Riv. n. 4/2024

Pubblicato il 9/04/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nel contributo si illustrano le limitazioni a trasformazioni, fusioni o scissioni di fondazioni, ai sensi dell’art. 42-bis cod. civ., che derivano dal carattere proprio della fondazione quale stabile organizzazione voluta per un determinato scopo di pubblica utilità.

Sommario: 1. La fondazione ed il suo carattere di stabile organizzazione dotata di patrimonio per uno scopo di pubblica utilità. – 2. (Segue). Conferme giurisprudenziali. –  3. Condizioni per le trasformazioni, fusioni e scissioni di fondazioni (non di partecipazione).

1. La fondazione ed il suo carattere di stabile organizzazione dotata di patrimonio per uno scopo di pubblica utilità

Il d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361 reca norme sui procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private di cui agli artt. 14 e seguenti del Codice civile e sulla approvazione delle modifiche all’atto costitutivo e statuto.

La recente entrata in vigore dell’art. 42-bis del Codice civile (introdotto con il d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) fa sorgere la questione della relativa applicabilità o meno a qualsivoglia associazione e fondazione. La questione, come si vedrà, è problematica per le sole fondazioni, ma non per le associazioni, le fondazioni in partecipazione e le fondazioni appartenenti ad ordinamenti settoriali, disciplinate da leggi speciali[1].

Per fornire risposta alla questione della possibilità e limiti di applicazione dell’art. 42-bis cod. civ. alle fondazioni, si deve partire dalla definizione che la più illustre dottrina fornisce per questa figura soggettiva: la «fondazione è … la stabile organizzazione predisposta per la destinazione di un patrimonio ad un determinato scopo di pubblica utilità»[2].

Quanto appena evidenziato comporta che il vincolo di destinazione e la specifica organizzazione voluta dal fondatore non possano cessare per semplice volontà degli amministratori neppure quando ciò risulti eventualmente preferibile per il mutato conteso socio-economico e per situazioni fattuali.

Come si vedrà, le ipotesi modificative o devolutive ammesse per le fondazioni sono indicate dal legislatore (cfr. artt. 26, 27, 28, 30, 31, 32 cod. civ.) e ci si deve dunque chiedere se a tali ipotesi si aggiunga, senza condizionamenti, ora quella di cui al novellato art. 42-bis cod. civ.[3]

Nel caso delle associazioni, posta la presenza degli associati (o per le fondazioni di partecipazione, dei partecipanti), è possibile modificare l’atto di organizzazione costitutivo iniziale, perché sussistono appunto i soggetti che hanno voluto dare vita alla figura soggettiva e, nello stesso modo, possono volere apportare modifiche.

Differentemente, gli amministratori della fondazione non possono che rispettare, nell’adempimento del proprio ufficio, lo scopo scelto autonomamente dal fondatore senza legittimazione a modificarlo; questi amministratori sono autonomi nella scelta delle modalità più adeguate per realizzare lo scopo, ma quando il fondatore ha legato (indissolubilmente) lo scopo a determinate modalità organizzative (puntualmente esplicitate) non è normalmente possibile per gli amministratori modificarle.

Pertanto, non sarà possibile la trasformazione, la fusione o la scissione tutte le volte in cui tali vicende incidano sulla identità, configurazione, organizzazione e scopo specifico indicati nell’atto di fondazione. Occorre dunque verificare a quali condizioni tali modifiche siano ammissibili.

Il vincolo di destinazione non può cessare né per volontà del fondatore, né per deliberazione degli amministratori, fino a quando lo scopo sia attuabile. Ciò acquista ancora maggior valore nel caso di fondazione sorta per atto testamentario.

Gli stessi penetranti poteri dell’autorità governativa, oggigiorno da esercitare ai sensi del d.P.R. n. 361/2000[4], non potrebbero superare tale situazione ordinamentale.

Il vincolo del rispetto della volontà del fondatore è molto chiaro nelle varie disposizioni del Codice civile:

–        l’estinzione si può avere nei soli casi previsti nell’atto costitutivo o statuto ovvero «quando lo scopo è stato raggiunto o è diventato impossibile» (art. 27);

–        la trasformazione rappresenta un’alternativa all’estinzione ma solo quando «lo scopo è esaurito o diventato impossibile o di scarsa utilità o il patrimonio è divenuto insufficiente» (art. 28); e comunque, anche in tali casi, l’autorità governativa, che dispone le misure di trasformazione, dovrà allontanarsi «il meno possibile dalla volontà del fondatore» (art. 28 cit.);

–        analogamente, l’art. 26 cod. civ., recante una norma sul “Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione”, stabilisce che: «L’autorità governativa può disporre il coordinamento dell’attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione, rispettando, per quanto è possibile, la volontà del fondatore».

Dunque, la volontà del fondatore deve essere rispettata anche quando non vi è né trasformazione né accorpamento della figura soggettiva, ma semplice modalità coordinata di gestione; a maggiore ragione lo dovrà essere in caso di trasformazione, fusione, scissione. Ne deriva che quando il fondatore ha fissato lo scopo e correlativamente un certo tipo di organizzazione l’applicazione dell’art. 42-bis cod. civ. deve essere circondata da particolari cautele e potrà avvenire solo a determinate condizioni.

Sembra di poter dire che le trasformazioni, fusioni e scissioni delle fondazioni non sono precluse in generale, ma dovranno essere disposte dall’autorità governativa secondo gli schemi concettuali degli artt. 26 e 28 cod. civ. e attuate mediante le procedure civilistiche indicate nell’art. 42-bis. Questo non esclude che gli amministratori della fondazione possano avanzare proposte di trasformazione, fusione e scissione, dovendo però attendere la pronuncia dell’Autorità governativa prima delle deliberazioni civilistiche e degli atti pubblici conseguenti, i quali poi dovranno essere trattati ai sensi dell’art. 2 del d.P.R. n. 361/2000 sulle modifiche dello statuto e dell’atto costitutivo. Al riguardo è significativa, a comprova di quanto appena sostenuto, la previsione del comma 3 di tale art. 2: «Per le fondazioni, alla domanda è allegata la documentazione necessaria a comprovare il rispetto delle disposizioni statutarie inerenti al procedimento di modifica dello statuto». La regola è dunque quella della stabilità dello statuto; ad essa si può derogare per esigenze funzionali ma solo se, nonostante le modifiche, la volontà del fondatore è comunque assicurata.

2. (Segue). Conferme giurisprudenziali

La sopra illustrata breve esposizione delle questioni è confermata da costante giurisprudenza amministrativa.

Con la decisione TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 9 settembre 2022, n. 2543 si è rilevato che il controllo pubblico al quale gli artt. 25 e segg. cod. civ. assoggettano le fondazioni è preordinato alla tutela dell’ente-fondazione e si estrinseca in un controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione, funzionale alla salvaguardia dell’interesse istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore (e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione).

Secondo il giudice amministrativo i controlli dell’autorità governativa «(che si inquadrano nell’ambito della c.d. amministrazione pubblica del diritto privato), si ricollegano, tradizionalmente, alla struttura diversa dell’associazione rispetto alla fondazione: nelle prime l’assemblea degli associati esercita un controllo sullo svolgimento dell’attività amministrativa, e può intervenire sia fissando direttive di carattere generale, sia con ordini concreti circa il compimento di determinate operazioni, potendo (in caso di irregolarità o abusi) revocare o sostituire gli amministratori. Nelle fondazioni, invece, non esiste un congegno interno alla struttura dell’ente che consenta una correzione o regolarizzazione della gestione; ed è per questo che il controllo spetta all’autorità governativa»;  «il controllo in parola “non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione” (Cons. Stato, sez. V, 13/07/2018, n. 4288; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 12/09/2019)» (così ancora sent. ult. cit.).

Lungo la stessa linea Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2018, n. 4288: «Per consolidato orientamento, le forme di controllo pubblico cui l’art. 25 del codice civile assoggetta le fondazioni sono funzionalmente (e restrittivamente) preordinate alla tutela dell’ente, trovando ragione nell’assenza di un controllo interno analogo a quello esercitato nelle associazioni dei membri o da appositi organi a ciò deputati. // Questi poteri dell’autorità amministrativa dell’art. 25 cod. civ. esprimono non una funzione di tutela nel merito, o di controllo sulla mera opportunità delle determinazioni o gestionale o di indirizzo, che sarebbero -specie alla luce delle riforme liberalizzatrici del 1997/2000 (art. 13, comma 1, l. 15 maggio 1997, n. 127; art. 1, comma 1, l. 22 giugno 2000, n. 192; d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361) – incompatibili con l’autonomia privata degli enti destinatari; ma piuttosto una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione».

Medesima linea ricostruttiva in TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 29 marzo 2011, n. 416: «La vigilanza e il controllo sono funzioni pubbliche, esercitate dall’Amministrazione d’ufficio in funzione della tutela delle fondazioni stesse, con esclusione di qualsiasi forma di intervento a tutela dell’interesse dei singoli. // … // Gli strumenti di intervento attribuiti all’autorità tutoria ai sensi dell’art. 25 c.c., al fine di attuare i necessari interventi laddove ricorrano i presupposti obiettivamente riscontrabili previsti dalla norma, consentono: in caso di accertata inattuabilità delle disposizioni contenute nell’atto di fondazione, di provvedere alla nomina ed alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti; in caso di accertate situazioni di contrarietà a norme imperative, all’atto di fondazione, all’ordine pubblico o al buon costume di annullare le delibere viziate, in caso di non conformità del comportamento degli amministratori allo statuto ed allo scopo della fondazione od alla legge, di sciogliere l’amministrazione e nominare un commissario straordinario. // L’interesse tutelato dal controllo pubblico sulle fondazioni è quello dell’ente (previamente apprezzato dall’autorità tutoria, in sede di riconoscimento della personalità giuridica) e, in senso più lato, quello finalizzato alla salvaguardia della volontà del fondatore. // Tale controllo pubblico sull’attività della fondazione può presentare caratteri e modalità diversi rispetto a quello esercitato sull’attività dell’associazione, non soltanto in relazione alle forme ed all’intensità degli interventi dei pubblici poteri, ma anche in relazione alla funzione precipua che l’intervento è destinato ad assolvere. // Infatti, a differenza che, per le associazioni, in riferimento alle quali l’intervento dei pubblici poteri è finalizzato ad evitare che l’attività degli organi dell’associazione arrechi pregiudizio ad interessi legislativamente configurati come esterni rispetto all’associazione, per quanto concerne le fondazioni, il controllo pubblico si connota come preordinato soprattutto alla protezione dell’interesse dell’ente. // … // Ritiene, perciò, il Collegio che la finalità dei poteri dell’organo tutorio fondamentalmente volta ad assicurare che il patrimonio di fondazione sia effettivamente destinato allo scopo voluto dal fondatore, si connota come “amministrazione pubblica del diritto privato”, che potrebbe, astrattamente, essere esercitata anche da un collegio di sindaci, dall’autorità giudiziaria o dagli uffici tributari».

Con la decisione Cons, Stato, sez. III, 17 giugno 2022, n. 4989 si è osservato che per le fondazioni si deve tener conto della esigenza di rispettare nel massimo grado possibile la volontà del fondatore e, conseguentemente, di non mettere a rischio il perseguimento dello scopo proprio della fondazione. Tale volontà (che può essere desunta da disposizioni mortis causa oltre che dal conseguente atto costitutivo di una fondazione) deve essere rispettata anche con riferimento all’assetto organizzativo della fondazione, non suscettibile di possibilità di successiva modifica, per cui ad esempio non può essere illegittimamente compresso il potere di nomina riservato originariamente dal fondatore ad un certo soggetto. La giurisprudenza ritiene in astratto ammissibili solo, entro margini alquanto ristretti, la stessa possibilità di introdurre modifiche allo statuto, da intendersi consentite nei soli casi in cui siano volte esclusivamente ad adeguare le strutture alle esigenze che dovessero manifestarsi per il miglior perseguimento dello scopo, e non per andare contro la volontà del fondatore e le tavole fondazionali. «Questi poteri dell’autorità amministrativa dell’art. 25 cod. civ. esprimono non una funzione di tutela nel merito, o di controllo sulla mera opportunità delle determinazioni o gestionale o di indirizzo, che sarebbero – specie alla luce delle riforme liberalizzatrici del 1997/2000 (art. 13, comma 1, L. 15 maggio 1997, n. 127; art. 1, comma 1, L. 22 giugno 2000, n. 192; D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361) – incompatibili con l’autonomia privata degli enti destinatari; ma piuttosto una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione” (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 13 luglio 2018, n. 4288). // … // Com’è noto, le Fondazioni si caratterizzano per il fatto di essere strutturate come un complesso di beni destinato al perseguimento di uno scopo e, come correttamente rilevato dal Ministero appellante, in coerenza con la missione istituzionale di tali peculiari soggetti, gli organi direttivi dell’Ente svolgono una funzione servente rispetto allo scopo da perseguire siccome ad essi esterno e da essi non modificabile. // Per le fondazioni, diversamente dalle associazioni, si deve tener conto infatti della esigenza di rispettare nel massimo grado possibile la volontà del fondatore e, conseguentemente, di non mettere a rischio il perseguimento dello scopo proprio della fondazione. Le fondazioni, infatti, una volta istituite e riconosciute quali persone giuridiche non possono essere revocate neanche dal fondatore (articolo 15 del codice civile) e, in ogni caso, non possiedono per loro natura gli strumenti per poter influire sulle scelte fondative. Ed è proprio per questa ragione che la giurisprudenza di settore ritiene in astratto ammissibili solo entro margini alquanto ristretti la stessa possibilità di introdurre modifiche allo statuto, da intendersi consentite nei soli casi in cui siano volte esclusivamente ad adeguare le strutture alle esigenze che dovessero manifestarsi per il miglior perseguimento dello scopo (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, 30 luglio 2018, n. 1989). //  A maggior ragione, ritiene il Collegio, occorre assicurare piena ed effettiva efficacia alle disposizioni in cui si articola lo Statuto secondo il loro significato letterale, vieppiù nei casi in cui si riveli univoco, senza che nella dinamica operativa dell’Ente possano indirettamente sovrapporsi opzioni organizzative e gestionali con esse contrastanti».

Si può vedere, ancora, TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 5 agosto 2021, n. 244: «le modifiche statutarie delle fondazioni risultano ammissibili “sempre che siano giustificate e, fermo l’interesse che il fondatore ha inteso realizzare, non siano tali da pregiudicare lo scopo programmato e da 6 travolgere i connotati inderogabili della fattispecie, quali voluti dal fondatore” (Consiglio di Stato, Sez. II, 20 marzo 1996, n. 123, parere in merito alla Fondazione Spadolini), si osserva ulteriormente quanto segue che avvalora la legittimità dell’attività provvedimentale posta in essere dalla Regione. //… // Sicché, tra i parametri di riferimento per apprezzare la legittimità delle modifiche statutarie che riguardano le fondazioni è – come si ritrae dalla piana lettura dell’art. 25 c.c. – anche l’atto fondativo, con la conseguenza che la declinazione del relativo potere da parte del C.d.A. deve essere rispettoso di quanto in esso stabilito. // Nel caso di specie, è indubbio che l’atto fondativo, demandato per volontà del testatore all’erede universale (Comune di Trieste) e all’esecutore testamentario, riserva espressamente al Comune di Trieste la nomina di tre dei cinque membri che compongono il Consiglio di Amministrazione. // Devesi, dunque, convenire con la difesa della Regione, che sia dalle disposizioni mortis causa che dal conseguente atto costitutivo di fondazione risulta palese che l’esercizio di un ampio e maggioritario potere di designazione da parte dell’Ente fondatore, erede universale del signor Mo. Ni., fosse proprio in virtù delle disposizioni in essi contenute (di cui dianzi si è data evidenza) – ed ancor oggi sia – sottratto alla disponibilità da parte di sopravvenute volontà di successivi Consigli di Amministrazione».

Infine si richiama Cons. Stato, sez. II, 11 giugno 2020, n. 3722: i «poteri dell’autorità amministrativa dell’art. 25 Cod. civ. esprimono … una funzione di vigilanza, cioè di controllo di legittimità rispetto alla legge e all’atto di fondazione; il quale controllo a sua volta non è astratto e generale, ma funzionale alla salvaguardia dell’interesse interno e istituzionale dell’ente, in rapporto a quanto giustifica la sua esistenza giuridica come tale, cioè alla preservazione del vincolo di destinazione del patrimonio allo scopo voluto dal fondatore e a suo tempo stimato meritevole di separazione di responsabilità con l’atto di riconoscimento giuridico della fondazione” (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 13 luglio 2018, n. 4288); // … // Il de cuius, dunque, volle conferire la direzione della casa di riposo ad ecclesiastici. Le successive vicende organizzative, nonché i finanziamenti corrisposti da cittadini, enti e dal Comune di Talamona non possono alterare la volontà del fondatore, a cui la Regione, ex art. 25 c.c., doveva aver riguardo nella sua attività di vigilanza (oltre che al rispetto delle norme imperative, dell’ordine pubblico e del buon costume), essendo normativamente irrilevanti le altre circostanze addotte. // … // Altrettanto inconferente è il richiamo del Comune alle erogazioni in denaro da esso effettuate in passato in favore della Casa di riposo e che giustificherebbero la scelta della maggior parte dei membri 7 del consiglio di amministrazione da parte dell’amministrazione comunale. Tali erogazioni in denaro non possono incidere sulla volontà, ormai irretrattabile, del fondatore».

In conclusione di questa rassegna giurisprudenziale, sembra molto utile ricordare quanto la più illustre dottrina[5] ha esemplificato circa le modificazioni ammissibili rispetto ad una fondazione: «Il provvedimento che attua il coordinamento dell’attività di più fondazioni modifica, negli statuti di ciascuna di esse, quelli che l’art. 16 c.c. definisce come i criteri e le modalità di erogazione delle rendite: il coordinamento può consistere nella delimitazione delle zone nell’ambito delle quali ciascuna fondazione potrà svolgere la propria attività o nella delimitazione delle categorie dei beneficiari di ciascuna di esse. L’unificazione dell’amministrazione sostituisce un unico organo amministrativo, comune a più fondazioni, agli organi amministrativi originariamente propri di ciascuna di esse. Le  facoltà concesse all’autorità governativa trovano un generale limite nella “volontà del fondatore”: limite non assoluto, che l’autorità governativa dovrà rispettare “per quanto è possibile” e che si traduce nel criterio secondo il quale coordinamento di attività e unificazione dell’amministrazione di più fondazioni dovranno essere attuati con le minori modificazioni possibili dei rispettivi atti di fondazione».

3. Condizioni per le trasformazioni, fusioni e scissioni di fondazioni (non di partecipazione)

Anche la rassegna di giurisprudenza conferma che l’art 42-bis cod. civ. non è applicabile alle fondazioni qui considerate senza dare luogo ad una previa pronuncia dispositiva dell’autorità governativa, secondo gli schemi degli artt. 26 e 28 cod. civ. A questa conclusione, già illustrata sopra, si deve pervenire anche perché nella fattispecie normativa di cui all’art. 42-bis cod. civ. non è previsto il controllo notarile di cui all’art. 2436 cod. civ. (gli artt. 2502-bis e 2506-ter si applicano «in quanto compatibili»), che invece, significativamente, viene ripreso negli artt. 22, comma 2 e comma 3 e  48, comma 2 del d.lgs. n. 117/2017 e nell’art. 14, comma 3-bis del d.lgs. n. 39/2021, sicché – nel nostro caso – il rispetto della volontà del fondatore e di quanto risulta dall’atto costitutivo è assegnato alle valutazioni della sola autorità governativa, in mancanza delle quali le procedure ex art. 42-bis non potranno avere luogo e si fermeranno (si dovranno considerare) allo stadio di proposta.

Pertanto, l’art. 42-bis del Codice civile potrà essere applicato alle fondazioni con semplice delibera degli amministratori della figura soggettiva interessata (seppure soggetta a vigilanza) unicamente quando il relativo atto di fondazione ammetta espressamente le trasformazioni, fusioni e scissioni eventualmente indicandone presupposti e modalità. In ogni caso, anche in tale ipotesi, queste vicende modificative dovranno essere attuate «con lo stesso onere» risultante dalla destinazione del patrimonio di cui all’atto di fondazione e dunque rispettando l’oggetto e la destinazione delle attività, perché il vincolo di destinazione assegnato dal fondatore è immodificabile e tendenzialmente perpetuo e non può essere modificato finché attuabile. Dovranno essere rispettate anche le modalità organizzative prescritte nell’atto di fondazione.

In conclusione, per quanto riguarda le fondazioni non di partecipazione e non appartenenti al Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017, le trasformazioni, fusioni o scissioni di cui all’art. 42-bis cod. civ. non potranno essere attuate con semplice delibera degli amministratori competenti a gestire la fondazione. Una siffatta delibera avrà il carattere di proposta sulla quale dovrà pronunciarsi l’autorità governativa che sovrintende, nell’interesse pubblico, al vincolo di destinazione e di organizzazione stabilito dal fondatore, perché solo in questo modo ed in conformità agli artt. 26 e 27 (nonché per quanto di ragione 28, 29, 30 e 31 cod. civ.) la trasformazione, fusione o scissione non interromperanno (e cioè non vanificheranno) il rapporto di fondazione[6].

Due misure percorribili alternativamente, in relazione alle differenti situazioni fattuali che si prevedono, onde garantire – senza attenuazione –  il rispetto della volontà del fondatore e per assumere impegni in tal senso potrebbero essere:

1. a) un atto unilaterale d’obbligo[7] dell’ente beneficiario (destinatario) dell’operazione (sempre che si tratti di un ente con «fini analogici»; cfr. artt. 31, comma 2 e 32 cod. civ.);
2. b) la sottoscrizione di un accordo ex art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241 tra l’autorità governativa di cui al d.P.R. n. 361 e l’ente pubblico (se si verifica tale evenienza) beneficiario delle operazioni di fusione e scissione di fondazioni ex art. 42-bis cod. civ. Invece, nel caso della vicenda modificativa di trasformazione della fondazione, l’unica trasformazione possibile sembra quella della trasformazione in fondazione di partecipazione, ammettendo però nella compagine unicamente i soggetti già contemplati nell’atto originario di fondazione, ad esempio perché il fondatore aveva attribuito ad essi la nomina di uno o più dei soggetto che avrebbero fatto parte dell’organo di amministrazione della fondazione.

Queste due misure o altre di corrispondente portata, qualora accompagnino la proposta[8] di trasformazione, fusione o scissione ex art. 42-bis cod. civ., potranno costituire un presupposto determinante per la corretta (e allora ammissibile) adozione, da parte delle autorità governative di cui al d.P.R. n. 361/2000, dei provvedimenti dispositivi ex artt. 26 e 28 cod. civ. nell’ambito dei quali deve essere ricondotta, in mancanza di norme di settore, come nel caso del d.lgs. n. 117/2017, anche la fattispecie normativa di cui all’art. 42-bis.

[1] Sia consentito il rinvio all’inquadramento preliminare in G. Caia, Scopi di pubblica utilità e vicende soggettive delle fondazioni, in Giustamm., 4/2024.

[2] Cfr. F. Galgano, voce, Fondazione. I) Diritto civile, in Enc. giuridica, vol. XIV, Roma, 1989.

[3] Per comodità del lettore, si ricorsa che l’art. 42-bis cit. recita: « Se non è espressamente escluso dall’atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni. // La trasformazione produce gli effetti di cui all’articolo 2498. L’organo di amministrazione deve predisporre una relazione relativa alla situazione patrimoniale dell’ente in via di trasformazione contenente l’elenco dei creditori, aggiornata a non più di centoventi giorni precedenti la delibera di trasformazione, nonché la relazione di cui all’articolo 2500-sexies, secondo comma. Si applicano inoltre gli articoli 2499, 2500, 2500-bis, 2500-ter, secondo comma, 2500-quinquies e 2500-nonies, in quanto compatibili. // Alle fusioni e alle scissioni si applicano, rispettivamente, le disposizioni di cui alle sezioni II e III del capo X, titolo V, libro V, in quanto compatibili. // Gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle scissioni per i quali il libro V prevede l’iscrizione nel Registro delle imprese sono iscritti nel Registro delle Persone Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo settore, nel Registro unico nazionale del Terzo settore».

[4] Si deve sempre ricordare l’art. 5 del d.P.R. n. 361/2000: «Le funzioni amministrative già attribuite all’autorità governativa dalle norme del capo II, titolo II, libro I del codice civile, sono esercitate dalle prefetture ovvero dalle regioni o dalle province autonome competenti».

[5] Cfr. F. Galgano, op. cit.

[6]  Cfr. Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 1956, n. 60 in Cons. Stato, 9156, I, 1104 e Cons. Stato, sez. I, 12 febbraio 1963, n. 260, ivi, 1963, I, 1516; pareri emessi con riferimento agli artt. 26 e segg. cod. civ. ma utili per comprendere la corretta applicazione anche dell’art. 42-bis).

[7] Secondo lo schema alquanto diffuso in materia urbanistica ed edilizia, ove l’atto unilaterale d’obbligo serve a garantire adempimenti che sono di interesse pubblico e che, se ed in quanto intervenga, può consentire l’emanazione del provvedimento amministrativo. Sugli atti unilaterali d’obbligo v. Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579: gli atti d’obbligo, proprio in quanto “unilaterali”, pur appartenendo al più ampio genus degli atti negoziali e dispositivi coi quali il privato assume obbligazioni, si caratterizzano per essere teleologicamente orientati al rilascio del titolo edilizio nel quale sono destinati a confluire; essi non rivestono un’autonoma efficacia negoziale, ma incidono tramite la stessa sul provvedimento cui sono intimamente collegati, tanto da divenirne un “elemento accidentale”, mutando la terminologia di cui alla nota sistematica civilistica che distingue tra essentialia e accidentalia negotii.

[8]  La proposta dovrà comunque rispettare i commi 2 e 3 del cit. art. 42-bis: «La trasformazione produce gli effetti di cui all’articolo 2498. L’organo di amministrazione deve predisporre una relazione relativa alla situazione patrimoniale dell’ente in via di trasformazione contenente l’elenco dei creditori, aggiornata a non più di centoventi giorni precedenti la delibera di trasformazione, nonché la relazione di cui all’articolo 2500-sexies, secondo comma. Si applicano inoltre gli articoli 2499, 2500, 2500-bis, 2500-ter, secondo comma, 2500-quinquies e 2500-nonies, in quanto compatibili. // Alle fusioni e alle scissioni si applicano, rispettivamente, le disposizioni di cui alle sezioni II e III del capo X, titolo V, libro V, in quanto compatibili».

L'articolo POSSIBILITÀ E LIMITI DI APPLICAZIONE DELL’ART. 42-BIS COD. CIV. ALLE FONDAZIONI DI CUI AL D.P.R. 10 FEBBRAIO 2000, N. 361 proviene da Giustamm.

Riv. n. 4/2024

Pubblicato l’8/04/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nel contributo si considerano le differenze che emergono dalla normativa che prende in considerazione trasformazioni, fusioni e scissioni nelle differenti ipotesi di enti non lucrativi di cui al d.P.R. n. 361/2000 (in specifico di fondazioni) e di enti del Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017 e di organismi sportivi dilettantistici di cui al d.lgs. n. 39/2021 (e di fondazioni bancarie di cui al d.lgs. n. 153/1999).

Sommario: 1. La rilevanza specifica e “differenziata” dell’art. 42-bis cod. civ. rispetto alle varie categorie di enti non lucrativi. – 2. Le operazioni di trasformazione, fusione e scissione come misure per realizzare una maggiore funzionalità ed efficienza delle figure soggettive interessate. – 3. La portata applicativa dell’art. 42-bis cod. civ. rispetto alle figure soggettive non lucrative diverse da quelle degli enti del Terzo settore.

1. La rilevanza specifica e “differenziata” dell’art. 42-bis cod. civ. rispetto alle varie categorie di enti non lucrativi

L’art. 42-bis del Codice civile è stato introdotto con l’art. 98 del Codice del Terzo settore, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117.

