revocabile ; nell’ipotesi inversa, si tratterebbe di un atto illecito con tutte le consequenziali statuizioni di legge.

Da ciò, ne discende che non può formare oggetto e pertanto essere dedotta in obbligazione una prestazione consistente nel concepimento dello sviluppo fetale del nascituro non rappresentando un bene giuridico ed essendo vietato, inoltre, costituire, negoziare ed estinguere, gli status personali, quali quelli di figlio e quello di madre nonchè le potestà dei genitori ed i diritti personali dei minori all’educazione e al mantenimento nella famiglia iure sanguinis.

Infine, nell’ipotesi in cui sia previsto un corrispettivo per tali prestazioni, la nullità sarà determinata anche dalla illiceità della causa, (art. 1343 c.c.) venendo ad essere la filiazione scambiata con denaro o altra utilità, e nel caso in cui il contratto sia diretto ad eludere le norme sull’adozione, sarà nullo perché in frode alla legge (art. 1344 c.c.) .

Più in particolare ci si chiede (premessa la nullità del contratto di maternità, anzitutto, a norma degli art. 1418, 2° comma, e 1346 c.c., per mancanza, nell’oggetto, dei prescritti requisiti di possibilità e liceità), se la funzione economico-sociale del contratto medesimo, da sottoporre, trattandosi di figura atipica, al giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti (cfr. art. 1322 c.c.), potrebbe forse, sotto l’aspetto strettamente finalistico, almeno nel caso in cui non sia previsto alcun corrispettivo, sfuggire ad una sanzione di illiceità, in quanto consistente nel procurare una discendenza, nel realizzare uno degli scopi naturali della famiglia, la procreazione. Sicuramente, non si sottraggono, invece, a censura i mezzi e i modi impiegati, ossia le prestazioni dedotte in obbligazione e gli effetti strumentali, rispetto a quello, per così dire, principale e tipizzante, mediante i quali si attua la funzione predetta. Non possono, infatti, formare oggetto di un atto di privata autonomia, regolato dal quarto libro del codice civile, sicché non sono beni in senso giuridico, le parti del corpo umano (gameti ed organi della riproduzione, nella specie), sulle quali il soggetto ha un diritto della personalità e non un diritto patrimoniale e, quindi, il consenso alla disposizione delle stesse, se la prestazione non cagiona una diminuzione permanente dell’integrità fisica e non è contraria alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, integra non già un negozio giuridico o un contratto, ma un mero atto unilaterale di volontà lecito, ma sempre revocabile e, in caso contrario, integra un atto illecito. Non possono, inoltre, essere dedotti in obbligazione una prestazione consistente nel compimento dello sviluppo fetale del nascituro, che non è, anch’esso, un bene giuridico, né, tantomeno, il fatto in sé della riproduzione umana o, peggio, ancora, la stessa persona di chi dovrà essere concepito. Non possono, ancora, formare oggetto di contratto e, comunque, è vietato costituirli, modificarli od estinguerli negozialmente, gli status personali, quali quello di figlio e quello di madre, i munera, quali la potestà dei genitori, ed i diritti personali dei minori all’educazione ed al mantenimento nella famiglia iure sanguinis. Del pari, non possono essere negoziati comportamenti costituenti reato.

Diversamente, se nella struttura del contratto fa ingresso la previsione di un corrispettivo, allora la nullità sarà determinata anche, ex art. 1343 c.c., dall’illiceità della causa, venendo la filiazione scambiata con denaro o altra utilità economica e, infine, il contratto di maternità, se ed in quanto risulti predisposto per eludere l’applicazione delle norme imperative in materia di adozione, sarà anche nullo perché in frode alla legge (cfr. art. 1344 c.c.). Alla rilevata nullità consegue, per la coppia committente, la mancanza di una tutela giudiziaria delle proprie ragioni, di fronte al rifiuto della madre surrogata o portante di dare piena esecuzione alle obbligazioni assunte, e non vi sarà luogo nemmeno, stante il disposto dell’art. 2035 c.c., alla ripetizione di quanto eventualmente pagato in anticipo a titolo di compenso.

Infine, essendo il marito della coppia di coniugi committenti il padre biologico del figlio della madre surrogata o portante, unica alternativa “concessa” dal collegio monzese è la possibilità, per il padre stesso, di riconoscerlo (art. 250 c.c.) come figlio naturale e di chiederne l’inserimento nella propria famiglia legittima (art. 252, 2° comma, c.c.) e la legittimazione per provvedimento del giudice (art. 284 c.c.) — tutte cose, peraltro, che potrà fare contemporaneamente anche la madre su commissione, nel qual caso ne scaturirebbero, evidentemente, situazioni conflittuali — mentre, per l’aspirante madre, moglie del padre biologico, ovvero per il marito della madre su commissione, vi sarà la possibilità di un’adozione particolare ex art. 44 lett. b), l. 4 maggio 1983 n. 184 .

Fremiti di novità.

Come visto tutte le argomentazioni del Tribunale di Monza portano alla invalidità del contratto di maternità surrogata. Il punto forte della motivazione sembra incentrarsi proprio sulla inammissibilità, da un punto di vista morale e sociale, della commercializzazione di una funzione così elevata e delicata come la maternità.

Diverso discorso dovrà farsi, allora, nel caso in cui manchi la richiesta di corrispettivo, ossia nel caso in cui una donna accetti l’immissione dell’ovulo altrui, animata da ragioni di stretta solidarietà. Afferma il Tribunale di Roma la prestazione della madre surrogata, quella cioè che porta a termine la gravidanza ben può essere testimonianza di solidarietà familiare, determinata cioè non da motivi di lucro ma dall’intento, degno di essere tutelato, di soddisfare il bisogno di maternità di una donna alla quale sarebbe invece negato. E il consenso finalizzato a tale risultato, non mosso da intenti speculativi come può essere vietato aprioristicamente?

Secondo una certa impostazione, pur in mancanza di un contrasto palese con la morale, il contratto sarebbe parimenti nullo: non potrebbe la donna obbligarsi a riconsegnare il figlio, per il semplice fatto che sarebbe essa stessa la madre; il nato acquista la capacità giuridica al momento del distacco dall’alveo materno e a nulla rileva che vi sia stata immissione dell’ovulo altrui; la donna che ha offerto il suo ovulo non avrebbe nessun diritto .

Non sembra pienamente condivisibile questa impostazione se solo si ricorda che la causa in concreto perseguita dalle parti nell’ipotesi in cui il contratto sia a titolo gratuito sembrerebbe consistere nella volontà di procurare, per spirito di liberalità, una discendenza a chi ne è privo, il che, realizzando uno degli scopi naturali della famiglia, dovrebbe determinare un giudizio di piena liceità della funzione suddetta. Inoltre, in assenza di una qualsivoglia finalità economica delle parti nella vicenda, non sembra azzardato ritenere che se il fine perseguito è di carattere altruistico, in quanto diretto a far conseguire un figlio ad una coppia sterile per puro spirito solidaristico, il contratto in esame presenta evidenti affinità con la donazione di organi fra vivi. L’aspirazione della coppia affetta da sterilità di soddisfare per questa via il proprio desiderio di avere un figlio si configurerebbe, dunque, come interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico. Sono queste le argomentazioni dell’ordinanza in esame, nella quale, in particolare si legge (…) in un’ottica che concepisce la società come un organismo in continua evoluzione, ove sia rispettata l’autorealizzazione individuale, deve essere riconosciuto, quale diritto fondamentale della persona, il diritto a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status genitoriale può trovare completezza nell’adozione ma anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico. Ancora che la riflessione sul significato del concetto di maternità, oggi così profondamento mutato, deve partire dall’affermazione codicistica, avvalorata dalla scienza medica e dall’osservazione tradizionale, secondo cui madre è colei che partorisce. Ma le nuove tecniche di riproduzione mettono in crisi profonda tale concezione. Queste tecniche che possono modificare la sequenza naturale dell’iter procreativo, fanno sì che partorisca colei che non è geneticamente madre. (…) La coincidenza tra maternità, gravidanza e parto è un costrutto fondamentale della nostra psicologia e la figura di na madre genetica ma non gestante assume i contorni quasi di una paternità femminile che sembra contrastare con le stabili linee della concezione dei rapporti familiari e della procreazione. L’abbandono della legge naturale che vuole la donna-madre gestante e partoriente induce a ridefinire il fenomeno della maternità.

Le ragioni di un disfavore nei confronti della maternità surrogata sembrano trovare il più intimo fondamento nella ripulsa da parte dell’ordinamento italiano del contratto nell’ambito del diritto di famiglia e, inoltre, come efficacemente sostenuto , da una impostazione empirico-deduttiva in base alla quale il diritto attinge dalla natura l’idea e il fondamento degli status, poi li recepisce e canonizza rivestendoli infine di piena dignità giuridica. Di qui il concetto di diritto indisponibile e il continuo riferimento alle clausole dell’ordine pubblico.

Inoltre, a conferma di ciò, basti ricordare che l’articolato predisposto dalla Commissione Ministeriale istituita presso il Ministero di Grazia e Giustizia, presieduta dal prof. F.D. Busnelli (10 maggio 1996), Norme in tema di bioetica con particolare riguardo alla fecondazione assistita, prevede all’art. 9 che “1. È vietata qualsiasi forma di surrogazione di maternità ed è nullo qualsiasi accordo al riguardo. 2. Ai fini della presente legge per maternità surrogata si intende il ricorso per la gestazione a donna estranea alla coppia interessata. 3. In ogni caso i diritti e gli obblighi inerenti alla maternità spettano esclusivamente a colei che ha partorito il figlio”. Stessa la linea argomentativa della Commissione Santosuosso, incaricata negli anni ottanta di redigere un testo di legge sulla fecondazione artificiale, che, anzi, in merito all’utilizzo di suddette tecniche, ne aveva affermato lo spreco non solo economico ma anche di potenzialità affettive, in quanto si dimenticano i numerosissimi bambini costretti dalla vita a passare la loro esistenza da “orfani”; adottarli, si dice, significherebbe non solo sottrarre un gettito economico notevole alla bilancia pubblica, ma contribuire in un’ottica solidaristica al benessere di individui poco fortunati, dando loro una famiglia. Tale impostazione, pur se logicamente condivisibile, si scontra inevitabilmente con il principio di autodeterminazione della persona, sancito dall’art. 2 Cost. .

Ritornando alla questione dell’attribuzione della maternità sono opportune due precisazioni.

L’individuazione della donna a cui deve essere attribuita la maternità giuridica del nato rappresenta senza dubbio il problema centrale posto dalla nuova tecnica di riproduzione. La pratica in esame, come visto, si caratterizza per la partecipazione di due (o più) donne al processo generativo: l’una contribuisce mettendo a disposizione l’ovulo (madre genetica), l’altra portando avanti la gravidanza (madre uterina). Ma si può dare il caso in cui la donna che vuole un figlio (madre sociale) ricorra all’apporto genetico di un’altra donna (madre genetica) il cui ovulo, fecondato dal marito della prima, sia poi annidato nell’utero di una terza donna (madre uterina) .

In secondo luogo deve essere ribadito, tenendo distinto il piano contrattuale da quello della tutela del minore, che la dichiarazione di invalidità del contratto di sostituzione, quando sia previsto un corrispettivo e la irrevocabile rinuncia ai diritti parentali, non deve impedire al giudice di procedere comunque alla valutazione di quale famiglia o genitore offra maggiori garanzie per un corretto sviluppo della personalità .

Già nel sistema giuridico vigente il giudice, infatti, può decidere facendo prevalere gli interessi del minore a scapito di principi applicati e radicati in tema di maternità, di primato della famiglia legittima, ecc.; e ciò a prescindere anche da valutazioni morali e da convinzioni religiose, che pure influenzeranno naturalmente il suo ragionamento . Proprio l’evoluzione legislativa nel diritto di famiglia e la conseguente interpretazione giurisprudenziale sono venute evidenziando una nozione di madre e di padre, di genitori e di famiglia, non più esclusivamente caratterizzata dalla derivazione bio-genetica del figlio, ma anche da una consapevole accettazione e volontà di svolgere quel ruolo sociale che la stessa Costituzione assegna al genitore per garantire, appunto, un corretto sviluppo della personalità del minore.

Vi è chi, infatti, ritiene che l’applicazione della normativa vigente secondo un’interpretazione rigida e letterale potrebbe condurre a sacrificare gli interessi del minore solo per salvaguardare «valori» e «principi» la cui attualità, nel vigente sistema sociale e giuridico, andrebbe comunque verificata. Il giurista (e primariamente il giudice), si afferma, non deve essere colto impreparato dai cambiamenti della società in cui viviamo, dall’evoluzione del costume, dalle nuove esigenze avvertite; né deve essere rifiutato il fenomeno che presenta caratteristiche innovative rispetto al passato, solo perché è nuovo e rompe rispetto agli schemi tradizionali .

