1) L’art. 21 nonies della novellata L.241/90 ha dettato, per la prima volta, la disciplina per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi, potere che da sempre è stato pacificamente riconosciuto all’amministrazione tanto dalla dottrina che dalla giurisprudenza.
È bene riportare il testo della norma: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Ci si può chiedere quali novità siano state introdotte con questa norma, se si considera che già prima era pacifico che si potesse procedere all’annullamento d’ufficio se l’atto da annullare risultava illegittimo e fosse presente un interesse pubblico, idoneo a giustificare la rimozione del provvedimento. Il presupposto della illegittimità e della presenza dell’interesse pubblico all’annullamento costituiva, dunque, già prima dell’introduzione dell’art. 21 nonies della L. 241/90, condizione indispensabile per l’esercizio del potere di autotutela.
L’unico elemento di novità della norma è rappresentato, quindi, dall’espressa previsione secondo cui all’annullamento d’ufficio l’amministrazione può procedere entro un termine ragionevole dall’emanazione dell’atto.
Va subito detto che il legislatore, pur avendone l’occasione, ha rinunziato a risolvere espressamente altri problemi che riguardano l’annullamento d’ufficio, quale ad esempio quello relativo alla necessità o meno che all’annullamento si pervenga attraverso lo stesso procedimento, previsto per l’emanazione dell’atto da annullare, come talvolta ha affermato la giurisprudenza (v. Cons. Stato, sez. V, n. 3719/04).
Dal pari nella norma esaminata non si fa cenno alla protezione dell’affidamento, circostanza questa che, come vedremo, può avere una spiegazione.
Stringendo quindi il discorso, l’unica novità significativa portata dalla nuova disciplina è rappresentata dal limite apposto all’esercizio del potere di annullamento, che non può essere esercitato in qualunque momento, ma in un termine ragionevole. E diciamo che ciò costituisce una novità in quanto, se da un lato non mancano indicazioni giurisprudenziali che già prima circoscrivevano l’esercizio del potere considerato entro un termine ragionevole, si rinvengono del pari decisioni dove è affermato che il potere di autotutela non si prescrive mai e può essere esercitato anche dopo che sia trascorso moltissimo tempo dall’emanazione del provvedimento. (In questo senso già Cons. Stato, sez. VI, 30/10/1981, n. 547).

2) Ciò posto, rimane da stabilire quando un termine possa considerarsi ragionevole ovvero quali siano i criteri, alla stregua dei quali possa affermarsi che l’amministrazione abbia agito rispettando la regola della ragionevolezza del termine.
Per la verità a questo poteva provvedere lo stesso legislatore, che avrebbe potuto stabilire espressamente il termine o i termini entro cui potesse procedersi all’annullamento dei provvedimenti illegittimi, come peraltro ha fatto nella finanziaria del 2004, dove era previsto un termine entro il quale si poteva procedere all’annullamento di determinati atti e, nel caso l’annullamento fosse intervenuto, si prevedeva anche un indennizzo. Ciò significa che rientra nel potere del legislatore prevedere espressamente un termine o più termini entro cui debba esercitarsi il potere di autotutela, con riferimento a determinati provvedimenti illegittimi.
Ma giacché nell’art. 21 nonies non è stato fissato nessun termine, allo stato attuale spetta all’interprete affrontare il problema.
La prima domanda che dobbiamo porci è se la ragionevolezza del termine debba essere valutata solo con riferimento al tempo trascorso, in sé considerato. È ragionevole un termine di sei mesi, di un anno, di due anni? Non crediamo che la strada giusta sia quella di valutare la ragionevolezza del termine considerando in sé stesso il tempo trascorso, quanto piuttosto bisogna avere riguardo all’uso, per così dire, che il beneficiario del provvedimento ha fatto del provvedimento stesso e quindi alle conseguenze che ha prodotto in concreto il provvedimento e ancora allo stato di fatto che si è determinato.
Solo dopo avere preso atto di tutto ciò, potrà stabilirsi se l’amministrazione abbia esercitato il suo potere di autotutela in un termine ragionevole. Bisogna por mente al fatto che con l’art. 21 nonies si è voluta proteggere la situazione del privato destinatario del provvedimento e non quella dell’amministrazione, il cui potere risulta limitato, ma questa protezione è in funzione delle modifiche che ha avuto la sfera giuridica del privato, modifiche che l’annullamento d’ufficio colpisce in maniera radicale.
Se, quindi, per fare un esempio, un privato sia stato destinatario di un provvedimento di concessione edilizia e non appena avuto il provvedimento abbia dato avvio all’edificazione, realizzando velocemente l’immobile assentito, mentre un altro, destinatario di un provvedimento simile, sia rimasto inerte, la valutazione della ragionevolezza del termine non può essere uguale in tutti e due i casi, pur trattandosi dell’annullamento di due atti simili, ovvero due concessioni edilizie.
Infatti, è ragionevole che l’amministrazione si concentri e dia la prevalenza all’interesse pubblico quando, per l’inerzia del privato, non si è prodotto nessun effetto ovvero l’atto non è stato utilizzato, non si è determinata nessuna modifica del territorio, non vi è stata spendita se non modesta di energie fisiche e psichiche.
Nell’altro caso, invece, ci troviamo nella situazione opposta e cioè di fronte al pieno sfruttamento delle possibili utilizzazioni del provvedimento, con la modifica dello stato di fatto.
In questo secondo caso, la ragionevolezza del termine va valutata in maniera restrittiva e con molto rigore, perché non può considerarsi né opportuno né auspicabile, né ammissibile un intervento “demolitorio” dell’amministrazione che intervenga a cose fatte, quando cioè il provvedimento è stato portato ad esecuzione.
In conclusione il giudizio sulla ragionevolezza del termine dipende dalle circostanze concrete e da una valutazione di prudente bilanciamento tra la protezione degli interessi del privato, quali si sono concretizzati a seguito dell’emanazione dell’atto e la cura dell’interesse pubblico.