La norma riguarda vicende soggettive di entità non profit, perché – al relativo comma 1 – si stabilisce: «Se non è espressamente escluso dall’atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni».

Si deve subito sottolineare che la norma, pur essendo stata elaborata per gli obiettivi che il legislatore vuole conseguire (e permettere) nel Terzo settore[1], risulta tendenzialmente applicabile  anche agli altri enti non profit, come si ricava chiaramente dal medesimo art. 42-bis, comma 4 in virtù del quale: «Gli atti relativi alle trasformazioni, alle fusioni e alle scissioni per i quali il libro V prevede l’iscrizione nel Registro delle imprese sono iscritti nel Registro delle Persone Giuridiche ovvero, nel caso di enti del Terzo settore, nel Registro unico nazionale del Terzo settore».

In definitiva, la norma risulta applicabile parimenti a figure soggettive che sono disciplinate differentemente, pur ricevendo tutte una base di disciplina nel Codice civile. Gli enti del Terzo settore sono disciplinati dal Codice civile, per quanto di ragione, ed anche (ma soprattutto) dal citato Codice d.lgs. n. 117/2017. Le altre entità non lucrative, che pure originariamente rappresentavano una categoria unica, sono disciplinate anche (e marginalmente) dal d.PR. 10 febbraio 2000, n. 361[2]. Restano salve peraltro le normative speciali come il d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153[3] per le fondazioni bancarie; il d.P.R. 24 maggio 2001, n. 254[4] per le fondazioni universitarie; il d.lgs. 28 febbraio 2021, n. 39[5] per gli organismi sportivi dilettantistici (ma in questo caso si tratta di associazioni o società sportive dilettantistiche).

Tuttavia, non è priva di problematicità la circostanza che l’art. 42-bis cod. civ. riguardi, parimenti, entrambe le categorie di figure soggettive (gli enti del Terzo settore e le altre e “normali” associazioni riconosciute, non riconosciute e fondazioni).

Infatti, quanto al Terzo settore esiste una disciplina amministrativa molto analitica che detta condizioni, adempimenti e regole di funzionamento che determinano un contesto tale da creare omogeneità di riferimenti e di conseguenza di modus operandi tra i vari soggetti, situazione normativa che può meglio giustificare trasformazioni, fusioni e scissioni reciproche[6]. In sostanza, sussiste un sistema di vigilanza e di regole di omogeneità funzionale che consentono e sono ampiamente compatibili (o meglio che rendono compatibili) con vicende soggettive di accorpamento e aggregazione alquanto modificative della veste giuridica[7].

Per gli enti del Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017 è sufficiente scorrere i centoquattro articoli di cui si compone il Codice per cogliere la sopra descritta situazione; in particolare si richiama il Registro Unico Nazionale del Terzo settore RUNTS (art. 45-54) presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e le regole procedurali peculiari per l’acquisto della personalità giuridica (art. 22)[8], regole queste ultime che si applicano anche nei casi di modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto e delle deliberazioni di trasformazione, fusione e scissione (art. 48)[9].

In buona sostanza, si può notare che le trasformazioni, fusioni e scissioni che riguardano gli enti del Terzo settore finiscono per rappresentare vicende che non alterano sul piano concreto la configurazione ed il ruolo di tali enti, proprio in ragione della consistente disciplina amministrativa di conformazione delle modalità organizzative ed operative di essi. Sul piano del rapporto tra autonomia privata ed ampia disciplina amministrativa da rispettare per gli Enti del Terzo settore, si può dire che quest’ultima è giustificata dai notevoli benefici ed agevolazioni che il legislatore appresta per tali enti (accesso a finanziamenti, utilizzo di beni pubblici, finanziamento specifico di progetti ed attività, emissione di titoli di solidarietà, regime fiscale agevolato).

Analoga situazione si verifica per le fondazioni bancarie, sottoposte a penetrante disciplina di settore e ad una serrata vigilanza centrale[10], le operazioni di trasformazione e fusione sono delineate come ipotesi percorribili nelle vicende funzionali dell’ente [cfr. art. 4, coma 1, lett. b), n. 6) ed art. 10, comma 3, lett. a)].

Anche nel d.lgs. n. 39/2021 vi è la fattispecie normativa delle trasformazioni e fusioni ma correlata a insufficienze patrimoniali a simiglianza delle previsioni di cui all’art. 28 cod. civ.[11].

Differentemente, nel caso delle altre associazioni e fondazioni non profit non sottoposte a discipline di settore, la situazione non è sovrapponibile. La disciplina di questi enti è minimale, in perfetta corrispondenza con la circostanza che si tratta di fenomeni di autonomia privata, per i quali la legislazione contempla una vigilanza amministrativa molto ridotta, oggi disciplinata nel citato d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361.

2. Le operazioni di trasformazione, fusione e scissione come misure per realizzare una maggiore funzionalità ed efficienza delle figure soggettive interessate

L’art 42-bis cod. civ. non richiama le finalità di miglioramento gestionale sottese, in conformità – del resto – alle formulazioni normative ed espressive di tale fonte normativa.

È tuttavia evidente che trasformazione, fusione e scissione sono strumenti per perseguire obiettivi di efficienza, se realizzate senza modalità o finalità elusive.

Il carattere virtuoso di siffatte operazioni si coglie, ad esempio, nell’art. 12 del Protocollo MEF-ACRI del 22 aprile 2015[12]: «1. Le Fondazioni perseguono l’efficienza e l’economicità della gestione, valutando il ricorso a forme di cooperazione e di aggregazione per il perseguimento di obiettivi comuni. // 2. Le Fondazioni che per le loro ridotte dimensioni patrimoniali non riescono a raggiungere una capacità tecnica, erogativa ed operativa adeguata attivano forme di collaborazione per gestire, in comune, attività operative ovvero procedono a fusioni tra Enti.» (art. 12, comma 1 e comma 2 del Protocollo).

Tuttavia, già l’esempio riportato rende conto della differenza tra casi in cui l’oggetto delle figure soggettive coinvolte è omogeneo e scarsamente declinabile ed i casi (di cui agli artt. 14-35 cod. civ. e di cui al d.P.R. n. 361/2000), nei quali ciascuna delle figure soggettive è sorta con atti di volontà differenziati tra loro e con peculiarità di oggetti assegnati. Invece, nel caso delle fondazioni bancarie cui si applica il citato Protocollo MEF-ACRI, le leggi 30 luglio 1990, n. 218 e 23 dicembre 1998, n. 461 ed il d.lgs. 17 maggio 1999, n. 153 hanno determinato la relativa istituzione; i settori di intervento ammessi; le modalità di perseguimento degli scopi statutari; l’assetto organizzativo e la configurazione degli organi; il regime del patrimonio e delle partecipazioni; il bilancio e le scritture contabili; gli organi, le finalità e la modalità della vigilanza.

È chiaro che in tale ultimo caso, come in quello degli Enti del Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017, non sussistono impostazioni significativamente differenziate rispetto alle quali le fusioni e le scissioni possano venire ad assumere, nei riguardi della  figura stessa (cioè all’ente in quanto tale), un significato realmente innovativo di carattere profondamente evolutivo-modificativo o addirittura spiccatamente devoluto-successorio[13].

3. La portata applicativa dell’art. 42-bis cod. civ. rispetto alle figure soggettive non lucrative diverse da quelle degli enti del Terzo settore

Si è già evidenziato che l’art. 42-bis cod. civ. non presenta particolari problemi applicativi per quelle associazioni e fondazioni che sono enti del Terzo settore, e cioè in ragione della specialità di disciplina amministrativa che riguarda questi ulteriori e della ampiezza di prescrizioni normative che essi debbono rispettare, le quali determinano omogeneità finalistiche e funzionali, con conseguenti connotazione delle fusioni e scissioni di un carattere migliorativo e di efficientamento, piuttosto che modificativo di sostanza.

In altre parole, per tali enti di cui al d.lgs. n. 117/2017, si tratta di un fenomeno certamente nuovo ma utile e non controverso[14].

La questione della definizione di eventuali ulteriori limiti da considerare, nell’applicazione dell’art. 42-bis cod. civ., si pone invece per gli enti non lucrativi che non rientrano nel campo di applicazione del d.lgs. n. 117/2017.

Una prima questione da risolvere è l’esatto significato da attribuire alla condizione ostativa indicata nel relativo comma 1: «Se non è espressamente escluso dall’atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni».

Si tratta di una condizione posta da una norma di legge entrata in vigore il 3 agosto 2017 è non è verosimilmente possibile ritenere che sia necessaria una esplicita esclusioni in atti costitutivi o statuti formati prima di tale data, e cioè quando i privati interessati non conoscevano – nell’ordinamento giuridico – una siffatta previsione.

Certamente, da quando la norma è entrata in vigore, sarà sufficiente che l’atto costitutivo e o statuto non escludano le ipotesi di trasformazione, fusione e scissione, per poterle in ragione di ciò realizzare. Quest’ultimo è certamente il caso degli enti del Terzo settore, categoria formalizzata per effetto del d.lgs. e che devono (dal 2017) presentare domanda per essere iscritti nel Registro RUNTS di nuova istituzione; in questo caso, avendo la possibilità di conoscere il nuovo art. 42-bis cod. civ., avranno avuto ed avranno cura di formare il proprio atto costitutivo e statuto escludendo o meno le future vicende modificative, di fusione o scissione. E ciò sia nel caso di figure soggettive da costituire ex novo sia in quella di figure esistenti che vogliano transitare nel nuovo ordinamento del Terzo settore.

Nel caso invece degli enti non lucrativi non riconducibili al Terzo settore, il problema sussiste.

Sarà allora necessario che atto costitutivo e statuto pur non escludendo la fattispecie di cui all’art. 42-bis cod. civ. (non essendosi potuto conoscere la norma prima della sua entrata in vigore) non contengano previsioni incompatibili con la eventuale trasformazione, fusione o scissione; lo stesso deve dirsi per il caso in cui i caratteri organizzativi della figura soggettiva siano inconciliabili con tali evenienze.

Si può allora notare che l’art. 42-bis sarà certamente applicabile nel caso delle associazioni e delle fondazioni di partecipazione. Infatti, in entrambi i casi sussiste un substrato associativo e dunque un organo assembleare nel quale tutti gli associati-partecipanti sono rappresentati. Essi possono pertanto modificare consapevolmente atto costitutivo e statuto, permettendo così trasformazione, fusione e scissione. Si tratta di una vicenda modificativa contrattuale ammessa e dunque anche nel caso delle associazioni e fondazioni di partecipazione, che pure non siano enti del Terzo settore, l’applicazione dell’art. 42-bis cod. civ. non incontra particolari ostacoli e neppure una ontologica inconciliabilità.

A questo punto, occorre evidenziare le premesse concettuali per un approfondimento della possibilità e dei limiti di applicazione dell’art. 42-bis cod. civ. ad una fondazione non di partecipazione e che non appartenga al novero degli enti del Terzo settore. Per questa comune categoria di fondazioni, le vicende modificative sono comunque sottoposte all’Autorità tutoria e di vigilanza.

Come è noto, l’art. 25 cod. civ. assegna all’Autorità governativa rilevanti funzioni di controllo sulla amministrazione delle fondazioni[15].

Si tratta di funzioni amministrative con peculiare finalità, forma ed intensità, come rilevato dalla più attenta dottrina[16]. La finalità perseguita dal legislatore nel disciplinare il controllo pubblico sull’amministrazione delle fondazioni è orientata, soprattutto, alla protezione dell’interesse dell’ente, posto che nella fondazione non vi sono meccanismi interni di correzione o regolazione, come invece nell’associazione[17]. Dunque, l’autorità governativa interviene a tutela del vincolo di destinazione allo scopo di pubblica utilità del patrimonio assegnato, per modo che tale interesse tutelato in sede di controllo è corrispondente a quello apprezzato dall’autorità in sede di riconoscimento della personalità giuridica[18].

Tra i poteri di controllo, vi sono anche quelli indicati dall’art. 26 e dall’art. 28 cod. civ.

In base alla prima tra le due disposizioni, rubricata “Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione”: «L’autorità governativa può disporre il coordinamento dell’attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione, rispettando, per quanto è possibile, la volontà del fondatore»  (art. cit.).

Ai sensi dell’altra rubricata “Trasformazione delle fondazioni”: «Quando lo scopo è esaurito o divenuto impossibile o di scarsa utilità, o il patrimonio è divenuto insufficiente, l’autorità governativa, anziché dichiarare estinta la fondazione, può provvedere alla sua trasformazione, allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore. // La trasformazione non è ammessa quando i fatti che vi darebbero luogo sono considerati nell’atto di fondazione come causa di estinzione della persona giuridica e di devoluzione dei beni a terze persone» (art. cit. comma 1 e 2)[19].

In dottrina, si è evidenziato che la trasformazione, come prevista dalla norma, non interrompe la continuità del rapporto di fondazione, rimanendo integra l’essenza dell’ente, la sua struttura ed il suo ordinamento[20]; dunque, vi è mantenimento della volontà originaria che ha dato luogo alla costituzione della fondazione con i predetti vincoli di scopo e destinazione.

Occorre dunque verificare se ed eventualmente con quale modalità, sia possibile dare luogo a trasformazioni, fusioni o scissioni ex art. 42-bis cod. civ. anche per le fondazioni qui considerate. Infatti, è indubbio che, anche per esse, si potrebbero presentare situazioni che richiedono una deroga al principio della immutabilità dell’atto di fondazione e ciò per le stesse o analoghe ragioni che sono alla base dell’applicazione degli artt. 26 e 28 cod. civ. sopra illustrati.

Nelle fattispecie considerate dalle altre disposizioni ora citate, gli atti dispositivi e provvedimentali dell’Autorità governativa tutoria e di vigilanza hanno fondamento per evitare interferenze e dispersione di mezzi ovvero per eliminare spese superflue e gravose[21].

In base alla normativa oggi vigente (art. 5, d.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361), le «Le funzioni amministrative già attribuite all’autorità governativa dalle norme del capo II, titolo II, libro I del codice civile, sono esercitate dalle prefetture ovvero dalle regioni o dalle province autonome competenti» (come è noto, Regioni e Province autonome esercitano le funzioni per le figure soggettive operanti nelle materie di loro competenza: art. 7 d.P.R. cit. ed art. 14 d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616).

[1] Sul tema, un inquadramento si rinviene in G. Ponzanelli, Enti del Terzo Settore: un primo commento, in La riforma del c.d. Terzo settore e l’imposizione fiscale delle liberalità indirette, in Fondazione Italiana del Notariato. I Quaderni, www.elibrary.fondazionenotariato.it, 2-2017, 13 ss., nonché in P. Consorti, L. Gori, e E. Rossi, Diritto del Terzo settore, Bologna, il Mulino, 2021.

[2] «Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto».

[3] «Disciplina civilistica e fiscale  degli enti conferenti di cui all’articolo 11, comma 1, del decreto legislativo 20 novembre  1990, n. 356, e disciplina fiscale delle operazioni di ristrutturazione  bancaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 dicembre 1998, n. 461».

[4] «Regolamento recante criteri e  modalità per la costituzione di fondazioni universitarie di diritto privato, a  norma dell’articolo 59, comma 3, della legge 23 dicembre 2000, n. 388».

[5] «Attuazione dell’articolo 8 della legge 8 agosto 2019, n. 86, recante semplificazione di adempimenti relativi agli organismi sportivi».

[6] Si pensi, ad esempio, a quanto dispone l’art. 47, comma 5 del d.lgs. n. 117/2017, concernente l’iscrizione degli enti del Terzo settore nel relativo Registro Nazionale: «Se l’atto costitutivo e lo statuto dell’ente del Terzo settore sono redatti in conformità a modelli standard tipizzati, predisposti da reti associative ed approvati con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, l’ufficio del registro unico nazionale del Terzo settore, verificata la regolarità formale della documentazione, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda iscrive l’ente nel Registro stesso».

[7] Analogamente si può dire, dopo il d.lgs. n. 39/2021 per gli organismi sportivi dilettantistici. Il d.lgs. ha istituto il Registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche presso il Dipartimento dello Sport dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Per tali figure, l’acquisto della personalità giuridica e le modificazioni di atto costitutivo e statuto si hanno secondo le procedure di cui al cit. d.lgs., in deroga al d.P.R. n. 361/2000.

[8] «1. Le associazioni e le fondazioni del Terzo settore possono, in deroga al decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, acquistare la personalità giuridica mediante l’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore ai sensi del presente articolo. // 1-bis. Per le associazioni e fondazioni del Terzo settore già in possesso della personalità giuridica ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361, che ottengono l’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore ai sensi delle disposizioni del presente articolo e nel rispetto dei requisiti ivi indicati, l’efficacia dell’iscrizione nei registri delle persone giuridiche di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000, n. 361 è sospesa fintanto che sia mantenuta l’iscrizione nel registro unico nazionale del Terzo settore. Nel periodo di sospensione, le predette associazioni e fondazioni non perdono la personalità giuridica acquisita con la pregressa iscrizione e non si applicano le disposizioni di cui al citato decreto del Presidente della Repubblica n. 361 del 2000. Dell’avvenuta iscrizione al registro unico nazionale del Terzo settore nonché dell’eventuale successiva cancellazione, è data comunicazione, da parte dell’ufficio di cui all’articolo 45 competente, entro 15 giorni, alla Prefettura o alla Regione o Provincia autonoma competente» (art. 22, comma 1 e comma 1-bis).

[9] «Nel Registro devono inoltre essere iscritte le modifiche dell’atto costitutivo e dello statuto, le deliberazioni di trasformazione, fusione, scissione, di scioglimento, estinzione, liquidazione e cancellazione, i provvedimenti che ordinano lo scioglimento, dispongono la cancellazione o accertano l’estinzione, le generalità dei liquidatori e tutti gli altri atti e fatti la cui iscrizione è espressamente prevista da norme di legge o di regolamento» (art. 48, comma 2).

[10] Cfr. art. 10 del d.lgs. n. 153/1999, ove si prevede: «La vigilanza sulle fondazioni ha per scopo la verifica del rispetto della legge e degli statuti, la sana e prudente gestione delle fondazioni, la redditività dei patrimoni e l’effettiva tutela degli interessi contemplati negli statuti» (comma 2).

[11] Si v. l’art. 14, comma 3-quater del d.lgs. cit.: «Quando risulta che il patrimonio minimo di cui al comma 3-ter è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, l’organo di amministrazione deve senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la ricostituzione del patrimonio minimo oppure la trasformazione, la prosecuzione dell’attività in forma di associazione non riconosciuta, la fusione o lo scioglimento dell’ente».

[12] Cfr. M. Clarich, Il protocollo d’intesa tra MEF e ACRI, ovvero uno strumento inedito di regolazione consensuale, in Giornale di diritto amministrativo, 2015, 292 ss.

[13] L’inquadramento concettuale del fenomeno della fusione di società si trova ora in Cass. civ., sez. un., 13 luglio 2021, n. 21970, ove si osserva come la fusione per incorporazione estingue la società incorporata mentre la fusione paritaria dà luogo ad una vicenda modificativa dell’atto costitutivo per tutte le società che vi partecipano. La sentenza rileva, tra l’altro, che la questione dei caratteri dell’operazione di fusione «può involgere … anche altri settori dell’ordinamento, diversi dal diritto societario, (che) sono suscettibili di seguire la stessa disciplina (cfr. es. art. 42-bis c.c., in tema di fusione e scissione di associazioni e fondazioni)».

[14] In dottrina cfr. M. Bianca, Trasformazione, fusione e scissione degli enti del Terzo settore, in Rivista Orizzonti del diritto commerciale, n. 2-2018, in www.rivistaodc.it; A. Fusaro, Operazioni straordinarie degli enti del Terzo settore, in  La riforma del c.d. Terzo settore e l’imposizione fiscale delle liberalità indirette, in Fondazione Italiana del Notariato. I Quaderni, www.elibrary.fondazionenotariato.it, 2-2017, 63 ss.; F. Magliuolo, Trasformazione, fusione e scissine degli enti non profit dopo la riforma del Terzo settore, in Rivista del Notariato, 2018, 29 ss.; L.M. Quattrocchio, Le operazioni straordinarie nell’ambito del Terzo settore, in Diritto ed economie dell’impresa, 5-2018,674 ss.

[15] «L’autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull’amministrazione delle fondazioni; provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le disposizioni contenute nell’atto di fondazione non possono attuarsi; annulla, sentiti gli amministratori, con provvedimento definitivo, le deliberazioni contrarie a norme imperative, all’atto di fondazione, all’ordine pubblico o al buon costume; può sciogliere l’amministrazione e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto o dello scopo della fondazione o della legge» (art. 25, comma 1 cod. civ.).

[16] Cfr. M.R. Morelli, Art. 25. Controllo sull’amministrazione delle fondazioni, in C. Ruperto, La giurisprudenza sul Codice civile coordinata con la dottrina, Libro I (artt. 1-78), a cura di S. Guizzi e M.R. Morelli, Giuffrè, Milano, 2012, 625 ss.

[17] Cfr. A. Berlucchi, Controllo sulle fondazioni alla luce della normativa vigente e delle prospettive di riforma, in Giust. civ., 2001, I, 282 ss.

[18] Cfr. ancora M.R. Morelli, op. ult. cit., 626, nonché TAR Lombardia, 23 giugno 2000, n. 4598, in Giust. civ., 2001, I, 279.

[19] Il Consiglio di Stato, in sede consultiva ha rilevato che la trasformazione si può attuare anche «attraverso la fusione con altra analoga fondazione», Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 1956, n. 60, in Cons. Stato, 1956, I, 1104.

[20] Cfr. G. Tamburrino, Persone giuridiche. Associazioni non riconosciute. Comitati, in Giur. sist. civ. e comm., diretta da W. Bigiavi, Utet, Torino, 1997, 355.

[21] Ipotesi richiamata da F. Galgano, voce, Fondazione. I) Diritto civile, in Enc. giuridica, vol. XIV, Roma, 1989.

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Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Giuseppe Caia

Abstract

Nell’ambito delle riforme per attuare il PNRR è stato emanato il riordino della disciplina amministrativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica (d.lgs. n. 201/2022). Si tratta di una riforma che risulta pienamente rispondente ai principi del diritto europeo e che supera le incertezze in materia degli ultimi venti anni.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso  IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Social and competitive aspects of public services; 2. Choosing the public service operating model; 3. Public service and horizontal subsidiarity.

1. Social and competitive aspects of public services [Profili sociali e profili concorrenziali nei servizi pubblici]

Public service, its indices of existence, and its field of application cannot be reconstructed abstractly, as these notions derive only from the socio-economic reality and the consequent consideration given by the legal system and, in particular, by the legislator (the system of norms).

Italian administrative case law has particularly emphasized that, for the juridical identification of an activity as a public service, it is necessary to verify the existence of regulatory provisions that provide for its compulsory establishment and related regime or assign competent public institutions to establish and organize the service. Therefore, it is from the regulatory provisions that the obligation of performance related to public services emerges to respond to the general interest of the community[1].

European directives and domestic legislation show that market and public services are not antithetical or even incompatible, as long as one does not overlap with the other and prevents its realization. Moreover, public service is not even irreconcilable with the principle of horizontal subsidiarity, precisely because the autonomous initiative of citizens, both as individuals and as members of associations, concerns the performance of “activities of general interest’ (Article 18, last paragraph, of the Constitution of the Italian Republic: «Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. // I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. // La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell’articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. // Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà»).

Certainly, public services must be considered within the concepts of “market” and “regulation”. Therefore, public services cannot occupy the entire economic sector, and consequently, take it away from the market. Consequently, the issue lies in balancing the relationship between these two dimensions. This balance is achieved through public regulation, which means both regulatory interventions in economic activities and administrative regulation adopted by the competent authorities in charge of them (cf. prohibition of so-called gold plating).

It is necessary to note that Articles 2, paragraph 1, letter h) and 4, paragraph 2, letter a), of Legislative Decree 19 August 2016, No. 175 on public companies anticipated the reconstruction confirmed by Article 2, Paragraph 1, letters c) and d), of Legislative Decree 23 December 2022, No. 201[2]. However, it should be immediately specified that the sedes materiae of the earlier but compliant clarification cannot be deemed to circumscribe the scope of the definition offered by the legislature. This definition refers to the purposes or activities that may constitute the object of public companies. Therefore, it is not a definition that concerns a specific category or type of subjective figures and their shareholders. Thus, the definition transcends the specific need for which it was provided and has been placed in the legal system with a scope that goes far beyond the occasion that generated it.

Given the definition of “service of general interest” mentioned above, it appears to be very similar to the definition of “public service” provided by the legislator in Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 (Consolidated Text of Laws on the Legal System of Local Authorities), which has been repealed and placed in Legislative Decree No. 201/2022. In particular, according to Article 112, paragraph 1, of Legislative Decree No. 267/2000 public services concern the «production of goods and activities aimed at achieving social ends and promoting the economic and civil development of local communities».

Therefore, the provisions mentioned above underline the aim that must be achieved through organized (established) public services, that is the result. Furthermore, the centrality of the result also emerges from other European provisions, which are a refinement of former provisions.

The introduction of Article 16 of the TEC by the Treaty of Amsterdam (1997) (as of today, Article 14 of the TFEU), determined a new parameter to be considered – along with that of competition – in the reconstruction of the European legal regime of services of general economic interest-SGEI: “social and territorial cohesion”, that is the social profile of the public service, which, indeed, is a service to the public.

The transition to a balance phase between social needs and competition was determined by the Charter of Fundamental Rights of the European Union (Charter of Nice, 2000; Strasbourg, 2007). Indeed, Article 36 of the CFR, entitled “Access to services of general economic interest” and included in Chapter IV of the Charter (related to “solidarity”, which follows the chapters on “dignity”, “freedoms” and “equality”), provides: «The Union recognises and respects access to services of general economic interest as provided for in national laws and practices, in accordance with the Treaties, in order to promote the social and territorial cohesion of the Union».

The Treaty of Lisbon (2007) not only confirms and develops Article 16 of the TEC, which becomes Article 14 of the TFEU, but also introduces Protocol No. 26 into the Treaty itself. Article 14 of the TFEU, as revised, expressly claims that the role of SGEI in promoting social and territorial cohesion is implemented through “economic and financial” conditions, which enable public services to fulfil their missions. Particularly relevant is also the other innovation introduced by the Treaty of Lisbon, that is the mentioned Protocol No. 26, which – according to the general principles – is “equally binding” and has to be considered “in conjunction with” the provisions of the Treaty[3].

With the Treaty of Lisbon, the Charter of Fundamental Rights of the European Union acquires the same juridical value as the Treaties (cf. Article 6 TEU). Therefore, Article 36 represents an element of a group of three provisions that also include the amended Article 14 TFEU and Protocol No. 26. For this reason, it can be stated that the SGEI does not have a purely competitive dimension in EU primary law. The current EU law regarding SGEI, therefore, imposes the need to balance social profiles and competitive and market profiles, with the warning that the latter co-exists and cannot be neglected in the organization and implementation of SGEI. Moreover, the latter profiles cannot be ignored when the compensations lead to state aid, as advantages of a selective or discriminatory nature and not a counter-match of services provided by the undertakings (compensation) to fulfil public service obligations assigned (imposed) to the undertakings.

As mentioned above, an optimal example of balance can be found in Article 2 (“Principle of free administration by public authorities”) of Directive 2014/23/EU on the award of concession contracts (corresponding provisions can be found in Directive 2014/24/EU on public procurement and Directive 2014/25/EU on procurement by entities operating in the water, energy, transport, and postal services sectors). According to Article 2, the decisions of the local authorities about the concrete organization of the public services among the various possible alternatives have to «ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services»[4].

Currently, the notion of public service is influenced by a series of measures introduced over time by the legislature:

– transformation of public authority that provides public services to companies; resultant disinvestment (substantial privatization) of public operators;

– elimination of the reservation of activities, at least in some phases of public service;

– different legal regimes introduced regarding the various stages of economic activities taken into consideration; consolidation of the principle of horizontal subsidiarity;

– regulation and its related development or reduction.