L’opinione secondo cui la legge attribuisce la maternità alla donna che ha partorito potrebbe certamente essere messa in discussione. Infatti, si è sostenuto che la circostanza secondo la quale il bambino partorito da quella donna sia anche geneticamente proveniente da lei non era indicato espressamente come requisito solo perché non era immaginabile che le cose potessero stare diversamente. Il principio che sta alla base della regola attuale va letto non riduttivamente, ma nel suo senso vero, rendendo esplicito ciò che prima era necessariamente implicito: è madre colei che partorisce il frutto della fecondazione del proprio ovocita. Ma nel caso di doppia maternità manca la coincidenza implicitamente voluta dalla legge, ci si trova dinanzi ad una situazione mai finora disciplinata perché mai prevista dal legislatore.

La scelta dovrebbe essere fatta tenendo conto dell’interesse del nascituro e, forse, da un punto di vista logico, la madre più madre dovrebbe essere quella che lo è geneticamente, quella cioè che ha trasmesso il suo patrimonio genetico. Questa soluzione sembra più vicina ai progressi della scienza medica. Infatti, è oggi possibile affermare con relativa sicurezza che il nuovo individuo con tutti i suoi indelebili caratteri ereditari si formi non durante la gestazione ma nel momento della fusione tra gameti. Non solo, ma le nuove frontiere della medicina reputano come tecnicamente possibile la crescita artificiale del feto (è la c.d. ectogenesi) e, quindi, è evidente che si potranno avere nascite senza parto, prive, cioè, di quel fatto dal quale si vuole far scaturire l’attribuzione della maternità giuridica .

Vi è anche chi, nonostante riconosca una tutela privilegiata alla madre uterina, ammette la maternità di quella genetica nell’ipotesi in cui la prima non intenda far valere il suo titolo nell’attribuzione di stato o non voglia occuparsi del bambino, essendo più rispondente nell’interesse del minore il tentativo di recupero col genitore che ha comunque contribuito alla sua nascita, piuttosto che il ricorso all’adozione.

Nella ricerca di un criterio di soluzione emerge certamente che la scelta che si deve compiere è una tragica scelta fra due verità parziali, quella genetica e quella del parto . L’ordinanza, in esame, sembra in verità temperare “la scelta tragica”, nella parte in cui afferma entrambe (le madri) hanno una connessione biologica con il figlio, non si deve escludere il diritto della madre surrogata di continuare a vedere il bambino, di seguirlo e tenerlo con sé per alcune ore del giorno: giustamente inaccettabile dalla giurisprudenza, pertanto, l’accordo in base a cui la madre surrogata abbia rinunciato al bambino. Sembrerebbe essere questo il punto non condivisibile dell’argomentazione dell’organo giudicante. La scissione della maternità, se necessaria nel momento del concepimento sino a quello del parto, dovrà ricondursi necessariamente ad unità per evitare squilibri psicologici al nato. Se il giudice esclude che la madre surrogata possa rinunciare al nato, si viene così a modellare una comunità familiare a due madri.

La soluzione offerta per la determinazione della maternità potrebbe allora risiedere nel riconoscimento di tale status a colei che possiede più requisiti tra i tre possibili: maternità genetica, maternità uterina e maternità sociale. Ne consegue che dovrebbe essere ritenuta madre colei che ha fornito l’ovulo ed ha voluto il figlio (con prevalenza sulla madre uterina); oppure quella che ha fornito l’ovulo ed ha partorito il figlio (con prevalenza sulla madre sociale). Se, in presenza di tre donne, ciascuna fornisce un contributo, la qualità di madre va attribuita a chi abbia fornito un contributo volontaristico, sempre che si aggiunga il fattore del vincolo matrimoniale con l’uomo che abbia fornito il gamete. In mancanza resta il criterio del parto.

Questa opzione interpretativa, secondo la distinzione proposta, consentirebbe l’attribuzione del figlio alla coppia committente solo nel caso di “locazione d’utero”, come nel caso in esame, e non di “maternità surrogata”.

In merito ci si deve chiedere se un’ulteriore soluzione sia possibile valorizzando i criteri di volontarietà e responsabilità della procreazione.

L’attribuzione di una autonoma rilevanza giuridica alla volontà della donna di avere un figlio significa prendere atto dell’importanza che, in tutte le tecniche di procreazione assistita, assume la valutazione attenta degli atti causativi della nascita, cioè l’individuazione della titolarità dell’interesse perseguito nella vicenda e della responsabilità del suo avvio [52]. In questo senso [53] sembrerebbe deporre l’art. 8, concernente lo stato giuridico del nato, del testo di legge sulla fecondazione artificiale approvato alla Camera dei Deputati il 26 maggio 1999 che, pur non brillando per chiarezza, ha testualmente previsto che i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita sono figli legittimi o acquistano lo stato di figli riconosciuti dalla madre o, ai sensi del codice civile, della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime (secondo le previsioni dell’articolo 6 ). La rilevanza del consenso, anche in giurisprudenza come visto, rende maggiormente evidente che le nozioni di paternità e di maternità hanno mutato significato anche grazie all’utilizzazione, sempre più diffusa, delle tecniche di fecondazione artificiale.

Allora, se in caso di fecondazione artificiale eterologa il marito diventa padre, nonostante la mancata corrispondenza biologica con il nato, perché manifesta il proprio consenso (consenso peraltro irrevocabile), non si vede perché la stessa considerazione non possa riproporsi per la donna che in questo senso ha manifestato la sua volontà. In verità, seguendo questa impostazione, che peraltro trova già una obiezione, ossia che con la madre uterina il nascituro nel periodo della gestazione vive un legame simbiotico che certamente una sua incidenza deve avere, insistere sulla rilevanza del fattore volitivo consentirebbe di attribuire al consenso un ruolo di fonte determinativa dello status della persona, sottraendo così al legislatore l’esclusività della disciplina degli status e della loro fonte.

Conclusioni
Quali che siano le scelte etiche dinanzi ai progressi delle biotecnologie, che toccano l’uomo non solo nella sua corporeità, ma come persona e soggetto sociale, un punto è da tenere fermo. Una società moderna guida sé attraverso il diritto. E il diritto che, regolando inediti casi privati, modifica assetti fondamentali dell’organismo sociale, non può che provenire dalla volontà della legge. Non può cioè essere affidato a quella fonte di produzione, legata a vicende particolari, che è la giurisprudenza, cioè l’interpretazione dei giudici. Le critiche mosse da tutti i fronti , si incentrano, per quello che attiene ai profili giuridici, su due argomentazioni: i) che le ragioni dell’ordinanza sia l’assenza di leggi, non è vero. Esiste il codice civile, secondo cui chi nasce è figlio della madre che l’ha partorito. La madre, poi, non è tenuta a riconoscerlo e può abbandonarlo. Ma coloro che hanno fornito l’ovulo da cui si è sviluppato l’embrione non sono considerati i genitori e, quindi, il neonato non viene affidato a loro ; ii) è grave che un magistrato copra in maniera impropria quella che obiettivamente è una carenza della legge, ma che certamente non è la carenza della volontà del Parlamento. Fino ad oggi la possibilità di utilizzare l’utero di un’altra donna non era mai stata richiesta da nessuna forza politica, essendo uno dei punti fermi della legge. La prima obiezione, pur se il timore di successive battaglie legali è fondato, non coglie nel segno per ciò che attiene l’esatta interpretazione dell’art. 269 c.c., in rapporto al quale si sono già indicate le diverse opzioni ermeneutiche. Per ciò che attiene la seconda delle obiezioni è opportuno ricordare il recente insegnamento della Corte Costituzionale: l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore. Tuttavia, nell’attuale situazione di carenza legislativa (e la situazione italiana è un caso di carenza legislativa, n.d.a.), spetta al giudice ricercare nel complessivo sistema normativo l’interpretazione idonea ad assicurare la protezione dei beni costituzionali.

Se il giudice del caso concreto, attraverso la consulenza di una psicologa e l’esame delle parti, ha intravisto un ambiente familiare, sano, equilibrato e stabile, cui ogni figlio ha diritto, l’ordinanza è da condividere, in attesa che il il Parlamento esca dalle titubanze, della cui necessità, il caso sottoposto al giudice civile di Roma è espressione.

(*) Il presente saggio è stato pubblicato nel fasc. 2/2000 della Rivista Famiglia e diritto. I rinvii contenuti nelle note che seguono debbono intendersi, in mancanza di ulteriore specificazione, riferiti a quest’ultima rivista.

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V. Tribunale di Roma, ord. 14 febbraio 2000.

V. anche ALBERTO SAGNA, Sull’ammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza in tema di affitto d’utero.

Note

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Il caso.

Ancora un caso sui difficili rapporti fra diritto d’accesso ai documenti amministrati e diritto alla riservatezza [1] . Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il diniego di accesso opposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di esaminare e di estrarre copia, ai sensi dell’art.22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n.241, della comunicazione di Somaref S.A. e del contratto di trasferimento a quest’ultima delle azioni della Agnesi S.p.A., chiesti dalla appellante, Fondazione “Vincenzo Agnesi”, allo scopo di verificare se vi fosse stata violazione del diritto di prelazione da essa vantato sui beni della Agnesi S.p.A., diritto al quale l’appellante stessa si era indotta a rinunciare sul presupposto di un prezzo di vendita probabilmente più alto di quel che sarebbe stato effettivamente praticato all’atto della vendita a Somaref S.A..

Ai fini dell’esercizio dei poteri attribuiti all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato dalla legge n.287/1990, circa la ammissibilità o no dell’operazione di concentrazione comunicata, quel che rileva (argomentando dagli artt. 6 e 16) è, da un lato, l’entità del fatturato totale realizzato dalle imprese interessate, dall’altro, se si sia costituita o rafforzata una posizione dominante sul mercato nazionale, tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.

Rispetto a tali valutazioni – seguendo il ragionamento dei giudici di Palazzo Spada – il prezzo di vendita dell’impresa non ha evidentemente alcun rilievo, onde la richiesta della Fondazione Agnesi si risolve nel trarre occasione dalla mera acquisizione del dato specifico da parte del soggetto pubblico – in quanto incorporato in atti necessari per altri profili – per pretenderne, surrettiziamente, l’ostensione insieme con questi ultimi.

Il diritto di accesso quale diritto all’informazione amministrativa?

Se è in dubbio che il principio di trasparenza amministrativa, a servizio dell’imparzialità e del buon andamento, assume pregnanza nella ricerca del fondamento del diritto di accesso ai documenti amministrativi – e ciò perché l’ostensibilità dell’attività pubblica è normalmente diretta ad assicurare il buon esito dell’azione amministrativa, a vantaggio dell’imparzialità e del buon andamento di cui all’art. 97 Cost. – tale profilo non è di certo esaustivo della questione [2].

Il diritto all’informazione amministrativa e, dunque, il diritto di accesso ai documenti di cui all’art. 22 della legge n. 241 del 1990, costituisce, infatti, valido strumento per realizzare appieno la partecipazione democratica al procedimento amministrativo, con cui si attua il principio di massima democratizzazione dei pubblici poteri. Né può celarsi, d’altronde, l’incardinarsi del diritto de quo con le esigenze difensive rilevanti in ambito procedimentale, sia sotto forma di difesa endoprocedimentale, sia di difesa extraprocedimentale.

I risvolti funzionali del diritto di accesso apparirebbero, allora, alquanto variegati, tali da rilevarne una sorta di polimorfismo funzionale. Al riguardo, tuttavia, deve sottolinearsi che il contenuto continua ad essere dato dal diritto all’informazione, di cui all’art. 21 Cost. [3].

In ordine a tale considerazione, pertanto, risulta necessario distinguere il sostrato normativo sul quale insiste l’istituto – che si inquadra necessariamente nel postulato dell’art. 21 della carta costituzionale – dalla funzione, composita, che il diritto così ricostruito sia vocato a svolgere.

Il diritto ad informarsi si collega alla necessità di assicurare l’imparzialità ed il buon andamento delle pubbliche strutture, anche a servizio dei principi di efficienza ed imparzialità, che tuttavia appaiono solo indirettamente toccati, e ciò in quanto il diritto di accesso ai documenti esprime una vocazione essenzialmente individuale. I valori della partecipazione democratica, dell’imparzialità, del buon andamento ed ora (ex legge n. 241 del 1990) di efficienza, efficacia ed economicità e, soprattutto, della correttezza dell’azione amministrativa, sono sempre proiettati in un’ottica individuale, quale quella conseguita dai diritti soggettivi pubblici, configurantesi come diritti individuali esercitabili nei confronti dei pubblici poteri. Prova ne sia il riferimento, sul piano della legittimazione attiva, del diritto di accesso alla cura di “interessi giuridicamente rilevanti”, che è quanto dire che i surriferiti valori costituzionali non assumono valore in sé e per sé, ma in quanto incidenti su interessi individuali del titolare del diritto de quo, nell’ottica della sua stessa tutela.

Proprio la conformazione dell’accesso a siffatte situazioni giuridicamente rilevanti, rispetto alle quali assumono valore la trasparenza e gli altri valori individuati, ha permesso, sia pure in modo non del tutto condivisibile, di affermare la prevalenza dell’accesso su altri diritti in conflitto.