3) Così ricostruita la nozione di ragionevolezza del termine, si spiega perché il legislatore abbia rinunziato a una rigida fissazione del termine stesso e si spiega altresì perché l’art. 21 nonies non abbia fatto nessun riferimento alla tutela dell’affidamento.
La tutela dell’affidamento coincide con la tutela di ciò che si è realizzato a seguito dell’emanazione del provvedimento e col consolidamento che nel tempo ha avuto questa realizzazione.
Del resto, se si leggono con attenzione le decisioni del Giudice amministrativo in tema di protezione dell’affidamento, ci si accorge che in fondo il Giudice usa la parola affidamento condividendo la tendenza a un linguaggio moderno e democratico, espressivo del proposito di tutelare la fiducia che i cittadini ripongono nella P.A.; ma quando si cerca di comprendere che cosa esattamente si protegga tramite la tutela dell’affidamento, ci si accorge che la protezione viene accordata solo se si è in concreto modificata la situazione di fatto a seguito dell’emanazione del provvedimento e se è intervenuto il consolidamento di questa modificazione.
Questa miscellanea, questa unione tra tempo trascorso e utilizzazione che il cittadino ha fatto dell’atto, costituisce il nucleo dell’affidamento da proteggere.
Non si rinvengono decisioni nelle quali l’affidamento venga preso in considerazione di per sé stesso, come cioè atteggiamento psicologico di fiducia del privato nell’agire dell’amministrazione, ma al quale non sia seguito né il trascorrere di un certo spazio di tempo né la modifica della sfera giuridica del privato in conseguenza dell’utilizzazione del provvedimento emanato.
Sulla base delle superiori premesse si può quindi concludere che la ragionevolezza del termine va determinata di volta in volta, prima dall’amministrazione che agisce in autotutela e poi eventualmente dal Giudice avendo riguardo non in maniera semplicistica al tempo trascorso dal momento dell’emanazione dell’atto, ma piuttosto considerando quali effetti si siano prodotti nel predetto periodo, nel senso sopra citato.

4) Passando alla seconda parte delle mie considerazioni, desidero ricordare che l’art. 21 octies della L. 241/90 afferma al 1° comma che è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Ci troviamo dinanzi all’elencazione dei tradizionali vizi di legittimità dell’atto amministrativo, che, ove accertati, consentivano al Giudice amministrativo e all’amministrazione stessa di procedere all’annullamento dell’atto viziato, o a seguito di ricorso o in via di autotutela. Non a caso ho ricordato che tanto il Giudice che l’amministrazione possono procedere all’annullamento dell’atto viziato, perché i miei cari Maestri, il prof. Vittorio Ottaviano e il prof. Eugenio Cannada Bartoli, avevano cura di sottolineare sempre che l’autotutela è l’altra faccia della tutela, intendendo dire che l’amministrazione, quando agisce in autotutela, non può fare di più di ciò che è consentito al Giudice in sede di tutela.
Muovendo da questo parallellismo o collegamento tra tutela e autotutela è possibile approfondire ulteriormente il discorso e vedere quali conseguenza possano trarsi dall’art. 21 octies.
La norma, dopo avere richiamato i tradizionali vizi dell’atto amministrativo, afferma al 2° comma che non è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non poteva essere diverso da quello in concreto adottato.
Non è possibile in questa sede chiarire che cosa si intenda per vizi derivanti dalla violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, giacché ci preme rispondere alla seguente domanda: posto che un provvedimento venga adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, l’amministrazione può, sia pure in un termine ragionevole, annullarlo d’ufficio se ricorre l’esistenza di un interesse pubblico all’annullamento?
Sappiamo che un presupposto imprescindibile dell’annullamento d’ufficio è dato dall’illegittimità dell’atto. L’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma è di certo illegittimo e quindi sembrerebbe che l’amministrazione possa annullarlo d’ufficio. Ma giacché lo stesso art. 21 octies esclude l’annullamento da parte del Giudice nei casi in cui, per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, l’amministrazione che utilizza un vizio del procedimento o della forma per agire in autotutela, deve contemporaneamente dichiarare che il provvedimento poteva essere diverso?
Questa domanda muove dal parallellismo cui abbiamo fatto cenno più indietro. Se accettiamo la tesi che l’autotutela altro non è che l’altra faccia della tutela, e non vedo come possiamo dire il contrario, perveniamo a un risultato particolare: l’autorità, quando si trova di fronte a un atto affetto da vizi del procedimento o della forma, non può limitarsi a valutare le ragioni di interesse pubblico e a rispettare il termine ragionevole, ma deve fare qualcosa di più e cioè mettere in rilievo che il rispetto delle norme sul procedimento o sulla forma avrebbe portato a un risultato diverso e deve fare ciò – come si diceva – per rispetto del principio del parallellismo tra tutela e autotutela. Se il Giudice può annullare l’atto, ove risulti che il contenuto poteva essere diverso, la stessa cosa è tenuta a fare l’amministrazione.
Non sappiamo quali indirizzi prenderà la giurisprudenza su questo punto: è interessante però osservare che, ove si convenga che l’amministrazione che annulli per vizi della forma o del procedimento, sia tenuta a affermare che il contenuto dell’atto poteva essere diverso, ne risulterà che l’amministrazione sarà tenuta a dire espressamente o implicitamente quale poteva essere il possibile contenuto dell’atto, ove fossero state rispettate le norme sulla forma o sul procedimento, così che lo stesso provvedimento di autotutela finirà per delineare il contenuto diverso, che l’atto annullato avrebbe potuto avere.