Therefore, since a space of activity reserved to the public authorities can no longer be identify, activities that previously could be considered as “public services” are now become “services of general interest” or “services of public utility”. Consequently, the area of public service reduces to the area of the “public service obligations.” Nevertheless, the purposes of public services as considered in the past are still present both in services of general interest and in services of public utility, and the innovative aspects simply concern new ways of legal regulation and organization.

An example of the reconstructed development of the legal system can be Article 10 of Legislative Decree No. 201/2022, significantly entitled “Boundary of local public service and principle of subsidiarity”.

2. Choosing the public service operating model [La scelta della forma di gestione del servizio pubblico]

It is useful to write down the entire provisions of Article 10, which, moreover, specify what is claimed in the already mentioned provisions of Articles 2, paragraph 1, letters c) and d) as well as in the following Article 3: «1. Gli enti locali e gli altri enti competenti assicurano la prestazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale ad essi attribuiti dalla legge. // 2. Ai fini del soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali, gli enti locali favoriscono, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale, l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, e delle imprese, anche con apposite agevolazioni e semplificazioni. // 3.  Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, possono istituire servizi di interesse economico generale di livello locale diversi da quelli già previsti dalla legge, che ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali. // 4. I servizi di cui al comma 3 sono istituiti in esito ad apposita istruttoria, sulla base di un effettivo confronto tra le diverse soluzioni possibili, da cui risulti che la prestazione dei servizi da parte delle imprese liberamente operanti nel mercato o da parte di cittadini, singoli e associati, è inidonea a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle comunità locali. // 5. La deliberazione di istituzione del servizio dà conto degli esiti dell’istruttoria di cui al comma 4 e può essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione».

According to this provision and the further detailed indications of Articles 14 and 17 of Legislative Decree No. 201/2022, the public authority must specifically justify the choice for a operating model rather than another.

Therefore, in accordance with the established case law, it is necessary that the choice for a operating model results from an appropriate balance. In particular, the public authority must justify the economic convenience of the chosen solution for its finances in comparison with other possible solutions. In particular, the local authority must draw up a report comparing the economic results expected from the various possible ways of organization, considering the quality of the service provided and the different degrees of efficiency that could be reached in the provision of the public service. Public authorities must precisely calculate the costs and benefits of each possible solution. It is evident that none of these elements can be explained by a mere statement[5].

Article 12 of Legislative Decree No. 201/2022, which regards the need to specify public service obligations and universal service with the mention of economic compensation if provided, aims to prevent not allowed compensation and state aid.

In conclusion, the importance of high-quality benefits and services that must be provided to citizens and users has led to the introduction of many solutions by the legislator in Legislative Decree No. 201/2022.

3. Public service and horizontal subsidiarity [Servizio pubblico e sussidiarietà orizzontale]

Public services do not have to be conceived (and regulated) as a separate matter, but as instruments or means through which to obtain the services needed by administrations (indivisible public services) or provide citizens and communities with various types of public services related to public duty to ensure well-being (public services at individual demand). Therefore, public services must be considered from the right perspective. In particular, public services, as well as public contracts, should not be, even if they are now, (predominantly) understood as an economic sector, with a translation from a “means” to a “end”. If so, the essence of the public functions of regulation and well-being would be confused by the means to reach them.

This conception of public services as an economic sector, in which categories of undertakings develop and establish (which must then find space to compete), seems rather artificial, because it appears to show that there are economic operators that could not exist without public contracts.

Public services should not proliferate, as their proliferation represents the negative consequence of the lack of privatization (that is, divestments) and the insufficient application of the principle of horizontal subsidiarity. Competition for the market, which is the only viable means when public contracts are too extensive, is insufficient. Competition in the market and social citizenship are also needed (the autonomous initiative of individual or associated citizens, also for the performance of activities of general interest).

Therefore, whenever public intervention, direct and indirect, reduces rationally, public services may be influenced by the application of the principle of horizontal subsidiarity. This approach could lead to new (or rather, more extensive) ways to satisfy the needs of consumers and users through the autonomous private initiative.

In this article about the meaning and purpose of the new regulation of “public services,” we continue to use this classic locution, although – very often in the language of legal operators – it is replaced and superimposed on the newest locutions “services of general interest” and “services of public utility.” We prefer the locution “public service” because it was the first to be used in our legal system and in those that developed in the same period. This locution is in the Constitution of the Italian Republic (Articles 43 and 40). The same locution is also collocated in Article 133, paragraph 1, letter c) of Legislative Decree 2 July 2010, No. 104 (Administrative Process Code). This provision includes a significant part of the administrative issues that may require judicial protection in a democratic and solidary legal system, where organization and supervision acts play a relevant role in ensuring services to citizens and, in general, to the public.

Therefore, “public service” is the most appropriate expression for identifying the area of services (utility services) to citizens, consumers, and users for which public authorities are responsible. Moreover, local authorities must ensure the services according to the discipline given by the legal system for the different public services: regulation and supervision, award through public procedure, and provision of the public service directly by the public authorities itself. However, it should be note that the legislation itself also uses the other locutions mentioned above to define its field of application. Even if these three different expressions are not perfectly the same, there are some points of contacts. European law introduced the category of “services of general interest” (Articles 14 and 106 of the Treaty on the Functioning of the European Union – TFEU). Domestic law about an important category of independent administrative authorities (the regulatory ones, referred to in Law 14 November 1995, n. 481) codified the expression “services of public utility”.

It seems important to highlight that, according to the European case law, public services of general economic interest must have a «special characteristics as compared with the general economic interest of other economic activities»[6]. They are characterized by their attitude toward satisfying individual interests and their contribution to pursuing social and territorial cohesion. Therefore, it is essential for public authorities to provide public services to ensure high levels of quality, safety, and accessibility. Therefore, it is not essential for public services to be immediately addressed to users, while it is sufficient that their provision responds to the collective needs of society (citizens, social groups, and businesses).

In accordance with the regulatory framework of European law, today the national legislator defines the «attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale» as “services of general interest” [art. 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016 and following changes and additions].

Moreover, as “services of general economic interest at local level” or “local public services of economic importance”, «i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell’ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale» [art. 2, paragraph 1, letter c), of Legislative Decree No. 201/2022].

With regard to “services of public utility”, they include public services too, but also concerns activities that may also have been liberalized (after privatization), but that have not already reached a complete deregulation. This means that these activities are not fully controlled by the market, as they are regulated and supervisioned by Article 41, paragraph 3 of the Italian Constitution, even though the “programmes and controls” are soft and may disappear. We may say that “public utility services” not only include those public services that are managed by undertakings who are awarded of a concession or a public contract from public authorities but also concerns those activities related to the objective notion of public service in the widest way possible. Therefore, all activities where an administrative relationship of entrustment is lacking, and authorizations and permissions are needed can be considered public services. This occurs when the activity exists even before the law and any regulatory framework because its public utility is objective.

It can be said that the three notions are concentric because of numerous points of contact. The use of one expression rather than another can be understood by considering the corresponding regulation, which contains rules with multiple applications and other rules specifically applicable to the category of public service that comes into account.

As already mentioned, even if the three locutions mentioned do not represent simple synonyms because they do not express completely overlapping notions, all underlie a common factor because they refer to activities (performance) that do not respond to purely individual interests. In fact, these activities can contribute to the pursuit of social and territorial cohesion, so their implementation must be geared toward high levels of quality, safety, and accessibility.

The statement that these notions refer to the same legal context (without prejudice to the specific discipline of various activities) is confirmed by the provision of Article 133, paragraph 1, lett. c) of the Administrative Process Code, where “public services” and “services of public utility” are grouped together in the list of matters for which the jurisdiction of the exclusive jurisdiction of the administrative judge is provided. In conclusion, it can be noted that the legislator, through the provisions reported, offers an extremely useful definition of public services, while also considering the complexity of the doctrinal and jurisprudential debate on the notions corresponding to the three. Therefore, legislative provisions can simplify problems related to the notion of public service and its field of application.

[1] Cf., for example, Council of State, section II, 28 January 2021, n. 851; Council of State, section V, 23 March 2018, n. 1867; Council of State, section VI, 12 October 2012, n. 5268; Regional Administrative Tribunal of Lazio, section III ter, 27 November 2018, n. 11474; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. IV, 18 December 2023, n. 3068; Regional Administrative Tribunal of Lombardia, sez. III, 3 July 2020, n. 1274, but also Constitutional Court, 29 May 2020, n. 103.

[2] Article 2, paragraph 1, letter h), of Legislative Decree No. 175/2016: «1. Ai fini del presente decreto si intendono per: … h)  “servizi di interesse generale”: le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale; …»

[3] Cf. Court of Justice, 23 April 1956, in Joined Case 7/54 and 9/54.

[4] To understand the application of the principle of free administration by public authorities in the organisation of local public services, it is useful to refer to some case law, to which can be added the Court of Justice, 6 February 2002, in Joined Cases C-89/19 to C-91/19, Rieco; Council of State., sez. V, 7 January 2019, n. 138 and Tribunal of Torino 3 February 2022, n. 402.

Court of Justice, 7 November 2018, in Case C-171/17, European Commission v. Hungary: «48. Under Article 1 of Protocol No 26 on services of general interest, the Member States enjoy a wide discretion in providing, commissioning and organising SGEIs tailored as closely as possible to the needs of the users. // 49. The Member States are thus entitled, while complying with EU law, to define the scope and the organisation of their SGEIs, taking particular account of objectives pertaining to their national policy. In that regard, Member States enjoy a wide discretion which can be called into question by the Commission only in the event of manifest error (judgment of 20 December 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco and Others v Commission, C‑66/16 P to C‑69/16 P, EU:C:2017:999, paragraphs 69 and 70). // 50. In particular, in the context of Directive 2006/123, that discretion has been reaffirmed by the EU legislature, in the second subparagraph of Article 1(3) of that directive, which states that the directive does not affect the freedom of Member States to define, in conformity with EU law, what they consider to be SGEIs, how those services should be organised and financed in compliance with the State aid rules, and to what specific obligations they should be subject. // 51 In accordance with the case-law of the Court, a service may be of general economic interest where that interest has specific characteristics in comparison to the general economic interest of other economic activities (see, to that effect, judgments of 10 December 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, paragraph 27; of 18 June 1998, Corsica Ferries France, C‑266/96, EU:C:1998:306, paragraph 45; of 23 May 2000, Sydhavnens Sten & Grus, C‑209/98, EU:C:2000:279, paragraph 75; and of 3 March 2011, AG2R Prévoyance, C‑437/09, EU:C:2011:112, paragraphs 71 and 72).»

Court of Cassation, joint session, 9 August 2018, n. 20684: «17. In particolare, l’art. 14 TFUE, in riferimento ai servizi di interesse economico generale (SIEG, la cui nozione, ove limitata all’ambito locale, ha un contenuto omologo alla nozione di servizi pubblici locali di rilevanza eco-nomica: Corte cost. nn. 272 del 2004 e 325 del 2010), sancisce che è “fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei Trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi”; mentre l’art. 106, posta la regola generale che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme dei Trattati ed in particolare a quelle di concorrenza, ammette poi, come eccezione, la gestione diretta, quando l’applicazione di quelle norme costituisca un ostacolo, in linea di diritto e di fatto, alla specifica missione dell’ente pubblico (sull’applicazione di tale articolo e sui canoni che regolano il giudizio di proporzionalità tra l’esigenza di garantire la missione e le limitazioni da imporre al regime di concorrenza, cfr. ex multis, CGUE, 15/11/2007, causa C-162/06, International Mail Spain). // 18. L’art. 345, infine, afferma la “neutralità” del regime proprietario pubblico o privato, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Tratta-to. Secondo l’interpretazione della Corte costituzionale, fornita nella sentenza n. 325 del 2010, l’ordinamento Europeo consente, ma non impone, la gestione diretta, lasciando liberi gli Stati di decidere le modalità di organizza-zione e gestione dei propri servizi, nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, proporzionalità, mutuo riconoscimento ed economicità. Rispettoso dell’ampia sfera discrezionale attribuita agli Stati membri, l’ordinamento comunitario si riserva solo di “sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un “errore manifesto””: ciò che, secondo il Giudice delle leggi, rende del tutto legittima, da parte di uno Stato, anche la scelta di vietare siffatta regola di gestione o di prevedere una disciplina più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, che costituisce solo un minimo inderogabile. // 19. E può, in linea di approssimazione complessiva ed ai limitati fini dell’inquadramento della questione devoluta a queste Sezioni Unite, concludersi nel senso di un’impostazione complessiva delle norme del Trattato sull’affidamento diretto come eccezione rispetto alla regola della concorrenza, nonostante debbano escludersi, nel diritto dell’Unione, sia un obbligo di esternalizzazione, sia un divieto di autoproduzione (CGUE, sentenze 10 novembre 2005, C-29/04; 11 gennaio 2005, C-26/03; 9 giugno 2009, C-480/06), in quanto questi risulterebbero incompatibili col carattere neutrale dei Trattati. E la linea di tendenza è resa evidente dalla più recente Direttiva appalti (n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE Testo rilevante ai fini del SEE), il cui quinto “considerando” afferma il “principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche”, poi ripreso almeno in parte dall’art. 166 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50)».

[5] Cf. Council of State, section VI, 12 March 1990, n. 374.

[6] Cf. Court of Justice, decision 10 December 1991, in Case C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova. Cf. also Court of Justice, 18 June 1998, in Case C- 266/96, Corsica Ferries France; Court of Justice, 23 May 2000, in Case C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus; Court of Justice, 3 March 2011, in Case C-437/09, AG2R Prévoyance.

L'articolo CONCORRENZA ED ESIGENZE SOCIALI NEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI proviene da Giustamm.

Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-343

Giuseppe Caia

Abstract

“Funzione pubblica” in senso stretto e “servizio pubblico” si intrecciano e si integrano come modi di azioni dell’amministrazione pubblica contemporanea. Nel servizio pubblico è decisiva la presenza di una organizzazione del servizio finalizzata ad assicurare specifiche modalità gestionali.

* Il presente contributo è stato redatto nell’ambito di una ricerca sui “Servizi pubblici locali e riforma delle autonomie locali” in corso presso IISA – Istituto Italiano di Scienze Amministrative e SPISA – Scuola di Specializzazione sull’Amministrazione Pubblica

Summary: 1. Administration of service; 2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private; 3. Public services as activities for citizens and users.

1. Administration of service [L’amministrazione di servizio]

European provisions recognize the relevance of public authorities’ decisions about the organization of public services (Article 2 of Directive 2014/23/EU)[1]. This aspect must be considered, as the organizational aspect of public services is crucial in the regulatory system provided by Legislative Decree No. 201/2022.

The Legislative Decree itself preliminary focuses on the “Organization and allocation of functions regarding local public services” (Articles 5-9), which is followed by specific provisions on the integrated management of local public services on the territory (Article 5, paragraph 1), on the reorganization of local public services based on so called “ambiti territoriali” or “bacini ottimali” (Article 5, paragraphs 2-6), on the distinction between functions of regulation and functions of management in the organizational structure of local authorities (Article 6), on competences of the regulatory authorities in local public network services (Article 7), on regulatory competences in local public non-network services (Article 8), on coordination and cooperation measures between Regions and local authorities in order to improve the quality of public services (Article 9).

Therefore, the legislator provided an overall, organic, and unrestricted regulation, considering that the role of public institutions is decisive in the field of activities of general interest, even if private actors provide these activities.

The legal doctrine[2] has highlighted how administrative action has changed in recent years. It has been pointed out that the typical administrative activity, characterized by the exercise of public powers, has been accompanied by the activity of providing services to citizens.

Although the so-called administration of service was already widespread in previous times, it is presupposed in various provisions of the Italian Constitution. Nevertheless, the Constitution does not provide specific and express rules for public services and their general principles (except what will be said about Article 43 of the Constitution, which, however, concerns a particular profile of public services).

Articles 97 and 98 of the Constitution, provided by a specific section of the Constitution entitle «Public Administration», are undoubtedly expressions of the traditional administrative activity and organization (which is authoritative, unilateral, and bureaucratic). However, even if these constitutional rules have not been drawn up considering the concept of public services, the first can be referred to the provision or organization of services themselves. In fact, «efficiency and impartiality of administration» of the administration must be ensure also the activity that is not expressed in administrative powers, while the concept of public office may also include structures responsible for activities that in practice involve public services.

Therefore, the provision or organization of public services is not unrelated to some constitutional provisions regarding public administration, at least according to an evolutionary interpretation. For example, Articles 2 and 3 of the Constitution on principles of solidarity and substantive equality require significant administrative action in order to provide and organize public services.

Moreover, there other provisions that require public authorities to provide or organize public services. In particular, Articles 32, 33, paragraph 2, 34, paragraph 2, 35, 38, 41, paragraph 3, and 43 of the Constitution. These provisions consider a series of activities that, in some cases, involve public service activities; however, in other cases, they also involve administrative activities that include the exercise of public powers.

Thus, public function and public service intertwine and integrate as a way of being of contemporary Public Administration. However, it is important to highlight that the provision of public services is not just an activity of the public administration, as it can also be provided by private economic operators, according to the specific legislation of each public service.

The notion “public service” is identified through its distinction with respect to the notion of “public function” (in particular, public administrative activity). Initially, the distinction between these two terms was needed to precisely delineate the public officials (Article 357 of the Criminal Code), the person in charge of a public service (Article 358 of the Criminal Code), and the person who provides a service of public necessity (Article 359 of the Criminal Code). Indeed, all of these notions are especially important in criminal law, as they are elements of criminal offences or aggravating circumstances.

On the other hand, the need for an overall consideration of public administration and public power comes from several purposes that characterize the administration itself.

Legislation identifies the interests to be satisfied and the ways in which this should be done. Offices and authorities responsible for various sectors are established (so-called rules of organization), and the protection of personal subjective situations is provided (so-called rules of relation). Moreover, procedural rules that public authorities must follow are introduced (so-called rules of action). Juridical power verifies the conduct of individuals by applying the law to preserve or ensure the public order prescribed by law. Regarding the administrative activity, if it is the “practical activity” for the “direct” care of the various public interests (of the community as a whole or of categories of individuals it is composed of), it is clearly evident that the concept of administrative activity not only includes the moment of the exercise of administrative powers. In particular, in accordance with constitutional aims, the administrative activity increasingly includes also non-authoritative activities (to an increasing extent). Therefore, the Administration acts both as Administration as “authority” and as Administration as “service”.

Since these two natures of the Administration coexists, the notions of “public service” and “administrative function” do not refer to completely different activities but identify two coexisting ways through which public authorities pursue the several interests of the community. In conclusion, they are both parts of what is generally identified as public activity, because public services show the organizational feature of public activity, which properly consists in public powers.

2. Activities of public service as part of a public organizational context, even if the operator may be private [Le attività di servizio pubblico sono inserite in un contesto organizzativo di tipo pubblicistico, fermo restando che il gestore può essere un soggetto privato]

However, public services, which are provided without any authoritative activity, are also different from economic activities that do not constitute public services. In fact, these are not characterized by the provision and organization of an activity for the purpose of satisfying public interests. Consequently, they lack a relationship between the administration and the operator of the service.[3].

We may think to the decisions relating to the establishment of the public service, which must follow the procedure prefigured by the law, and the related choice for its management (e.g., public procurement procedure or concession procedure; public-private companies, in which the private partner must be selected through a specific procedure, the so-called in-house company). These are administrative acts for the organization of activities as public services.

Thus, looking at the organizational and dynamic aspects of public services, we can see its substance. In particular, the substance of public services involves the exercise of administrative activity, private autonomy, and operations or material performance. Therefore, the notion of public service has a horizontal meaning, as it is for the widest and non-overlapping notion of administrative activity or administration.

Therefore, the notions of “administrative function” and “public service” are certainly different but not opposed. The first is the exclusive activity of the administration that involves the exercise of powers (not only authoritative powers). The second identifies a series of heterogeneous and coordinated activities that precisely identify public services. Essentially, the public service involves a series of administrative activities, particularly characterized for its organizational aspects, so that while the notion of “public function” has a vertical meaning, the one of “public service” – as said before – has a horizontal meaning. Certainly, it is necessary to provide additional elements to correctly define public services. Even if the features of the public service mentioned before are crucial (the notions of “administrative function” and of “public service” are different but not opposed, regarding different expressions of the administration), this notion must be better defined.

Before explaining further features of the notion, we must highlight one more aspect. According to legislation and the above examples, the provision of public services does not necessarily include the exercise of administrative powers. Therefore, activities involved in public services are not necessarily exclusive activities of the administration or the economic operators entitled to them. Thus, public services differ from activities identified as private exercises of public activities. Consequently, on the one hand, public services do not necessarily involve the exercise of administrative function (power), and, on the other hand, they neither involve the exercise of private capacity given to Public Administration by law.

It is now possible to highlight another characteristic of public service. Compared to the activity performed by the Public Administration through its general private autonomy, public services, even if they are not characterized by the exercise of a public activity when they are provided, are identified because of their inclusion in a complex organization of a public nature established by law and implemented by the administration. Therefore, public services involve the exercise of public power, at least when they are organized and not even when they are provided.

3. Public services as activities for citizens and users [La finalizzazione del servizio ai cittadini ed utenti]

Another feature of public services is that they involve an activity directly exercised for the benefit of citizens. The relationship between the service provider and user plays a central role, as the activity of public service is specifically provided to satisfy the citizens’ need. Therefore, not any activity is generally able to satisfy; even indirectly, citizens can be identified as public service, but only the activity directly aimed at fulfilling them. Consequently, public service is an activity assigned by the law to public administration that can also be managed through private economic operators aimed at providing accurate and specific services.

Consequently, the notion of public service is not only different from the notion of administrative function, but also involves activities that cannot be considered an expression of the private autonomy given to public administration by law. Therefore, due to the evolution of tasks currently assigned to public administration, the legal doctrine that identifies the public service as part of the administrative activity does not seem correct. According to this doctrine, public service would be an activity that cannot be identified as administrative activity, with the result that no distinction would be made between public services and the activities expression of private autonomy of the administration (such as economic or business activity). However, these notions must also be distinguished.

This distinction comes from the fact that public services must be provided through operating models given by law, even if the service is then provided (depending on the legislative framework) in a non-authoritative manner, according to the general principles of private and commercial law. In some cases, the organizational model can be indicated directly by law without alternatives; in other cases, it can be chosen by the public administration from those alternatively provided for by the legislator.  Otherwise, economic activities can be performed by the administration in several ways in compliance with the law, the nature of legal persons, and their specific legal framework.

In the private law doctrine, the term “service” traditionally defines a service whose object involves “doing something”. The counterparty’s needs are satisfied through material or immaterial activities. Of course, the provision of service activity may involve the transfer of assets to the counterparty, but this eventuality is a secondary element. The main element is the performance of the activity, that is the facere of the party. Therefore, from a legal point of view, the service is considered in its “dynamic” dimension, not in its “static” one (the one connected to goods). Since the service is a performance of activities, there is a close link between the service and the authority who assures it (about the possibility of entrusting the performance to an economic operator has already been said and will be discussed later). Therefore, authority played a central role in this phenomenon.

The locution “public service” does not refer to the person who manages the service but to the provision of the service itself to the public, that is, to citizens considered uti singuli or uti universi (depending on the ways and conditions of use of the specific service). The provision of public service to a community located in a specific place (that is not a mere offer to the public, Article 1336 of the Civil Code) is an important element in favor of the subjective notion of public service.

To define services as public, it is crucial to identify activities provided to the public (rectius, to citizens), whether or not these services are provided on demand. The “provision to the public” finds its reason in the purpose of satisfying not particular or private interests but needs of the community (as a whole or as categories of individuals). According to this purpose, the fact that the administration is entitled to provide the activity is essential to defining it as a public service, as it emerges from the legal framework regarding several services.

Although the “dynamic” nature of the service and its purpose underline the link between public service and public administration, it should not be considered that it can be provided only by public institutions or public operators. The necessity to consider the subjective notion of public service is due to the purpose of characterizing (public) services according to administrative law, since they and their organization must be regarded within the aims and purposes of Public Administration. Indeed, as mentioned above, what is fundamental is the fact that the administration is entitled to provide the service and to manage it, even if the service will be concretely provided to citizens not by the administration itself, but by an economic operator, even private.

Therefore, it seems possible to propose a definition of public services. It is an activity assigned by law or administrative acts to a public authority, as it is related to the necessity of ensuring the well-being and social and economic development of the community. Therefore, public services can be considered an institutional purpose of the authority. Moreover, the activity must be organized, as the public interest is the management of the service itself, with the consequence that the operating models of the public service become decisive.

Given this definition of public service, it is possible to differentiate it from private economic activities, which are, in any case, subjected to programmes and controls (Article 41 of the Constitution). The notion of public service is also different from public entrepreneurial activities, for which the interest of the community does not involve the service but is present in an economic sector. In conclusion, public service is an operating model provided by the law that aims to satisfy the needs of a community, which does not involve only the exercise of administrative power and not even organized public action in the market, exercised in compliance with the law.

Public services (established by law or Public Administration in accordance with legislative provisions) can be managed by private operators. However, even when public service is provided by a private economic operator, the administration is always responsible for it. Therefore, an activity is a public service even if the service itself is provided by private economic operators, as this is the expression of one of the different ways that a public service can be provided to citizens.

Therefore, to identify a public service, the public or private nature of the operator who provides the service to citizens is irrelevant, as the crucial element is the relationship between the operator and the administration. This relationship represents the organizational aspect of public service, which, as previously mentioned, plays a central role. In fact, within public services, public interest relates to management, which is assured by regulating the organization of the service itself.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying needs and necessities of community; c) when the activity is provided trough specific operating models, able to ensure effective ways of organization. Therefore, the private or public natura of the operator is completely irrelevant.

In conclusion, an activity can be considered as a public service: a) when the administration is responsible for the activity, in accordance with law; b) when the activity is aimed at satisfying the needs and necessities of the community; and c) when the activity is provided through specific operating models, it can ensure effective ways of organization. Therefore, the operator’s private or public nature is irrelevant.

Since these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (the provisions to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects comes from the regulatory framework, that provides various operating models for different public services.

Because these elements must coexist, public services have a complex nature, as they involve substantial (provisions and benefits to citizens and users) and organizational aspects. The combination of these aspects is derived from a regulatory framework that provides various operating models for different public services.

Regarding the regulatory framework, it must be highlighted that there are some cases where the law identifies an activity as a public service, even if the administration is not responsible. These are special provisions that go beyond the features of public services, as mentioned above. Regarding these services, they must satisfy the public interest and, even if the administration is not responsible for them, exercise directional or regulatory power, according to the conditions provided by specific provisions.

[1] Article 2, Directive 2014/23/UE: « Principle of free administration by public authorities. 1. This Directive recognizes the principle of free administration by national, regional and local authorities in conformity with national and Union law. Those authorities are free to decide how best to manage the execution of works or the provision of services, to ensure in particular a high level of quality, safety and affordability, equal treatment and the promotion of universal access and of user rights in public services. // Those authorities may choose to perform their public interest tasks with their own resources, or in cooperation with other authorities or to confer them upon economic operators. // 2. This Directive does not affect Member States’ systems of property ownership. In particular it does not require the privatisation of public enterprises providing services to the public».

[2] Cf. A. ROMANO, Il cittadino e la pubblica amministrazione, in Il diritto amministrativo degli anni ‘80, Atti del XXX Convegno di Varenna, Milano, 1987, 201 ss.; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Diritto amministrativo, 1995, 551 ss.

[3] For the notion of public service, G. GUARINO, Pubblico ufficiale ed incaricato di pubblico servizio, in Scritti di diritto pubblico dell’economia, seconda serie, Milano, 1970, 237: «Il servizio si trasforma in pubblico quando sia strumentale rispetto all’esercizio di una pubblica funzione. La strumentalità, che si può manifestare in più modi, come si è detto, finisce tuttavia in ogni caso per tipizzare in qualche misura l’attività e per differenziarla dalla attività analoga che viene svolta in condizioni comuni. La tipizzazione della attività, in dipendenza del rapporto di strumentalità con la pubblica funzione, costituisce quindi un segno obiettivo del riconoscimento della stessa strumentalità. Si ricava da ciò che non può più parlarsi di servizio pubblico per l’attività che, pur svolgendosi nell’ambito di una organizzazione pubblica ed essendo in qualche modo connessa con l’esercizio delle pubbliche funzioni, presenti caratteri assolutamente identici a quelli che sono presenti in qualsiasi altra organizzazione».