Ulteriore aspetto problematico, collegato alle risultanze in ordine al fondamento e alla natura giuridica del diritto di accesso ai documenti amministrativi, risulta attinente al carattere di autonomia ovvero di strumentalità rispetto alla situazione di base ad oggetto del procedimento, da riconoscere al diritto di accesso, che tende, secondo orientamenti accreditati, ad essere risolto nel senso della piena autonomia. [4]

Sul piano pratico la surriferita opzione interpretativa si traduce nella possibilità di esercitare l’accesso indipendentemente dalla possibilità di ricorrere in via giurisdizionale avverso il provvedimento emanato, restando superato l’orientamento atto a subordinare il diritto di accesso alla attualità della tutela giudiziaria dell’interesse di base. A quest’ultima soluzione si perverrebbe funzionalizzando il diritto di accesso unicamente alla tutela giurisdizionale della situazione di base fatta valere dal privato e per la quale v’è procedimento, esautorando il piano di incidenza dell’art. 21 Cost. sul fondamento del diritto di accesso, che si esaurirebbe esclusivamente nel portato degli artt. 24 e 113 Cost. [5].

Solo entro i limiti così circoscritti dalla tutelabilità giurisdizionale delle situazioni sottese dal procedimento sarebbe dato valido accesso agli atti del procedimenti scaturiti dal provvedimento impugnando.

In effetti, si è evidenziato come il portato degli art. 24 e 113 Cost. non sarebbe esaustivo del fondamento dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, costituendo solo un aspetto della più ampia legittimazione all’accesso. La dottrina più recente, con l’avallo della giurisprudenza, ha mostrato di svincolare la funzione del diritto di accesso dalla semplice tutela giurisdizionale per agganciarla, piuttosto, al disposto dell’art. 97 Cost. [6] – orientamento, questo, che si ritiene preferibile.

Non sembra, dunque, che il diritto di accesso possa restare circoscritto entro i limiti prima proposti.

Il primo referente costituzionale (art. 97 Cost.) proietta il diritto di accesso direttamente verso l’interesse all’imparzialità e al buon andamento dell’azione amministrativa – ed è in questa circostanza che si specificherebbe il principio della trasparenza amministrativa posta a fondamento dei pubblici poteri, la quale è garantita proprio dalla comunicabilità al privato della situazione procedimentale [7]. L’accesso permette di osservare l’operato dei pubblici poteri al fine di verificare il rispetto delle regole del buon agire della pubblica amministrazione e, quindi, dell’imparzialità, e della correttezza. Ciò indipendentemente dalla lesione di un interesse primario riferibile al privato istante, da far valere in giudizio, con questo di particolare: la tutela del cittadino prevista dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990, non è solo tutela giurisdizionale, ma comprende tutte quelle forme di protezione del soggetto che possono essere anche di carattere morale [8].

Non si è mancato di evidenziare come la trasparenza possa assurgere ad autonomo bene della vita, tale da rilevare di per sé sola a fondamento del diritto di accesso, il quale si rivestirebbe della più ampia autonomia, finendo per essere svincolato da qualsiasi situazione giuridicamente rilevante di base. Ma ciò non pare poter essere condivisibile, dovendo necessariamente circoscriversi l’area della legittimazione attiva, al fine di impedire un’ingiustificata ingerenza privata nell’attività amministrativa.

L’altro referente costituzionale (art. 21 Cost.) proietta la fattispecie di accesso ai documenti amministrativi nell’orbita dei diritti soggettivi pubblici. Dalla cristallizzazione della situazione de qua nei termini del diritto soggettivo perfetto (e fondamentale), potrebbe scaturire la più ampia autonomia del diritto di accesso rispetto alla fase procedimentale in atto, che non può esaurirsi nella tutela giurisdizionale della situazione di base, esplicantesi nell’esercizio dell’individuato diritto all’informazione. Tuttavia, il diritto all’informazione così ricostruito, in quanto funzionalizzato al perseguimento di interessi diversi, vede conseguentemente ristretto il fronte della legittimazione attiva, non solo in ordine a quanto appena espresso ma anche in considerazione della normale incidenza del diritto di accesso su situazioni altre in conflitto, che reclamano massima tutela, tra cui il diritto alla riservatezza.

Carattere autonomo del diritto d’accesso

Tuttavia il carattere di autonomia, che in prima face sembrerebbe caratterizzare il diritto di accesso, deve essere meglio qualificato, non spingendosi al punto di comportarne la qualificazione nei termini dell’azione popolare [9]. Il dictum dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990 focalizza la legittimazione attiva sul particolare interesse che si concreta nella “situazione giuridicamente rilevante”.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito, da un lato, che l’accesso in parola non si atteggia come un’azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’amministrazione e, dall’altro, che il presupposto dell’accesso è costituito dalla sussistenza di una situazione giuridicamente tutelata, nonché di un interesse che legittimi il soggetto istante ad agire per la tutela di quella situazione – interesse, peraltro, non limitato alla titolarità di una posizione che legittimerebbe il soggetto ad agire giudizialmente e cioè alla titolarità di una posizione strettamente personale di diritto soggettivo o di interesse legittimo [10].

Sotto tale profilo l’accesso, cristallizzato nella legge sul procedimento, evidenzia una significativa distonia rispetto alla proposta legislativa originaria, che invece sposava il criterio dell’universalità del diritto di accesso sul piano della legittimazione che meglio sembrava armonizzarlo con il nuovo sistema dei diritti costituzionali fondamentali, quale voleva essere il diritto di accesso.

La scelta del legislatore italiano, ispirata principalmente al sistema tedesco, per quanto limitata, rispetto alla filosofia del “tutti hanno diritto di accedere a tutti i documenti”, potrebbe , tuttavia, consentire significative aperture per una visione più ampia del diritto di accesso, allargando l’ambito degli interessati a soggetti portatori di interessi di diverso tipo [11].

Sotto tale aspetto, si avrebbe una ulteriore e decisiva distonia con la raccomandazione del Consiglio d’Europa rivolta agli stati membri, ove si evidenzia come l’accesso non sembra che poter “essere rifiutato perché il richiedente non ha particolari interessi in materia”. In tale ottica, si spiegherebbe l’adeguamento operato dal legislatore in materia ambientale al predicato del consiglio europeo.

Il rilievo dell’interesse all’accesso, da individuarsi, secondo il tenore della disposizione dell’art. 22 della l. 241/90, nell’”interesse giuridicamente rilevante”, si esplica attraverso il collegamento con un bene meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, rilevante nel procedimento. Ciò non contrasterebbe, a dire della dottrina, con la presunta autonomia attribuita al diritto di accesso (in funzione della rilevanza della trasparenza amministrativa, quale situazione, tuttavia, non rilevante per sé sola, dovendo necessariamente focalizzarsi rispetto ad altro interesse meritevole di tutela), trovando la scelta di limitare l’ambito esplicativo fondamento in motivi d’ordine pratico. Vuole evitarsi il rischio che il riconoscimento del diritto di accesso al quisque de populo della situazione de qua si risolva in un ingiustificato intralcio [12] all’azione amministrativa a tutto danno dell’esigenza fondamentale di celerità e speditezza procedimentali con evidenti effetti vulneranti l’efficienza ed il buon andamento dell’operato dei pubblici poteri. Al riguardo, sovviene il disposto dell’art. 2 comma 1° d.p.r. 27.6.1992 n. 352, che completa il dictum dell’art. 22 della legge sul procedimento, a guisa che l’interesse all’accesso si rivesta dei caratteri della personalità e della concretezza. In effetti, l’analisi sul fondamento e sulla natura del diritto di accesso hanno evidenziato come esso sia segnato da caratteri individuali. Di qui la doppia problematica in ordine alla legittimazione all’accesso nonché al ruolo e al tipo della posizione sottostante, nei termini dell’interesse legittimo ovvero del diritto soggettivo, ove si è sostenuto che sia sufficiente un interesse semplice da individuarsi nella situazione di appartenenza alla collettività alla quale si riferisce l’attività amministrativa [13].

Rigorosa la posizione della giurisprudenza, che àncora la legittimazione all’accesso alla presenza di un interesse per la tutela di una situazione giuridicamente rilevante [14], che non può esaurirsi nel generico interesse, di per sé solo sufficiente a giustificare l’accesso. Vige il principio per cui il diritto di accesso sia invocabile esclusivamente allorché rilevi un qualificato interesse al quale risulta collegato e, non da ultimo, rispetto al quale assumerebbe rilevanza il principio della trasparenza amministrativa.

Sotto questo aspetto rileverebbe una interconnessione tra l’interesse all’accesso e la rilevanza della situazione rispetto alla quale tale interesse si qualifica, che permetterebbe di dare rilievo alla legittimazione all’ostensibilità tale da contraddistinguere la posizione del richiedente rispetto a quella vantabile da quisque de populo. Conferma peraltro si rinviene in una pronuncia del Consiglio di Stato: “come ormai affermato da un costante orientamento di questo Consiglio di Stato, dal quale la sezione non ha motivo di discostarsi nel caso di specie, ai fini della legittimazione all’accesso agli atti della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241, non è necessario possedere tutti i requisiti che legittimerebbero il ricorso giurisdizionale avverso un atto lesivo della posizione soggettiva vantata …; a tal uopo è sufficiente che l’istante sia titolare di una posizione giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta si fondi su tale posizione. . . In altri termini il presupposto del diritto all’accesso ai documenti della pubblica amministrazione è costituito dalla sussistenza di una situazione che l’ordinamento protegge e dal fatto che esiste un interesse che legittima il soggetto istante ad agire per la tutela di quella situazione; interesse, peraltro, non limitato alla titolarità di una posizione strettamente personale di diritto soggettivo o di interesse legittimo ed azionabile anche ed indipendentemente dalla esistenza della posizione del richiedente” [15].

Ne scaturisce che il carattere di autonomia che caratterizzerebbe il diritto di accesso, di cui si è in precedenza detto, rileverebbe rispetto all’interesse al ricorso giurisdizionale ovvero amministrativo. Nel senso, segnatamente, che non sarebbero richiesti i termini necessari per l’esperibilità della tutela giurisdizionale avverso il provvedimento presuntivamente illegittimo e, in particolare, che il presunto effetto lesivo in ordine alla situazione di base, caratterizzante l’interesse a ricorrere – unico presupposto essendo la presenza di un bene-interesse rispetto al quale parametrare la situazione di interesse all’accesso, che secondo la giurisprudenza andrebbe verificato in astratto e non già in concreto.

La valutazione dell’esistenza di un interesse conoscitivo personale, specifico e concreto (posto a fondamento dell’accesso) va effettuata in astratto [16] e quindi prescindendo dall’esame della sussistenza e fondatezza della posizione giuridica sottostante alla cui tutela è orientato l’accesso.

L’autonomia del diritto di accesso, implica, d’altro canto, l’assoluta irrilevanza della pendenza di un giudizio (di cognizione-annullamento) relativo alla posizione giuridica sottostante, con il superamento dell’orientamento che identificava, nella pendenza del giudizio, una preclusione all’esercizio del diritto di accesso, evidentemente fondato sull’erronea ricostruzione del diritto stesso come posizione strumentale rispetto alla difesa giudiziale di diritti soggettivi ed interessi legittimi[17].

Ma se questo risulta essere l’orientamento maggioritario, in particolare nel panorama della giurisprudenza di prima e di seconda istanza, non mancano tuttavia aperture alla tesi della massima autonomia che sin dagli anni più prossimi alla emanazione della legge sul provvedimento non hanno mancato di evidenziare come il bene-interesse sotteso dal diritto all’accesso sia indipendente da quello per il quale vi è procedimento: “Al di là di tale considerazione … occorre comunque considerare che, a norma di tale ultima disposizione, il diritto di accesso è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti al fine di assicurare la trasparenza amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale. Al riguardo vale la pena di ribadire che la disposizione suddetta, nella sua lata formulazione, non richiede che il soggetto istante sia titolare di una posizione caratterizzata dalla consistenza dell’interesse legittimo diverso da quello dell’aver cognizione degli atti del procedimento anche non legittimante il titolare all’eventuale giudizio di impugnazione avverso l’atto conclusivo dello stesso. Ciò perché con la legge n. 241 del 1990 il legislatore ha apprezzato il procedimento amministrativo non solo in termini di tutela anticipata degli interessi ma anche in funzione partecipativa; con l’ovvio limite dell’effettività dell’interesse, che deve essere rivolto alla tutela di situazioni comunque giuridicamente rilevanti e quindi qualificate dall’ordinamento come meritevoli di tutela” [18].

Il documento amministrativo quale oggetto del diritto di accesso

L’art. 22 della legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo individua l’oggetto del diritto di accesso nel documento amministrativo, la cui intelligenza, espressa già sul piano legale, sia pure a titolo solo esemplificativo, è scandita dal disposto del secondo comma della disposizione de qua, secondo cui è tale ogni rappresentazione grafica, fotocinegrafica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzabili ai fini dell’attività amministrativa (art. 22 2° comma legge 7.08.1990 n. 241).

Il tenore testuale del 2° comma dell’art. 22 cit., che asside il concetto di documento sull’attitudine dell’atto a rappresentarne il contenuto, riecheggia la nozione tradizionale di documento [19], risultante dalla coesistenza dei due elementi essenziali: l’elemento immateriale, costituente il substrato sostanziale e contenutistico del documento, consistente nell’informazione; l’elemento materiale, individuantesi in qualunque supporto in cui possano essere trasfusi atti notiziali [20].