5) Osservazioni in parte analoghe debbono farsi per quel che attiene alla seconda parte della stessa norma, ove è affermato che il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Aggiungiamo subito che la norma riguarda anche provvedimenti di natura discrezionale, giacché soprattutto per questi ha rilievo l’apporto di dati e di valutazioni del privato.
Quali comportamenti deve tenere l’amministrazione nel caso in cui voglia annullare un provvedimento illegittimo perché non preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento? La risposta sembra piuttosto semplice. Mentre nell’ambito di un giudizio l’autorità deve contrastare la richiesta di annullamento del privato, dando la prova che il contenuto dell’atto non poteva essere diverso da quello adottato, nell’ambito dell’esercizio dei poteri di autotutela sarà necessario e sufficiente che l’amministrazione affermi che il contenuto dell’atto sarebbe potuto essere diverso ove avesse dato al privato notizia dell’apertura del procedimento. Ma, a ben vedere, questo sarà possibile solo ove rientri nella disponibilità dell’amministrazione un qualche elemento rilevante, del quale non ha tenuto conto, ed appaia verosimile che questo elemento sarebbe stato offerto dal privato all’amministrazione, ovvero sarebbe stato introdotto nel materiale istruttorio, ove il privato fosse stato messo nella condizione d’interloquire a seguito della notizia dell’apertura del procedimento. Si tratta di certo di problemi che andrebbero ulteriormente approfonditi, ma allo stato può concludersi che se l’art. 21 viene letto alla luce del principio di simmetria tra tutela ed autotutela ne deriva un divieto per l’amministrazione di procedere all’annullamento degli atti solo per vizi di forma, di procedura e della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, e la necessità di un adempimento ulteriore quello cioè di dire che, ove non fossero intervenuti i vizi predetti, il contenuto dell’atto sarebbe potuto essere diverso con l’indicazione esplicita o implicita del possibile diverso contenuto.

6) Da ultimo desidero brevemente esaminare se possa immaginarsi un rapporto tra annullamento d’ufficio e risarcimento del danno, rapporto che ben esiste tra annullamento ad opera del Giudice amministrativo e risarcimento.
Ormai sembra pacifico l’orientamento giurisprudenziale per il quale costituisce presupposto indispensabile per l’accoglimento di una richiesta di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi il preventivo annullamento dell’atto illegittimo che ha causato il danno stesso. Questa regola impedisce al privato di richiedere il risarcimento del danno se non ha cura di impugnare nel termine di decadenza l’atto lesivo dei suoi interessi, consentendo in tal modo che si accerti l’eventuale illegittimità dell’atto produttivo del danno, e la sua eliminazione dal mondo giuridico tramite l’annullamento.
L’atto che non venga annullato, comunque valutato, non può essere poto a fondamento di una pronuncia di risarcimento del danno per lesioni di interessi legittimi.
All’interno di questo ragionamento, largamente condiviso, è ragionevole chiedersi se il privato possa avanzare una richiesta di risarcimento del danno qualora intervenga l’annullamento dell’atto illegittimo, ma non ad opera del giudice amministrativo, ma ad opera della stessa amministrazione.
La risposta può essere positiva, ove si osservi che viene rispettata la regola per cui la richiesta di risarcimento deve esser preceduta dall’annullamento dell’atto impugnato, mancando serie ragioni per distinguere, quanto agli effetti, l’annullamento dell’atto ad opera del Giudice dall’annullamento dell’atto ad opera dell’amministrazione.
Anzi l’autoannullamento darebbe una prova ancora più sicura dell’illegittimità dell’atto, giacché siamo in presenza di una “confessione” della stessa amministrazione, che ammette e riconosce i vizi dell’atto e, quindi, il cattivo governo della legge.
Un fondamento della tesi qui sostenuta lo si rinviene in quell’orientamento che ritiene espressamente che il privato possa agire per richiedere il risarcimento del danno, qualora il provvedimento illegittimo sia stato annullato dall’amministrazione ma sia stato annullato entro il termine concesso al privato stesso per l’impugnazione.
Questo orientamento, se da un lato conferma che l’annullamento d’ufficio non si pone in contrasto con la richiesta di risarcimento del danno, dall’altro lascia perplessi per quel che attiene alle limitazioni più sopra accennate.
Infatti, se esaminiamo le ragioni che giustificano la cosiddetta pregiudizialità amministrativa, ci accorgiamo che essa riposa sull’esigenza che vi sia certezza delle situazioni giuridiche e dei rapporti, certezza che non vi sarebbe qualora un atto, da un lato restasse in vita e fosse produttivo di effetti e, dall’altro, fosse giudicato illegittimo e causa di danni. Il suo annullamento – secondo le tesi che riportiamo – lo elimina dal mondo giuridico e assicura certezza delle situazioni e dei rapporti.
Ebbene, se queste sono le ragioni favorevoli alla tesi delle pregiudizialità amministrativa, le rinveniamo identiche nel caso dell’annullamento d’ufficio, giacché questo annullamento produce gli stessi effetti dell’annullamento operato dal Giudice e assicura certezza delle situazioni e dei rapporti.
Conclusivamente non appare azzardata la tesi secondo cui il parallellismo più volte citato tra tutela e autotutela si estenda anche alle conseguenze dell’eliminazione degli atti illegittimi sia ad opera del Giudice che dell’amministrazione e si apra la strada al cittadino di richiedere la riparazione dei danni subiti in conseguenza dello stesso evento, quello dell’emanazione da parte dell’autorità di un atto illegittimo, poi annullato.

———-

* Relazione tenuta al Convegno su “La nuova disciplina dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi e i conseguenti poteri del Giudice”, organizzato dalla Facoltà di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Catania il 2-3 dicembre 2005.

Note

L'articolo L’incidenza della nuova disciplina dell’invalidità degli atti amministrativi sui poteri di autotutela della pubblica amministrazione * proviene da Giustamm.