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SOMMARIO: 1. I problemi che possono sollevare le norme di cui all’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 (convertito in legge n. 248 del 2006). – 2. Il profilo delle norme in oggetto. – 3. Necessità di considerare che le varie società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali rispondono a modelli (finalisticamente, strutturalmente ed operativamente) differenziati. – 4. Le società sottoposte alle nuove norme sono quelle che forniscono beni o servizi direttamente alle Amministrazioni regionali e locali che le hanno appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta. – 5. Il significato dell’espressione ‘società a capitale misto’ nell’attuale sistema amministrativo (corrisponde ad un modello tipizzato). – 6. Le ragioni delle limitazioni disposte dal legislatore nei confronti delle società appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta. La specifica questione delle società partecipate da altre società. – 7. Ulteriori argomenti che smentiscono un’interpretazione enfatica delle norme in oggetto. – 8. (segue): nella giurisprudenza amministrativa e comunitaria sui modelli societari a partecipazione pubblica. – 9. Il divieto di partecipare “ad altre società o enti” e la disciplina transitoria stabilita nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.

1.I problemi che possono sollevare le norme di cui all’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 (convertito in legge n. 248 del 2006).
Il titolo di questo scritto riproduce la rubrica dell’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successivamente modificato anche dall’art. 1, comma 720° della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Si tratta di norme, che riguardano le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali, e che molto hanno fatto discutere sin dal momento della loro introduzione nell’ordinamento; di ciò risultano testimonianza le modifiche, ridotte ma contenutisticamente significative, che sono state apportate alle norme come inizialmente dettate nel decreto-legge.
Le norme in questione meritano la massima attenzione, perché le loro possibili ricadute vanno ben al di là dell’ambito delle misure urgenti per il rilancio dell’economia e per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, tipiche delle disposizioni di carattere contingente di solito introdotte con siffatti decreti-legge. Infatti, se queste norme con contenuto limitatore saranno enfaticamente applicate, si potrà avere un condizionamento dello stesso modo di essere delle Amministrazioni pubbliche regionali e locali rispetto alla capacità privatistica che – anche per esse – è innegabile (in conformità ai principi generali) così come rispetto agli strumenti a loro disposizione per concorrere al raggiungimento degli interessi pubblici, dei quali – nell’ambito delle rispettive competenze – sono portatrici come enti esponenziali delle collettività rappresentate. Se le norme saranno, all’opposto, riduttivamente applicate si potrebbe perdere l’occasione di fare chiarezza, in equilibrata e non sovramplificata coerenza con i principi comunitari e nazionali sulla tutela della concorrenza e del mercato.
Per queste ragioni, le norme in oggetto meritano un’analisi non semplicemente esegetica ma di inquadramento nel sistema, per comprendere, anzitutto, se esse hanno disposto o meno un identico (‘parificato’) trattamento di fattispecie societarie che rispondono – invece – a modelli tra loro differenti e se le misure che le norme stesse introducono (le limitazioni operative per le società menzionate) siano o meno coerenti rispetto alla finalità che le stesse si propongono (la tutela della concorrenza), con tutte le relative conseguenze in punto di ragionevolezza, proporzionalità ed autonomia pubblica.

2. Il profilo delle norme in oggetto.
Sintetizzando qui alcuni profili del contenuto dispositivo di queste norme, sul quale si tornerà partitamente nello sviluppo dell’esposizione, si può notare che esse richiamano e in parte pongono varie limitazioni funzionali per le “società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali”, ma con la precisazione (che non può non ricavarsi dal testo della legge) che le norme si riferiscono ‘solo’ a quelle società che operano “per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con l’esclusione dei servizi pubblici locali [il corsivo è dell’a.], nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza” (art. 13, comma 1°). La necessità che ricorrano entrambe le condizioni (partecipazione pubblica ed operatività negli ambiti descritti), perché le norme risultino applicabili, si ricava sotto un duplice profilo. L’esclusione (“dei servizi pubblici locali”) è disposta proprio con riferimento al settore di operatività delle società interessate, sicchè lo svolgimento o meno di una certa attività è determinante per integrare la fattispecie normativa delle società sottoposte alla nuova disciplina. Se il legislatore avesse ritenuto di sottomettere al nuovo regime tutte le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali, solo perché tali, non avrebbe avuto bisogno di descrivere anche il tipo di ‘missione’ che esse si trovino a svolgere, perché la categoria sarebbe stata comunque facilmente identificabile; da ciò deriva allora che, per determinare l’applicabilità delle nuove norme, non è sufficiente il mero dato della partecipazione pubblica.
Le norme qui commentate escludono, inoltre, “dal divieto di partecipazione ad altre società o enti” e di conseguenza, per quanto le riguarda, anche dalle limitazioni funzionali stabilite nelle norme stesse le “società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385” (sempre art. cit., comma 1°).
Anche questo rappresenta una conferma del fatto che le norme non possono essere riferite a ‘qualsivoglia’ società di capitali, solo perché costituita o partecipata dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali.
Le limitazioni operative che l’art. 13 del decreto-legge sancisce per le società regionali e locali a capitale interamente pubblico o misto, che presentano i compiti sopra descritti, si sostanziano nell’obbligo di “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti” senza poter svolgere “prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara” ed essendo, inoltre, loro inibito di “partecipare ad altre società o enti” (ancora nel comma 1°). In relazione a ciò viene stabilito, in generale, che le società “non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1” (comma 2°) e che i contratti “conclusi … in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli”.
E’ opportuno evidenziare che le norme limitatrici, contenute nell’art. 13 del decreto-legge, destinate certamente a valere in tutta la loro estensione per le particolari società ivi descritte se costituite dopo la data di entrata in vigore delle norme stesse, sono accompagnate da una disciplina transitoria (comma 3°e 4°), riferibile alle società preesistenti ed alle attività già intraprese. L’importanza della disciplina transitoria, sulla quale ci si soffermerà nel paragrafo 9. di questo scritto, risiede nel fatto che nell’incidere su situazioni preesistenti e talora consolidate non è possibile ignorare che esse erano sorte in base ad un regime valido e non contestato all’epoca del loro sorgere, cosicché le nuove previsioni non possono che essere mediate (come in realtà ha fatto il legislatore del decreto-legge e, assai meglio di esso, quello delle modifiche) individuando regole peculiari, circoscritte alle ipotesi preesistenti, quale forma di equilibrio tra i principi di affidamento e buona fede e le statuizioni ‘ora’ introdotte.

3. Necessità di considerare che le varie società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali rispondono a modelli (finalisticamente, strutturalmente ed operativamente) differenziati.
Anticipando la valutazione che delle norme in questione sembra essere la più esatta, si può dire che queste norme – se correttamente intese – non sono né incostituzionali né inopportune, ma sono piuttosto caratterizzate da una formulazione inappropriata che può condurre, come ha condotto, ad una lettura assai distante rispetto a quello che non può non essere il loro esatto contenuto dispositivo. Un caso di interpretazione che, se veramente fosse l’unica possibile, implicherebbe l’incostituzionalità delle norme è quello di cui alla deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sulla quale si tornerà più avanti.
Invero, la formulazione di queste norme, pure se non incisiva né lineare, non è – tuttavia – generica o del tutto imprecisa, sicché, tenendo conto degli istituti e delle figure che ivi sono richiamati, così come delle coordinate comunitarie e costituzionali nelle quali le norme si debbono inscrivere (ed alla luce delle quali debbono essere applicate), si può giungere alla conclusione che le norme in discorso presentano un contenuto dispositivo ragionevole e proporzionato così come rispettoso dei principi di affidamento e buona fede.
Tutto questo, purché non si cada nelle già ricordate letture enfatiche dell’art. 13 del decreto-legge, e tali da commassare nella medesima sorte (sottoponendole al medesimo regime limitativo) società che invece rispondono a modelli finalisticamente, strutturalmente ed operativamente assai differenti tra loro; a condizione cioè che non si ritenga (erroneamente) che il legislatore abbia detto che ‘tutti i gatti sono grigi’ e cioè che qualunque società, solo per il fatto di essere partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali, subisce le limitazioni operative dettate dalle norme in oggetto.
Insomma, poiché la (pure non perspicua) formulazione delle norme in oggetto prende ragionevolmente atto di una casistica societaria differenziata, menzionandone i tratti, si deve ritenere così determinata l’applicabilità delle misure disposte (solo) ad alcune categorie di società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali. Se questa, come sembra, è la lettura corretta, allora le norme stesse possono risultare (e risultano) conformi alle regole comunitarie e costituzionali.
Sotto altro riguardo, le norme in discorso – se lette nella maniera ‘misurata’ che qui si propone – possono risultare opportune quale precisazione e sottolineatura di quelli che sono, effettivamente, i ‘modelli organizzativi in forma societaria’ della Pubblica amministrazione, con conseguente distinzione da quelli che rappresentano i casi in cui quest’ultima utilizza gli strumenti societari attenendosi (e dovendosi attenere) ad un principio di paritarietà, facendo cioè appello alle sole prerogative del diritto comune, sia nei rapporti con la società così partecipata che nei rapporti da quest’ultima intrattenuti od instaurandi con altri soggetti pubblici o privati.

4. Le società sottoposte alle nuove norme sono quelle che forniscono beni o servizi direttamente alle Amministrazioni regionali e locali che le hanno appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta.
Venendo a sviluppare gli argomenti che sono alla base dell’opinione sintetizzata nelle considerazioni introduttive, si deve anzitutto partire dai riferimenti – pure se non chiarissimi – che compaiono nel testo dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006. Questi riferimenti possono essere meglio colti se si pone attenzione alle modifiche introdotte con la legge di conversione e con la legge finanziaria 2007.
Le figure considerate dalle norme in commento, e cioè quelle che ricadono nel relativo ambito di applicazione, risultano solamente quelle che rappresentano ‘moduli organizzativi pubblicistici’ delle Amministrazioni e non anche quelle che si traducono in normali società del tutto soggette al diritto comune, anche se partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali. Ciò si ricava già dalla rubrica dell’articolo 13, che nonostante il contenuto descrittivo e non normativo – proprio dei titoli interni come esterni di una legge – esprime chiaramente il contesto nel quale le norme di muovono: esse sono, tra l’altro, dirette alla “riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali”. Quindi le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali ricadono tra quelle cui l’art. 13 si applica, quando e se esse rappresentano “apparati pubblici” seppure in forma di società.
Si tratta, dunque, delle società ‘appositamente’ costituite o partecipate, secondo il modulo della gestione diretta, per l’espletamento di compiti e prestazioni specificamente rivolti agli enti territoriali che le hanno costituite o partecipate. Pertanto, l’essere risultate affidatarie dirette (senza gara) della produzione dei beni e servizi destinati alle Amministrazioni partecipanti (con “l’esclusione dei servizi pubblici locali”) è l’elemento che consente di distinguere le società sottoposte all’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 dalle altre società pure se partecipate da tali Amministrazioni.
A questa lettura si deve pervenire a meno di non ignorare del tutto la significativa sottolineatura che i beni e servizi prodotti dalle società sottoposte alla norma sono quelli “strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali” (formulazione del comma 1° nel testo risultante dalle modifiche apportate in sede di conversione in legge del decreto). Si tratta di una formulazione ridondante, ma che – proprio perché insistita – ha l’effetto di delimitare la portata applicativa delle norme in questione.
La volontà del legislatore di ricomprendere nell’ambito applicativo delle norme quelle, e solo quelle, società che hanno come diretti destinatari delle loro prestazioni gli stessi enti territoriali (che le hanno costituite o partecipate) è dimostrata anzitutto dalla indicata ‘strumentalità’ e ‘funzionalità’ delle prestazioni, considerate rispetto all’attività propria dei medesimi enti territoriali, così come dall’altra ipotesi ricompresa nella norma e cioè quella dello svolgimento di “funzioni amministrative di … competenza” pubblica, non attraverso la normale organizzazione dell’ente territoriale ma ‘esternalizzato’ nelle società appositamente costituite o partecipate.
Inoltre, la volontà del legislatore, così come ora ricostruita, risulta ulteriormente dimostrata dalla già ricordata “esclusione dei servizi pubblici locali” e dunque delle società che li espletano, pur se partecipate, rispetto all’ambito applicativo delle nuove norme. Tale esclusione rende, infatti, esplicito che le società sottoposte alle limitazioni introdotte con l’art. 13 sono solamente quelle che forniscono beni o servizi ‘direttamente’ alle Amministrazioni pubbliche regionali e locali e che proprio in vista di tali specifiche prestazioni sono da esse costituite o partecipate.
Si tratta, pertanto, delle speciali società, interamente pubbliche o miste, la cui azione si riferisce alla materia degli appalti pubblici, senza però l’applicazione della normativa europea ed interna altrimenti relativa a tali contratti. E tale deroga avviene per il fatto che si tratta – nonostante la forma societaria rivestita – di moduli organizzativi ‘interni’ delle Amministrazioni affidanti e come tali beneficiari di affidamenti diretti; moduli organizzativi che (per ciò stesso e conseguentemente) vengono ad essere caratterizzati da un limite funzionale nella loro legittimazione, la quale – allora – non può ricomprendere, oltre alle prestazioni in favore dell’ente che li costituisce o vi partecipa, anche qualsivoglia effettuazione di prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati.
Del resto, si può notare che il legislatore dell’art. 13, in fondo, non introduce ex novo tale limitazione di legittimazione, ma piuttosto la registra o, se si vuole, la fa emergere dai caratteri propri di un modulo organizzativo interno della Pubblica amministrazione, e per ciò stesso ‘organismo (ad essa) dedicato’.
Invero, l’esclusione dei servizi pubblici locali dall’ambito applicativo delle norme in oggetto è anche logica, perché se “la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall’autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi”, tale forma di remunerazione “implica che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione” (così Corte di giustizia CE, 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH, al p.to 40).
Sotto altro riguardo, l’esclusione si giustifica anche perché i gestori di servizi pubblici locali rinvengono già nella disciplina specifica ad essi dedicata varie ipotesi di limitazione e prescrizione nella loro attività per quelle volte in cui (se vi fosse l’assenza delle disposte limitazioni o prescrizioni normative) si verificherebbero per essi vantaggi ingiustificati e alterazioni o distorsioni della concorrenza e della parità di condizioni tra i vari operatori [cfr. l’art. 113 del t.u.e.l. ai comma 5°, lett. b) e c); 5-ter; 6°; 10°; 12° e 15-quater].
Anche il comma 2° dell’art. 13 qui considerato conferma la circostanza che le società ricomprese nell’ambito applicativo delle norme così introdotte non sono tutte quelle costituite o partecipate dagli enti territoriali, ma solo quelle ‘appositamente’ costituite o partecipate per svolgere direttamente (senza gara) e nei loro confronti le prestazioni ‘strumentali’ e ‘funzionali’ alla loro attività (quali identificate al momento della costituzione o partecipazione che determinano l’affidamento diretto).
Si stabilisce, infatti, che le società “di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1”. Al riguardo, si deve notare che le enunciazioni contenute nelle due parti di cui la norma si compone risultano differentemente formulate: nella prima parte (“sono”) si esprime piuttosto una condizione delle società descritte nel comma precedente; nella seconda parte della norma (“non possono”) si detta un vero e proprio precetto. Cosicché, l’essere “ad oggetto sociale esclusivo” non rappresenta una nuova situazione introdotta nell’ordinamento con il decreto-legge, ma invece la registrazione di una caratteristica che, anche prima, si doveva considerare propria delle società ‘strumentali’ degli enti territoriali “in funzione della loro attività”, e cioè l’essere figure appositamente costituite o partecipate dagli enti territoriali per lo svolgimento di una determinata attività (“oggetto sociale esclusivo”). Ed infatti, nel linguaggio comunitario queste figure vengono denominate ‘strutture di gestione interna’ e nel linguaggio nazionale ‘organi indiretti dell’Amministrazione’ o ‘moduli organizzativi di gestione diretta’, e l’assegnazione senza gara del compito di gestire la prestazione nei confronti dell’Amministrazione pubblica risulta giustificata – nella maggior parte delle ipotesi – dalla circostanza che sussiste il c.d. ‘controllo analogo a quello esercitato sui propri apparati’ e trova conferma nella non esistenza giuridica di un contratto concluso tra due soggetti distinti (cfr. Corte di giustizia CE, 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal, ai p.ti 46 e 49).
In conclusione, le limitazioni che l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 detta a proposito delle società ivi descritte appaiono coerenti con la natura sostanziale di tali società, la quale permette all’ente territoriale di ricorrere ‘direttamente’ alle stesse senza sottometterle ad una gara in concorrenza con altri imprenditori.
Si tratta della generale configurabilità delle società di cui trattasi, nonostante la loro veste formale, alla stregua di ‘strumenti esecutivi interni’ e ‘servizi tecnici’ dell’Amministrazione ed i cui rapporti con quest’ultima non presentano nella sostanza carattere contrattuale, nel significato che é proprio del ‘contratto a titolo oneroso’ nel sistema delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici (cfr. Corte di giustizia CE, 19 aprile 2007, in causa C-295/05, Tragsa) ma anche in quello del nostro Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE emanato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (cfr. art. 3).

5. Il significato dell’espressione ‘società a capitale misto’ nell’attuale sistema amministrativo (corrisponde ad un modello tipizzato).
L’identificazione delle società a capitale interamente pubblico quali ‘moduli organizzativi pubblicistici’ delle Pubbliche amministrazioni è senz’altro agevole, perché – come ora descritto – è connaturato al carattere delle figure in house providing, cui si riferisce la citata giurisprudenza comunitaria (e v. anche Corte cost. 1 febbraio 2006, n. 29, al p.to 17 delle considerazioni in diritto).
Ma la stessa identificazione può essere rilevata anche per ‘quelle’ società a capitale misto che sono parimenti considerate nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006, quando esse svolgono il tipo di attività ivi descritto e più volte richiamato.
Si tratta delle società previste dagli artt. 116 e 120 del t.u.e.l. così come dagli artt. 1, comma 2° e soprattutto 32, comma 3° del Codice dei contratti pubblici. In tutte le fattispecie normative ora ricordate, ci si trova di fronte a società ‘appositamente’ o ‘specificamente’ costituite per la realizzazione di un ‘determinato’ intervento o per la conduzione di un ‘determinato’ servizio.
Tali ‘società miste’ sono caratterizzate dall’essere destinatarie, senza gara, dell’affidamento di una attività, che – nella sostanza – si deve però ritenere affidata al partner privato scelto con gara, il quale risulta perciò il ‘socio operativo’ o ‘industriale’ (come contrapposto al ‘socio finanziario’). Questo modello è illustrato con molta chiarezza in un importante e assai raffinato parere del Consiglio di Stato (sez. II, 18 aprile 2007, n. 456/07), nel quale si sottolinea pure che una siffatta società mista non può “svolgere anche attività extra moenia, avvalendosi semmai dei vantaggi derivanti dal rapporto privilegiato stabilito con il partner pubblico” (p.to 8.1) e ciò perché essa altro non è che una “modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al ‘socio operativo’ della società” (p.to 8.3). Se quanto ora segnalato si coniuga con la circostanza che la società mista presenta una “definitezza di oggetto” (ancora il parere cit. al p.to 8.2) “in vista proprio della realizzazione dell’opera pubblica o del servizio”, a proposito dei quali – nelle procedure costitutive delle società e di scelta del socio privato – si deve avere “menzione delle caratteristiche dell’opera e del servizio” (p.to 8.4), si trova allora conferma che siffatte società miste sono caratterizzate dall’essere ‘appositamente’ costituite, risultando così destinate ad operare (solo) per quella specifica attività in vista della quale sono state concepite; esse presentano, cioè, un “oggetto sociale esclusivo” (cfr. comma 2° dell’art. 13, già sopra illustrato).
Anche il fatto che il rapporto di partenariato sia limitato nel tempo, “prevedendo allo scadere una nuova gara” è coerente con la rilevata circostanza che l’affidamento diretto riguarda una “società mista che sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati”, da rendere a favore dell’autorità pubblica che procede alla relativa costituzione (ancora il parere cit. al p.to 8.3).
Essendo quello appena descritto il carattere generale delle ‘società miste’, tipizzate sia dalla genesi costitutiva che dalla specifica missione loro affidata, ben si può comprendere che esse – al pari delle società in house providing – non possano svolgere attività per soggetti diversi dagli enti territoriali che le hanno volute e che, all’uopo, hanno proceduto alla selezione concorsuale del socio privato: risultando quest’ultimo il soggetto operativo ed essendo solo esso scelto con gara, la ‘società mista’ finisce per essere solo un “soggetto interposto” (così ancora il p.to 8.4 del parere cit.) e cioè niente altro che una “modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento” di cui è destinatario reale il ‘socio privato operativo’ selezionato con la gara.
Pertanto, fermo restando che il socio privato conserva la sua posizione di normale imprenditore e dunque potrà (a titolo proprio e con le proprie risorse) operare sul mercato anche al di fuori della società mista (ovviamente senza utilizzare le risorse di quest’ultima), e fermo altresì che l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 non si applica – come già detto – alle società costituite per i servizi pubblici locali [cfr. art. 113, comma 5°, lett. b) del t.u.e.l.], appare ragionevole e giustificato che le norme qui considerate pongano, non solo per le società ‘a capitale interamente pubblico’ ma anche per quelle ‘a capitale misto’ (nel significato sopra descritto), un divieto di operare a favore di altri soggetti pubblici o privati e di partecipare ad altre società o enti.
Per chiarezza, si ripete che non rientrano nel concetto di ‘società mista’ quelle ipotesi, non tipizzate da una norma di legge (v. ad es. gli artt. 116 e 120 del t.u.e.l.; artt. 1, comma 2° e 32, comma 3° del Codice dei contratti pubblici), nelle quali si ha in programma lo svolgimento di una serie indefinita di attività sulla base di un ampio oggetto sociale e non solamente l’esplicazione di uno ‘specifico’ e ‘determinato’ intervento o servizio. Per tali società, che non si diranno ‘miste’ (ma più semplicemente ‘a partecipazione pubblica e privata’), sarà necessario sottomettersi a gara per ogni affidamento pubblico cui aspirano, ma per ciò stesso ad esse non saranno applicabili le norme limitatrici dettate dall’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 per le società ‘strumentali’, ovvero ‘funzionali’, che dir si voglia, appositamente costituite per una determinata missione assegnata già con la delibera dell’Amministrazione territoriale che ha deciso la costituzione o partecipazione alla società.

6. Le ragioni delle limitazioni disposte dal legislatore nei confronti delle società appositamente costituite o partecipate quali moduli di gestione diretta. La specifica questione delle società partecipate da altre società.
Tutte le volte in cui non sussistono le speciali prerogative che si traducono nell’affidamento diretto della produzione di beni o servizi in favore delle Amministrazioni pubbliche regionali e locali che hanno ‘appositamente’ costituito le società a capitale interamente pubblico o misto, non hanno motivo di essere le sopradescritte limitazioni disposte dall’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Viene così meno un serio elemento di incostituzionalità che si registrerebbe qualora le norme ricomprendessero nel proprio ambito applicativo tutte le società costituite o partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali, per il solo fatto di essere tali indipendentemente dall’attività svolta e dal regime giuridico cui sono sottoposte.
L’indice dell’adeguata differenziazione di trattamento tra situazioni diverse è fornito dall’esplicita esclusione non solo delle società costituite o partecipate che producono servizi pubblici locali ma anche di quelle che svolgono l’attività di “intermediazione finanziaria” (art. 13, comma 1°, ultimo periodo).
Sulla prima categoria ci si è già soffermati. A proposito della seconda si può notare che la sottoposizione al testo unico di cui al d.lgs. n. 385 del 1993, con i connessi obblighi di trasparenza e di svolgimento delle attività in modo conforme a regole stabilite uniformemente a livello nazionale e valide indistintamente per tutti gli operatori, è indice della circostanza che tali società non sono destinatarie di regimi derogatori, propri dei moduli organizzativi diretti e sostanzialmente pubblicistici degli enti territoriali, e per questo esse sono espressamente dichiarate estranee all’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione dell’art 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Cosicché si può concludere che il comma 1° dell’articolo in commento determina anzitutto l’esclusione esplicita di quelle società che sono sottoposte ad elementi di rischio, vuoi perché non ricevono dall’Amministrazione pubblica la remunerazioni delle loro prestazioni (il che è tipico dei servizi pubblici), vuoi perché soggette ad un regime di trasparenza e di vigilanza stabilito e regolato a livello nazionale (il che è tipico delle società di intermediazione finanziaria).
Questa dichiarata scelta del legislatore consente però di ritenere che sono – implicitamente ma altrettanto inequivocabilmente – escluse dall’ambito di applicazione delle norme tutte quelle società (e dunque anche le loro partecipate) che non possono, per le loro caratteristiche, essere destinatarie di affidamenti diretti e che sono pertanto ormai consegnate al mercato e sottoposte alla concorrenza, come ad esempio si può dire per le società ora quotate in borsa, seppure partecipate dagli enti locali ed indipendentemente dal fatto che – nel passato e prima della trasformazione in società – rivestissero la natura di aziende speciali degli enti locali. Se una determinata figura soggettiva è ‘transitata’ in un regime che la parifica a qualsivoglia società di capitali, perdendo così i caratteri del modulo di gestione diretta, si è di certo al di fuori del novero degli ‘apparati pubblici’ in senso sostanziale con la conseguente non accettabilità di limitazioni al loro operato.
Risulta poi logico ritenere che le società eventualmente partecipate dalle società che operano nel settore dei servizi pubblici locali (e come tali sottratte espressamente dall’ambito applicativo dell’art. 13) rappresentano strutture da ritenersi legittimate ad operare anche in settori differenti e senza che vengano in questione i divieti stabiliti dalle norme in commento. Lo stesso si deve dire, a maggior ragione, per le società partecipate da quelle di intermediazione finanziaria. Tutte le società così partecipate operano, infatti, nel ‘cono organizzativo’ di una società che il legislatore – conformemente alla visione del giudice comunitario – ha ravvisato come esposta al rischio di impresa; pertanto, dette società partecipate non sono altro che una forma di iniziativa economica partecipativa messa in campo per migliorare la redditività complessiva e le dinamiche industriali del gruppo. Le stesse non possono, del resto, essere destinatarie di affidamenti diretti, visto che per esse non è configurabile né il modello in house providing né quello della ‘società mista’ appositamente costituita dall’ente territoriale.
Né si può dire che la sola partecipazione societaria delle Amministrazioni pubbliche regionali e locali (tanto più se essa è indiretta) sia tale da modificare il rischio di impresa. Infatti, il nostro ordinamento civile non conosce il modello della ‘società pubblica’ ma sottopone tutte le figure societarie al medesimo regime giuridico indipendentemente dalle partecipazioni che le compongono.
A quest’ultimo riguardo, il discorso potrebbe essere diverso per le società istituite in base ad una legge speciale (nei casi qui rilevanti, una legge regionale). Ma allora si dovrebbe verificare se nella legge sono contenute disposizioni derogatorie del diritto comune e tali da far ritenere che ci si trovi – in realtà – di fronte ad un ente pubblico in forma di società. Anche qui si dovrebbe però trattare – per predicare l’applicazione delle norme limitatrici in commento – di una figura che si sottrae al sistema delle gare e della normale competizione nel mercato, operando, invece ed anzitutto, con affidamenti diretti “per la produzione di beni o servizi strumentali” agli enti che hanno costituito o partecipano alla figura “in funzione della … attività” di tali enti.
Per tutte queste ragioni, non è condivisibile l’interpretazione dell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 assunta dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la propria deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007. Vi si sostiene enfaticamente che una “società partecipata da una società … che è a sua volta indirettamente partecipata da Enti locali non può concorrere, ai sensi dell’articolo 13, comma 1 della legge n. 248/2006, agli appalti banditi da amministrazioni diverse da quelle che ne detengono il capitale”.
La posizione è, anzitutto, errata con riferimento alla situazione che si presentava nei fatti: la società che ambiva a concorrere ad una gara per appalto pubblico era partecipata da una società che, oltre ad essere quotata in borsa, operava nel settore dei servizi pubblici locali e questa seconda era indirettamente partecipata dagli enti locali ma tramite una società che era, oltretutto, iscritta all’albo degli intermediari finanziari di cui al citato d.lgs. n. 385 del 1993. Concorrevano dunque tutta una serie di ragioni che dovevano indurre a ritenere la società ‘a valle’ non sottoposta alle limitazioni e divieti stabiliti nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Né si può dire, come invece pretende di sostenere l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che la partecipazione al capitale della società da parte di un’Amministrazione determina meccanismi potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti. La sottoscrizione di capitale non è di per sé un aiuto di Stato o una sovvenzione pubblica; non si può cioè confondere l’eventuale momento patologico (che può, del resto, verificarsi anche rispetto a società detenute da privati) con il normale essere ed operare di una società a partecipazione pubblica ma priva di privilegi o trattamenti differenziati.
Si deve poi aggiungere che se la lettura fornita dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici fosse quella esatta, si dovrebbe allora conseguentemente ritenere che le norme qui considerate sono incostituzionali. E certamente lo sarebbe il comma 1°, qualora esso dovesse necessariamente essere letto nel senso della sottoposizione di ogni società partecipata dalle Amministrazioni regionali e locali al medesimo regime limitativo; e ciò non solo per violazione dei principi di ragionevolezza ed eguaglianza sostanziale, ma anche per mancanza di giustificazione e proporzionalità delle misure che incidono sull’organizzazione amministrativa regionale e locale. L’incostituzionalità sarebbe causata dalla sottoposizione alle nuove restrizioni di legge anche di quelle società che non godono di privilegi e che operano, invece, in parità di condizioni con le altre imprese, con una conseguente palese sproporzione delle misure adottate rispetto al fine dichiarato, dovendosi altresì ritenere che quest’ultimo (la tutela della concorrenza) è meglio assicurato da una più ampia partecipazione delle imprese al mercato, cosicché risulterebbe anche contraddittorio escluderne alcune per il solo fatto della partecipazione pubblica regionale e locale. L’esclusione sarebbe (ed è) coerente con la tutela della concorrenza solo se ci si trova di fronte a figure che rappresentano ‘moduli organizzativi diretti’ delle Pubbliche amministrazioni e che, in quanto tali, possono ottenere nuovi affidamenti diretti di prestazioni da parte delle Amministrazioni medesime.
Ed infatti si può ricordare che la giurisprudenza amministrativa, fino ad ora intervenuta in sede non meramente cautelare, ha sempre letto la fattispecie normativa di cui all’art. 13, comma 1° del decreto-legge n. 223 del 2006 come relativa a quelle società partecipate che presentano un carattere ‘strumentale’, e dunque con attività rivolte alla Pubblica amministrazione che le ha costituite nonché destinatarie di affidamenti diretti da parte della medesima (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 23 gennaio 2007, n. 2539; TAR Lombardia, sez. I, 31 gennaio 2007, n. 140; TAR Lazio, sez. I-ter, 20 febbraio 2007, n. 1486; TAR Lazio, sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192).