Ed è proprio il supporto materiale, che costituisce l’involucro formale dell’informazione, ad assumere importanza maggiore in considerazione dell’incidenza dell’evoluzione tecnologica, in particolare nel settore dell’informatica. Il legislatore ha operato una esemplificazione del rapporto tra i diversi elementi costitutivi del documento amministrativo predisponendo una formula aperta in grado di seguire l’evoluzione tecnologica, a differenza di altre che procedono ad una tipizzazione dei tipi di documenti amministrativi accessibili.

Dalla definizione enunciata dalla legge n. 241 del 1990 si evince che il documento, pur conservando il ruolo primario di strumento di esternazione dell’atto, non costituisce, però, l’unica formula di rappresentazione possibile di un determinato contenuto. Non a caso, infatti, il legislatore ha utilizzato una formula ampia di documento elencando solo alcune delle tecniche di redazione dei documenti amministrativi, il cui carattere esemplificativo è, vieppiù supportato dal riferimento, contenuto nella medesima disposizione, a “qualunque altra specie” di rappresentazione in grado di racchiudere il contenuto di un provvedimento.

La rivoluzione informatica ha indotto il legislatore ad andare oltre la tradizionale ricostruzione del documento amministrativo come materiale cartaceo, e ad includere nella nozione di documento le riproduzioni elettromagnetiche, registrazioni audio e video, nastri e dischi magnetici. Al riguardo, va rimarcato che anteriormente alla definizione di documento amministrativo contenuta nell’art. 22 in esame mancava nel nostro ordinamento una espressa norma generale che equiparasse l’atto cartaceo ai più moderni supporti fisici.

L’esplicito riferimento alle varie forme di esternazione dell’attività, unitamente alla clausola di apertura verso altre tipologie di rappresentazione che il progresso tecnologico è in grado di offrire, conferisce alla disposizione in parola una potenzialità applicativa di vasta portata per l’avvenire [21]. Solo dalla coesistenza dei rilevati due elementi essenziali rileverà il documento accessibile.

Ne scaturisce che dal concetto di documento così individuato non vi sarebbe identificazione tra documento amministrativo ed atto amministrativo [22]. Anche atti meri ed atti interni della pubblica amministrazione possono essere oggetto di accesso quando rilevanti nell’ottica della disciplina dell’accesso.

I documenti accessibili.

L’impostazione normativa presenta un’ampia articolazione del concetto di documento che, tuttavia, parte della dottrina tende a restringere rispetto al concetto generale di documento, dovendosi pur sempre “trattare di un documento amministrativo (formato o in formazione che sia, ma in ogni caso individuato o individuabile in sé stesso e, comunque, “amministrativo”); non potendo essere considerata tutelabile alcuna richiesta di accesso che abbia per oggetto non tanto un documento, quanto la promozione di un’attività di tipo ricognitivo della p.a., com’è il tentativo di acquisire informazioni a seguito di una specifica indagine dell’Amministrazione e non documenti già formati”. Chiare le implicazioni di questa impostazione, che finiscono per limitare lo spettro dei documenti accessibili, restandone esclusi, a rigor di logica, gli atti paritetici [23].

L’assunto non sembra del tutto condivisibile, essendo ormai comune la tendenza ad allargare il concetto di documento accessibile secondo l’ottica che considera accessibile il documento, in possesso della pubblica amministrazione procedente, suscettibile anche solo in astratto di incidere in positivo o in negativo sulla decisione finale [24].

La soluzione che si reputa preferibile è quella di rendere conoscibili gli atti realmente presi in considerazione nello svolgimento dell’attività amministrativa; tale opzione, infatti, si appalesa la più indicata se si vuole porre l’interessato in condizione di poter avere piena conoscenza dei presupposti e dell’iter formativo dell’atto che viene esternato e di assumere un ruolo concretamente partecipativo al procedimento amministrativo, com’è nella ratio legis del 1990 [25].

Infatti, per l’assunto più condivisibile [26], il concetto di documento amministrativo è tale da comprendere oltre all’atto amministrativo esterno (quale, appunto, quello che assume rilevanza esterna), sia l’atto amministrativo interno (che assume rilevanza solo interna, i cui effetti si esauriscono nel rapporto tra pubbliche amministrazioni) sia quello di creazione esterna alla pubblica amministrazione (ossia, di creazione privatistica ma utilizzato dalla pubblica amministrazione procedente nell’esercizio della propria attività) [27]. Nell’ambito degli atti interni, si distingue l’ipotesi in cui questi siano di previsione legale da quella in cui la loro adozione sia solo facoltativa.

La soluzione positiva all’accesso è data pressoché unanimemente nella prima ipotesi, posto che è la legge a richiedere l’assunzione dell’atto interno, che va ad individuare una vera e propria incombenza procedimentale a carico della P.A. procedente, la cui inosservanza costituirebbe elemento in grado di invalidare l’iter procedimentale e di riverberarsi sulla regolarità del provvedimento finale. E’ evidente che l’atto, ancorché interno, viene ad assumere rilevanza anche per la sua potenziale capacità di determinare il contenuto dell’atto finale dell’iter procedimentale, ma anche in considerazione del fatto che la sua inesistenza potrebbe riverberarsi sulla legittimità del procedimento. Sicché, risulta naturale l’interesse del privato ad avere conoscenza dell’atto e del suo contenuto al fine di poter esprimere la propria valutazione in merito alla correttezza della condotta e alle determinazioni assunte dall’amministrazione procedente [28].

Tale linearità discorsiva si smarrisce nell’ipotesi in cui l’atto interno non sia richiesto dalla legge (la quale rileva nel caso in cui la P.A. esercita la propria facoltà di assumere pareri non obbligatori resi da professionisti esterni, al fine di guidare l’attività valutativa della pubblica amministrazione procedente). La dottrina si richiama al principio per cui la conoscibilità dell’atto sarebbe subordinata all’astratta utilizzabilità ai fini decisori nel procedimento amministrativo de quo. Sarebbe infatti proprio il criterio teleologico a risolvere il problema della conoscibilità. Nel senso, segnatamente, che occorrerebbe il requisito (quantomeno) della utilizzabilità ai fini procedimentali e decisori, dal che discenderebbe la propria incidenza astratta sulla decisione riguardo all’adozione del provvedimento finale a rilevanza esterna [29]. In tal senso risulta orientata anche certa giurisprudenza [30], che si spinge fino al punto di ammettere all’accesso anche gli atti meramente preparatori, prodromici al provvedimento finale e conclusivo del procedimento[31].

Altrove, si è giunti invece a sostenere che l’accesso sia da concedere a prescindere dall’uso astratto del documento e della propria incidenza sul procedimento in corso, rilevando l’atto in sé e per sé [32]. Questa maniera di intendere sembra sorretta proprio dall’orientamento che va a costruire il diritto di accesso nei termini di un autonomo diritto all’informazione amministrativa, la cui autonomia starebbe a giustificare l’esigenza di rendere accessibile al privato ogni riscontro documentale in possesso della P.A. L’assunto argomentativo non si armonizza con la finalità perseguita dal sistema dell’accesso che è circoscritto alla presenza di un interesse rilevante. Secondo un orientamento del Consiglio di Stato, “l’interessato ha un interesse qualificato in relazione al suo diritto di difesa, a prendere visione di tutti gli atti di un procedimento che lo riguarda ,anche se rientranti in quella attività preparatoria non necessaria che generalmente precede l’inizio del procedimento amministrativo ed anche se essi non assumono una autonoma rilevanza funzionale ai fini del procedimento disciplinare. Tali atti, di natura ispettiva interna sono inerenti ad una attività amministrativa, nel corso della quale vengono utilizzati o formati documenti amministrativi, per cui non possono essere sottratti all’accesso, a prescindere dal fatto che, all’esito della stessa attività, l’amministrazione dia luogo o meno ad un’azione disciplinare” [33].

Per quanto possa in astratto allargarsi l’ambito oggettivo dell’accessibilità, l’atto accessibile, come già annunciato, deve incidere almeno in astratto sul momento decisorio. L’ampiezza del concetto di documento accessibile non importa alcun vincolo per la pubblica amministrazione all’estensione dell’accesso oltre i limiti della richiesta. Non rileva, infatti, l’ulteriore obbligo di indicare la presenza di altri documenti incidenti sugli interessi a sostegno della richiesta accessiva. L’amministrazione procedente è tenuta a concedere l’accesso solo relativamente agli atti indicati nella richiesta, la quale deve nel concreto contenere la specificazione dell’atto di cui si intende estrarre copia o che si intende ispezionare, e l’enunciazione di motivi e presupposti legittimanti all’accesso [34].

Non si ritiene di potersi spingere fino al ritenere che spetti alla P.A. anche un’attività di integrazione circa l’interpretazione della volontà di chi richiede l’accesso, corretto essendo il reputare che ogni obbligo dell’amministrazione si esaurisca nella necessità di far sì che si realizzi il “contatto fisico” tra il richiedente e il documento amministrativo che sia stato non solo genericamente richiesto, ma espressamente indicato o del quale, almeno, siano stati forniti tutti gli elementi che ne possono consentire l’individuazione [35].

Alla ricerca degli equilibri perduti.

L’aspetto di maggiore difficoltà è rappresentato dalla ricerca di un punto di equilibrio e di composizione del conflitto fra gli individuati opposti valori. Come rilevato, se il carattere pregnantemente fondamentale del diritto alla riservatezza e la stretta inerenza a valori essenziali della persona deporrebbero per la sua prevalenza rispetto alle esigenze accessive, la resistenza dell’accesso deriverebbe, oltre che dal disposto dell’art. 21 Cost., dalla funzionalizzazione ai valori fondamentali cui deve essere improntata l’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost.. I principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento difficilmente tollerano un sacrificio.

Elemento aggravatore, la legittimazione all’esercizio del diritto di accesso, riconosciuta su vasta scala, richiedendosi la semplice rilevanza dell’interesse sottostante, che impone naturaliter la predisposizione di una griglia limitatrice delle istanze accessive a tutela della riservatezza.

La disciplina del conflitto tra i due opposti valori, è risolta dalla previsione assolutamente generica dell’art. 24 comma 2° lett. d) della legge n. 241 del 1990, che si limita a porre la riservatezza quale limite al diritto di accesso, affermando immediatamente dopo che deve comunque garantirsi la “visione degli atti relativi al procedimento amministrativo la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici”. L’opzione legislativa, tesa ad accordare normale prevalenza alle ragioni del riserbo, si allinea con l’intento che anima la legislazione degli ultimi anni, inaugurato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, adusato ad accordare la massima considerazione ai valori essenziali della persona. Tuttavia, nell’ottica legale ciò non comporta il definitivo sacrificio delle esigenze accessive. La tecnica del bilanciamento legale attuata con la concessione dell’accesso limitato alla sola “visione degli atti relativo ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere .. interessi giuridici” contempera, in via legale, le esigenze del riserbo con quelle della trasparenza e delle necessità difensive. Le ragioni del riserbo sarebbero tutelate impedendo l’estrazione di copia, e quelle difensive garantendo la visione e dunque la conoscenza del contenuto degli atti in possesso della pubblica amministrazione procedente [36].

Si è osservato [37] che l’iter seguito in sede di bilanciamento legale sembra essersi ispirato alla elaborazione giurisprudenziale in materia di manifestazione del pensiero, altra normale ipotesi di conflitto tra valori di valenza costituzionale. Il dato comune è costituito dalla erosione dell’area applicativa dell’art. 21 della costituzione, a favore della tutela dei valori primari della persona, tranne quando rilevino aspetti degni di particolare tutela.

Tuttavia nessuna altra indicazione o specificazione traspare dal dictum dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, all’infuori del predicato della garanzia della visione degli atti quando necessaria per ragioni difensive. La genericità testuale della disposizione non offre concreti criteri di riferimento per l’applicazione della tecnica del bilanciamento tra gli opposti valori costituzionali [38]. In ciò, essenzialmente, i limiti della disposizione.

La prevalenza del diritto alla riservatezza sulle esigenze accessive. L’affermazione del primato dell’accesso sulla riservatezza.

Il genericismo della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, ricalcato quasi pedissequamente dalla disposizione di cui all’art. 8 del regolamento del 1992 n. 352, non poteva che sortire una accesa disputa dottrinale. La questione è poi aggravata dalla emanazione della legge sulla privacy del 1996, che manca di operare un concreto raccordo tra le due diverse logiche normative, alla quale segue, a maggior complicanza, il decreto n. 135 del maggio 1999. La questione maggiormente controversa è segnata proprio dalla tecnica del bilanciamento adusata per la soluzione del conflitto fra gli opposti interessi in gioco, vulnerata da un profondo amorfismo.