1) La recente sentenza n. 625, pubblicata il primo luglio 2019, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, appare meritevole di un breve commento, non già per le soluzioni che dà alle varie questioni che erano state sollevate con l’atto di appello, ma perché rappresenta un riassunto documentato dell’indirizzo giurisprudenziale prevalente sull’argomento trattato, ovvero quello della doverosità dell’accorpamento, che sussisterebbe a carico dei laboratori di analisi a scopo di accertamento diagnostico, accreditati e contrattualizzati con il S. S. N., che si trovino ” sotto soglia “
Come è ben noto l’Amministrazione regionale ritiene che i laboratori di analisi sotto soglia, che cioè annualmente non eseguono almeno 200.000 analisi, siano obbligati ad ” accorparsi ” in un unico laboratorio, con la conseguenza che agli originari laboratori non resterebbe che trasformarsi in ” centri prelievo” (detti pure “punti di accesso”), con il compito di traferire il materiale biologico prelevato ad una ” megastruttura ” (il laboratorio centralizzato) che compie le operazione di analisi del materiale biologico ricevuto, trasmettendo i risultati al centro prelievi, che procede alla consegna dei medesimi agli utenti.
I titolari dei laboratori sotto soglia hanno subito reagito a questa imposizione, ritenendola illegittima per vari motivi, tra cui la mancanza di una base legale attributiva del potere e la violazione di vari diritti costituzionalmente garantiti, quale la libertà d’iniziativa economica privata, di associazione e delle specifiche facoltà a queste connesse.
Le critiche mosse all’accorpamento forzato, in un primo momento sono state valutate dalla giurisprudenza in maniera piuttosto incerta, stante la novità delle questioni, ma lentamente le incertezze sono svanite e si è formato un orientamento prevalente, secondo il quale sussisterebbero tutti i presupposti per ritenere legittima l’imposizione dell’accorpamento ai laboratori sotto soglia.
La sentenza n. 625/19 del CGA, da cui prendono spunto le osservazioni che seguono, utilizza a piene mani quanto affermato in numerose precedenti decisioni per allinearsi all’orientamento prevalente e chiudere, per così dire, la questione almeno in Sicilia. Per queste caratteristiche argomentative offre l’occasione per alcune considerazioni critiche, per dimostrare che, a differenza di quello che è stato ritenuto, l’obbligo di accorpamento, per come previsto e disciplinato, appare illegittimo perché privo di una base legale e inidoneo ad assicurare una migliore cura degli interessi pubblici connessi al complessivo sistema sanitario.
2) La prima e più radicale critica ai provvedimenti impositivi dell’obbligo dell’accorpamento alle strutture sotto soglia ne denunziava l’illegittimità osservando come essi mancassero di un’adeguata base legale. Incidendo su situazioni soggettive già acquisite dai titolari dei laboratori di analisi accreditati e contrattualizzati, di certo connesse con diritti costituzionalmente garantiti, avrebbero avuto bisogno di precise norme di legge, che attribuissero all’Amministrazione il potere d’innovare in maniera autoritaria le varie situazioni e affermare il carattere doveroso dell’accorpamento prevedendo l’irrogazione della sanzione della perdita dell’accreditamento e del codice regionale per la contrattualizzazione per le strutture che non si fossero adeguate.
Questa critica, di certo di non poca importanza, viene ritenuta infondata dalla sentenza che commentiamo, che rifacendosi ad altri precedenti, individua la base legale del potere esercitato nella legge finanziaria del 2007, che “impegnava le Regioni a riorganizzare la rete delle prestazioni della diagnostica di laboratorio “. E inoltre  rileverebbero a riguardo  ” il piano di rientro  2007/09, reso esecutivo con D.A. 1657/07 e il programma operativo 2010/12, che prevedeva già la definizione di un piano di aggregazione dei laboratori finalizzato a raggiungere, entro il 2012, una soglia minima di 200.000 prestazioni, soglia che coincide anche con le indicazioni contenute poi nel di poco successivo accordo approvato dalla Conferenza  Stato-Regioni nella seduta del 23 marzo 2011, che assume quella stessa soglia di riferimento, imponendone il raggiungimento in tre anni di attività ” E infine ” la doverosità di conseguire& le soglie fissate&rispondeva alla necessità di una razionalizzazione del sistema anche i fini di contenimento della spesa pubblica “
Come risulta dalle motivazioni sopra riportate, per altro comuni all’orientamento giurisprudenziale prevalente (ma, come si vedrà, non univoco), il solo atto normativo di rango primario, idoneo in teoria a legittimare il potere dell’Amministrazione di obbligare le strutture sotto soglia ad accorparsi, sarebbe la legge finanziaria per il 2007, e più esattamente l’art. 1, co. 796 della legge 27.12.2006 n. 296, mentre tutti gli altri atti richiamati, compreso l’Accordo approvato dalla Conferenza Stato-Regioni il 23 marzo 2011 appaiono del tutto inidonei a dare fondamento legale all’affermato carattere doveroso dell’accorpamento, in quanto atti di sicura natura amministrativa.
Ma se si va a controllare il testo dell’art.1, co.796 della legge finanziaria per il 2007, ci si accorge che esso non prevede e non attribuisce a nessun organo il potere di imporre ai laboratori di analisi già accreditati l’obbligo di raggiungere annualmente la soglia minima di 200.000 prestazioni, al di sotto della quale l’accorpamento diventa doveroso. Dispone, infatti, la norma appena richiamata che “& le regioni provvedono entro il 28.02.2009 ad approvare un piano di riorganizzazione della rete delle strutture pubbliche e private accreditate, eroganti prestazioni specialistiche e di diagnostica di laboratorio, al fine dell’adeguamento degli standard organizzativi e di personale, coerenti con i processi d’incremento dell’efficienza, resi possibili dal ricorso a metodiche automatizzate“.
Se da un lato, quindi, la norma richiamata indica gli obiettivi del piano “che le regioni debbono approvare”, dall’altro non contiene nessun riferimento ai mezzi, ovvero ai poteri, che possono essere esercitati per raggiungere gli obiettivi indicati.
Potrebbe di contro osservarsi che il co.796 dell’art. 1 appena citato attribuisce alle amministrazioni regionali un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei “mezzi” idonei a raggiungere gli obiettivi indicati dalla stessa norma, così che la scelta successivamente compiuta dall’amministrazione sarebbe il frutto dell’esercizio del potere discrezionale attribuitole dalla legge.
Pur riconoscendosi il peso di questa osservazione, sul piano dei principi non può ammettersi che una norma attribuisca all’Amministrazione un’ampia discrezionalità, il cui esercizio possa incidere su situazioni di diritto soggettivo, soprattutto se coperte da garanzie costituzionali, senza indicare nemmeno in maniera indiretta il tipo di potere esercitabile e le cautele ed i limiti, entro i quali contenere il potere attribuito.
La legge finanziaria per il 2007, proprio per la genericità della disciplina recata, non appare, quindi idonea a dare fondamento legale all’esercizio del potere impositivo dell’accorpamento.
3) Alla legge finanziaria del 27 dic. 2006 n.296 ha fatto seguito l’accordo Stato-Regioni (già prima citato), redatto ed approvato nella seduta della Conferenza permanente del 23 marzo 2011. La giurisprudenza che critichiamo vede nell’Accordo un ulteriore fondamento legale della doverosità dell’accorpamento.
La tesi non può essere condivisa.
Nell’allegato dell’accordo, che contiene i “criteri per la riorganizzazione delle reti di offerta di diagnostica di laboratorio”, compare per la prima volta il riferimento alla soglia delle 200.000 prestazioni annue. Si legge nell’Allegato che “nei criteri di accreditamento dovrà essere prevista una soglia minima di attività, al di sotto della quale non si potrà riconoscere l’idoneità al riconoscimento di produttore accreditato e a contratto. La soglia minima proposta come riferimento è di un volume di attività di 200.000 esami di laboratorio complessivamente erogati/anno, prodotti in sede e non tramite service (  )”.
E si legge ancora che l’obiettivo dell’esecuzione delle 200.000 prestazioni si realizzerà solo “attivando meccanismi di reale aggregazione fra strutture di laboratorio, volte non già alla sopravvivenza delle stesse, ma ad un reale progetto di miglioramento della qualità complessiva “
L’Accordo chiarisce, infine, che i locali delle strutture sotto soglia, dopo l’accorpamento, si trasformeranno in “punti prelievo”, che appaiono idonei ad assicurare la “capillarizzazione dell’offerta dell’attività di prelievo” e “possono costituire uno strumento di risposta alla chiusura delle piccole strutture”.
Se, quindi, da un lato, è nell’Accordo che si fa riferimento per la prima volta all’accorpamento e se ne delinea una possibile disciplina, dall’altro è l’Accordo stesso che esclude la doverosità dell’accorpamento per le strutture sotto la soglia delle 200.000 prestazioni l’anno, giacché esso si limita a suggerire (proporre) alle regioni tale soglia. Tali enti restavano liberi d’indicarne una diversa e più limitata, tenendo conto ciascuna delle specifiche e differenti situazioni della propria rete sanitaria, e ciò a seguito di un’attività istruttoria trasparente, di cui dare atto nei successivi provvedimenti adottati, attività che non è stata mai compiuta. Dire, quindi, come fa il filone giurisprudenziale che critichiamo, che il potere d’imporre l’accorpamento e di fissare la soglia minima nelle 200.000 prestazioni annue ha fondamento nell’accordo Stato-Regioni risulta non rispondente a quanto stabilito nell’accordo stesso e, in ultima analisi, frutto di un fraintendimento.
E ancora la circostanza che l’Accordo si limitava a “proporre” alle regioni la soglia minima dimostra che il dovere di rispettare tale soglia trova il suo fondamento non già nella legge e neppure nell’accordo, ma nei provvedimenti adottati dalle regioni, di sicura natura amministrativa, e come tali inidonei a dare adeguata base legale ai provvedimenti impositivi della soglia e repressivi, nel caso del mancato raggiungimento della medesima.
4) Anche se l’assenza di una norma primaria, che desse fondamento alla pretesa d’imporre l’accorpamento ai laboratori sotto soglia, dimostra da sola l’illegittimità del potere esercitato, il richiamo alle garanzie che si rapportano agli artt. 41 e 38 della Costituzione contribuisce a definire, sotto un diverso aspetto, il carattere illegittimo del potere esercitato.
Come è noto i laboratori di analisi, ancorché contrattualizzati con l’Amministrazione, sono espressione della libertà d’impresa e della libertà d’iniziativa economica privata e, ancor prima, del diritto al lavoro. Del resto è la stessa giurisprudenza che con riferimento all’attività delle strutture sanitarie private richiama i principi del trattato UE in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi[1]
In base alle libertà di cui gode in forza dell’art. 41, al titolare della struttura sanitaria, quale operatore economico, tocca di stabilire quale debba essere l’organizzazione della sua impresa e in quali condizioni la sua gestione sia idonea ad assicurargli un guadagno.
Nel caso che ci riguarda questi semplici principi portano ad affermare che spetta al professionista stabilire la quantità di prestazioni che sia idonea ad assicurare equilibrio economico alla sua “impresa”  e, più specificamente, se un numero di prestazioni sotto soglia appaia comunque remunerativo dell’attività esercitata. L’intervento di un ordine di accorparsi con altri laboratori per dare vita ad una mega struttura e la conseguente riduzione del laboratorio accorpato a centro prelievi incide pesantemente sulla libertà di cui parliamo, imponendo dall’esterno un modello d’impresa, che il titolare della struttura di laboratorio (spesso coincidente con il professionista che ne è il direttore responsabile) non ha scelto e tuttavia non può rifiutare.
Per uscire dalle difficoltà derivanti dal richiamo dell’art. 41 della Costituzione, che risultano ancora più serie se collegate con le osservazioni relative alla violazione del principio di legalità, il filone giurisprudenziale che commentiamo fa leva sul secondo comma dell’art. 41 Cost, dove è affermato che il diritto in esame non può esercitarsi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. In breve un laboratorio di analisi che non raggiungesse la soglia delle 200.000 prestazioni annue e restasse accreditato e contrattualizzato nuocerebbe a quei valori indicati dal secondo comma dell’art. 41; e considerato che questi laboratori hanno operato per decenni sarebbe da presumere che per lunghissimo tempo abbiano nuociuto a quei valori senza che nessuno se ne accorgesse.
L’inconsistenza del richiamo al secondo comma dell’art. 41, quale norma che giustificherebbe la compressione del diritto del professionista di gestire secondo suoi criteri imprenditoriali il proprio laboratorio di analisi risulta dal fatto che non viene mai spiegato, neppure per accenni, in quale maniera la gestione di un laboratorio sotto soglia potrebbe porsi in contrasto con la sicurezza, la libertà e la dignità umana o nuocere all’utilità sociale, e l’unico riferimento lontanamente plausibile è quello che richiama il contenimento della spesa pubblica.
Si tratta però di un riferimento sbagliato ed inconsistente, in quanto l’affermazione della doverosità dell’accorpamento non ha nulla a che fare con il contenimento della spesa pubblica. Se, infatti, da un lato l’Accordo Stato-Regioni del 2011 non contiene nessun esplicito riferimento all’obiettivo del contenimento della spesa pubblica, dall’altro lo stesso comma 796 dell’art. 1 della L.296/06, in vista del contenimento di tale spesa, ha cura di affermare che, a partire dalla  entrata in vigore della stessa legge 296/06, alle remunerazioni rese dalle strutture private per conto del servizio nazionale  dovrà essere applicato uno sconto pari al 20% degli importi indicati nel decreto del Ministero della sanità del 22 luglio 1996.
Come si vede, quindi, ai fini del contenimento della spesa gli atti richiamati non fanno nessun riferimento all’accorpamento.  Aggiungasi ancora che al contenimento della spesa pubblica presiede la revisione del nomenclatore, al fine di rimuovere le analisi inutili ed obsolete e la “rivisitazione” del tariffario, cui è affidata la riduzione dei costi delle singole analisi. Infine, il contenimento in parola restava (e resta) affidato all’assegnazione del budget annuale che l’amministrazione fa annualmente ai singoli laboratori accreditati e contrattualizzati e l’insieme dei budget non può superare la somma complessiva che per l’anno di riferimento la regione destina a quel determinato aggregato.
Alla luce delle superiori considerazioni collegare l’accorpamento con il contenimento della spesa pubblica, come fa la giurisprudenza che critichiamo, appare per nulla convincente se non proprio frutto di un errore, tanto più che non viene mai spiegato, neppure per accenni, in qual modo l’affermata doverosità dell’accorpamento rappresenti una razionalizzazione del sistema, che “gioverebbe alla limitazione della spesa pubblica”[2].
Piuttosto va osservato come il sistema delle aggregazioni sia in grado di nuocere all’interesse pubblico connesso con la salvaguardia della salute, come in molte vicende giudiziarie è stato prospettato dai ricorrenti. A proposito basterà por mente alla circostanza che nel sistema creato con le aggregazioni le vere e proprie analisi del materiale biologico vengono eseguite in un luogo diverso da quello dove si trovano i punti prelievo che lo hanno raccolto  e non poche volte la distanza da coprire con il trasporto del materiale è considerevole, ove si tenga presente che  i limiti territoriali della mega struttura aggregata sono  individuati nel territorio della provincia o della regione, con la conseguenza che in una regione può esservi una sola struttura centralizzata, presso la quale verrebbe trasportato tutto il materiale biologico da analizzare, raccolto nei vari punti prelievo sparsi sul territorio.