7. Ulteriori argomenti che smentiscono un’interpretazione enfatica delle norme in oggetto.
L’insistita finalità delle norme introdotte con l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 è quella della tutela della concorrenza. Come tale si tratta di una finalità non contestabile ed idonea ad imporsi – con modalità proporzionate – anche rispetto all’autonomia organizzativa delle regioni e degli enti locali.
Infatti, la stessa autonomia organizzativa degli enti territoriali non si può tradurre in forme che finiscano per comportare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato violando la parità degli operatori. L’esigenza ora rappresentata viene ben spiegata in due documenti di fonte autorevole.
Nella risoluzione 14 gennaio 2004 del Parlamento europeo concernente il “Libro verde sui servizi di interesse generale [COM (2003) 270-2003/2152(INI)]”, al punto 35. si formula l’auspicio che, “in ossequio al principio di sussidiarietà, venga riconosciuto il diritto degli enti locali e regionali di ‘autoprodurre’ in modo autonomo servizi di interesse generale a condizione che l’operatore addetto alla gestione diretta non eserciti una concorrenza al di fuori del territorio interessato”. Il richiamo alla forme in house providing, ed al limite funzionale che può dirsi proprio di esse, appare evidente e confermato dalle stesse precisazioni che fanno seguito al brano ora riportato: [il Parlamento europeo] “chiede … che le autorità locali vengano autorizzate ad affidare i servizi a entità esterne senza procedure d’appalto qualora la loro supervisione sia analoga a quella esercitata da esse sui propri servizi”.
Nella più recente risoluzione 26 ottobre 2006 del Parlamento europeo sui “Partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni [2006/2043 (INI)]”, dopo aver sottolineato che deve essere attentamente considerato e dunque distinto il caso in cui le “società di economia mista eseguono prestazioni, per conto e nel contesto di compiti della autorità pubblica organizzatrice, che sono principalmente finanziate o garantite da quest’ultima” (p.to 41.), si enunciano due importanti asserti. Si “respinge l’applicazione della legislazione in materia di appalti nei casi in cui gli enti locali intendono svolgere compiti nel loro territorio assieme ad altri enti locali nell’ambito di una riorganizzazione amministrativa, senza offrire a terzi operanti sul mercato la fornitura dei servizi in questione” (p.to 46.) e si “ritiene tuttavia necessaria l’applicazione della normativa sugli appalti quando gli enti locali offrono prestazioni sul mercato alla stregua di un’impresa privata nel contesto della cooperazione tra enti locali o fanno eseguire compiti pubblici da imprese private o da altri enti locali” (p.to 48.).
Quanto segnalato a livello comunitario trova riscontro in una non recente ma assai significativa decisione del massimo giudice amministrativo nazionale. Si tratta di Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, ove – delineando esattamente i caratteri dei vari istituti giuridici nella materia che, oggi, è considerata dalle norme che qui si commentano – si afferma: “L’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato // … // La tutela comunitaria del mercato non interferisce sino a disconoscere ai singoli apparati istituzionali ogni margine di autonomia organizzativa nell’approntare la produzione e l’offerta dei servizi e delle prestazioni di rispettiva competenza. Pertanto non si spinge sino a giustificare un sindacato sulle scelte legislative o amministrative che consentano ai pubblici poteri, nel produrre ed offrire servizi o beni, di optare per schemi di coordinamento e formule organizzatorie, teoricamente alternative rispetto all’acquisizione delle prestazioni destinate alla collettività per il tramite del mercato. // … // Se la costituzione di un soggetto dedicato è idonea a garantire economie di scala, riduzione dei costi o razionalizzazione del bacino di utenza, l’opzione dell’ente locale non potrebbe esporsi ad alcuna censura solo perché escludente il ricorso al confronto competitivo. // Il ricorso alla produzione privata, disciplinato da regole di salvaguardia della concorrenza e l’esercizio del potere di organizzazione, sottratto ai vincoli concorsuali o concorrenziali validi per il ricorso al mercato, costituiscono due schemi distinti che vanno preservati da ogni equivoca commistione”.
E difatti, l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 non impedisce alle Amministrazioni regionali e locali di dare vita o partecipare ad ‘organismi dedicati’, come le società in house o le società miste appositamente costituite. Le norme qui considerate sanciscono però che siffatte figure non possono assumere una duplice veste operando, oltre che per le Amministrazioni di riferimento, anche per altri soggetti pubblici o privati. Così stabilendo, il legislatore, preso atto che l’organismo dedicato e l’impresa che opera senza privilegi “costituiscono due schemi distinti” (cfr. la decisione del Consiglio di Stato appena citata), ha dettato norme per preservarle “da ogni equivoca commistione” (cfr. ancora Cons. Stato).
La scelta legislativa risulta, pertanto, ragionevole e proporzionata, posto che – come ricordato sopra – nell’art. 13 del decreto-legge non rientrano le società partecipate che operano per i servizi pubblici locali e le società che svolgono attività di intermediazione finanziaria così come quelle società che sono, in generale, sottoposte al regime di diritto comune e non godono più di privilegi nell’assegnazione degli affidamenti pubblici.
L’esclusione dall’ambito applicativo delle nuove norme è esplicita per le prime due tra le categorie ora menzionate, mentre per la terza categoria si deve ritenere implicita ma altrettanto inequivocabile. Si deve, infatti, ritenere che ove ci si spingesse oltre, per un’applicazione più restrittiva delle nuove norme, non si potrebbe più rinvenire la giustificazione delle limitazioni disposte dal legislatore statale a fenomeni che sono pur sempre espressione della autonomia e della libertà di iniziativa delle Amministrazioni regionali e locali.
Peraltro, è possibile aggiungere che le Regioni e le Province autonome, in forza della loro potestà legislativa, potranno adeguare ai rispettivi ordinamenti la disciplina introdotta con le norme qui considerate, fermi i principi ivi espressi così come i principi comunitari. Questo potere legislativo di adeguamento, che non significa affatto disapplicazione o disconoscimento delle norme statali, non può essere seriamente negato, considerando che la peculiare natura delle società ‘strumentali’ c.d. in house providing e ‘miste’ (nell’accezione che è stata illustrata nel paragrafo 5.) le inscrive certamente nell’ambito dello ‘ordinamento e organizzazione amministrativa della Regione e degli enti pubblici regionali’. Fino all’adozione di tali norme di leggi regionali adeguatrici si dovrà fare esclusivo riferimento ai precetti stabiliti nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.

8. (segue): nella giurisprudenza amministrativa e comunitaria sui modelli societari a partecipazione pubblica.
Per concludere l’inquadramento, e tornando ai profili generali, non è fuori luogo ricordare che sia la giurisprudenza comunitaria che quella nazionale hanno ritenuto possibile per una ‘impresa pubblica’ di partecipare a gare per assegnazioni presso soggetti differenti dalle Amministrazioni di riferimento e dunque, si deve conseguentemente ritenere, di operare anche sul mercato quando del tutto liberalizzato.
Per l’importanza che la giurisprudenza comunitaria ed amministrativa rivestono circa il profilo ora considerato conviene riportarne integralmente alcune statuizioni.
La Corte di giustizia CE, 7 dicembre 2000, in causa C-94/99, Arge Gewässerschutz, ha affermato che il principio della parità di trattamento degli offerenti “non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni” (p.to 32). Nella medesima decisione il giudice comunitario esclude altresì che una situazione come quella appena ricordata costituisca “una discriminazione dissimulata” ovvero “una restrizione incompatibile con l’art. 59 del Trattato” (p.to 38).
Il Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2005, n. 5196 ha sottolineato che “… come rilevato dalla Sezione nella già citata decisione n. 6325/2004, che il Collegio pienamente condivide, il Trattato di Roma (art. 86) e la direttiva 92/50/CEE, art. 1, lett. c), prevedono che le Società pubbliche possano agire in regime di parità di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pubblici che forniscono servizi; con il che è esclusa ogni limitazione alla facoltà dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbliche”. La decisione prosegue precisando: “Sul punto giova anche rammentare la pronuncia della Corte di Giustizia secondo cui gli organismi che beneficiano di sovvenzioni (anche in forma di sottoscrizione del capitale) sono ammessi al confronto concorrenziale secondo le regole comunitarie senza che vi sia alterazione della regola della parità di trattamento”.
Se si dimenticassero gli enunciati di questa giurisprudenza si finirebbe per cadere in una insanabile contraddizione perché allora, volendo estendere l’applicazione delle norme in oggetto a società che non sono né in house né ‘miste’ appositamente costituite, si condannerebbero le restanti società partecipate dagli enti territoriali alla paralisi: esse non potrebbero né ottenere affidamenti diretti dagli enti di riferimento (perché non rispondono ai due tipi ora richiamati) né operare sul mercato per altri soggetti pubblici o privati.

9. Il divieto di partecipare “ad altre società o enti” e la disciplina transitoria stabilita nell’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006.
Rimane da esaminare il divieto che l’art. 13, comma 1° del decreto-legge n. 223 del 2006 pone a proposito della partecipazione “ad altre società o enti” per le società che rientrano nell’ambito applicativo dell’articolo.
Il divieto è sancito per impedire che, attraverso la partecipazione ad un soggetto di secondo grado, si possa eludere il divieto principale e cioè quello di “svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati”, vuoi in base ad affidamento diretto vuoi a seguito di gara.
Come tale, il divieto può essere accettato anche perché evita la proliferazione di società, con i conseguenti costi aggiuntivi.
Peraltro, si può notare che il divieto di partecipare a società da parte di una società ‘strumentale’ non è affatto presente nel nostro ordinamento generale, che – anzi – individua la ‘società separata’ come soluzione che rende compatibile lo svolgimento di attività in due ambiti differenti (nel nostro caso, quello delle attività ‘strumentali’ per le Amministrazioni pubbliche di riferimento e quello delle attività per altri soggetti pubblici o privati).
Ci si riferisce alle disposizioni di cui all’art. 8, comma 2-bis e seguenti della legge antitrust 10 ottobre 1990, n. 287, disposizioni che risultano assai poco note e che, pertanto, è opportuno riportare integralmente assieme a quelle iniziali che ne sono il presupposto. Ebbene l’art. 8 della legge antitrust così recita: “1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale. // 2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati. // 2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate. // 2-ter. La costituzione di società e l’acquisizione di posizioni di controllo in società operanti nei mercati diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva comunicazione all’Autorità. // 2-quater. Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti. // 2-quinquies. Nei casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, l’Autorità esercita i poteri di cui all’articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all’articolo 15. // 2-sexies. In caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui al comma 2-ter, l’Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni”.
Dunque, poiché l’ordinamento generale permetterebbe l’azione tramite società separate, il divieto che viene considerato in questo paragrafo potrebbe risultare forse eccessivo e non proporzionato; soprattutto perché anche nel diritto comunitario la separazione societaria, ma pure quella semplicemente contabile, sono di solito considerate come misure sufficienti per garantire la trasparenza e la tutela della concorrenza.
Sennonché si può rilevare che il dubbio di costituzionalità non sussiste in ragione della peculiare disciplina transitoria stabilita nel comma 3° come modificato con la legge finanziaria 2007. Tale norma, nella versione conseguente alla conversione in legge del decreto, recitava: “Al fine di assicurare l’effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, entro ulteriori diciotto mesi. I contratti relativi alle attività non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel primo periodo del presente comma”.
L’art. 1, comma 720° della legge finanziaria ha soppresso dopo le parole “ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società” quanto ad essa seguiva: “da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, entro ulteriori diciotto mesi”.
E’ dunque evidente che la società separata non deve più essere obbligatoriamente dismessa, come – invece – si stabiliva in precedenza.
La nuova previsione è rispettosa dei principi di affidamento, buona fede e ragionevolezza perché da essa si ricava che tutte le nuove attività o iniziative e prima ancora le nuove società ‘strumentali’ ricadono interamente nei divieti stabiliti dall’art. 13, mentre le società esistenti – ovviamente con limitazione agli oggetti sociali già presenti alla data di entrata in vigore delle norme qui considerate – possono continuare ad operare anche con altri soggetti pubblici o privati, tramite apposita società separata e dunque secondo lo schema generale dell’art. 8, comma 2-bis della legge n. 287 del 1990.
Si tratta di una disciplina transitoria, con valenza limitata alle società ‘strumentali’ già esistenti alla data di entrata in vigore della legge, che rende ragionevole e giustificato – in ragione del temperamento previsto – un intervento legislativo dello Stato che altrimenti potrebbe dirsi eccessivo rispetto all’autonomia regionale e locale.
La disciplina transitoria è poi completata dal successivo comma 4°: “I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data”.
Come si può notare, le norme oggetto di queste note – al di là della loro formulazione non certo perspicua – possono, in definitiva, essere valutate favorevolmente perché apportano chiarezza in un settore peculiare, senza però pretendere di stabilire precetti (almeno questa è la doverosa interpretazione) per qualsivoglia ipotesi di società partecipata dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali e senza dimenticare un adeguato regime transitorio a tutela dei principi di affidamento, buona fede e ragionevolezza per quanto attiene alle società ed iniziative esistenti alla data di entrata in vigore della nuova disciplina.
Rimane, peraltro, aperto il dubbio sul regime sostanzialmente discriminatorio introdotto nei confronti delle sole Amministrazioni regionali e locali. Infatti, l’art. 13 del decreto-legge n. 223 del 2006 non si applica alle Amministrazioni dello Stato ed agli enti nazionali e neppure alle società europee o estere costituite o partecipate da enti pubblici (si tratta, in tutti i casi ora indicati, di ipotesi non menzionate nelle norme che sono state prese in esame in questo scritto). Deve così essere auspicato un sollecito intervento del legislatore statale, per porre rimedio a tale disparità di trattamento, e non è affatto escluso che vi si possa provvedere con la legge finanziaria 2008.

(pubblicato l’11.10.2007)

Note

L'articolo Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza proviene da Giustamm.

1. La giurisdizione sulla responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società a totale, prevalente o minoritaria partecipazione pubblica rappresenta una questione complessa e fortemente dibattuta, almeno dall’anno 2003 e cioè da quando la Corte di Cassazione ha mutato indirizzo, affermando la sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti sulla responsabilità amministrativa dei funzionari degli enti pubblici economici. Con la sentenza, sez. un. civ., 22 dicembre 2003, n. 19667, la Suprema Corte ha, infatti, superato la precedente impostazione, che escludeva la giurisdizione contabile per i danni arrecati con atti e comportamenti relativi alla gestione di impresa (cfr. Cass. civ., sez. un., 2 marzo 1982, n. 1202 e 12 giugno 1999, n. 334).
Questo mutamento di indirizzo ha fatto ritenere che lo stesso poteva (doveva) valere anche relativamente alle società con partecipazione pubblica ed ha dato luogo ad una rimarchevole giurisprudenza della Corte dei Conti, che nel volgere di pochi anni ha molto approfondito la questione, affermando con forza che la sua giurisdizione riguarda anche la responsabilità (amministrativa) rispetto a società a partecipazione pubblica (si v., per tutte, Corte Conti, sez. giur. Lombardia, 5 settembre 2007, n. 448; in realtà questo indirizzo ricostruttivo era stato già anticipato da Corte Conti, sez. giur. Lombardia, 17 febbraio 2000, n. 296).
Premettendo che il problema ricostruttivo è ora, in gran parte, risolto dal legislatore con l’art. 16-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 come convertito in legge 28 febbraio 2008, n. 31 e senza qui soffermarsi sugli argomenti, molto estesi e certamente ricchi, che la stessa Corte dei Conti ha utilizzato per affermare la propria giurisdizione, debbo però notare che la Suprema Corte ha fornito sì suggestioni ma non chiare ed inequivocabili affermazioni nel senso che la giurisdizione contabile riguarda anche le società a partecipazione pubblica (oltre agli enti pubblici economici).
Ed infatti, la già citata decisione, che ha inaugurato il nuovo indirizzo, si riferiva solo agli enti pubblici economici e lo stesso deve dirsi per la più recente Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2007, n. 15458. Per parte loro le altre decisioni, sempre rese a sezioni unite (26 febbraio 2004, n. 3899; 3 maggio 2005, n. 9096 e 1 marzo 2006, n. 4511), si sono pronunciate su vicende che evocavano la figura delle società a partecipazione pubblica, ma affermando la giurisdizione della Corte dei Conti non già sulla base dello status bensì della ricorrenza nei casi di specie di un “rapporto di servizio” tra la società e l’Amministrazione, che notoriamente può invero sussistere anche riguardo ad un soggetto del tutto privato e senza nessuna partecipazione pubblica.
Pertanto, a mio avviso, la Suprema Corte non aveva affermato espressamente la giurisdizione della Corte dei Conti tenendo conto dello status di società a partecipazione pubblica. Poteva forse trattarsi di uno sviluppo logico dei ragionamenti fatti sugli enti pubblici economici e sul rapporto di servizio (per il quale – lo si ripete – è irrilevante la natura privatistica del soggetto affidatario o incaricato), ma era necessario auspicare un più consistente fondamento per la ricostruzione estensiva.
Questo fondamento è ora pervenuto con il citato art. 16-bis della recente legge.
Anche qui mi astengo da valutazioni di politica del diritto, ma osservo che l’intervento di una norma di legge è particolarmente significativo, in ragione della lettura che la Corte costituzionale ha fornito a proposito dell’art. 103, comma 2° Cost.
Infatti, questa sopravvenuta norma di legge rappresenta la interpositio legislatoris, che radica senza equivoci la giurisdizione della Corte dei Conti, alla quale è riservata la giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica ma «secondo ambiti la cui concreta determinazione è rimessa alla discrezionalità del legislatore» (cfr. Corte cost., 24 luglio 1998, n. 327 nonché – tra le altre – 20 novembre 1998, n. 371 e 7 luglio 1988, n. 773).
Se le indicazioni legislative non sono univoche e se rappresentano indizi o elementi di evoluzione del sistema, non si può con certezza affermare che sussiste una giurisdizione neppure quando (come in molti casi che riguardano società a partecipazione pubblica) il relativo riconoscimento potrebbe vantare ragioni di opportunità.

2. Per questi motivi, prima dell’art. 16-bis della recente legge, non erano sufficienti le indicazioni degli artt. 7 e 3 della legge 27 marzo 2001, n. 97 e dell’art. 1, ult. comma della legge 14 gennaio 1994, n. 20, rispettivamente a proposito degli «enti a prevalente partecipazione pubblica» e delle «amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza».
Si trattava, certamente, di elementi non irrilevanti, ma che dovevano confrontarsi con indizi di segno contrario alla riferibilità della responsabilità amministrativa, di cui conosce la Corte dei Conti, pure agli amministratori e dipendenti delle società a partecipazione pubblica.
Quali indici di segno contrario, si registravano: a) la riforma del diritto societario di cui al d.lgs. 17 febbraio 2003, n. 6, di conferma della unitarietà del regime dei doveri e della responsabilità degli amministratori di società regolate dal Codice civile senza al riguardo distinguere tra società del tutto private e società con partecipazione pubblica (ipotesi della quale viene pure espressamente riconosciuta la sussistenza: cfr. art. 2449, ove peraltro si afferma che gli amministratori e i sindaci nominati nel modo facoltizzato da tale norma «hanno [gli stessi] … diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea »); b) l’art. 1, comma 1-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, a mente del quale «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente», con la conseguente ricavabilità della sottoposizione al diritto comune delle vicende di una società, seppure al relativo contratto associativo partecipino enti pubblici; c) l’art. 1, comma 1° della legge 14 gennaio 1994, n. 20, nella parte in cui fa riferimento alle «scelte discrezionali» dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica, considerando che il concetto di discrezionalità presenta un ben preciso significato tecnico, contrapposto a quello di autonomia (privata), e si rapporta ai soli enti propriamente pubblici non essendo invece conosciuto dal Codice civile, che è il sistema in forza del quale vengono costituite e funzionano le società attraverso – appunto – una serie di atti di autonomia privata (civilistica); d) la distinzione tra generi di persone giuridiche che emerge dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 sulla “responsabilità amministrativa” (ma in un significato e con un valore affatto diverso da quello di cui alle norme di legge sulla Corte di Conti) delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, considerando che lo Stato, gli enti pubblici territoriali e gli «altri enti pubblici non economici» sono sottratti da tale disciplina sulla responsabilità che è posta per gli enti – tra l’altro – in parallelo ed in coordinamento con le forme (civilistiche) di responsabilità dei soggetti fisici che negli enti operano; e) la sentenza della Corte di Giustizia CE 6 dicembre 2007, in cause C-463/04 e 464/04, che ha considerato incompatibili con le libertà economiche garantite dal Trattato quelle discipline che fissano regimi differenziati, in funzione di interessi pubblici, in deroga alla disciplina ordinaria di funzionamento delle società.
Per affermare la giurisdizione contabile a proposito della responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti delle società a partecipazione pubblica, sarebbe stato – casomai – più convincente un argomento di taglio generale legato alla vicenda che ha interessato molte tra le società qui considerate. Mi riferisco alla circostanza che, assai spesso, le società a partecipazione pubblica rinvengono dalla trasformazione di preesistenti enti pubblici: essendo la trasformazione un fenomeno di continuità, senza cesura tra il soggetto preesistente e quello rinveniente, ci si sarebbe potuti legare a ciò per affermare che la giurisdizione della Corte dei Conti si doveva ritenere tuttavia confermata anche di fronte alla acquisita veste formale privatistica della società. E’ peraltro evidente che questo argomento avrebbe una valenza limitata ai casi in cui la figura soggettiva, originariamente, non fosse stata costituita in veste di società.

3. In definitiva, a me sembra che, prima dell’art. 16-bis della recente legge, gli argomenti a favore e quelli contrari alla configurabilità di una giurisdizione della Corte di Conti per la responsabilità degli amministratori e dipendenti delle società qui considerate fossero tutti ben presenti e prospettabili, con la conseguenza di un quadro ricostruttivo non univoco.
A ciò si aggiunga che predicare la sussistenza della giurisdizione contabile anche con riguardo alle società a partecipazione pubblica motivando l’affermazione con la sussistenza di un “rapporto di servizio” con l’Amministrazione partecipante non rappresenta un argomento persuasivo, perché non idoneo a coprire tutte le fattispecie. Difatti, il rapporto di servizio – se sussiste – intercorre tra l’Amministrazione pubblica e la società, ma non tra l’Amministrazione ed il “funzionario” della società. E’ infatti difficile poter sostenere che la società costituisce una semplice entità organizzativa (interna) dell’Amministrazione intesa nel suo complesso, non distinguibile nell’ambito degli apparati di quest’ultima e da dover considerare unitariamente; ciò potrebbe forse sostenersi per le società in house providing ma non certo per tutte le società a partecipazione pubblica. Del resto, il carattere «personale» (art. 1, comma 1° della legge n. 20 del 1994) della responsabilità amministrativa non permette di intravedere un rapporto di servizio in senso sostanziale che venga a “transitare” dalla società (legata all’Amministrazione) ai suoi amministratori o dipendenti.
Da quanto ho cercato di esporre, mi sembra di poter valutare l’art. 16-bis del decreto-legge n. 248 del 2007, come convertito in legge n. 31 del 2008, quale elemento decisivo – a differenza dei precedenti – per ritenere sussistente la giurisdizione della Corte di Conti in ordine alla responsabilità amministrativa degli amministratori e dei dipendenti di molte delle società a partecipazione pubblica.
Questa norma sancisce l’esclusiva giurisdizione del giudice ordinario per determinate fattispecie ivi puntualmente descritte e dunque implicitamente, ma altrettanto inequivocabilmente, fornisce una lettura del sistema nel senso che per gli altri casi, relativi ad altre società a partecipazione pubblica, la giurisdizione contabile, invece, sussiste.
La ragione di questa indicazione legislativa si può ritrovare nell’evoluzione del sistema e nella dimensione crescente che è stata assunta dalla partecipazione pubblica in società di capitali. L’estensione del fenomeno dimostra che, spesso, le società partecipate non sono un semplice caso di applicazione della capacità privatistica della Pubblica Amministrazione per lo svolgimento di un’attività economica, ma rappresentano invece il ricorso ad un modello organizzativo tipizzato dalla legislazione amministrativa e che presenta solo nella forma un carattere privatistico.
Oltre alle figure delle società partecipate “di diritto singolare”, perché contemplate da una specifica legge-provvedimento che ne disciplina la costituzione, i compiti e l’azione, si devono considerare le figure delle società “strumentali” o “funzionali” la cui azione e le cui condizioni di operatività sono tipizzate dalla legislazione amministrativa in modo da poterle (doverle) ricondurre a moduli organizzativi della Pubblica Amministrazione, diversificati dai tradizionali e storici uffici pubblici ma ancor più distanti da quelle (normali) società che non rinvengono altra disciplina di riferimento se non quella del Codice civile e delle altre leggi di diritto privato.
Una norma che si riferisce, riassuntivamente, alle società “strumentali” o “funzionali” operanti come moduli organizzativi di rilevanza pubblicistica è rappresentata dall’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni in legge 4 agosto 2006, n. 248 e successivamente modificato dall’art. 1, comma 720° della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il cui comma 1° così dispone: «Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza [il corsivo è nostro], devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti».