Tale “vuoto normativo” crea, in ordine al necessario bilanciamento tra diritto alla riservatezza e all’informazione (di cui il diritto di accesso è un aspetto) notevoli difficoltà, che derivano dalla constatazione che l’art. 24 della legge n. 241/90 ha previsto la riservatezza come limite all’accesso senza preoccuparsi di definire cosa sia e senza rinviare ad alcuna fonte utile allo scopo. Questione analoga nasce dalla esigenza di bilanciare il diritto di accesso con la riservatezza commerciale, anch’essa riconducibile al dettato letterale dell’art. 24, 2° comma, lett. d) legge 241/90, nonché dell’art. 8, 5° comma lett. d) DPR n. 352/1992, che espressamente menzionano la riservatezza delle “imprese” [39].

Nel panorama dottrinale anteriore alla legge n. 675 del 1996, una prima opzione interpretativa [40] è espressa dalla tesi atta ad affermare la prevalenza del diritto della riservatezza sulle esigenze accessive ogni qualvolta siano coinvolti aspetti intimi della persona ovvero dell’impresa che appaiono degni di massima tutela. In questo contesto, la circolazione eccezionalmente limitata dei documenti in possesso della P.A. trova giustificazione nell’esigenza di proteggere la sfera privata individuale e gli interessi collegati a gruppi e ad imprese. Non vi è contraddizione, infatti, tra la protezione della sfera privata (e degli interessi collettivi o imprenditoriali tutelati) e la pubblicità dell’attività della P.A.

La tutela della riservatezza, inquadrando come eccezionali le cause di esclusione dell’operatività dell’accesso, è elemento di chiusura dell’istituto. In taluni casi, infatti, sembra opportuno limitare un interesse generale (quello della pubblicità dei documenti amministrativi) in quanto questo, in casi particolari, deve cedere il passo per la preminenza di un altro interesse individuale. Il processo di ponderazione di tali interessi deve però essere quanto più possibile espressamente previsto dalle norme e garantito, al fine di evitare di fornire un’occasione di sottrarre l’enorme quantità di documenti e dati in possesso della P.A. alla conoscenza dei cittadini [41]. Siffatti valori, espressi dal diritto alla riservatezza, sono destinati a prevalere sulle esigenze di pubblicità dell’azione pubblica. Ne scaturisce il primato dei valori di cui all’art. 2 della Carta Costituzionale, essendo comunque il diritto alla riservatezza un diritto fondamentale ed incomprimibile dell’uomo [42]. La tutela allargata della riservatezza importa necessariamente il sacrificio del diritto all’informazione ex art. 21 Cost., nel che si sostanzia il diritto di accesso ai documenti amministrativi. Questo traguardo risulta già realizzato dalla giurisprudenza svoltasi nella parallela materia del diritto di cronaca e del diritto di critica. All’uopo si è affermato che non sarebbe giustificata da esigenza di pubblicità la divulgazione di aspetti intimi della persona che non attengono alla fama e al valore pubblico del personaggio [43]. Il costrutto esegetico della tesi in argomento si incentra sulla verifica in concreto della idoneità dell’accesso quale fatto aggressivo del diritto alla riservatezza, attraverso la pubblicizzazione di aspetti intimi contenuti nei documenti rispetto ai quali l’istanza accessiva si obbiettivizza.

Tuttavia, l’elemento di critica si è appuntato sul presunto superamento del dato legislativo di cui all’art. 24 2° comma della legge sul procedimento [44]. Il legislatore, infatti, indipendentemente dal vulnus causato al diritto alla riservatezza con l’affermazione della prevalenza del diritto di accesso, mostra di considerare prevalente le istanze accessive. Si è osservato, al riguardo, che la discrezionalità della pubblica amministrazione è da riconoscere solo in ordine alla valutazione della prevalenza delle esigenze informative rispetto a quelle opposte del riserbo e degli altri valori tutelati, nell’ipotesi in cui rilevino certi presupposti (necessità difensive), mentre nelle altre ipotesi l’esito del giudizio appare risolto dallo stesso legislatore, affermando la legale prevalenza delle ragioni accessive [45].

Si configura, dunque, un bilanciamento legale tra gli opposti valori (della riservatezza e dell’accesso) operato a monte dallo stesso legislatore, indipendentemente dalle conseguenze che il riconoscimento del diritto di accesso, sia pure nella forma limitata della sola visione degli atti del procedimento, possa comportare a detrimento della riservatezza.

Una terza via.

Altri tentativi ricostruttivi, in erosione alla rigidità del dato normativo, sono seguiti nel panorama dottrinale [46].

Il rigore della formula normativa, che ha spinto la dottrina all’affermazione del primato del diritto di accesso sul diritto alla riservatezza, è stato superato proprio attraverso la ricerca di una soluzione compromissoria diversamente atteggiata. Si è sostenuto, infatti, muovendo dall’assunto della prevalente giurisprudenza, che il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisca una situazione giuridica soggettiva strumentale alla tutela di altre situazioni giuridicamente rilevanti – ed in ogni caso funzionale alla realizzazione di valori qualificati dall’ordinamento come meritevoli di tutela [47].

Strumentalità, in effetti, vuol dire che la tutela predisposta per il diritto di accesso della legge n. 241/1990 ha di mira non precisamente e propriamente il medesimo diritto di accesso, ma gli interessi, aventi rilevanza giuridica, che la richiesta di accesso, avanzata nei confronti della P.A., sia rivolta a soddisfare [48].

Ne consegue, quale logico corollario, che l’art. 21 Cost., al quale abbiamo ricollegato il diritto di accesso ai documenti amministrativi, non entra in gioco se non indirettamente, nel necessario balancing test dei valori costituzionali cui sono vincolate le Amministrazioni. Di fatto, il funzionario amministrativo che sia investito di una istanza di accesso dovrà effettuare una operazione di bilanciamento che avrà, quali termini di riferimento, non il diritto di accesso ai documenti amministrativi (e quindi l’art. 21 Cost.) ed il diritto alla riservatezza della persona (art. 2 Cost.) o dell’impresa (art. 41 Cost.), ma, più esattamente, uno di questi ultimi due diritti e l’interesse giuridicamente rilevante (diritto soggettivo, interesse legittimo o interesse diffuso) che concretamente l’istanza sia rivolta a soddisfare [49].

In particolare, secondo l’iter ricostruttivo in commento, elemento principale e discretivo sarebbe dato proprio dalla diversa natura che può rivestire la situazione sottostante al diritto di accesso e a questo legittimante, che può variare tra il diritto soggettivo perfetto e l’interesse legittimo, posto che il diritto di accesso si configura, sul piano procedimentale, indipendentemente ed autonomamente dalla natura della situazione che tende a tutelare [50]. Da questa impostazione discende un complesso quadro di fattispecie possibili, da risolvere in termini diversi.

In primis, rileverebbe il contrasto tra riservatezza personale e diritto di accesso finalizzato alla cura di un interesse legittimo che, sebbene riceva tutela dall’ordinamento (art. 113, 1° comma, Cost.), non può mai ritenersi prevalente rispetto al primo, il quale assume una necessaria preminenza in virtù del suo carattere recessivo (derivante dal diretto collegamento con l’art. 2 Cost.)[51].

Nondimeno, a fronte del contrasto tra riservatezza personale e diritto di accesso finalizzato alla cura di un diritto non fondamentale, l’esito non è dissimile. Difatti, il carattere sovraordinato proprio del diritto alla riservatezza, quale diritto inviolabile dell’uomo, il cui referente normativo si individua nell’art. 2 per la riservatezza individuale e nell’art. 41 della costituzione per la riservatezza commerciale, costituirebbe elemento impeditivo alla propria recessività rispetto alle istanze accessive. L’inviolabilità di un diritto, infatti, consiste anche nella sua capacità di resistere ed opporsi all’esercizio di pretese altrui che l’ordinamento non configura alla stessa stregua

Nella sola ipotesi della rilevanza di un diritto sottostante anch’esso di tempra fondamentale, nella specie, a titolo esemplificativo, del diritto alla salute, ex art. 32 Cost. ovvero del diritto al lavoro, ex art. 4 Cost., dovrà operare la soluzione legale. Si affermerà dunque la prevalenza del diritto di accesso ma nei più ridotti termini della semplice visione degli atti del procedimento. La prevalenza dell’accesso sulla riservatezza verrebbe predicata sulla base del rilievo della recente ed incerta costruzione del diritto alla riservatezza. Solo di recente ne è stato individuato il proprio referente nell’art. 2 della costituzione.

A fronte del diritto di accesso, trovandosi a dover risolvere un dilemma di questo genere, il funzionario amministrativo deve tentare un contemperamento, ossia una conciliazione del diritto alla riservatezza con il diritto fondamentale sotteso all’accesso (si pensi al diritto alla salute di cui all’art. 32, 1° comma Cost. al diritto al lavoro di cui all’art. 4, 1° comma o al diritto di riunione pacifica di cui all’art. 17, 1° comma).

Qualora questo contemperamento non sia assolutamente possibile, la questione si presenterebbe ancora più ardua: dovendo proporre una soluzione, si potrebbe ritenere che i diritti fondamentali espressamente contemplati da norme costituzionali (quali quelli che si fanno discendere dai menzionati artt. 4, 17 e 32) siano da ritenere prevalenti rispetto alla esigenza di riserbo, che, dopotutto, è stata elevata al rango di diritto solo di recente e solo grazie ad una interpretazione evolutiva dell’art. 2 Cost., il quale non ne fa espressa menzione. Pertanto, il diritto di accesso dovrebbe, di fronte a un fallito tentativo di contemperamento, potersi esercitare anche a scapito del diritto alla riservatezza [52].

Stessa soluzione dovrà darsi per le ipotesi di riservatezza commerciale, che nella sistematica dell’accesso ai documenti amministrativi non differisce dalla riservatezza personale.

Complessità delle fattispecie e caso in esame

Gli argomenti espressi, tuttavia, non sembrano essere stati condivisi. In prima istanza, non appare possibile affermare la poziorità del diritto d’accesso sulla base della mera (e presunta) giovane creazione del diritto alla riservatezza o della sua incerta (e parimenti presunta) ricostruzione esegetica. Nell’universo giuridico, infatti, non è dato reperire situazioni incerte, ma solo situazioni che giuridicamente esistono o non esistono quali rilevanti. Sicché, riconosciuta l’esistenza ed il rango fondamentale del diritto della riservatezza, deve poi necessariamente affermarsene la prevalenza – o l’armonizzazione ottimale, sulla base di previsioni legislative ovvero di adeguate ricostruzioni giurisprudenziali, con altre situazioni di pari qualificazione – quale diritto fondamentale. Peraltro, al riguardo, ogni incertezza è oggi superata dall’avvento della legge sulla privacy che a chiare lettere riconosce i nuovi diritti di creazione giurisprudenziale, tra cui il diritto alla riservatezza ed il diritto alla identità personale. Per questa ragione, quindi, appare in definitiva poco convincente una ricostruzione degli interessi in esame che, facendo prevalere l’uno ovvero l’altro, conferirebbe una eccessiva considerazione a valutazioni – di principio irrilevanti – circa la loro giovane creazione ovvero la loro incerta configurazione.

Nondimeno scarsamente efficace, anche per le critiche sollevate dalla dottrina[53], risulta l’altra soluzione prospettata, in ragione della quale il disposto normativo in epigrafe parrebbe riferirsi al solo interessato al procedimento. A fronte di una siffatta ricostruzione della fattispecie, infatti, non si comprenderebbe la ratio per cui il diritto d’accesso debba inscriversi in capo al (solo) soggetto che, normalmente, è già parte essenziale del procedimento amministrativo. Non appare questo il senso del disposto normativo in esame. Piuttosto, esso sembra andare oltre il mero (e riduttivo) ambito ora proposto: in vista, segnatamente, di conferire legittimazione attiva all’accesso anche a quei soggetti che, quantunque estranei al procedimento amministrativo, relativamente agli atti di questo possano tuttavia vantare un interesse, null’affatto generico, ma tanto più valorizzato quanto più inerente alla loro situazione difensiva.

Privilegiando, infatti, l’ipotesi esegetica summenzionata, ci si troverebbe dinanzi ad una norma che solo apparentemente andrebbe a conferire tutela alla riservatezza dei singoli e dei gruppi, i cui dati in possesso della pubblica amministrazione sarebbero occlusi all’accesso di terzi. In realtà, essa norma, così configurata, svuoterebbe le disposizioni in esame di ogni significato, garantendo comunque ai richiedenti la visione degli atti detenuti dalla P.A. qualora risultino necessari alla cura (in questo senso, strumentale) dei loro interessi giuridici. Né peraltro sembra che la limitazione all’accesso alla mera visione dell’atto senza la possibilità di estrarne copia valga in qualche modo a tutelare il diritto alla riservatezza, posto che la conoscenza della notizia che si voleva mantenere segreta ne integra, evidentemente, lesione [54].

Perciò, così come sembra dedursi dalla prima ricostruzione che, della fattispecie, ha proposto la dottrina (anteriormente all’avvento della disposizione della legge sul trattamento dei dati personali), l’unica possibilità ricostruttiva sembra esser quella tesa ad affermare il primato del diritto di accesso sul diritto alla riservatezza, che è, a distanza di un breve volger di tempo, quella fatta propria anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato. In quest’ottica risulterà prevalere il diritto d’accesso quale diritto all’informazione [55], per effetto del disposto degli artt. 21 e 97 Cost.; e, di conseguenza, solo per effetto delle vicende tipiche di tale diritto potranno, eventualmente, configurarsene adeguate limitazioni, non altrimenti determinabili per effetto di differenti situazioni giuridiche.