L’esistenza dei pericoli di cui parliamo trova un riscontro nel testo stesso dell’Accordo Stato-Regioni, dove, premessa l’esigenza di “preservare la sicurezza del cittadino”, si ribadisce la necessità di “assicurare la qualità delle fasi pre-analitica e post-analitica, auspicandosi che “i processi di raccolta, di pretrattamento, di trasporto dei campioni biologici e di refertazione rispondano agli standard di qualità previsti nei documenti di regolamentazione dei laboratori clinici”.
I problemi connessi alla raccolta, al pretrattamento e al trasporto dei campioni biologici esistono, dunque, e l’avere precostituito una situazione nella quale la maggior parte di quei campioni vengono raccolti in un luogo e analizzati in un altro, appare tutt’altro che rassicurante e di dubbia utilità per una migliore cura della salute dei cittadini.
5) La doverosità dell’aggregazione dei laboratori sotto soglia appare pure incompatibile con quanto dispone l’art. 18 della Costituzione, dove al primo comma è affermata la libertà di associazione e, quindi, il tendenziale divieto per i poteri pubblici di disporre associazioni forzate. Appare all’evidenza in contrasto con tale libertà il ricorso ad atti autoritativi, con i quali si impone ai laboratori sotto soglia di associarsi in una delle forme indicate nello stesso Accordo (cooperative, strutture consortili, ATI ) pena la perdita del contratto con la regione.
Si osservi che questa libertà, più ancora di quella di cui all’art. 41 della Costituzione è garantita a tutti a prescindere dallo status del singolo soggetto e dai rapporti che intrattiene con l’Amministrazione. E i casi in cui può essere limitata sono previsti dallo stesso art. 18, e tra di essi non rientra l’obiettivo dell’Autorità di pervenire ad una migliore e più razionale organizzazione dell’apparato pubblico e privato che presiede alla cura della salute
Ma proprio a proposito della pretesa di avere realizzato una migliore e più razionale organizzazione nel settore sanitario va, di contro, osservato che le forme associative, che risultano dall’aggregazione, determinano nell’utenza una situazione di confusione e incidono negativamente sul suo affidamento. E’ nella comune esperienza di ogni giorno che i gabinetti di analisi, anche dopo la loro trasformazione in punti prelievo continuano a presentarsi al pubblico con il loro originario nome, con lo stesso indirizzo e recapito telefonico che possedevano prima della trasformazione, e i referti vengono consegnati ai clienti scritti su fogli dove è indicata la vecchia ragione sociale. E’ vero che nei fogli che contengono la refertazione appare in un angolo una dizione identificativa del laboratorio centralizzato, ma  la maggioranza degli utenti non percepisce neppure la presenza di tale indicazione e, comunque, non ne comprende il significato. La convinzione generale degli utenti è che stanno scegliendo il laboratorio cui affidare l’esecuzione delle analisi, di cui hanno bisogno e che tale esecuzione avverrà sotto la sorveglianza del professionista, cui è intestato il laboratorio, per come risulta dagli elementi che sono offerti alla loro percezione, tantopiù che il ritiro dei risultati, ovvero della refertazione, avviene negli stessi locali dove è stato eseguito il prelievo.
In breve i pazienti, allo stato attuale, quando si recano presso un laboratorio declassato a punto prelievo ignorano che il materiale biologico da analizzare sarà traferito dal luogo del prelievo alla sede dell’aggregazione (laboratorio centralizzato) e non hanno nessuna informazione in merito dai professionisti che sovrintenderanno all’esecuzione delle analisi. Gli utenti credono di avere scelto un laboratorio di loro fiducia per la competenza del professionista che ne sembra il titolare, ma, in realtà, che siano andati in quel determinato laboratorio o in un altro qualsiasi (facente riferimento allo stesso laboratorio centralizzato) non fa nessuna differenza, considerato che in ogni caso il materiale biologico sarà esaminato e refertato presso la macrostruttura.
Appare evidente, dunque, che l’assetto che critichiamo, oltre che collidere con le regole costituzionali di cui agli artt. 18 e 41 Cost., oltre che non consentire nessun risparmio per la finanza pubblica, produce effetti distorsivi sul piano dell’affidamento e della concorrenza: gli utenti credono di avere scelto una determinata struttura a cui affidarsi a preferenza di altre, laddove tale scelta appare del tutto irrilevante, tenuto conto che ovunque fossero andati per il prelievo il materiale biologico raccolto sarebbe stato traferito, esaminato e refertato presso una struttura centralizzata.
Ma anche i titolari ed in particolare i direttori dei laboratori di analisi, in realtà trasformati in centri prelievo, subiscono una mortificazione della loro professionalità, che vedono appiattita, in quanto non hanno possibilità di farsi spazio sul mercato puntando sui titoli posseduti e sull’accuratezza del lavoro professionale svolto. All’attività di analisi essi rimangono estranei come pure al controllo dei risultati, che vengono consegnati agli utenti così come sono stati comunicati dalla struttura centralizzata.
6) Ma a questo punto, più che insistere sulle critiche, occorre chiedersi: le riflessioni di cui sopra sono del tutto estranee alla giurisprudenza, o qua e là si rinvengono decisioni che contengono spunti critici nei confronti della regola dell’accorpamento almeno in parte coincidenti con i nostri? La risposta non può che essere positiva, come risulta dalla brevissima rassegna che segue.
Il TAR Basilicata, nel decidere ed accogliere un ricorso proposto da varie strutture accreditate e contrattualizzate sotto soglia per l’annullamento della deliberazione della Giunta regionale n. 342/16, avente ad oggetto il piano di riorganizzazione della rete delle strutture private accreditate di diagnostica di laboratorio, ha osservato: 