4. L’evoluzione del sistema amministrativo e la presenza di siffatte e peculiari figure societarie rende, dunque, conto di una norma come l’art. 16-bis della recente legge. La norma recita: «Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».
Del resto, la Corte costituzionale nella sent. 1 febbraio 2006, n. 29 ha avuto occasione di rilevare che «una società …, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici». Questa affermazione sembra rivestire un carattere generale, non dipendente cioè dal tipo di attività che la società svolge: le società “a capitale interamente pubblico” potrebbero cioè essere viste come “modulo organizzativo pubblicistico” indipendentemente dal fatto che svolgano una normale attività di impresa ovvero le attività “strumentali” o “funzionali” di cui si è detto sopra. In questo caso, la ragione della irrilevanza dell’attività potrebbe dunque risiedere nel fatto che – offrendo l’ordinamento varie ipotesi di possibile costituzione di veri e propri enti pubblici con carattere associativo o consortile – non si giustificherebbe l’alternativa societaria qualora i partecipanti siano solo Amministrazioni pubbliche: l’utilizzo dello strumento societario potrebbe essere inteso come un’alternativa non necessaria e motivata da intenti meramente derogatori ovvero elusivi di regimi altrimenti doverosamente applicabili. Da ciò deriverebbe l’affermazione del persistente regime pubblico.
Pertanto, si può dire che l’art. 16-bis in esame è espressione di una razionale indicazione legislativa nella parte in cui, in via indiretta ma chiara, riconduce alla giurisdizione della Corte dei Conti la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società a capitale interamente pubblico (indipendentemente dal tipo di attività svolta) e delle società partecipate “strumentali” o “funzionali” perché tipizzate dalla legislazione pubblicistica quanto alla figura ed alle relazioni con la Pubblica Amministrazione.
Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati con partecipazione pubblica, anche indiretta, inferiore al 50 per cento nonché per le loro controllate, la scelta espressa dal medesimo art. 16-bis, di ricondurre la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti alla esclusiva cognizione del giudice ordinario, è parimenti razionale e corretta, e può essere vista come applicazione del criterio enunciato da Corte cost., 28 dicembre 1993, n. 466, che limitava la natura “differenziata e speciale” delle società sorte dalla trasformazione di enti pubblici alla situazione transitoria della partecipazione esclusiva o maggioritaria della Pubblica Amministrazione.
Vi è però una ulteriore tipologia di società partecipata dagli enti pubblici, tipologia variegata al proprio interno, talora quotata in borsa ma con capitale pubblico ancora maggioritario e talora non quotata ma con capitale non interamente pubblico.
In questi casi, non si possono ignorare il modus operandi e gli scopi della società: se l’attività è oggettivamente amministrativa si ricade nell’anzidetta categoria delle società “strumentali” o “funzionali” ed altresì tipizzate da norme non civilistiche; se, viceversa, l’attività è normalmente economica ed imprenditoriale, ci si deve chiedere se l’art. 16-bis, che presenta un precetto espresso (per le società quotate ivi descritte) ed un contenuto dispositivo indiretto o implicito, debba o possa essere inteso come la chiara conferma che tutte le società con partecipazione pubblica, con la sola esclusione di quelle per le quali espressamente dispone, vedono i loro amministratori e dipendenti soggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti.
Forse, la soluzione del problema richiede una distinzione all’interno delle varie ipotesi di società partecipate dalle Amministrazioni pubbliche. Qualora le società non siano a capitale interamente pubblico e non siano altresì oggetto di nessun trattamento differenziato (rispetto alle normali società detenute da privati) sotto il profilo degli affidamenti di appalti e incarichi pubblici e sotto quelli del regime tributario, della contabilità, della concessione di contribuzioni o agevolazioni ed, in genere, dello svolgimento dell’attività di impresa, meriterebbero di essere sottoposte ad un regime del tutto paritario rispetto alle altre società, indipendentemente cioè dalla partecipazione.
Se si volesse, invece, giungere ad una conclusione differente, occorrerebbe stabilire regole di coerenza ordinamentale a partire dal tema del rapporto tra responsabilità amministrativa e responsabilità secondo la disciplina codicistica delle società. Non è infatti logico che vi sia la sottoposizione a due forme di responsabilità per i medesimi soggetti in ragione dei medesimi fatti (perché entrambe le azioni hanno caratteristica e finalità risarcitoria).
A prescindere dai problemi, qui da ultimo accennati, non si può omettere un’osservazione suggerita dall’art. 3, comma 27° e seguenti della legge finanziaria 2008 [«27. Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nè assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E’sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza. // 28. L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27. // 29. Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27»].
Se queste norme saranno concretamente applicate si dovrebbe ridurre il numero delle ipotesi di partecipazione delle Amministrazioni pubbliche a società di capitali: laddove le attività da svolgere siano oggettivamente amministrative non si vede perché non possano essere utilizzati propriamente strumenti di diritto pubblico (accordi, consorzi, etc.); laddove invece le attività siano realmente imprenditoriali e svolte in condizioni di parità tra gli operatori economici potrebbe essere sufficiente un regime (anche sul piano della responsabilità) di tipo civilistico.
Non si può infatti dimenticare che per le stesse società disciplinate dal Codice civile esistono rigorose norme a garanzia degli interessi della collettività (si pensi alla disciplina del ricorso al mercato del capitale di rischio e sui mercati regolamentati).
La giurisdizione della Corte di Conti, per il suo rilievo costituzionale e per i valori ordinamentali ai quali è finalizzata, merita una attenzione ed una salvaguardia che debbono poggiare su fondamenti giuridici sicuri e coerenti, onde garantire un esercizio della funzione libero da eventuali critiche di carattere strumentale sicché – a mio avviso – è assai preferibile che il legislatore adotti soluzioni di chiarezza lungo la linea inaugurata con l’art. 16-bis del decreto-legge n. 248 del 2007.
Per concludere, e come sintesi efficace, mi sembra molto utile ricordare l’incisiva precisazione di uno dei Maestri del nostro Diritto amministrativo: la materia della contabilità pubblica «sta alla Corte dei Conti come la tutela degli interessi legittimi sta al Consiglio di Stato» (E. Cannada Bartoli, Materie di contabilità pubblica e giurisdizione della Corte dei Conti, in Foro amm., 1967, II, pag. 61).

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

L'articolo La giurisdizione della Corte dei conti nel sistema amministrativo e della contabilità pubblica proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Inquadramento e sintesi del contenuto delle nuove disposizioni. – 2. Sulla persistenza o meno del potere dei Comuni di bandire gare per i nuovi affidamenti prima della individuazione degli ambiti territoriali minimi ed in assenza della individuazione dei criteri di gara e di valutazione delle offerte. – 3. Sulla persistenza o meno, durante il periodo transitorio, della facoltà di riscatto anticipato delle concessioni in atto. – 4. Sul diritto al mantenimento delle durate del periodo transitorio, con gli incrementi e le proroghe stabiliti dal d.lgs. n. 164 del 2000, dalla legge n. 239 del 2004 e dal d.l. n. 273 del 2005. – 5. Sugli odierni effetti del comma 3° dell’art. 46-bis nel testo di cui alla legge n. 222 del 2007 vigente fino all’entrata in vigore della legge finanziaria 2008, che ha modificato tale comma. – 6. Sul canone di concessione e sulle altre forme di compartecipazione o corrispettivo al Comune, in relazione a quanto previsto dal comma 4° dell’art. 46-bis. – 7. Sugli effetti della disposizione di cui al comma 4-bis dell’art. 46-bis, in relazione alle gare per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas (profili della legittimazione nella partecipazione alle gare e dei requisiti che i partecipanti devono possedere). – 8. Sintesi delle conclusioni raggiunte a proposito dell’applicazione dell’art. 46-bis.

1. Inquadramento e sintesi del contenuto delle nuove disposizioni.
Con la legge 29 novembre 2007, n. 222 di conversione del d.l. 1 ottobre 2007, n. 159 (“Conversione in legge con modificazioni del decreto-legge 1 ottobre 2007, n. 159, recante interventi urgenti in materia economico-finanziaria per lo sviluppo e l’equità sociale“) sono state dettate “Disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas“.
Queste disposizioni, inserite nell’art. 46-bis del decreto-legge, come convertito, sono state poi modificate con l’art. 2, comma 175° della legge finanziaria 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244) [1].
Per comprendere esattamente il contenuto dispositivo delle nuove norme ed i rapporti che esistono rispetto alla normativa precedentemente emanata in tema di “Regime di transizione nell’attività di distribuzione [del gas]” (art. 15 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164; art. 1, comma 69° della legge 23 agosto 2004, n. 239; art. 23 del d.l. 30 dicembre 2005, n. 273 conv. in legge 23 febbraio 2006, n. 51), occorre anzitutto considerare che il testo oggi vigente dell’art. 46-bis introduce un nuovo sistema di organizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas, basato su ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare di affidamento del servizio. In altre parole, le nuove disposizioni compiono una scelta differente rispetto a quella contenuta nell’art. 14, comma 1° del d.lgs. n. 164 del 2000, ove la funzione di organizzare il servizio pubblico di cui trattasi era assegnata alla competenza dei Comuni singoli o volontariamente associati (nel senso che il servizio sarebbe stato affidato per ambito sovramunicipale solamente quando i Comuni avessero, del tutto autonomamente, deciso di associarsi al riguardo, creando un’apposita forma aggregativa e di collaborazione o utilizzandone una già esistente).
La scelta del legislatore nazionale di spostare la competenza per l’affidamento (concessione) con gara del servizio pubblico di distribuzione del gas è inequivocabile, perché la legge parla di “ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare” (art. 46-bis, comma 2°): l’utilizzo dell’aggettivo (‘minimi’) è incompatibile con una lettura che voglia assegnare all’indicazione degli ambiti un significato di semplice orientamento o indirizzo non vincolante.
Le finalità sottese a questa scelta del legislatore consistono nel “garantire al settore della distribuzione del gas naturale maggiore concorrenza” nonché “livelli minimi di qualità dei servizi essenziali” (art. 46-bis, comma 1°). Il legislatore intende realizzare queste finalità anche attraverso l’individuazione, valida unitariamente a livello nazionale (che costituisce il mercato interno) di “criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento” del servizio pubblico.
Gli ‘ambiti territoriali minimi’ per l’organizzazione della distribuzione del gas ed i ‘criteri di gara e valutazione dell’offerta’, rappresentano misure che presuppongono un’applicazione dell’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, e successive modifiche ed integrazioni, coerente con le finalità sottese e tale cioè da non svuotare le norme, così introdotte, di ogni significato concreto. Dunque, non si può interpretare l’art. 46-bis come disposizione meramente orientativa, che permette di proseguire ad organizzare il servizio pubblico in questione con le modalità previste dalla precedente normativa; questo atteggiamento comporterebbe una non consentita disapplicazione delle norme di legge.
Il nuovo articolo di legge non disciplina, attraverso modifiche alle norme anteriori, la durata residua degli affidamenti in corso, ma unicamente: la definizione dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione gas (comma 1°), l’individuazione degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare (comma 2°); il termine concesso dal legislatore agli enti locali ricompresi nell’ambito territoriale minimo per bandire la gara (al massimo due anni dalla individuazione di esso), termine che viene accordato al fine di incentivare/consentire l’adozione degli atti amministrativi e le conseguenti operazioni per le forme associative e di collaborazione, logicamente preliminari all’espletamento della gara (comma 3°); la previsione in favore dei Comuni “interessati alle nuove gare“, che dovranno – come detto sopra – essere bandite per ambiti territoriali e non più dai singoli Comuni, della possibilità di incrementare “fino al nuovo affidamento” (e cioè fino al subentro del nuovo gestore) il canone delle concessioni di distribuzione (comma 4°); l’applicazione anche alle gare relative alla distribuzione del gas dell’art. 113, comma 15-quater del t.u.e.l., oltre all’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000, che già ad esse si applicava (comma 4-bis).
In relazione a quanto appena segnalato, giova anche sottolineare che la disciplina anteriore all’art. 46-bis qui esaminato, comportava una distinzione tra concessioni che andavano a scadere naturalmente all’interno della durata del periodo transitorio (cfr. art. 15, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000) e concessioni che, in quanto originariamente di durata più lunga del periodo transitorio, venivano fatte scadere anticipatamente per disposto legislativo salva la possibilità di limitati incrementi temporali alla durata del periodo transitorio di base, nel ricorrere di determinate condizioni indicate dalla legge (art. 15, comma 7° del d.lgs. n. 164 del 2000; art. 1, comma 69° della legge n. 239 del 2004; art. 23 del d.l. n. 273 del 2005).
Quanto ora rilevato comportava che per le concessioni che venivano a scadere naturalmente non vi era nessuna possibilità di prolungamento della durata e, ineluttabilmente, esse avrebbero dovuto essere messe a gara da parte dei singoli Comuni concedenti.
Sia per tali concessioni venute alla scadenza naturale che per le altre soggette ad eventuali e limitati incrementi temporali, si deve sottolineare come, una volta scaduto il periodo transitorio di legge, la sorte degli esercizi di distribuzione gas (quanto alla gara per il nuovo affidamento del servizio) fosse rimessa alla volontà dispositiva dei singoli Comuni che, del tutto volontariamente e senza nessun obbligo discendente da norme superiori, potevano eventualmente propendere per un affidamento in forma associata su scala sovracomunale.
Con l’art. 46-bis il legislatore ha invece voluto collocare ad un livello sovracomunale, per ragioni di concorrenza e qualità delle prestazioni, la funzione di organizzazione del servizio pubblico di distribuzione del gas, stabilendo che le gare di affidamento dovranno essere svolte per ambiti territoriali minimi a seguito di operazioni di aggregazione degli attuali esercizi comunali. Inoltre, il legislatore ha voluto, sempre per garantire “maggiore concorrenza” e “qualità” del servizio pubblico, che siano individuati, a livello nazionale, criteri di gara e di valutazione delle offerte.
Quanto appena ricordato viene stabilito nei comma 1°, 2° e 3° dell’art. 46-bis, sulla cui ratio nell’ambito del sistema ci si è soffermati sopra.
Le conseguenze di tali nuove disposizioni, così come di quelle introdotte nel successivo comma 4° (strettamente correlato ai comma sopra indicati) del medesimo articolo, saranno partitamente esaminate nei paragrafi che seguono.

2. Sulla persistenza o meno del potere dei Comuni di bandire gare per i nuovi affidamenti prima della individuazione degli ambiti territoriali minimi ed in assenza della individuazione dei criteri di gara e di valutazione delle offerte.
Le nuove norme sono state dettate dal legislatore statale nell’ambito delle competenze legislative in materia di tutela della concorrenza. Pertanto, esse si impongono a livello locale e non potranno essere frustrate da atti o comportamenti che abbiano l’effetto di disattenderle.
Del resto, le funzioni relative al servizio pubblico di distribuzione del gas erano state attribuite ai Comuni dal legislatore statale, che aveva altresì stabilito con precisione i tempi di esercizio di tali funzioni, in relazione alla durata residua delle vigenti concessioni del servizio pubblico di cui trattasi (artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, cui hanno fatto seguito sullo specifico profilo del periodo transitorio, relativo alle concessioni in atto, le altre norme citate nel paragrafo 1.)
Pertanto, fermo quanto si dirà più avanti in tema di durata residua delle concessioni, riconoscibile ai vari gestori in relazione alle diverse fattispecie normative, si deve ritenere che fino all’individuazione nazionale dei criteri di gara e di valutazione dell’offerta e fino alla individuazione, parimenti nazionale, degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, con le conseguenti operazioni di aggregazione, non si possa procedere da parte dei Comuni ad alcun nuovo affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas e ciò nonostante singole concessioni vengano a scadenza secondo i termini di legge quali stabiliti dall’art. 15, comma 5° e 7° del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche ed integrazioni.
In buona sostanza, l’art. 46-bis determina una ‘moratoria’ nella materia che qui interessa, al fine di pervenire ad una organizzazione sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione del gas.
Si deve peraltro segnalare che il TAR Lombardia, in una recente sentenza, si è espresso in senso difforme da quanto qui sostenuto. Il giudice amministrativo lombardo ha infatti affermato che “non appare sostenibile la tesi del blocco delle gare fino alla creazione degli ambiti territoriali minimi” perché l’art. 46-bis “fissa una direttiva (costituire dei bacini ottimali) che vale per tutti i comuni ma interessa ciascun comune in modo diverso, in quanto, tenendo conto dei principi del diritto comunitario, l’obbligo di aderire a un ambito sovracomunale si giustifica solo se la gestione associata comporta maggiori benefici di quella singola“. Sulla base di tali considerazioni, il TAR Lombardia interpreta la norma in esame nel senso che “in mancanza dei parametri e degli incentivi individuati dall’AEEG si deve presumere che ogni singolo comune dotato di un’idonea rete di distribuzione identificata come ambito tariffario costituisca attualmente il bacino ottimale di utenza e quindi l’ambito territoriale minimo per lo svolgimento delle gare” (così TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 23 maggio 2008, n. 566; ed anche TAR Lombardia, Brescia, sez. I, ordinanza 23 maggio 2008, n. 410) [2].
Questo indirizzo interpretativo non è condivisibile in quanto l’eventuale persistente esercizio del potere comunale di svolgere le gare per i nuovi affidamenti, in quegli esercizi ove vengano a scadenza le concessioni, verrebbe a vanificare il disegno riformatore dettato con l’art. 46-bis, al fine di una maggiore concorrenza nel settore e di un migliore livello di qualità dei servizi.
In ogni caso, la lettura fornita dal giudice amministrativo lombardo, tesa a sostenere il persistente (ed attuale) potere del singolo Comune a svolgere da solo la gara per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione gas, non tiene conto del fatto che l’art. 46-bis ha inciso sulla competenza amministrativa determinandone il necessario esercizio sovracomunale, cosicché il singolo Comune non conserva più il potere che la normativa precedente gli attribuiva (e come glielo attribuiva). Questa conclusione è confermata dal fatto che, ormai da vari anni, la legislazione amministrativa sottolinea la necessità ed opportunità di un esercizio associato di determinate funzioni amministrative: si pensi alla norma generale contenuta nell’art. 3 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 ed alle norme di settore di cui alla legge 5 gennaio 1994, n. 36, al d.lgs. 22 febbraio 1997, n. 22 ed al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Invero, un cambiamento nell’assetto delle competenze non si verifica solo quando esse sono del tutto spostate (riallocandole) ad un altro livello istituzionale, ma anche quando il legislatore stabilisce inequivocabilmente (“ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare“) un necessario esercizio associato.
Dunque, nello stabilire se oggi, dopo l’entrata in vigore dell’art. 46-bis, il singolo Comune abbia ancora il potere di affidare da solo il servizio pubblico di distribuzione gas, non si tratta di valutare quali siano le aspettative consolidate in capo al gestore attuale (in scadenza) e se siano prevalenti le ragioni di un’immediata messa in concorrenza dell’esercizio gas attraverso la gara; si tratta semplicemente, ma ineludibilmente, di prendere atto della circostanza che il legislatore nazionale (proprio per finalità pro-concorrenziali) ha stabilito una differente modalità organizzativa di esercizio della competenza, modalità che non può essere vanificata.
Del resto, le soluzioni introdotte con l’art. 46-bis appaiono chiaramente improntate ai principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (come già si è potuto verificare per gli ambiti territoriali ottimali nei settori del servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani; v. le normative sopra citate), considerando anche che – nel nostro ordinamento – non esiste una riserva intangibile di funzioni amministrative già assegnate, sicché il legislatore ben può individuare una dimensione di esercizio delle funzioni (livello sovracomunale) maggiormente coerente con il mercato interno del gas naturale, soprattutto quando – come accade nella fattispecie normativa – sono rimesse all’autonomia dei Comuni le forme e le metodologie della loro associazione e collaborazione e si stabilisce solamente il vincolo dell’esercizio associato e dei tempi entro i quali ciò deve avvenire (“la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale“: comma 3°).
Un così vasto disegno riformatore, che intende superare la dimensione meramente comunale, richiede necessariamente qualche restrizione rispetto alle precedenti facoltà dei singoli Comuni. Una specifica conferma di ciò si rinviene anche nel comma 4° dello stesso art. 46-bis, del quale si dirà nel successivo paragrafo 6.; si tratta di una norma con la quale è stata introdotta una misura compensativa a vantaggio dei Comuni a fronte del venir meno della loro potestà di bandire subito nuove gare per la riassegnazione del servizio pubblico alla scadenza delle attuali concessioni.

3. Sulla persistenza o meno, durante il periodo transitorio, della facoltà di riscatto anticipato delle concessioni in atto.
La facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se prevista negli atti di affidamento o di concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas era riconosciuta dal comma 69° della legge n. 239 del 2004 e dall’art. 23, comma 3° del d.l. n. 273 del 2005.
In base ai principi generali, il potere e la facoltà di riscatto di una concessione di servizio pubblico possono essere esercitati in relazione alla volontà di procedere, anche prima della scadenza naturale o di legge, ad un nuovo affidamento del servizio pubblico.
Allo stesso criterio si attenevano le norme ora citate sul riconoscimento della facoltà di riscatto. Secondo tali norme, i Comuni potevano procedere al riscatto perché le norme stesse si inscrivevano in un sistema fondato sulla organizzazione comunale del servizio pubblico di distribuzione del gas. In altre parole, la facoltà di riscatto poteva essere esercitata dal Comune quando esso si accingeva a bandire una nuova gara per l’affidamento ovvero, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000, a municipalizzare il servizio pubblico (cfr. art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578).
Da ciò deriva che, volendo l’art. 46-bis superare la dimensione comunale per l’organizzazione del servizio pubblico di cui trattasi, i singoli Comuni non conservano più la facoltà di riscatto delle vigenti concessioni, perché incompatibile con le procedure di determinazione degli ambiti territoriali (sovracomunali) minimi per lo svolgimento delle gare e con le conseguenti operazioni di aggregazione, che comportano – fino ad allora – una “moratoria” dei poteri comunali di riassegnazione del servizio pubblico.
Se il singolo Comune non può bandire una gara per individuare un nuovo gestore nel suo territorio, specularmente non può esercitare la facoltà di riscatto neppure se prevista dagli atti di affidamento o di concessione. Un riscatto, nell’odierna situazione, avrebbe il paradossale effetto di far cessare lo svolgimento del servizio pubblico perché al gestore eventualmente riscattato non potrebbe subentrare altro gestore, in quanto l’individuazione del nuovo gestore sovracomunale è rinviata a quando saranno individuati gli ambiti territoriali minimi e saranno concluse le conseguenti operazioni di aggregazione (art. 46-bis, comma 1°, 2° e 3°).
Quanto sostenuto in questo paragrafo trova conferma nella recente sentenza della Corte cost. 14 maggio 2008, n. 132. La Corte doveva giudicare della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 69°, della legge n. 239 del 2004 nella parte in cui prevede che “La disposizione di cui all’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite“.
Il Giudice delle leggi ha ravvisato la costituzionalità della noma ora riportata sul possibile riscatto delle concessioni di servizio pubblico durante il periodo transitorio, precisando però che il riscatto è consentito agli enti locali soltanto per procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, affermando esattamente che “il riscatto diviene necessariamente strumentale all’espletamento di una gara“. Questo significa che non potendo i singoli Comuni procedere autonomamente, dopo l’entrata in vigore dell’art. 46-bis, all’indizione di una gara, non risulta possibile disporre il riscatto del servizio che è preordinato ad una riassegnazione immediata dello stesso.

4. Sul diritto al mantenimento delle durate del periodo transitorio, con gli incrementi e le proroghe stabiliti dal d.lgs. n. 164 del 2000, dalla legge n. 239 del 2004 e dal d.l. n. 273 del 2005.
Come sopra segnalato, l’art. 46-bis riforma il settore della distribuzione del gas sotto il profilo delle competenze amministrative per l’organizzazione sul territorio del relativo servizio pubblico, e non si occupa, invece, della durata residua delle concessioni in corso. In sostanza, l’art. 46-bis incide sulle disposizioni dell’art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000 e successive modifiche ed integrazioni e non su quelle dell’art. 15.
E’ pertanto ragionevole ritenere, posto il differente oggetto delle disposizioni, che debbano continuare ad applicarsi le norme sulla durata residua delle concessioni quali stabilite dal citato art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, nonché dal comma 69° della legge n. 239 del 2004 e dall’art. 23 del d.l. n. 273 del 2005 convertito in l. n. 51 del 2006.
Non solo nell’art. 46-bis manca qualche specifica previsione per la modifica del periodo transitorio proprio dei vari gestori in relazione alle fattispecie normative che si sono, nel tempo, susseguite sul punto; ma altresì il persistente riconoscimento del periodo transitorio spettante a determinati gestori (che hanno rispettato le condizioni stabilite dalla legge per vedersi riconosciute le corrispondenti durate di tale periodo transitorio) non impedisce l’attuazione del disegno riformatore introdotto con l’art. 46-bis.
Del resto, poiché si è segnalato che le norme introdotte con l’art. 46-bis hanno un oggetto differente da quello proprio delle norme sulla durata residua delle concessioni in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000 (che, assieme alle disposizioni integratrici e modificatrici, hanno stabilito la durata di tale periodo transitorio), non si pone neppure un problema di abrogazione implicita per incompatibilità delle nuove disposizioni con le precedenti. Tale incompatibilità si verifica – invece – tra le precedenti disposizioni, che attribuivano ai singoli Comuni il potere di bandire le gare per i nuovi affidamenti del servizio pubblico di cui trattasi, e le sopraggiunte disposizioni dell’art. 46-bis, che prevedono ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare a seguito delle pertinenti operazioni di aggregazione per l’esercizio di questa determinata funzione.
Quando si saranno verificati i presupposti per bandire le nuove gare (individuazione nazionale dei criteri di gara e di valutazione delle offerte, individuazione nazionale degli ambiti territoriali minimi, conseguenti operazioni di aggregazione), esse potranno senz’altro essere celebrate anche se determinati gestori devono ancora ultimare il breve periodo transitorio loro riconoscibile in base alle sopra ricordate disposizioni di legge.
Tale circostanza non è di ostacolo all’avvio del nuovo sistema, così come non lo sono quelle situazioni ove risultano già in atto i nuovi gestori individuati a seguito delle gare che i singoli Comuni, dopo il d.lgs. n. 164 del 2000 e fino a quando è rimasto in vigore il relativo art. 14, comma 1° nel suo contenuto dispositivo originario, hanno espletato in relazione alle intervenute scadenze delle pregresse concessioni.
Si può anzi osservare che queste ultime situazioni rendono possibile, a maggior ragione, il mantenimento fino al termine del relativo periodo transitorio di quelle concessioni per le quali la legge aveva consentito un incremento o proroga del periodo transitorio di base al verificarsi di tassative condizioni di legge. Infatti, in questa seconda categoria di fattispecie qui rilevanti la durata residua è solo di poco eccedente la data entro la quale potranno essere celebrate le nuove gare (che, ai sensi di quanto previsto dal comma 3° dell’art. 46-bis, si potrà situare al 31 dicembre 2010), mentre nel caso delle nuove concessioni assentite all’esito delle gare comunali celebrate in questi anni la durata residua potrebbe essere di 12 anni (dalla data di immissione nell’esercizio dell’aggiudicatario), e quindi molto più lunga di quella delle situazioni oggetto di questo paragrafo.
Il mantenimento per il periodo transitorio, ad esse spettante, delle concessioni non è di ostacolo alla celebrazione delle gare per ambito territoriale minimo. Infatti, l’aggiudicatario della gara di ambito sarà immesso subito in quegli esercizi comunali ove le concessioni sono scadute, mentre subentrerà gradualmente negli altri esercizi comunali ove ora sono presenti concessionari che beneficiano del periodo transitorio incrementato o prorogato ai sensi di legge.