Più specificamente, sostiene in tal senso la dottrina, la limitata legittimazione all’accesso non può in alcun modo costituire un balancing element rispetto al diritto alla riservatezza, neppure nel caso in cui siffatta riduzione della ragione d’accesso fosse subordinata alla presenza di elementi che la renderebbero (strumentalmente) necessaria in ossequio alla difesa di situazioni giuridicamente rilevanti. A ciò si aggiunga, inoltre, la necessità di una specifica configurazione dei concetti di difesa e ragione difensiva, vista la peculiarità degli interessi disciplinati e, soprattutto, dei soggetti coinvolti. In tal senso, non appare possibile che la difesa di situazioni giuridicamente rilevanti vada circoscritta alla sola fase processuale (e, quindi, extraprocedimentale), mentre risulta del tutto plausibile che essa, per contro, assuma le forme della c.d. difesa procedimentale ( inerente, quindi, anche alla fase endoprocedimentale)[56].

Sembrerebbe concludersi, dunque, che le ipotesi di limitazione del diritto d’accesso non troverebbero una giustificazione “esogena” (neppure, lo si è visto, in termini di bilanciamento con il diritto alla riservatezza), ma, in via poziore e più decisa, “endogena”. Nel senso, segnatamente, che l’accesso risulta escluso solo relativamente all’atto (che è l’oggetto del diritto di accesso [57]) detenuto dalla pubblica amministrazione per mera contiguità con documenti che, diversamente da quello, siano effettivamente utilizzati nel procedimento. Ed è, a ben vedere, solo spostando l’attenzione dal bilanciamento degli interessi all’oggettiva natura dell’atto che si giunge a comprendere la decisione del Consiglio di Stato nel caso de quo.

Nella fattispecie di cui in epigrafe, l’interesse posto dalla Fondazione Vincenzo Agnesi [58] alla base del proprio diritto d’accesso all’atto risulta del tutto “eterogeneo” rispetto alla natura del procedimento che l’Autorità (non) aveva posto in essere. In base alla ratio decidenti proposta dal Consiglio di Stato, posto che l’oggetto del diritto d’accesso è rinvenibile nei “documenti amministrativi”, gli atti provenienti dai privati in possesso della pubblica amministrazione sono a quelli equiparati e risultano al pari di quelli suscettibili di ostensione solo nel caso in cui siano utilizzati “ai fini dell’attività amministrativa”.

Puntuale, quindi, una decisione la quale rileva che, nel caso de quo, l’atto per il quale la Fondazione Vincenzo Agnesi intendeva far valere il proprio diritto d’accesso non solo era risultato estraneo (“eterogeneo”, secondo la formula dei giudici di palazzo Spada) all’attività dell’Autorità, ma addirittura sarebbe risultato inutilizzabile da parte della stessa in un eventuale procedimento, peraltro mai avviato. Difatti, non secondariamente alla circostanza ora menzionata, il Consiglio di Stato chiarisce che a) il procedimento non è mai stato avviato e, quindi, l’atto non è stato di fatto utilizzato dall’Autorità e che b), anche nel caso in cui il procedimento avesse avuto inizio, l’Autorità, nell’esercizio delle proprie funzioni, non avrebbe potuto utilizzare detto atto. In base ai poteri della medesima, infatti, ai fini dell’ammissibilità dell’operazione di concentrazione comunicata, rileva solamente a) l’entità totale del fatturato realizzato dalle imprese interessate e b) l’eventuale costituzione, a seguito della comunicata concertazione, di una posizione dominante sul mercato nazionale (artt. 6 e 16 l. 287/1990).

Essendo, quindi, l’atto del quale la Fondazione Vincenzo Agnesi chiedeva l’ostensione relativo al prezzo di vendita dell’impresa in oggetto e quindi ben al di fuori della sfera in cui operano i poteri dell’Autorità, si comprende come anche tale circostanza abbia contribuito a che il Consiglio di Stato respingesse l’appello. Non senza, tuttavia, formulare un ulteriore rilievo, il quale introduce una circostanza certamente interessante per la materia che qui si sta trattando, anche in ordine alla vexata quaestio inerente il bilanciamento dell’accesso con la riservatezza e che, s’è visto, solo incidentalmente entra nel giudicato del caso de quo.

Il Consiglio di Stato, in sostanza, avanza l’ipotesi che, viste la natura evidentemente extraprocedimentale dell’atto, la richiesta dell’appellante sia stata (meramente?) surrettizia, nel senso, segnatamente, di tendere a reperire informazioni che l’attore non altrimenti avrebbe potuto conoscere facendo leva sull’occasionale detenzione dell’atto – contenente dette informazioni – da parte della P.A. In altre parole, si sarebbe trattato del tentativo di un privato volto a surrettiziamente ottenere degli atti, non altrimenti da parte sua accessibili, mediante l’affermazione, nella fattispecie, della loro ostensibilità – quasi di un espediente, potrebbe dirsi, funzionalizzato ad (ab)usare del diritto d’accesso.

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[1] Si rimanda a G. Cassano, M. Del Vecchio, Diritto alla riservatezza e accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e tecniche risarcitorie, Milano, 2001, ed ivi i riferimenti giurisprudenziali.

[2] In dottrina, si è evidenziata la possibilità di individuare il fondamento del diritto di accesso in diverse disposizioni costituzionali. In particolare, referenti sarebbero gli artt. 1, comma 2°, 3, comma 3°, 97, comma 1°, 28 e 113 Cost. oppure gli artt. 21, 24, 97 e 113 Cost.. Cfr. F. Francavilla, Brevi considerazioni sulla l. 7 agosto 1990, n. 241 “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, in Foro amm., 1990, 3001; A. D’Antonio Castiello, La l. n. 241/1990 sul procedimento amministrativo e le sue disposizioni di principio, Roma, 1993, 32; S. Mollica, Il diritto di accesso, in AA.VV., Il procedimento amministrativo. Commento alla l. 7 agosto n. 241 (con il coordinamento di De Paolis), Padova, 1996, 133.

[3] Sull’inquadramento nell’ottica dei nuovi diritti, cfr. S. Tarullo, Diritto di accesso ai documenti amministrativi e diritto alla riservatezza: un difficile rapporto, in Jus, 1996, 234 e R. Scarciglia, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 19984, 65. Sui nuovi diritti, cfr. S. Fois, Nuovi diritti di libertà, in Nuove dimensioni dei diritti di libertà. Scritti in onore di P. Barile, Padova, 1996, 234 e S. Grassi, Considerazioni introduttive su libertà di informazioni e tutela dell’ambiente, in Nuove dimensioni nei diritti di libertà, op. cit., 307. Sui nuovi diritti fondamentali, cfr. M. Luciani, Nuovi diritti fondamentali e nuovi rapporti fra cittadino e pubblica amministrazione, in Riv. crit. dir. priv., 1985, 65.

[4] In dottrina, per tale orientamento, cfr. G. Arena, voce La Trasparena amministrativa, in Enc. Giur., Roma, 1995, 27 e, in senso adesivo, F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano, 1999, 41; sul punto, altresì cfr. R. Chieppa, La trasparenza come regola della pubblica amministrazione, in Dir. economia, 1994, 623. In giurisprudenza, cfr. Cons. St. sez. IV, 15.01.1998, n. 14, Foro amm., 1998, 26; Cons. St. sez. IV, 15.06.1994, n. 1015, Dir. proc. amm., 1996, 98; Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. Giurisd. 25.10.1996, n. 384, Giur. amm. sic., 1997, 64.

[5] Cfr. sul punto F. Francavilla, op. cit.; A. D’Antonio Castiello, op. cit.; S. Mollica, op. cit., 133.

[6] Cfr. V. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, 245; A. Loiodice, Problematiche costituzionali dell’informazione, Bari, 1973, 3; P. Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998, 123.

[7] Cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 49 ss.. Sul punto, altresì cfr. R. Chieppa, op. cit., 622. Osserva inoltre la dottrina che, aprendo la macchina pubblicistica alla visione ed al controllo del privato, si costituisce un deterrente alla devianza dai fini pubblici dell’azione amministrativa. Sul punto, cfr. G. Arena, op. cit., 1-2.

[8] Così R. Chieppa, op. cit., 623.

[9] Sul punto, vi sarebbe una certa concordanza di intenti. In particolare, la giurisprudenza amministrativa nega con tono deciso il carattere di azione popolare: cfr. Cons. St. sez. VI, 27.03.1992, n. 193; Cons. St. 30.10.1993, n 783,Cons. Stato, 1992, I, 495; Cons. St. sez. VI, 26.11.1993, n. 1036, Cons. Stato, 1993, I, 1323. Più di recente, cfr. Cons. St. sez. IV, 3.02.1996, n. 98 e id., 4.07.1996, n. 820, Cons. Stato, 1996, I, 133.

[10] T.A.R. Abruzzo, Pescara, 5.12.1997, n.681, Orient. giur. lav., 1998, I, 501.

[11] Cfr. R. Scarciglia, op. cit., 72.

[12] Sul punto, cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 49, che richiama F. Cuocolo, Commento all’art. 2 e ss., in Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, a cura di V. Italia e M. Bassani, Milano, 1991, 414.

[13] Cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio, op. cit., 11-117.

[14] T.A.R. Lazio, sez. III, 16.01.1998, n. 165, TAR, 1998, I, 440; Ca. Civ. Un. 28.05.1998, n. 5292, Ma. 1998; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 4.12.1997, n. 954, TAR, I, 743; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 28.08.1996, n. 375, Foro amm., 1997, 534; Cons. St. sez. VI, 14.05.1998, n. 732, Cons. Stato, 1998, I, 970; id., sez. V, 7.03.1997, 782; id., sez. VI, 1.10.1996, n. 1288, Giur. it., III, 1, 65; id., sez. IV, 3.02.1996, n. 98, Foro amm., 1996, 421; id., sez. IV, 10.09.1996, n. 1024, Foro amm., 1996, 2608; id. sez. IV, 4.01.1996, n. 34, Giust. civ., 1996, I, 1498; T.A.R., Veneto, sez. II, 11.2.1995, n. 1502, Foro amm., 1996, 1987; Cons. St. sez. IV, 23.0.1995, n. 830, Foro amm., 1995, 2166; id. sez. VI, 13.06.1995, n. 588, Foro amm., 195, 1278.

[15] Cons. St., sez. IV, 17.6.1997, n. 649, Foro amm., 1997, 1641.

[16] Cons. St., sez. IV, 8.09.1995, n. 688, in Cons. Stato, 1995, I, 1199; id., sez. VI, 24.05.1996, n. 727, ibid., 1996, I, 982.

[17] T.A.R. Puglia, sez. II, Bari, 4.12.1997, n. 954, TAR, 1998, I, 743.

[18] Cons. St., sez. VI, 7.12.1993, n. 966, Giust. civ., 1994, I, 838.

[19] Sulla nozione di documento, cfr. I. F. Caramazza, voce Documentazione e documento (diritto amministrativo), in Enc. Giur., XI, Roma, 1989, 1 e A. Sandulli, voce Documento (diritto amministrativo), in ED, XIII, Milano, 607.

[20] Sul punto, cfr. R. Scarciglia, op. cit., 72 e F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 93.

[21] Cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 95 e L.A. Mazzarolli, L’accesso ai documenti dell’amministrazione, Padova, 1998,109.

[22] Cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 93 ss e R. Scarciglia, op. cit., 72.

[23] Sul problema dell’accessibilità degli atti e l’attività di diritto privato, cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio, op. cit., 176.

[24] Sul punto, cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 103.

[25] Sul punto, cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., ibid. .

[26] Sul punto, cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 102.

[27]Concorde L.A. Mazzarolli, op. cit., 108. Sul punto, cfr. anche F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 101.

[28] Concorde F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 102.

[29] Cfr. L.A. Mazzarolli, op. cit., 113.

[30] Cfr. T.A.R. Sardegna, 24.10.1995, n. 1983, TAR, 1995, I, 5056; T.A.R. Liguria, sez. II, 27.09.1995, n. 400, TAR, 1995 I, 4563.

[31] Cons. St., sez. IV, 6.08.1997, n. 772, Giur. it., 1998, 366.

[32] Sul punto, cfr. quanto riferisce, L.A. Mazzarolli, op. cit., 110.

[33] Cons. St., sez. IV, 6.08.1997, n. 772, cit. .

[34] Così L.A. Mazzarolli, op. cit., 115. Sul punto, contra, cfr. R. Scarciglia, op. cit., 74; l’A. vede il configurarsi di una sorta di informazione all’informazione, nel senso che la P.A., investita della richiesta accesssiva, informi il richiedente sull’esistenza di altri documenti accessibili.

[35] Cfr. L.A. Mazzarolli, op. cit., 115.

[36] Sul punto, v. quanto riferisce F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 324 e S. Tarullo, op. cit., 240.

[37] Cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 317.

[38]C ritica, sul punto, la dottrina. Cfr. S. Tarullo, op. cit., 240 e F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 324.