• L’art. 1, co. 796, lett. o) della l. 296/06 e l’Accordo Stato-Regioni del 23 marzo 2011 non hanno “affatto portata vincolante ed inderogabile, recando in sé diversamente il riconoscimento di ampi spazi di autonomia in capo a ciascun Ente regionale”. Del resto il documento (l’Accordo) fa riferimento ad una soglia minima proposta di 200.000 esami complessivamente erogati in un anno, così confermando che si tratta di un valore indicativo”. E tuttavia la regione si è limitata erroneamente a “recepire la soglia minima delle duecentomila prestazioni annue” senza avere proceduto a “una congrua istruttoria idonea a giustificare l’adozione dell’atto e delle soglie dimensionali scelte.”
• Nel processo decisionale la regione ha omesso “il coinvolgimento degli ordini professionali delle professionalità scientifiche e di eventuali enti esponenziali” aggravando l’insufficienza dell’istruttoria.
• “La previsione di soglie quantitative minime di produzione analitica, aggiungendosi ai requisiti per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie&finisce con l’integrare un requisito ulteriore per l’accreditamento, che è disciplinato dall’art. 8, co.4 del d.lgs. 502/92, stante il quale la procedura doveva essere preceduta da un apposito atto d’indirizzo e coordinamento adottato dalla Conferenza Stato-Regioni, che non risulta esservi stato.” (TAR Basilicata, 30 novembre 2017, n.730).