5. Sugli odierni effetti del comma 3° dell’art. 46-bis nel testo di cui alla legge n. 222 del 2007 vigente fino all’entrata in vigore della legge finanziaria 2008, che ha modificato tale comma.
Il comma 3°, nella sua formulazione originaria, così recitava: “Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni“.
Dopo la modifica apportata con la legge finanziaria 2008, tale comma così dispone: “Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto“.
La norma, nel testo approvato con la legge di conversione n. 222 del 2007, non attribuiva un beneficio al gestore per comportamenti da lui posti in essere o per il possesso di determinati requisiti da parte dello stesso. La norma prolungava il periodo transitorio al fine di dilazionare la celebrazione delle gare, onde consentire le operazioni di aggregazione negli ambiti territoriali minimi (oggi frazionati tra una pluralità di esercizi).
Si trattava dunque di un differimento del termine a beneficio del sistema e non dei gestori in atto. Così che tale proroga non può più essere fatta valere perché la legge finanziaria 2008, al fine di incentivare le operazioni di aggregazione, ha previsto comunque un differimento di due anni dall’individuazione dell’ambito territoriale.
Questa conclusione trova, inoltre, conferma nel fatto che la norma incentivante modificata stabiliva una proroga di due anni dei termini già fissati per il periodo transitorio, al fine di far realizzare un evento che non era già presente (non si era già verificato): le aggregazioni degli esercizi comunali secondo gli ambiti territoriali (per lo svolgimento delle gare), che saranno individuati con appositi atti governativi (comma 2°). Dunque, la differenza tra la proroga contemplata nella precedente versione del comma 3° (come risultante dalla predetta legge di conversione) e gli incrementi stabiliti nel tempo dalla normativa che si è susseguita (‘decreto Letta’, ‘legge Marzano’, ‘millepororghe’) consiste nella circostanza che solo questi ultimi erano rimessi all’autonoma iniziativa o alle caratteristiche delle imprese, mentre l’altra proroga che ha avuto vigore nel corso del dicembre 2007, oltre a riguardare operazioni future (e non ancora verificatesi), non si riferiva a comportamenti che le imprese potevano porre in essere. Nel caso del rapporto tra il comma 3° nel testo approvato con la legge di conversione ed il comma 3° oggi vigente non si pone dunque una questione di situazioni che si erano consolidate nella sfera dei concessionari per avere essi maturato requisiti previsti dalla legge all’epoca vigente quale presupposto per una più lunga durata delle concessioni nel periodo transitorio.
Conclusivamente, è del tutto irrilevante che il comma 3° nella versione di cui alla legge di conversione del d.l. n. 159 del 2007 abbia avuto vigore nel dicembre 2007. Durante la relativa vigenza non si sono verificati i fatti né sono intervenuti gli atti (le operazioni di aggregazione) per i quali la proroga era stata prevista dal legislatore. Le operazioni di aggregazione per una organizzazione sovracomunale del servizio pubblico di distribuzione gas sono ora incentivate dai termini dilatori previsti dalla nuova versione del comma 3° introdotto con la legge finanziaria 2008.

6. Sul canone di concessione e sulle altre forme di compartecipazione o corrispettivo al Comune, in relazione a quanto previsto dal comma 4° dell’art. 46-bis.
La prima questione interpretativa del comma 4° riguarda le fattispecie concessorie per le quali può essere attuato l’incremento del canone di concessione.
La norma si riferisce ai Comuni “interessati alle nuove gare” e stabilisce la possibilità di incremento del canone “fino al nuovo affidamento“. Pertanto, la norma si spiega con l’innovazione nel sistema delle gare introdotta con l’art. 46-bis: gli affidamenti del servizio pubblico di distribuzione del gas non sono più rimessi alla competenza dei Comuni singoli o volontariamente associati in base a loro autonome determinazioni. Secondo le nuove disposizioni, le gare dovranno invece essere celebrate per ambiti territoriali minimi da identificare con atti delle Autorità nazionali; ciò comporta – come sopra segnalato – che i singoli Comuni o le loro volontarie forme associative non possono, dalla data di entrata in vigore delle nuove norme, dare luogo a gare per nuovi affidamenti (per modo che si verificherà un periodo intermedio di mantenimento delle esistenti gestioni).
Poiché, per la nuova organizzazione del servizio pubblico di cui trattasi, sulla base degli ambiti che dovranno essere definiti, potranno trascorrere alcuni anni, il legislatore ha inteso introdurre una misura compensativa in favore di quei Comuni che – in assenza delle nuove norme – avrebbero potuto dare luogo a gare di affidamento per intervenuta conclusione della scadenza naturale o del periodo transitorio spettante ai gestori ivi operanti.
In altre parole, la norma sull’incremento del canone si riferisce solo a quei Comuni ove si abbia la scadenza delle esistenti concessioni e non a quei Comuni ove opera un gestore che, ai sensi di legge, può invece beneficiare di un incremento e prolungamento del periodo transitorio e rispetto al quale non si verifichi una scadenza del rapporto in data anteriore al nuovo affidamento che sarà disposto con gara per ambito territoriale minimo.
L’ulteriore questione interpretativa del comma 4° dell’art. 46-bis riguarda la modalità attraverso la quale il Comune può giungere all’incremento del canone della concessione di distribuzione ed altresì l’ampiezza della facoltà esercitabile dal Comune stesso.
Al riguardo, si può fondatamente notare che sussiste un onere procedimentale di contrattazione con il concessionario della misura dell’incremento. In sostanza, il Comune non può vantare un potere del tutto unilaterale in argomento.
Si devono, infatti, considerare due elementi: il primo di carattere generale e normativo, il secondo di carattere fattuale.
L’incremento indiscriminato del canone potrebbe, infatti, incidere senza giustificazione sull’equilibrio gestionale del concessionario. Al riguardo si ricorda che le condizioni di “economicità” e di “redditività” nella gestione dei servizi di pubblica utilità (quale è certamente il servizio di distribuzione del gas) sono tra i principi della disciplina di settore e sono altresì correlati ai livelli di qualità dei servizi (cfr. art. 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481); incidentalmente si osserva che tali livelli di qualità sono esattamente tra le finalità enunciate dall’art. 46-bis a giustificazione della nuova disciplina da esso introdotta.
Sul piano fattuale si osserva che le concessioni presenti sul territorio sono certamente caratterizzate da situazioni differenziate e da pattuizioni, tra il Comune ed il concessionario, nelle quali si determina una regolamentazione del rapporto che è certamente dipendente dai casi di specie. Si possono cioè registrare rapporti di concessione che attualmente non prevedono alcun canone o che prevedono altre forme di compartecipazione o corrispettivo al Comune. Sarà pertanto necessario dare luogo ad una contrattazione vuoi per inserire l’istituto del canone di concessione all’interno del rapporto, vuoi per stabilire la relazione che intercorre tra il riconoscimento di un canone e le altre forme di compartecipazione o corrispettivo già previste.
Circa la necessità di una contrattazione preliminare all’incremento del canone di concessione della distribuzione, si può anche ricordare che si sono succedute nel tempo varie norme sulla garanzia dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del gestore di un servizio (cfr. art. 3, comma 8° della legge 18 novembre 1998, n. 415 che rinviava all’art. 19, comma 2-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, norme ora codificate nell’art. 30, comma 7° e nell’art. 143, comma 7° e 8° del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Tali norme, al di là della specifica materia da ciascuna di esse considerata, esprimono un principio generale che si ritiene debba essere applicato anche a tutti i rapporti di concessione amministrativa che implichino investimenti da parte del gestore e corrispettivi in favore dell’Amministrazione concedente; dalle norme ora ricordate consegue la doverosità del riequilibrio del sinallagma qualora sul rapporto, che intercorre tra l’Amministrazione ed il concessionario, vengano ad incidere norme legislative o regolamentari successive alla costituzione del rapporto.
Se fossero approvati atti di regolazione tariffaria tali da rendere l’incremento del canone del tutto indifferente per il concessionario (e comunque non duplicativo di altre corresponsioni già concordate), il problema non si porrebbe. Ma se ciò non si verifica sarà doveroso procedere all’incremento del canone di cui è menzione nel comma 4° solo previa contrattazione tra l’Amministrazione ed il concessionario, in mancanza della quale si avrebbe violazione del principio del mantenimento del sinallagma (equilibrio gestionale).

7. Sugli effetti della disposizione di cui al comma 4-bis dell’art. 46-bis, in relazione alle gare per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas (profili della legittimazione nella partecipazione alle gare e dei requisiti che i partecipanti devono possedere).
In base all’art. 15, comma 10° del d.lgs. n. 164 del 2000, possono partecipare alle gare “senza limitazioni” coloro che hanno avuto affidamenti diretti prima dell’entrata in vigore del decreto Letta.
In base all’art. 113, comma 15-quater del t.u.e.l. gli affidamenti diretti ottenuti sia prima che dopo l’entrata in vigore di tale norma sono preclusivi salvo che si tratti delle prime gare da celebrarsi.
Sotto altro profilo, in base all’art. 14, comma 5° del d.lgs. n. 164 del 2000, la partecipazione alle gare per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione gas avviene sulla base di “requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori“, che dovranno ovviamente tenere conto delle esperienze che gli aspiranti gestori hanno maturato nello specifico settore della distribuzione del gas.
Il comma 4-bis dell’art. 46-bis consente di concorrere alle gare per il gas anche a quelle imprese multiservizi che dal 2000 ad oggi abbiano ottenuto affidamenti diretti di altri servizi pubblici.
Le stesse regole sopra illustrate si applicano non solo al settore del gas ma si intendono estese a tutti i servizi pubblici locali a rete.
Le norme ora considerate riguardano dunque la legittimazione nella partecipazione alle gare e non riguardano affatto i requisiti di capacità per la partecipazione alle gare stesse (esperienza).
Nel comma 15-quater dell’art. 113 si prevede l’emanazione di un atto governativo che stabilisca condizioni di reciprocità per le imprese estere al fine della loro partecipazione alle gare. Al riguardo, si è sostenuto che le gare non potrebbero essere celebrate in mancanza di tale regolamento governativo. Lo stesso ragionamento potrebbe ora essere ripreso anche per le gare relative al gas, perché a questo settore si applica – per effetto del comma 4-bis – anche l’art. 113, comma 15-quater del t.u.e.l.

8. Sintesi delle conclusioni raggiunte a proposito dell’applicazione dell’art. 46-bis.
La complessità della materia e la problematicità delle questioni trattate suggeriscono di schematizzare le conclusioni cui si è ritenuto di dover pervenire.
A. La norma in oggetto introduce una riforma relativa al servizio pubblico di distribuzione del gas. La riforma concerne la titolarità della funzione di organizzazione sul territorio di tale servizio pubblico, che consiste nel potere di svolgere le gare per il relativo affidamento. La funzione è ora spostata a livello sovracomunale sulla base di ambiti territoriali minimi che saranno individuati a livello nazionale e delle conseguenti operazioni di aggregazione tra i vari esercizi ivi ricompresi.
B. Pertanto, i singoli Comuni non possono oggi bandire nuove gare per l’affidamento del servizio pubblico di cui trattasi. Le gare saranno bandite a livello di ambito, dopo che le autorità nazionali avranno individuato i criteri di gara e di valutazione delle offerte così come gli ambiti territoriali minimi.
C. Specularmente all’odierna mancanza di un potere del singolo Comune di bandire una nuova gara per l’affidamento del servizio pubblico nel suo territorio, il Comune non può più esercitare la facoltà di riscatto, anche se prevista negli atti di affidamento o di concessione (infatti – per principio generale – il riscatto si può esercitare solo per riassegnare il servizio).
D. I concessionari che avevano acquisito il diritto ad incrementi o proroghe della concessione (periodo transitorio) possono mantenere tale beneficio anche nel sistema dell’art. 46-bis.
E. La disposizione di cui all’originario testo del comma 3° dell’art. 46-bis è oggi irrilevante e non può essere più applicata, perché ad essa è stata sostituita la nuova soluzione indicata nel comma 3° risultante dalla legge finanziaria 2008, che prevede termini dilatori per l’espletamento delle gare a fronte delle operazioni di aggregazione che si dovranno attuare dopo l’individuazione degli ambiti territoriali minimi.
F. L’incremento del canone di concessione in favore dei Comuni riguarda solo quelle concessioni che scadono prima del nuovo affidamento, che farà seguito allo svolgimento delle gare per ambito territoriale sovracomunale. In ogni caso, l’incremento del canone dovrà conseguire a procedure di contrattazione con gli attuali concessionari per i quali si verificherà la scadenza.
G. Il comma 4-bis dell’art. 46-bis riguarda la legittimazione alla partecipazione alle gare da parte delle imprese che sono titolari di affidamenti diretti e non riguarda (non riduce o attenua) i requisiti di esperienza per la partecipazione alle gare di affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas.

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[1] Si riporta il testo dell’articolo di legge, evidenziando le modifiche che sono state introdotte con la legge finanziaria 2008:
“1. Al fine di garantire al settore della distribuzione di gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali, i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la Conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’art. 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti.
2. I Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e sentita la Conferenza unificata, determinano gli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, a partire da quelli tariffari, secondo l’identificazione di bacini ottimali di utenza, in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi, e determinano misure per l’incentivazione delle relative operazioni di aggregazione.
3. Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas è bandita per ciascun bacino ottimale di utenza entro due anni dall’individuazione del relativo ambito territoriale, che deve avvenire entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto [comma così modificato dall’art. 2, comma 175°, lett. a) della legge finanziaria 2008; il testo precedente recitava: ‘Al fine di incentivare le operazioni di aggregazione di cui al comma 2, i termini del 31 dicembre 2007 e del 31 dicembre 2009 stabiliti dall’articolo 23, comma 1, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, sono prorogati di due anni‘].
4. A decorrere dal 1° gennaio 2008, i comuni interessati dalle nuove gare di cui al comma 3 possono incrementare il canone delle concessioni di distribuzione, solo ove minore e fino al nuovo affidamento, fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive modificazioni, destinando prioritariamente le risorse aggiuntive all’attivazione di meccanismi di tutela relativi ai costi dei consumi di gas da parte delle fasce deboli di utenti [comma così modificato dall’art. 2, comma 175°, lett. b) della legge finanziaria 2008; il testo precedente recitava: ‘A decorrere dal 1° gennaio 2008, i comuni interessati dalle nuove scadenze di cui al comma 3 possono incrementare il canone delle concessioni di distribuzione, solo ove minore e limitatamente al periodo di proroga, fino al 10 per cento del vincolo sui ricavi di distribuzione di cui alla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 237 del 28 dicembre 2000, pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 4 del 5 gennaio 2001, e successive modificazioni, destinando prioritariamente le risorse aggiuntive all’attivazione di meccanismi di tutela relativi ai costi dei consumi di gas da parte delle fasce deboli di utenti‘].
4-bis. A decorrere dal 1° gennaio 2008, alle gare di cui al comma 1 del presente articolo si applicano, oltre alle disposizioni di cui all’art. 15, comma 10, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, anche le disposizioni di cui all’articolo 113, comma 15-quater, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che si intendono estese a tutti i servizi pubblici locali a rete [comma inserito dall’art. 2, comma 175°, lett. c) della legge finanziaria 2008]”.
[2] L’ordinanza cautelare così si esprime circa i profili qui rilevanti: “… il II° ed il III° comma del citato articolo (quest’ultimo come definito dall’art. 2, CLXXV° comma della Legge n. 244 del 2007) paiono prefigurare intese potenzialmente coarcervate ex lege solo intorno ad ambiti territoriali minimi, a decorrere, comunque ed anche intorno al caso, solo dall’inizio del 2009 e qualora i parametri tecnici individuati dall’AEEG dimostrino la maggior convenienza delle gestioni associate rispetto alle gestioni condotte singolarmente da ciascun comune“.

(pubblicato il 15.7.2008)

Note

L'articolo Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Amministrazione della pubblica sicurezza e ruolo delle autonomie locali. – 2. Rilevanza della nozione ordinamentale di “ordine pubblico e sicurezza (pubblica)”. – 3. Il coordinamento tra livelli istituzionali per l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica. – 4. Le esigenze unitarie nell’amministrazione della pubblica sicurezza e l’inammissibilità di impostazioni differenziate nell’ “ordine pubblico e sicurezza (pubblica)”. – 5. Dimensione applicativa del nuovo art. 54 del t.u.e.l. e delle norme correlate.

1. Amministrazione della pubblica sicurezza e ruolo delle autonomie locali.
Le più recenti misure legislative in materia di sicurezza pubblica, introdotte con il d.l. 23 maggio 2008, n. 92 convertito in legge 24 luglio 2008, n. 125, contengono almeno due rilevanti disposizioni dedicate al ruolo delle autonomie locali e delle loro strutture nell’azione amministrativa per l’ordine e la sicurezza pubblica.
Si tratta dell’art. 6, che modifica l’art. 54 del t.u.e.l. (concernente le attribuzioni del Sindaco nella materia che qui interessa) e dell’art. 7 (concernente la collaborazione della polizia municipale e provinciale nell’ambito dei piani coordinati di controllo del territorio).
Queste disposizioni devono essere salutate con favore, sia perché rappresentano il riconoscimento ordinamentale dell’evoluzione del ruolo delle autonomie territoriali per la sicurezza pubblica, sia perché – attraverso adeguate previsioni di coordinamento organizzativo e procedimentale – si preoccupano di assicurare un corretto raccordo con le Autorità statali di pubblica sicurezza e con le Forze di polizia (statali).
La norma che ha attirato maggiormente l’attenzione degli amministratori e funzionari pubblici, degli operatori e degli stessi cittadini, è indubbiamente il novellato art. 54 del t.u.e.l. [1].
L’altra disposizione, concernente la collaborazione per la sicurezza pubblica delle polizie locali [2], rappresenta la naturale e giusta evoluzione dell’art. 3 della legge 7 marzo 1986, n. 65 (legge-quadro sull’ordinamento della polizia municipale) ove si prevedeva che: “Gli addetti al servizio di polizia municipale esercitano nel territorio di competenza le funzioni istituzionali previste dalla presente legge e collaborano, nell’ambito delle proprie attribuzioni, con le Forze di polizia dello Stato, previa disposizione del sindaco, quando ne venga fatta, per specifiche operazioni, motivata richiesta dalle competenti autorità”.
Il nuovo art. 54 del t.u.e.l. deve necessariamente essere letto in modo realmente obiettivo e tenendo in considerazione il sistema istituzionale ed amministrativo in cui si inscrive. Altrimenti, si potrebbe facilmente incorrere in letture enfatiche o – all’opposto – riduttive; ed infatti, il nuovo articolo non attribuisce al Sindaco ‘mano libera’ per la sicurezza urbana (come invece è stato scritto il 22 settembre 2008 su di un importante quotidiano economico nazionale) e neppure riversa sul Sindaco l’intera responsabilità di curare la sicurezza urbana, compito che sarebbe troppo gravoso e dunque ingiusto attribuire in tale estensione. Nemmeno – all’opposto – l’art. 54 del t.u.e.l. può essere considerata quale norma che riconosce troppo esigui poteri a livello locale.
Il Sindaco acquista piuttosto, ed in coerenza con l’evoluzione del sistema, un maggior ruolo nell’ambito dell’Amministrazione della pubblica sicurezza, ma – appunto – senza strappi o schematismi, come – del resto – è corretto quanto si tratta di una materia che, per sua natura e per la rispondenza ad interessi dell’intera comunità, richiede il concorso e la collaborazione di più livelli istituzionali.
La materia dell’ “ordine pubblico e sicurezza (pubblica)” rappresenta, infatti, uno di quegli ambiti che non si prestano ad una competenza esecutiva solamente centrale e che neppure potrebbero essere oggetto di integrale decentramento.
Si tratta piuttosto di ricercare un equilibrio nella distribuzione delle competenze, rifuggendo da soluzioni di semplice effetto.

2. Rilevanza della nozione ordinamentale di “ordine pubblico e sicurezza (pubblica)”.
La portata del nuovo art. 54 del t.u.e.l. e le coordinate della sua applicazione si rinvengono considerando il significato della locuzione costituzionale “ordine pubblico e sicurezza” (art. 117, comma 2°, lett. h), del resto già presente nella legislazione amministrativa repubblicana, sia anteriore che posteriore alla riforma costituzionale del 2001.
Per questa ragione è necessario soffermarsi sul punto, posto che – per tutte le ragioni anzidette – le nuove norme non possono essere correttamente intese se non collocate nel sistema amministrativo.
Nel diritto costituzionale ed amministrativo, l’ordine pubblico così come la sicurezza pubblica (che non rappresenta qualcosa di differente), non possono essere considerati ‘concetti mobili’ o generici. Certamente si dovrà tenere conto, in chiave evolutiva, della situazione dell’ordinamento in una determinata epoca storica, ma il criterio ricostruttivo non deve dimenticare che l’ordine pubblico attiene, sotto un primo profilo, ai rapporti tra autorità e libertà dei singoli (che non possono comunque vulnerare i diritti degli altri) e, sotto un secondo e convergente profilo, ad esigenze unitarie. Per tale ragione, deve essere vista con favore la definizione che il legislatore ha voluto fornire circa l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica (art. 159 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112).
La definizione normativa consente di avere un punto di riferimento preciso per ricostruire i contorni dei presupposti dell’intervento pubblico, considerando infatti che è impossibile predeterminare a livello legislativo tutti gli specifici ed occasionali comportamenti offensivi per l’ordine e la sicurezza pubblica.
Si tratta di una definizione normativa della materia che risulta molto chiara e che presenta un carattere del tutto obiettivo e non contingente, in quanto riprende e riproduce la ricostruzione effettuata dalla Corte costituzionale in varie occasioni (cfr. sent. 27 marzo 1987, n. 77; 25 febbraio 1988, n. 218; 7 aprile 1995, n. 115 e più recentemente 25 luglio 2001, n. 290).
Ai sensi dell’art. 159, comma 2° del d.lgs. n. 112 del 1998 le “funzioni ed i compiti amministrativi relativi all’ordine pubblico e sicurezza pubblica … concernono le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico inteso come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale, nonché alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni”.
L’attività amministrativa per l’ordine e la sicurezza pubblica riguarda, dunque, le azioni che lo Stato-ordinamento esplica provvedendo a consentire di vivere tranquillamente nella comunità e di agire in essa per la manifestazione della propria individualità e per il soddisfacimento dei propri interessi. Si tratta di tutta quella serie di compiti di polizia (protezione delle persone, dei costumi, dei beni) che si riferiscono alla pubblica sicurezza; ciò trova conferma nel combinato disposto del riportato art. 159, comma 2° con l’art. 160, comma 2° del medesimo d.lgs. n. 112 (“L’ordinamento dell’amministrazione della pubblica sicurezza … ai fini della tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica … “).
L’art. 159, comma 2° del d.lgs. n. 112 considera dunque congiuntamente l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica e ne illustra il significato unitario. Ciò induce a ritenere che non ci si trova di fronte ad una dicotomia bensì ad un’endiadi. In altre parole, “ordine pubblico” e “sicurezza pubblica” non sono due concetti distinti anche se correlati, i quali esprimano differenti aspetti o valori da tutelare. Infatti, come già detto, la legislazione amministrativa più recente richiama ripetutamente le due locuzioni in maniera congiunta o comunque riassuntiva [cfr., in particolare, le lett. a) e c) del nuovo art. 54 del t.u.e.l.] e mostra di voler esprimere un unico concetto per mezzo di due termini coordinati, i quali costituiscono dunque un’endiadi.
Questa constatazione non ha carattere meramente formalistico perché nel passato, attraverso una distinzione di significati, che propugnava l’esistenza di due concetti (quello di ordine pubblico e quello di sicurezza pubblica) si tendeva ad enfatizzare l’esistenza di un ordine pubblico ‘ideale’, ampliando di molto le possibili restrizioni delle situazioni soggettive degli amministrati con la prospettazione di cause potenziali di disordine (pericolo), rispetto alle quali era molto sfuggente il nesso di causalità con l’offesa dell’ordine pubblico materiale (individuato, secondo tale antica impostazione, nella sicurezza pubblica).
Per scongiurare le possibili conseguenze negative del riferimento ad un ordine pubblico ideale, come limite immanente a tutte le libertà civili e politiche, appare invece necessario che lo stesso pericolo per l’ordine pubblico abbia una connotazione materiale e si riferisca cioè a condotte in concreto (e non presuntivamente) idonee a produrre un evento pericoloso per l’ordine pubblico. La raggiunta concezione dell’ordine pubblico in senso materiale è dunque alla base delle formulazioni contenute nella nostra Cost.
Quasi ad evitare equivoci ed applicazioni distorte nel senso di un ordine pubblico ideale, la locuzione “ordine pubblico” talora non viene impiegata e si utilizza, invece, per lo più, il solo termine “sicurezza (pubblica)” (v., ad esempio, nel nuovo art. 120, comma 2° Cost.). Ciò accade, e rappresenta un incisivo segnale delimitativo, anche nell’art. 54 del t.u.e.l. [cfr. il citato comma 1°, lett. a) e c) in relazione alla lett. b) del medesimo ed ai comma 4° e 4-bis].
Quanto sopra trova conferma nella coerenza che si riscontra confrontando l’odierno art. 117 Cost., dettato in un momento di ormai acquisita e certa consapevolezza dell’esistenza del solo ordine pubblico materiale (2001), con le altre norme costituzionali dettate alla nascita della Repubblica. Gli artt. 16 e 17 Cost., non menzionando l’ordine pubblico contemplano, invece, la “sicurezza” come limite alle libertà di circolazione e di riunione; analogamente l’art. 41, comma 2° Cost. stabilisce che l’iniziativa economica non possa svolgersi in modo da recare danno, tra l’altro, alla “sicurezza”. Sotto altro riguardo, gli artt. 14 e 17 Cost. prevedono il limite della “incolumità pubblica” con riferimento alla libertà di domicilio e di riunione.
Ai fini propri dell’attuazione del nuovo art. 54 del t.u.e.l., mi sembra anche significativo ricordare l’art. 24 della citata legge n. 121 del 1981, pure se dettato specificamente per la Polizia di Stato, a descrizione dei relativi compiti istituzionali. Infatti, la norma risulta espressiva di valori caratteristici di tutte le funzioni e compiti amministrativi per l’ordine e la sicurezza pubblica (esercitate dalle Autorità e dalle Forze di polizia): “[La Polizia di Stato esercita le proprie funzioni] al servizio delle istituzioni democratiche e dei cittadini sollecitandone la collaborazione. [Essa] tutela l’esercizio delle libertà e dei diritti dei cittadini […]”.
Considerando il carattere del tutto obiettivo che deve avere il modo di intendere l’ordine pubblico e la sicurezza e la conseguente attinenza della materia ad esigenze unitarie, e come tali insuscettibili di ‘frazionamento’ e di trattamento differenziato, si spiegano – pertanto – le scelte oggi compiute dal legislatore delle misure urgenti.
Sia il nuovo art. 54 del t.u.e.l., sia la norma sulla collaborazione della polizia municipale e provinciale nei piani coordinati di controllo del territorio sono l’espressione di una ragionevole e non scoordinata evoluzione del sistema.
Non si può, del resto, sottacere che una più marcata enfasi sui poteri locali per la “sicurezza urbana” ed uno sganciamento di tali poteri dai raccordi organizzativi e procedimentali con l’Amministrazione statale della pubblica sicurezza, avrebbero avuto il negativo effetto di riversare improvvisamente sulle Autorità delle autonomie ogni responsabilità e disagio derivante dai problemi di “incolumità pubblica” e “sicurezza urbana”. Inoltre, avrebbero avuto la possibile conseguenza di approcci difformi sul territorio nazionale; effetti e conseguenze tutte che avrebbero contrastato con i valori unitari sottesi all’ordine pubblico e sicurezza.