[39] Cfr. S. Tarullo, op. cit., 239.

[40] Sul punto, cfr. quanto riferisce F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 326.

[41] Cfr. M. Pozzato, Principio di pubblicità e diritto di accesso alla luce della l. n. 241 del 1990, in Riv. amm. rep. it., 1994, 1030.

[42] Cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio,op. cit., 11-117.

[43] Cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio,op. cit., ibid.

[44] Cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 327.

[45] Cfr. R. Caponi, Art. da 22 a 28 – Il diritto di accesso, in R. Caponi e F. Saja, Nuovo procedimento amministrativo, Roma, 1992, 131.

[46] Cfr. S. Tarullo, op. cit., 239.

[47] Cfr. S. Tarullo, op. cit., 252.

[48] Cfr. S. Tarullo, op. cit., 253.

[49] Cfr. S. Tarullo, op. cit., 253

[50] Cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio, op. cit., 127-182.

[51] Cfr. S. Tarullo, op. cit., 254

[52] Cfr. S. Tarullo, op. cit., 255.

[53] Cfr. F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, op. cit., 329.

[54] Cfr. P. Truini, Diritto all’informazione e riservatezza, in Riv. amm. rep. it., 1993, 802.

[55] Cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio,op. cit., 140-150.

[56] Per una più aggiornata configurazione della problematica, cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio,op. cit., 258-264.

[57] Cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio,op. cit., 170-175.

[58] Sulle attività di diritto privato in relazione all’oggetto del diritto di accesso, cfr. G. Cassano, M. Del Vecchio,op. cit., 178-185.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 19 gennaio 2001 n. 191

Note

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I. Il caso

Semplice il caso pervenuto al Tribunale modenese: un soggetto titolare di una società a responsabilità limitata registra come domain names i termini “bancoposta”, “vaglia” e “raccomandata”. Da ciò trae origine il ricorso delle Poste Italiane s.p.a. diretto ad inibire l’utilizzo di questi e, più in generale, di qualsiasi termine comunque distintivo dell’immagine, dell’attività, dei prodotti e dei servizi facenti ad essa capo.

II. Le questioni

Nella formazione del nome a dominio si seguono alcune regole che sono state fissate convenzionalmente. Si tratta di una regolamentazione che lascia alla libertà di scelta e alla fantasia del richiedente l’indicazione di una parte soltanto del domain name.

Questo, infatti, risulta composto da una successione di tre parole, separate tra loro da un punto: la prima parola è costituita dall’acronimo “www” (World Wide Web) ed è uguale per qualunque nome a dominio, la terza, invece, deve necessariamente corrispondere a una sigla predefinita che o costituisce l’identificativo della nazione di emissione del nome a dominio – quali “it” per l’Italia o “fr” per la Francia – oppure vale a individuare la tipologia del sito Web – ad es. “com” per i siti commerciali, “org” per le organizzazioni non-profit, “gov” per quelli governativi, “edu” per le università – al quale si accede.

Infine vi è il c.d. second level domain name e cioè il “cuore” del nome a dominio, vale a dire quella seconda parola alla quale deve riconoscersi capacità distintiva. Tuttavia, anche questa indicazione non è assolutamente libera perché risente della conformazione tecnica di Internet. E’ chiaro, infatti, che se il nome a dominio si affianca all’indirizzo IP, ovviamente senza eliminarlo ma nascondendolo solo agli occhi dell’operatore, deve presentarne le stesse caratteristiche e dunque, come quello, deve essere innanzitutto unico ed esclusivo. Si tratta, cioè, di un’esigenza che dipende dalla stessa struttura di Internet: il sistema non potrebbe tollerare, pena l’assoluta impossibilità di funzionamento, due siti che abbiano identica denominazione.

E’ proprio in ragione di tale esigenza che si è individuato un meccanismo di autoregolamentazione tecnica che presiede all’assegnazione dei nomi a dominio, assicurando la unicità di ogni domain name.

Tale meccanismo consiste nell’individuazione di un’organizzazione a ciò preposta, che, a livello internazionale, è rappresentata dalla Internet Assigned Numbers Authority (IANA) e che, a livello locale, si articola in varie Naming Authorities, una per ogni nazione, le quali vedono circoscritto il loro campo di azione alla gestione del country code di riferimento. In particolare, ad ogni Naming Authority si affianca una Registration Authority: la prima presiede alla regolamentazione tecnica e alla fissazione delle regole di formazione del nome a dominio, la seconda, invece, interviene nella fase operativa e presiede al rilascio della registrazione. Il principio che impronta il meccanismo della registrazione si esprime nella formula first come, first served, in base alla quale chiunque richieda una registrazione di un domain name può ottenerla purché il second level non coincida con altro già registrato.

Si tratta, dunque, di un criterio essenzialmente cronologico che affida alla Registration Authority un controllo di natura esclusivamente tecnica, restando ad essa estranea qualunque valutazione sulla eventuale corrispondenza con altrui nomi di persona o marchi commerciali.

Quindi nel mondo virtuale un nome di dominio può essere assegnato una sola volta affinchè esso operi come indirizzo validamente utilizzabile. La registrazione quale domain name del proprio marchio o dei propri segni distintivi dovrebbe assicurare al titolare da qualsiasi intrusione, a differenza di quanto potrebbe accadere nel mondo reale: come visto è una regola tecnica di Internet che lo impone. Tecnicamente, come visto, è ben possibile, però, che si possa registrare un segno distintivo altrui come domain name.

La nostra attenzione dovrà soffermarsi sulla questione della confondibilità del domain name che, sembra, possa essere equiparato al marchio, legittimandosi l’applicazione analogica dell’apparato concettuale elaborato in quest’ambito.

Ai fini della graduazione della tutela, in primis, si suole distinguere tra «segni forti» e «segni deboli», su cui è opportuno ora soffermarsi.

I primi hanno la caratteristica di essere opachi, in quanto non rivelano nulla del tipo di prodotto o di attività a cui si riferiscono, ma sono dotati di un pregnante contenuto immaginifico. L’ambito operativo della confondibilità tra segni forti si estende, pertanto, anche a segni diversi, che, tuttavia, hanno significati omologhi. Il titolare del diritto di esclusiva sul segno può, dunque, ottenere che l’usurpatore dismetta l’utilizzazione non solo del medesimo fonema, ma anche di segni che presentino con esso delle affinità sul piano semantico. Pertanto, la spiccata capacità individualizzante del «segno forte» vanifica il potere distintivo dei segni concorrenti, che pur graficamente e/o foneticamente diversi, siano espressivi del medesimo messaggio concettuale diretto ai consumatori.

La distinzione fra i due tipi di «segni» (forte e debole) si riverbera sulla relativa ampiezza della tutela, nel senso che per il marchio debole, connotato da più ridotta capacità distintiva, l’indagine sulla confondibilità va condotta con una certa larghezza, bastando modificazioni od aggiunte anche lievi ad escludere la possibilità di confusione; mentre, al contrario, per il marchio forte devono ritenersi illegittime tutte le variazioni o modificazioni, anche se rilevanti od originali, le quali lasciano peraltro persistere l’identità sostanziale del cuore del marchio, ovverosia del nucleo ideologico espressivo costituente l’idea fondamentale in cui esso si riassume (cfr. in merito la giurisprudenza citata infra, sez. III).

I marchi forti, vengono caratterizzati per l’essere fortemente individuanti, in virtù del minimo comune denominatore e fattore qualificante costituito dalla mancanza di qualsiasi aderenza concettuale con il prodotto contraddistinto, perché frutto della libera fantasia del loro ideatore comunque esercitata (così Grasso, infra, sez. IV).

Naturalmente tale marchio, anche non registrato, vale per i «prodotti o servizi indicati nella registrazione e i prodotti o servizi affini»; e per prodotti affini si intendono i prodotti destinati alla medesima clientela o diretti a soddisfare analoghi bisogni, sulla base del criterio di probabilità secondo il quale la clientela è indotta a ritenere che l’impresa produttrice sia la medesima. Questo criterio ha portato a considerare l’affinità, oltre che per prodotti attuali brevettati, prodotti successivamente realizzati che rientrino nel mercato di sbocco o nella sfera di sviluppo virtuale dell’impresa (Galgano, infra, sez. IV).

Il Tribunale, in relazione al caso in esame, afferma la sussistenza di una locuzione del tutto generica e scarsamente individualizzante per i termini “bancoposta”, “vaglia” e “raccomandata”, i quali possono essere considerati come semplici indicativi di un bene della vita; più precisamente si tratterebbe di espressioni generiche che indicano servizi ed attività neppure tutte di esclusiva pertinenza della ricorrente, che, proprio perché generiche ed ormai acquisite nel lessico e nella parola, sono di uso corrente nella lingua italiana.

Proprio quest’ultima circostanza, a seguire il ragionamento dell’organo giudicante, è significativo sintomo e riprova che non si tratti di sostantivi specificativi di un servizio o di un prodotto su cui alcun soggetto possa vantare un diritto di privativa esclusiva, in quanto si tratta, piuttosto, di espressioni generiche, di uso ormai corrente, indicative di servizi o prestazioni di per sé privi di capacità individualizzante e distintiva del fornitore di essi.

Tale osservazione, ai fini dell’ordine del discorso, si rivela fondamentale se solo si ricorda che la ratio della disposizione di cui all’art. 18 lett. b – cosi come modificato dal d.lgs. n. 480 del 1992 di recepimento della direttiva Cee 89/104 sul ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri in materia di marchi di impresa – è data dalla preoccupazione che si crei un diritto di esclusiva su parole, figure o segni che nel linguaggio comune sono collegate o collegabili al tipo merceologico e devono pertanto rimanere patrimonio comune, onde evitare che l’esclusiva sul segno si trasformi in monopolio di fabbricazione. Tuttavia, anche una parola comune può costituire un marchio brevettabile, purché non abbia una funzione solo descrittiva delle qualità del prodotto, ma sia collegata ad esso con un accostamento di pura fantasia che le attribuisca carattere originale ed efficacia individualizzante: le parole di uso comune relative al genere di un prodotto possono costituire oggetto di valido marchio solo in quanto abbiano subito una modificazione tale da oscurare il loro originale significato linguistico, e siano divenute tali da designare, con forte individuazione, un nuovo prodotto, perché impiegate in senso arbitrario, fantastico, iperbolico, senza alcuna aderenza concettuale con l’oggetto che sono destinate a contraddistinguere (Cass. 23.2. 1998 n. 1929, in Giust. Civ., 1998, I, 1915).

A tutto voler concedere, alcuni dubbi permangono in ordine alla soluzione adottata dal Tribunale, se solo si ricorda che la concorrenza illecita per violazione dei principi della correttezza, prevista dall’art. 2598 c.c. può consistere in comportamenti che possono essere considerati sleali, oltre che in relazione ai mezzi impiegati, alle finalità perseguite.

La stessa può in particolare scorgersi quando dalla condotta traspare l’intento di impossessarsi o, comunque, di fruire dei vantaggi derivanti dall’uso di un marchio rinomato (un beneficio, quindi, di tipo parassitario), anche a prescindere dalla possibilità concreta di confusione dei prodotti, con la frustrazione, anche solo parziale, dello sforzo imprenditoriale e di investimento altrui (così Trib. Cagliari (..).4.2000, inedita, anch’essa concernete questioni legate al regime giuridico di Internet). Ci si potrebbe chiedere, allora, se per il caso in esame, in cui un soggetto registra nominativi associabili dal consumatore medio ad una determinata tipologia di prodotti, per poi lucrare sulla vendita di tale domain name, possano riproporsi le medesime considerazioni.

Tale condotta, peraltro, ossia la messa in vendita al miglior offerente dei domain names “appetibili” registrati, è considera attività illecita in base all’art.1, lett. d) del disegno di legge contenente “Disposizioni in materia di disciplina dell’utilizzazione di nomi per Identificazione di domini Internet e servizi in rete”, più noto come ddl Passigli.

Nel Regno Unito, inoltre, una delle più recenti decisioni sul tema ha visto accogliere il ricorso contro i titolari di registrazioni di domain names identici ai marchi di terzi, effettuate non per utilizzare i relativi siti Web, ma per vendere gli stessi come domain names ai legittimi titolari dei segni, o a terzi interessati (High Court of Justice, Chancery Division, CH1997 M.5403, 28 novembre 1997, Marks & Spencer PLC v. One in a Million, in World Intellectual Property Report, gennaio 1998, 32).

In sede di conclusioni, è opportuno menzionare il problema della operatività di forme di tutela in forma specifica, che possano cioè consentire all’autorità giudiziaria di emanare un ordine, rivolto alla Registration Authority relativo all’obbligo di trasferire l’assegnazione del nome a dominio già registrato direttamente al soggetto legittimato che sia risultato vittorioso in sede giudiziaria. E’ chiaro che una tutela di questo tipo risulterebbe sicuramente “effettiva” rispetto a quella che si attua attraverso un mero ordine di cancellazione che, ovviamente, impone all’interessato di attivare nuovamente la procedura per la registrazione (la quale, a dispetto delle note caratteristiche di velocità e snellezza dei supporti informatici, ha tempi di svolgimento piuttosto lunghi).