La sentenza del TAR Basilicata è stata confermata dal Consiglio di Stato (sez. III, 24.07.18, n. 4517). Il Giudice d’Appello, dopo avere escluso che “le norme di pertinenza deponessero a favore della vincolatività delle modalità (200.000 prestazioni) con le quali l’obiettivo dell’accorpamento deve essere perseguito” ha ulteriormente precisato quanto segue:
a) Il vincolo delle 200.000 prestazioni annue non pare ricavabile neppure da superiori esigenze di razionalizzazione della spesa, non rinvenendosi elementi che colleghino le tariffe di remunerazione delle prestazioni rese (stabilite con decreti ministeriali e con provvedimenti regionali) alla “dimensione della struttura di laboratorio accreditata, che viene contrattualizzata”.
b) I vincoli che si vorrebbero applicare nei confronti delle strutture accreditate incidono sulla libertà di organizzazione e, più in generale, sull’ambito dell’iniziativa economica privata, quindi su profili muniti di rilevanza anche costituzionale, la cui limitazione è opportuno che discenda da norme esplicite di indubbia interpretazione&”
Sulla vicenda era peraltro già intervenuto il TAR Lazio (sez. III-quater 03.02.16 n.1538), che, nel decidere un ricorso proposto per l’annullamento del Decreto del Commissario ad acta della Regione Lazio n. 270 del 26.06.15 aveva osservato che le” soglie quantitative minime  di produzione analitica,” appaiono illegittime in quanto ” aggiungendosi ai requisiti minimi per l’autorizzazione all’esercizio delle attività sanitarie costituiscono requisiti ulteriori per l’accreditamento, che è disciplinato dall’art. 8, co.4 del d.lgs. n. 502/ 92, stante il quale la procedura deve essere preceduta ( come dirà il TAR Basilicata ) dall’approvazione di un atto d’indirizzo e coordinamento, ” che non c’è stato[3].
Come risulta, dunque, dagli stralci delle sentenze sopra riportati sia i TAR che il Consiglio di Stato avevano espresso dubbi sulla legittimità dell’accorpamento e delle relative procedure e lo avevano fatto con osservazioni semplici e chiare che trovavano fondamento nella lettura delle norme rilevanti, ovvero la legge finanziaria per il 2007 e l’Accordo raggiunto in sede di conferenza Stato-Regioni nel 2011. I dubbi non scaturivano, quindi, da ragionamenti o da deduzioni più o meno complessi, ma si rifacevano al testo delle norme di base che all’evidenza escludevano la “doverosità” dell’accorpamento per le strutture con un volume di prestazioni inferiori a 200.000, considerato che l’Accordo “proponeva” alle regioni quella soglia, mentre le regioni hanno inteso il suggerimento come un vincolo imprescindibile ed hanno rinunziato al loro dovere di procedere ad autonome ed informate valutazioni.
L’assunto che esistessero norme di base, la legge finanziaria e l’Accordo, che imponevano la soglia delle 200.000 prestazioni, è risultato erroneo e le sentenze riportate confermano che tutta l’organizzazione dell’accorpamento si regge unicamente su atti amministrativi delle regioni, inadeguati, in quanto tali a giustificare, sul piano della legittimità, una disciplina così intrusiva della gestione dei laboratori di analisi accreditati.
Nei fatti è però avvenuto che le sagge considerazioni della III sezione del Consiglio di Stato sono svanite nel nulla e, per quanto ci consta, nessun altro Collegio si è confrontato con il loro contenuto. Non pochi Collegi, anzi, hanno affrontato le questioni ad essi sottoposte muovendo apoditticamente da una presunta ” accertata doverosità dell’aggregazione ” per citare, quindi, provvedimenti regionali, quali i ” piani di rientro dal disavanzo”  o  i ” provvedimenti di programmazione e pianificazione ” e concludere che la “doverosità di procedere al riassetto della rete dei laboratori ” avrebbe ” l’obiettivo primario di contenimento della spesa&”[4] (   ), quantunque, come si è detto, l’accorpamento non abbia nulla a che vedere con tale contenimento.
Ma se da un lato appare corretto propendere, allo stato della normativa vigente, per l’illegittimità dell’accorpamento e delle procedure con cui si realizza, dall’atro occorre domandarsi quale spiegazione possa darsi delle conclusioni cui è giunta la maggior parte della giurisprudenza, in spregio dell’evidenza e di precedenti che meritavano un confronto.
Se si considera il riferimento quasi ossessivo che le varie sentenze fanno all’esigenza del risparmio e del contenimento della spesa pubblica, peraltro in sintonia con il motivo conduttore del dibattito politico, può ragionevolmente ipotizzarsi che alla razionalizzazione del sistema dei laboratori tramite l’accorpamento, siano stati attribuiti effetti di trascinamento del risparmio per diventare, infine l’accorpamento stesso strumento primario del risparmio stesso. Del resto non è un caso che la giurisprudenza che con maggiore insistenza è ritornata sul tema dello stretto legame tra accorpamento e risparmio viene dai Collegi che operano in Sicilia e Campania, cioè nelle due regioni dove più si è ecceduto nella spesa sanitaria e dove più si è sentita l’esigenza di piani di rientro.
 