3. Il coordinamento tra livelli istituzionali per l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica.
Il riscontro di coerenza di quanto sostenuto sembra potersi rinvenire anche nelle esperienze degli altri principali paesi a diritto amministrativo dell’Europa continentale.
In Francia, Germania Federale e Spagna, negli ultimi decenni, si assiste – così come nel nostro paese – alla ricerca di soluzioni di equilibrio tra competenze e strumenti centrali e competenze e strumenti territoriali, ricerca che è alla base delle recenti riforme ed interventi legislativi che interessano questi paesi a simiglianza del nostro (sul tema si rinvia ai significativi contributi di M. Savino, La pubblica sicurezza in Francia; Id., La pubblica sicurezza in Spagna; S. Boldrini, La pubblica sicurezza in Germania, tutti in Camera dei deputati, XV legisl., Servizio Studi e Servizio Biblioteca, Documentazione e ricerche, n. 66, Indagine conoscitiva sullo stato della sicurezza in Italia. Assetti organizzativi della sicurezza in Francia, Germania e Spagna, 7 maggio 2007, risp. pagg. 7, 29 e 63).
Anche in questi paesi, come nel nostro, è molto sentito il tema del coinvolgimento dei vari livelli di governo del territorio nelle politiche e misure per l’ordine e la sicurezza pubblica. Anche in questi paesi si mettono in campo e si sperimentano strumenti di raccordo simili ai nostri “Accordi in materia di sicurezza tra Ministero dell’interno e Regioni” (2001-2007), “Accordi di programma-quadro sulla sicurezza per lo sviluppo” (2003-2004), “Patti e Protocolli di legalità” (2002-2007), tra i quali richiamo puntualmente il “Patto per Bologna sicura. Patto per la sicurezza dell’area bolognese” sottoscritto il 19 giugno 2007 dal Prefetto e dal Sindaco di Bologna, alla presenza del Vice-Ministro dell’interno. Per la Spagna si pensi agli Accordi di cooperazione e collaborazione tra lo Stato e le Comunità autonome, quali previsti dalla Ley Orgánica 2/1986 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; per la Francia ai Contratti locali di sicurezza (CLS); per la Germania alle Sicherheitspartnerschaften, alle Sicherheitskooperationen, alle Aktion Sicherheitsnetz tra Bund e Länder.
Si dimostra, pertanto, che il coordinamento è un’esigenza assai presente e che l’integrale esclusività delle competenze esecutive, ancorché limitata a sub-materie, non è neppure ricercata, tanto è diffusa la convinzione che vi debba essere un concorso di azioni tra i vari livelli istituzionali.
Per tutto quanto sino a qui segnalato, il nuovo art. 54 del t.u.e.l. appare una norma appropriata, che si muove nel senso delle forme di coordinamento cui si riferisce l’art. 118, comma 3° Cost. Il richiamo non deve apparire fuori luogo.
Di fronte alla stabile ed indiscutibile competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di “ordine pubblico e sicurezza”, ed alla competenza legislativa delle Regioni nella distinta materia della “polizia amministrativa locale”, la Costituzione ha previsto che, per l’esercizio delle competenze amministrative, nei settori che qui interessano, vi debbano essere forme di coordinamento. Il citato art. 118, comma 3° Cost. si riferisce testualmente allo Stato e alle Regioni; peraltro, poiché queste ultime rappresentano – nei rispettivi territori – il centro propulsore e di coordinamento dell’intero sistema delle autonomie locali (cfr. Corte cost., 15 luglio 1991, n. 343 al p.to 5.1. delle considerazioni in diritto), l’attuazione della regola costituzionale comporta che le forme di coordinamento riguardino e coinvolgano anche gli enti locali, per tutte le questioni che implichino o richiedano una loro presenza nelle azioni per il mantenimento dell’ordine e della sicurezza pubblica.
Sembra così efficace la sintesi illustrativa della ratio del nuovo art. 54 del t.u.e.l., che si può leggere nella Relazione di accompagnamento al disegno di legge di conversione del decreto n. 92 del 2008: le nuove norme intendono garantire un potenziamento degli strumenti giuridici a disposizione del Sindaco contro i pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, “tale potenziamento è … il frutto di un bilanciamento fra le prerogative statali in tema di sicurezza pubblica e l’esigenza di valorizzare, anche in tale ambito materiale, il ruolo degli enti locali … la posizione del sindaco diviene così quella di ‘fulcro’ di una nuova sinergia tra le istituzioni nella lotta alla criminalità, atteso che la qualità di amministratore locale gli permette di sapere quali problematiche del suo territorio ridondino in rischi per la sicurezza”.
Utilizzando una locuzione propria degli economisti, si potrebbe allora dire che, nel nuovo art. 54 del t.u.e.l., il Sindaco ha il ruolo di ‘specificazione della domanda di sicurezza’ dei cittadini. Nell’interpretare questo ruolo e nell’esercitare i conseguenti poteri, il Sindaco deve però raccordarsi con il Prefetto, nei modi stabiliti dall’art. 54 medesimo, e questo vincolo procedimentale (e prima ancora organizzativo) deriva dal carattere sotteso alla materia “ordine pubblico e sicurezza”, come sopra illustrato.
Anche se le norme del novellato art. 54 del t.u.e.l. non rappresentano un’innovazione assoluta (perché molte delle previsioni sono riproduttive del precedente testo dell’articolo), sono molto importanti le seguenti innovazioni: il focus che il legislatore ha posto sulla “sicurezza urbana” (comma 4°); la più solida base normativa dei provvedimenti del Sindaco che altresì possono essere non solo contingibili e urgenti (comma 4° e 4-bis); la definizione generale delle aree di possibile intervento del Sindaco, precisazione che garantisce – riempiendo esattamente i contorni della norma di legge – certezza del diritto e sostegno ai nuovi poteri (cfr. d.m. 5 agosto 2008 in attuazione del comma 4-bis).
Si può ancora notare che l’art. 54 del t.u.e.l. non esclude un ruolo regionale per il concorso alla realizzazione delle finalità di ordine e sicurezza pubblica. Questa norma doveva semplicemente disciplinare i poteri del Sindaco; cosicché le accresciute attribuzioni di quest’ultimo non significano affatto che le Regioni siano rese estranee alla materia. Infatti, il richiamato art. 118, comma 3° Cost., sulle forme di coordinamento tra Stato e Regioni (per l’ordine pubblico e la sicurezza) così come la loro competenza legislativa sulla polizia amministrativa locale, rappresentano il logico presupposto per la conferma di un ruolo dell’ente regionale. Oltretutto, si tratta di un ruolo che le Regioni stesse hanno già reso operativo.
Cito, ad esempio, sia la legge reg. Emilia-Romagna 4 dicembre 2003, n. 24 (“Disciplina della polizia amministrativa locale e promozione di un sistema integrato di sicurezza”) che la legge reg. Lombardia 14 aprile 2003, n. 4 (“Riordino e riforma della disciplina regionale in materia di polizia locale e sicurezza urbana”). Queste leggi adempiono anzitutto alla funzione regionale consistente nella propulsione e nel coordinamento del sistema delle autonomie locali e dei loro poteri (in tema di polizia amministrativa locale), perché prevedono misure per una maggiore efficienza delle polizie locali anche attraverso Scuole regionali di formazione. Inoltre, tali leggi hanno anticipato la rappresentazione dell’esigenza della “sicurezza urbana”, per la quale è – fra l’altro – oggi dettato l’art. 54 del t.u.e.l., avendo – per la prima volta – normativizzato tale locuzione (cfr. art. 1, comma 1° legge reg. Emilia-Romagna ed art. 1, comma 1°, legge reg. Lombardia).
Del resto, l’attuale mancanza di specifici poteri di gestione dell’ordine e della sicurezza pubblica in capo alle Regioni e l’attribuzione di tali poteri al Ministro dell’interno, al Prefetto, al Questore, al Sindaco, alle Forze di polizia statali (con le quali collaborano, nell’ambito delle proprie attribuzioni, gli addetti delle polizie locali), non significano affatto estraneità delle Regioni dalla realizzazione delle misure e dal perseguimento degli obiettivi qui considerati.
La circostanza ed il corretto ruolo delle Regioni sono ben spiegati nelle due leggi regionali sopra citate; esse parlano della “promozione di un sistema integrato di sicurezza” (art. 2, comma 1° della legge reg. Emilia-Romagna) e del “concorso della Regione allo sviluppo di un’ordinata e civile convivenza, alla prevenzione dei fenomeni criminali e delle loro cause” attraverso gli “interventi nei settori della polizia locale, della sicurezza sociale, dell’educazione alla legalità e della riqualificazione urbana” (cfr. art. 1, comma 3° della legge reg. Lombardia).

4. Le esigenze unitarie nell’amministrazione della pubblica sicurezza e l’inammissibilità di impostazioni differenziate nell’ “ordine pubblico e sicurezza (pubblica)”.
La statualità delle principali attribuzioni amministrative in materia di ordine e sicurezza pubblica e delle stesse Forze di polizia non sono il portato di una visione centralistica, perché derivano – invece – dalle esigenze unitarie sottese alla realizzazione delle finalità degli obiettivi di ordine e sicurezza pubblica (oltre alla giurisprudenza costituzionale sopra ricordata si v. anche Corte cost., 13 luglio 1963, n. 131; 13 marzo 2001, n. 55; 4 aprile 2001, n. 97).
Trattandosi di esigenze unitarie, per esse si richiede un approccio omogeneo, per presupposti e criteri di intervento, sul territorio nazionale (fermo restando l’adattamento ai casi concreti delle misure da assumere) e per questa ragione, nell’art. 54 del t.u.e.l., vengono stabiliti i molteplici raccordi tra Sindaco e Amministrazione statale centrale e periferica della pubblica sicurezza (v. più avanti).
Del resto, confrontando le definizioni e specificazioni normative, si può notare che la “incolumità pubblica” e la “sicurezza urbana” – in vista delle quali l’art. 54 del t.u.e.l. ha assegnato i nuovi poteri ai Sindaci – fanno parte dell’ambito materiale dell’ordine e della sicurezza pubblica e non costituiscono un tertium genus tra esso e la “polizia amministrativa locale” (che riguarda “le misure dirette ad evitare danni o pregiudizi che possono essere arrecati ai soggetti giuridici e alle cose … senza [però] che ne risultino lesi o messi in pericolo i beni e gli interessi tutelati in funzione dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”: art. 159, comma 1° del d.lgs. n. 112 del 1998, sempre sulla scorta delle ricostruzioni offerte dalla Corte costituzionale).
Ed infatti, le definizioni contenute nel d.m. 5 agosto 2008, ai fini dell’esercizio dei poteri di cui all’art. 54 del t.u.e.l., impiegano locuzioni descrittive coincidenti o comunque inquadrabili nella sopra ricordata nozione di ordine e sicurezza pubblica.
Per “incolumità pubblica” si intende “l’integrità fisica della popolazione” e per “sicurezza urbana” si intende “un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità” (art. 1 d.m. cit.). Ancora, si deve notare che le situazioni e comportamenti da prevenire e contrastare, descritti nel seguente art. 2, lo sono “ai sensi” e dunque in conformità e nei limiti “di quanto disposto all’art. 1” sopra richiamato.
E’ sufficiente leggere le espressioni contenute nell’art. 1 del d.m. per rendersi conto che esse si inquadrano nella sopraricordata definizione normativa e nella ricostruzione della Corte costituzionale a proposito dell’ordine e sicurezza pubblica. Cosicché, nell’applicazione dell’art. 54 del t.u.e.l., ogni ipotesi o tentativo di forzare i confini della nozione o di restringerne la portata, si porrebbe in contrasto con i presupposti ordinamentali.
La riconducibilità alla materia dell’ordine e sicurezza pubblica tanto della “incolumità pubblica” che della “sicurezza urbana”, che – pertanto – non costituiscono un ambito materiale di intervento distinto dalla prima, sono anche la conferma della positiva azione del legislatore nella valorizzazione delle autonomie, attraverso la rappresentativa figura del Sindaco. Quest’ultimo ha ricevuto accresciuti poteri in una materia che attiene ad interessi pubblici primari ed esso viene a configurarsi, in modo più spiccato che nel passato, come Autorità di pubblica sicurezza.

5. Dimensione applicativa del nuovo art. 54 del t.u.e.l. e delle norme correlate.
Nonostante quella che sembra l’obiettiva ricostruzione della problematica, il nuovo art. 54 del t.u.e.l. è stato da qualcuno criticato perché avrebbe attribuito al Sindaco troppo esigui poteri e soprattutto perché, per la relativa applicazione, si contemplano continue interrelazioni con l’Amministrazione statale della pubblica sicurezza ed in particolare con il Prefetto. Invece, queste previsioni non avrebbero potuto essere omesse.
Sul piano fattuale, anche gli ordinamenti stranieri, cui sopra si è fatto riferimento, dimostrano che le interrelazioni sono ritenute quale metodo migliore per realizzare azioni efficaci per l’ordine e la sicurezza pubblica.
A livello ordinamentale interno, né la Costruzione vigente né le ipotesi di modifica in senso federalista permetterebbero interventi sulla sicurezza urbana a livello locale senza la presenza di forme di raccordo con l’Amministrazione statale della pubblica sicurezza.
Di quanto prevede l’odierno art. 117, comma 2°, lett. h) Cost. si è già detto sopra. Neppure la legge costituzionale approvata nell’autunno 2005 dalle due Camere (ma non promulgata in esito al referendum popolare) avrebbe consentito una differente prospettiva: la competenza legislativa esclusiva delle Regioni era stabilita, nelle ipotizzate modifiche al comma 4° dell’art. 117 Cost., solamente per la “polizia amministrativa regionale e locale” (sicché l’ordine e la sicurezza pubblica non avrebbero subito alcuna devoluzione).
Pertanto, nella disciplina dei nuovi o rinnovati poteri del Sindaco, è logica la previsione: delle “direttive di coordinamento impartite dal Ministro dell’interno-Autorità nazionale di pubblica sicurezza” (art. 54, comma 2°); degli “atti ministeriali di indirizzo per l’esercizio delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco” (comma 1°, lett. c); dell’informazione preventiva al Prefetto nell’attività di vigilanza del Sindaco “su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l’ordine pubblico” (comma 1°, lett. c); della preventiva comunicazione al Prefetto dei provvedimenti anche contingibili e urgenti per prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana (comma 4°); della determinazione con decreto ministeriale degli ambiti cui si applicano i nuovi poteri del Sindaco e della definizione nazionale dei concetti di “incolumità pubblica” e di “sicurezza urbana” (comma 4-bis). Lo stesso si deve dire a proposito del decreto interministeriale, di cui al comma 2° dell’art. 7 del d.l. n. 92 conv. in legge n. 125 del 2008, sulle procedure da osservare per assicurare, nello svolgimento dei piani coordinati di controllo del territorio, le modalità di raccordo operativo tra la polizia municipale, la polizia provinciale e gli organi di Polizia dello Stato (previsione da intendere come non limitata alla “Polizia di Stato”, ma come riferibile a tutte le Forze di polizia che partecipano alla realizzazione dei piani di controllo del territorio di cui all’art. 17 della legge 26 marzo 2001, n. 128).
Quelli richiamati non sono atti e adempimenti che risultino espressione di una mera sovraordinazione, ma piuttosto essi sono preordinati a garantire un’esigenza di coordinamento per una obiettiva univocità di approccio, ferma restando l’autonomia della singole fattispecie: la novità degli interventi possibili e la varietà delle situazioni descritte nell’art. 2 del d.m. 5 agosto 2008 (“Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizioni e ambito di applicazione”) sarebbero in contrasto con un governo meramente locale delle questioni, che potrebbe essere meno incisivo se si privasse dell’apporto determinante delle Autorità statali e delle Forze di polizia.
D’altra parte, le richiamate interrelazioni tra Sindaco e Amministrazione della pubblica sicurezza ed in particolare con il Prefetto, lungi dal ridurre i poteri del primo ne determinano concreto fondamento e sostegno, per non abbandonarlo cioè ad una gestione della sicurezza urbana che faccia capo solo su di esso.
L’interrelazione tra Amministrazione statale (centrale e periferica) ed il Sindaco rappresenta dunque una garanzia di coordinamento per la realizzazione dell’obiettivo e pertanto un rafforzamento di effettività dei nuovi, possibili interventi.
Si può notare che, attraverso una corretta applicazione dei raccordi stabiliti nell’art. 54 del t.u.e.l. si potrà instaurare un fattivo dialogo tra Prefetto e Sindaco. Sotto questo profilo, non mi sembra neppure riduttivo che il Sindaco agisca qui come Ufficiale di Governo; questa figura deve essere intesa nell’ambito del nuovo sistema delle autonomie e la posizione non paritaria rispetto al Prefetto è temperata dalla circostanza che il Sindaco cumula in sé una doppia funzione di Amministratore locale e di organo statale, realizzando una vera unione reale (personale) di uffici.
Da quanto sopra deriva che il Prefetto, avente la funzione di garanzia del sistema, non è un ‘controllore immobile’ dell’attività del Sindaco, ma potrà invece assicurare a quest’ultimo (nel limite della logica e della coerenza) gli “strumenti ritenuti necessari alla … attuazione dei provvedimenti del Sindaco per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.
Leggendo in questa dimensione i momenti di raccordo organizzativo e procedimentale indicati nell’art. 54 e sopra ricordati si può concludere nel senso che la legge pensa ad Autorità amministrative che dialogano tra di loro attraverso l’esercizio coordinato delle loro attribuzioni nella materia che qui interessa.
Del resto, il dialogo tra Amministrazioni è stato alla base dell’evoluzione normativa che si è sostanziata nelle varie, successive modifiche circa la composizione ed il funzionamento del “Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica” di cui all’art. 20 della legge 1° aprile 1981, n. 121. Questo importante organo è presieduto dal Prefetto ed è composto dal Questore, dai Comandanti provinciali dell’Arma dei Carabinieri e del Corpo della guardia di finanza ma anche dal Sindaco del Comune capoluogo e dal Presidente della Provincia, nonché – in relazione alle questioni trattate – anche dai Sindaci degli altri Comuni interessati. Inoltre, in base al comma 5° di questo articolo: “La convocazione [del Comitato] è in ogni caso disposta quando lo richiede il sindaco del comune capoluogo di provincia per la trattazione di questioni attinenti alla sicurezza della comunità locale o per la prevenzione di tensioni o conflitti sociali che possono comportare turbamenti dell’ordine e della sicurezza pubblica in ambito comunale. Per la trattazione delle medesime questioni, su richiesta del sindaco, è altresì integrato, ove occorra, l’ordine del giorno del comitato”.
L’attuale versione dell’art. 20 della legge n. 121 del 1981 è il frutto delle modifiche ed integrazioni succedutesi nel tempo (d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112; d.lgs. 27 luglio 1999, n. 279; l. 26 marzo 2001, n. 128; d.lgs. 28 dicembre 2001, n. 472).
Non si può dunque dire che l’ordinamento trascuri un ruolo delle autonomie per l’ordine e la sicurezza pubblica.
Né si possono criticare i previsti (comma 9° e 11°) poteri ispettivi e sostitutivi, del Prefetto rispetto al Sindaco, perché essi sono nella logica del sistema e della unitarietà dell’ordinamento così come delle esigenze sottese. Sicché tali poteri si devono ritenere coerenti con il sistema (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1551; sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3076), essendo del resto già previsti – con alcune limitate differenze – nella precedente versione dell’art. 54 del t.u.e.l.
Ancora, mi sembrano fuori luogo le obiezioni – da qualcuno sollevate – di possibile invasione da parte del Sindaco dei poteri del Consiglio comunale (circa il rapporto tra provvedimenti del Sindaco ex art. 54 e regolamento di polizia comunale) e, sotto altro profilo, di invasione dei poteri dei dirigenti (circa il carattere non solo contingibile e urgente, ma anche di ordinaria “gestione” della sicurezza urbana, che i provvedimenti del Sindaco ex art. 54 possono rivestire).
Quanto ad entrambe le questioni, si deve considerare che i normali poteri del Comune possono riguardare solo la “polizia amministrativa” e non già l’ordine e la sicurezza pubblica, sicché gli interventi riguardanti questa ultima materia non possono che essere esercitati dal Sindaco quale ufficiale di Governo.
Peraltro, si può notare che – al di là della titolarità delle competenze – il nuovo art. 54 del t.u.e.l. permette interventi contestuali e correlati che saldano “ordine e sicurezza pubblica” e “polizia amministrativa” tutte le volte in cui la fattispecie si presenti attinente al primo profilo ma con ricadute o influssi anche riguardo al secondo. In altre parole, l’odierna attribuzione di poteri consente la messa in opera di interventi per i quali i poteri di polizia amministrativa non sarebbero sufficienti e per i quali un solo intervento di ordine e sicurezza pubblica potrebbe tradursi in un esercizio meno organico (integrato) delle competenze.
La saldatura ed il raccordo tra interventi di pubblica sicurezza ed interventi di polizia amministrativa, emerge molto nettamente anche nella norma sulla collaborazione della polizia municipale e provinciale nell’ambito dei piani coordinati di controllo del territorio: l’art. 7 del d.l. n. 92 conv. in legge n. 125 del 2008 [3].
Pertanto, anche le polizie locali (normalmente preposte alla polizia amministrativa) concorrono all’ordine e sicurezza pubblica cooperando e collaborando con le Forze di polizia statali [4].
E’ chiaro che, nell’evoluzione del sistema, l’art. 54 del t.u.e.l. dovrà essere accompagnato da ulteriori misure legislative, ma esso deve oggi essere valutato con favore perché contiene norme appropriate e coerenti con l’ordinamento amministrativo e per questo la sua applicazione dovrebbe aversi senza avventurismi o timidezze, ma con la consapevolezza della particolare doverosità dell’azione amministrativa per l’ordine e la sicurezza pubblica.

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(*) Relazione al Convegno “Nuovi orizzonti della sicurezza urbana dopo la legge 24 luglio 2008, n. 125 ed il decreto del Ministro dell’interno del 5 agosto 2008”, Bologna 25 settembre 2008, organizzato dalla Prefettura di Bologna e dall’Università degli Studi-Scuola di specializzazione in studi sull’amministrazione pubblica.

[1] “Art. 54 – Attribuzioni del sindaco nei servizi di competenza statale. // 1. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende: a) all’emanazione degli atti che gli sono attribuiti dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica; b) allo svolgimento delle funzioni affidategli dalla legge in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria; c) alla vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l’ordine pubblico, informandone preventivamente il prefetto. // 2. Il sindaco, nell’esercizio delle funzioni di cui al comma 1, concorre ad assicurare anche la cooperazione della polizia locale con le Forze di polizia statali, nell’ambito delle direttive di coordinamento impartite dal Ministro dell’interno – Autorità nazionale di pubblica sicurezza. // 3. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende, altresì, alla tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e agli adempimenti demandatigli dalle leggi in materia elettorale, di leva militare e di statistica. // 4. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione. // 4-bis. Con decreto del Ministro dell’interno è disciplinato l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 4 anche con riferimento alle definizioni relative alla incolumità pubblica e alla sicurezza urbana. // 5. Qualora i provvedimenti adottati dai sindaci ai sensi dei commi 1 e 4 comportino conseguenze sull’ordinata convivenza delle popolazioni dei comuni contigui o limitrofi, il prefetto indice un’apposita conferenza alla quale prendono parte i sindaci interessati, il presidente della provincia e, qualora ritenuto opportuno, soggetti pubblici e privati dell’ambito territoriale interessato dall’intervento. // 5-bis. Il sindaco segnala alle competenti autorità, giudiziaria o di pubblica sicurezza, la condizione irregolare dello straniero o del cittadino appartenente ad uno Stato membro dell’Unione europea, per la eventuale adozione di provvedimenti di espulsione o di allontanamento dal territorio dello Stato. // 6. In casi di emergenza, connessi con il traffico o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza o per motivi di sicurezza urbana, il sindaco può modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, adottando i provvedimenti di cui al comma 4. // 7. Se l’ordinanza adottata ai sensi del comma 4 è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all’ordine impartito, il sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell’azione penale per i reati in cui siano incorsi. // 8. Chi sostituisce il sindaco esercita anche le funzioni di cui al presente articolo. // 9. Nell’ambito delle funzioni di cui al presente articolo, il prefetto può disporre ispezioni per accertare il regolare svolgimento dei compiti affidati, nonché per l’acquisizione di dati e notizie interessanti altri servizi di carattere generale. // 10. Nelle materie previste dai commi 1 e 3, nonché dall’articolo 14, il sindaco, previa comunicazione al prefetto, può delegare l’esercizio delle funzioni ivi indicate al presidente del consiglio circoscrizionale; ove non siano costituiti gli organi di decentramento comunale, il sindaco può conferire la delega a un consigliere comunale per l’esercizio delle funzioni nei quartieri e nelle frazioni. // 11. Nelle fattispecie di cui ai commi 1, 3 e 4, nel caso di inerzia del sindaco o del suo delegato nell’esercizio delle funzioni previste dal comma 10, il prefetto può intervenire con proprio provvedimento. // 12. Il Ministro dell’interno può adottare atti di indirizzo per l’esercizio delle funzioni previste dal presente articolo da parte del sindaco”.
[2] “Art. 7 – Collaborazione della polizia municipale e provinciale nell’ambito dei piani coordinati di controllo del territorio. // 1. I piani coordinati di controllo del territorio di cui al comma 1 dell’articolo 17 della legge 26 marzo 2001, n. 128, che possono realizzarsi anche per specifiche esigenze dei comuni diversi da quelli dei maggiori centri urbani, determinano i rapporti di reciproca collaborazione fra i contingenti di personale della polizia municipale e provinciale e gli organi di Polizia dello Stato. // 2. Con decreto da adottare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della giustizia, con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro della difesa, determina le procedure da osservare per assicurare, nel corso dello svolgimento di tali piani coordinati di controllo del territorio, le modalità di raccordo operativo tra la polizia municipale, la polizia provinciale e gli organi di Polizia dello Stato”.
[3] Per quanto concerne il controllo del territorio si devono segnalare anche le disposizioni di cui all’art. 7-bis del d.l. n. 92 conv. in l. n. 125 del 2008. Non essendo specificamente relative al tema qui trattato non si procede al relativo approfondimento, ma si ritiene comunque utile una segnalazione della parte principale: “1. Per specifiche ed eccezionali esigenze di prevenzione della criminalità, ove risulti opportuno un accresciuto controllo del territorio, può essere autorizzato un piano di impiego di un contingente di personale militare appartenente alle Forze armate, preferibilmente carabinieri impiegati in compiti militari o comunque volontari delle stesse Forze armate specificatamente addestrati per i compiti da svolgere. Detto personale è posto a disposizione dei prefetti delle province comprendenti aree metropolitane e comunque aree densamente popolate, ai sensi dell’articolo 13 della legge 1° aprile 1981, n. 121, per servizi di vigilanza a siti e obiettivi sensibili, nonché di perlustrazione e pattuglia in concorso e congiuntamente alle Forze di polizia. Il piano può essere autorizzato per un periodo di sei mesi, rinnovabile per una volta, per un contingente non superiore a 3.000 unità. // 1-bis. Ai fini e con le medesime modalità di cui al comma 1, nelle aree ove si ritiene necessario assicurare, in presenza di fenomeni di emergenza criminale, un più efficace controllo del territorio è autorizzato, fino al 31 dicembre 2008, l’impiego di un contingente di 500 militari delle Forze armate. // 2. Il piano di impiego del personale delle Forze armate di cui al comma 1 e 1-bis è adottato con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della difesa, sentito il Comitato nazionale dell’ordine e della sicurezza pubblica integrato dal Capo di stato maggiore della difesa e previa informazione al Presidente del Consiglio dei Ministri. Il Ministro dell’interno riferisce in proposito alle competenti Commissioni parlamentari. // omissis “.
[4] In questa prospettiva si deve segnalare anche l’art. 8 del d.l. n. 92 conv. in l. n. 125 del 2008, concernente l’accesso della polizia municipale al Centro di elaborazione dati del Ministero dell’interno.

Note

L'articolo “Incolumita’ pubblica” e “sicurezza urbana” nell’amministrazione della pubblica sicurezza<br> (il nuovo art. 54 del t.u.e.l.) (*) proviene da Giustamm.