Com’è stato osservato (Cammarata, infra, sez. IV), il nodo reale della problematica in esame resta quello di garantire un sistema di registrazione efficiente da un lato e di predisporre meccanismi di arbitrato per la risoluzione delle controversie dall’altro. Allo stato attuale, non c’è dubbio che la ricostruzione interpretativa proposta renda il ricorso allo strumento giudiziale un momento quasi fisiologico nell’attribuzione dei nomi a dominio, in quanto, limitandosi la Registration Authority a una verifica tecnica nei termini sopra illustrati, costituisce un’evenienza altamente probabile che la “registrazione” di questo sia incompatibile con un marchio “registrato”. E per quanto lo strumento processuale azionabile, l’inibitoria, si presenti indubbiamente particolarmente efficace perché volto a incidere immediatamente sul fenomeno lesivo, è anche vero che la tutela più adeguata per questo tipo di situazioni sarebbe di tipo preventivo, mirante, cioè, ad evitare lo stesso insorgere di questo tipo di conflitti.

Sotto questo profilo, di recente cominciano a concretizzarsi le iniziative emerse, a livello internazionale, nel corso degli ultimi due anni che tendono all’istituzione di collegi arbitrali. In particolare, l’ICANN – The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (sulle caratteristiche organizzative e operative di ICANN vd. ampiamente Pascuzzi, Da IANA a ICANN. Un nuovo regime di attribuzione dei nomi a dominio su Internet, infra, sez. IV) ha adottato a riguardo una nuova normativa, recependo un report dell’OMPI (Organizzazione Mondiale della proprietà intellettuale), che ha portato di recente all’istituzione di un collegio arbitrale composto da professionisti del settore, presso la stessa OMPI, il quale negli ultimi mesi ha anche cominciato a funzionare. La decisione del collegio può sfociare nella cancellazione del dominio o nel trasferimento della relativa assegnazione al soggetto legittimato danneggiato. E’ fatto salvo il diritto delle parti di adire i competenti organi giurisdizionali sia nel corso della procedura amministrativa sia dopo il suo esaurimento (può ricordarsi che un processo di pubblica contestazione che può portare anche alla nomina di un collegio arbitrale è previsto anche per le regole di naming valide per la Registration Authority italiana — anche se di fatto tali previsioni non hanno mai ricevuto pratica attuazione).

Il regolamento d’assegnazione dei nomi a dominio della Registration Autority italiana prevede espressamente all’art. 12 la sospensione dell’assegnazione del nome a dominio per ordine dell’autorità giudiziaria (notificatole nelle forme di legge) con cui ne venga inibito l’uso all’assegnatario, ed il ripristino a favore dell’originario assegnatario solo a fronte di un provvedimento esecutivo dell’autorità giudiziaria (con cui siano respinte le richieste di chi ne contestava la legittimità dell’uso, oppure a fronte della dimostrazione che il procedimento, nell’ambito del quale il provvedimento che ha portato alla sospensione è stato emesso, si è estinto). Il precedente art. 11 del regolamento d’assegnazione, inoltre, prevede la revoca dell’assegnazione del nome a dominio a fronte di sentenza passata in giudicato e stabilisce che un nome a dominio sospeso non può venire riassegnato in uso ad altri se non dopo che sia stato revocato.

Risulta peraltro evidente che, nei confronti della stessa Registration Authority italiana, può essere legittimamente dato non solo l’ordine di sospensione dell’assegnazione, ma anche quello di assegnazione provvisoria del nome a dominio al soggetto che, nel procedimento, appaia legittimato all’utilizzo del nome, salvi gli eventuali diritti di precedenza riconoscibili a terzi. L’azione cautelare, infatti, è prevista dalla legge e può essere concessa in tutti i casi in cui la parte, durante il tempo per far valere il suo diritto in via ordinaria, e tanto più sino a quando non passi in giudicato la decisione, abbia necessità di conseguire in via anticipata alcuni effetti di quella sentenza, sussistendo il pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile alla situazione soggettiva fatta valere. Conseguentemente, nessuna efficacia limitativa dei poteri dell’autorità giudiziaria può essere riconosciuta all’indicazione di cui all’art. 11 del regolamento, che tra l’altro, secondo gli ordinari criteri di interpretazione, è semplicemente volto a stabilire che un nome a dominio sospeso non possa venire riassegnato in uso ad altri soggetti, estranei al procedimento in cui è stata disposta la sospensione, se non dopo che sia stato revocato dalla Registration Authority italiana.

III. I precedenti

Il domain name oramai può reputarsi come segno distintivo, ove utilizzato da un imprenditore, suscettibile di entrare in conflitto oltre che con altri domain names eventualmente simili, anche con altri segni tipici quali in particolare il marchio e, nel caso di conflitto, può richiedersi l’inibitoria prevista dall’art. 63 leggi marchi: pur tenendo conto della peculiare natura e funzione tecnica. Il domain name, quindi, non può ritenersi solo un mero indirizzo elettronico o casella postale, ove utilizzato in connessione allo svolgimento di una attività economica, dove assume anche una funzione di individuazione della attività economica connessa. In linea di principio è questa la posizione della giurisprudenza. Cfr. Trib. Modena 23.10.1996, in Foro it., 1997, I, 2316 e in Riv. dir. ind., 1997, II, 178; Trib. Roma 2.8.1997, in Foro it., 1998, I, 923 e in Dir. inf. e inf., 1997, 962; Trib. Milano 10.6.1997 e 22.7.1997, in Foro it., 1998, I, 923. e in (la prima) Riv. dir. ind., 1998, II, 431: le due ordinanze, peraltro affermano l’assimilabilità del domain name all’insegna; Trib. Genova 23.1.1997, in Giur. it., 1997, I, 501; Trib. Napoli 8.8.1997, in AIDA, 1998, 537; Trib. Padova 14.12.1998 e Trib. Verona 25.5.1999, in Foro it., 1999, I, 3062; Trib. Macerata 2.12.1998, in Dir. ind., 1999, 35; Trib. Roma 9.3.2000, Trib. Genova, 13.10.1999, Trib. Viterbo, 24.1.2000 e Trib. Verona 14.7.1999, in Foro it, 2000, I, 2333. Per una singolare inversione di tendenza cfr. Trib. Firenze 29.6.2000 (inedita, ma consultabile sul sito www.interlex.com).

Per ciò che concerne la casistica giurisprudenziale, in tema di marchi, sono stati considerati forti: il marchio Oviesse (Trib. Milano 8.2.1990, Foro it., Rep. 1992, voce marchio, n. 25, perché è la trasformazione grafica di una serie di fonemi); il marchio Chanel (Trib. Roma 28.9.1990, ibid., n. 62, limitatamente, però, all’originalità che il monogramma assume nell’uniformità del colore dell’involucro dei prodotti su cui è apposto, e nel fatto che esso costituisce l’unica rappresentazione grafica che risalta sulla confezione); il marchio Adidas (Trib. Palermo 10.12.1991, ibid., n. 94); il marchio Plia per indicare sedie pieghevoli (App. Bologna 15.9.1988, id., Rep. 1991, voce cit., n. 95 [contra, Trib. Bologna 30.9.1986, id., Rep. 1988, voce cit., n. 120], perché richiama il verbo latino plicare); il marchio Albert, perché costituisce un mero frutto di fantasia senza nessun collegamento col prodotto (App. Torino 13.4.1990, id., Rep. 1990, voce cit., n. 108); il marchio Ellesse, perché, anche se risultante dall’accostamento di lettere dell’alfabeto, ha nell’insieme una struttura grafica e fonetica non priva di originalità (Trib. Cagliari 28.9.1989, ibid., n. 107); il marchio Wrangler perché di pura fantasia (Trib. Napoli 4.4.1986, ibid., n. 110); il marchio di profumi Mistero a fronte della sua traduzione in lingua francese, Myster (Cass. 14.7.1987, n. 6128, id., Rep. 1987, voce cit., n. 90). Sono stati invece considerati deboli: il marchio Juvena (Trib. Torino 30.7.1991, id., Rep. 1991, voce cit., n. 101, perché ricollegabile ad una parola di uso comune); il marchio di prodotto farmaceutico risultante dalla particolare combinazione di fonemi a contenuto descrittivo (App. Milano 3.7.1990, id., Rep. 1992, voce cit., n. 89); il marchio Fiscovideo (Trib. Roma 2.4.1990, id., Rep. 1991, voce Concorrenza (disciplina), n. 99); il marchio Idrosan perché deriva dai termini di uso comune idro e sanitario (Trib. Ferrara 13.2.1990, id., Rep. 1992, voce Marchio, n. 26); il marchio Selevit perché formato dalle parole selenio e vitamina (Trib. Bologna 14.6.1989, ibid., n. 97).

IV. La dottrina

Un esauriente approccio al fenomeno Internet, non limitato ad un’analisi solo tecnica è presente in Calvo, Ciotti, Roncaglia, Zela, Internet 2000. Manuale per l’uso della rete, Bari, 1999, disponibile anche on line all’indirizzo www.laterza.it/internet. Si veda anche Pascuzzi, Cyberdiritto. Guida alle banche dati italiane e straniere, alla rete Internet e all’apprendimento assistito da calcolatore, Bologna, 1995; Id., Internet (diritto privato), voce del Dig. Civ., Appendice, 2000, 531. Sulle regole di attribuzione dei nomi a dominio Stabile, La tutela del domain name e la risoluzione virtuale delle dispute in Internet, in Dir. ind., 1997, 939; Montuschi, Internet, la “guerra dei nomi” e il ruolo della Registration Authority, ibidem, 1998, 138; Pascuzzi, Da IANA a ICANN. Un nuovo regime di attribuzione dei nomi a dominio su Internet, in Foro it., 1999, IV, 415

Sulle questioni sollevate dalla attribuzione dei domain names cfr. Aimo, Internet domain names e diritti di proprietà intellettuale sui segni distintivi: le prime decisioni italiane, in Contratto e impresa/Europa, 1998, 554; Bariatti, Internet e il diritto internazionale privato: aspetti relativi alla disciplina del diritto d’autore, in AIDA, 1996, 65; Cammarata, Nomi, marchi, domini: brevi note per capire le leggi, all’indirizzo www.interlex.it; Cerasani, Il conflitto tra domain name e marchi d’impresa nella giurisprudenza italiana, in Riv. comm. intern., 1999, 645; Cerina, Internet: nuova frontiera per il diritto dei marchi, in Dir. ind., 1997, 552; Frassi, Internet e segni distintivi, in Riv. dir. ind., 1997, II, 178; Liguori, Osservazioni in tema di tutela dei segni distintivi su Internet, in Dir. inf. e inf., 1997, 962; Mayr, I domain names e i diritti sui segni distintivi: una coesistenza problematica, in AIDA, 1996, 231; Peyron, Nomi a dominio – domain name – e proprietà industriale: un tentativo di conciliazione, in Giur. it., 1997, I, 2, 697; Saccani, Note in tema di confondibilità tra domain names, in Riv. dir. ind., 1998, II, 436; Sarti, I soggetti in Internet, in AIDA, 1997, 5. Per ulteriori indicazioni Tosi T., La tutela della proprietà industriale, in Tosi E. (a cura di), I problemi Giuridici di Internet, Giuffré, 1999, 175 e Palazzolo, Il «domain name», in Nuova giur. civ. comm., 2000, II, 167. Per le soluzioni del diritto nordamericano Gambino A. M., Naura e tutela dei domain name, in Working Papers, a cura dell’Osservatorio di proprietà intellettuale, concorrenza e telecomunicazioni, diretto da Ghedini e Cerani, Luiss, Giuffré, 2000, 83.

Sulla distinzione marchi deboli e marchi forti cfr. Barbuto, Tutela giuridica del marchio forte, in Impresa, 1989, 1669; Capra, Aggiornamento in tema di marchi forti e deboli, in Riv. dir. ind., 1991, II, 214; Cervelli, Brevi note in tema di distinzione tra marchio forte e marchio debole, in Giust. civ., 1987, I, 1927; Franceschelli, Richiami in tema di marchi forti, marchi deboli e «secondary meaning», in Riv. dir. ind., 1986, II, 3; Id., L’identità del prodotto e i suoi effetti sulla validità e la tutela del marchio, in Riv. dir. ind., 1988, I, 375; Grasso, Marchio forte e marchio debole, «secondary meaning» e volgarizzazione, riflessi della novella n. 480 del 1992, in Giust. civ., 1994, I, 3231; Galgano, Diritto civile e commerciale, vol. III, t. I, Cedam, 1999, 191; Guglielmetti, Note in tema di marchi forti e deboli, preuso del marchio all’estero e sussistenza o meno della contraffazione e della concorrenza sleale nel caso che il marchio imitato sia apposto su prodotti confondibili destinati all’esportazione, id., 1989, II, 369.

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* Avvocato, è ricercatore a contratto di Diritto civile nell’Università Luiss di Roma e dottorando di ricerca in Diritto privato nell’Università di Pisa.
** Il presente scritto è in corso di pubblicazione per la Rivista La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata.

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V. TRIBUNALE DI MODENA – Ordinanza 28 luglio 2000.

Note

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