Note

L'articolo Accorpamento, che passione! proviene da Giustamm.

Sommario: 1) Introduzione. La tesi della motivazione in re ipsa. 2) Analisi della giurisprudenza. 3) Individuazione dei settori in cui ricorre più di frequente l’emanazione di provvedimenti illegittimi di erogazione di pubblico denaro. 4) Riconsiderazione della materia. Nuove prospettive in tema di motivazione e di valutazione dell’interesse del privato. I provvedimenti che hanno già prodotto l’illegittimo esborso di denaro a favore di privati. 5) Segue: i provvedimenti che proiettano nel futuro l’illegittimo esborso di denaro. 6) Gli atti regolativi del rapporto di lavoro contrattualizzato: dal provvedimento al contratto. Conseguenze.

1. Introduzione. La tesi della motivazione in re ipsa.

Chi si proponesse di scrivere delle note in tema di annullamento d’ufficio di provvedimenti che comportano un illegittimo esborso di denaro per l’Erario, sarebbe subito tentato di porre fine all’indagine, dopo un veloce riscontro delle massime della giurisprudenza.
Le indicazioni che vengono dalla giurisprudenza, recente e meno recente, sembrano dire in maniera quasi unanime che il proposito dell’amministrazione di far cessare un’illegittima spendita di denaro pubblico può e deve essere attuato mediante l’eliminazione dell’atto relativo, senza che sia necessario motivare in ordine all’interesse pubblico all’annullamento, interesse pubblico che sarebbe in re ipsa (1)
Va detto subito che la questione esaminata non è influenzata dalla recente entrata in vigore dell’art. 21 nonies della L. 11/2/2005 n. 15, che ha introdotto modifiche alla ben nota L. 241 del 1990.
Questa norma dispone espressamente che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone la ragione di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Si potrebbe, quindi, ritenere che, giusta la disciplina appena ricordata, tutti i provvedimenti di annullamento d’ufficio debbano non solo essere motivati, ma lo debbano essere con riferimento alle ragioni d’interesse pubblico che, comparate con quelle dell’interesse del privato, risultino prevalenti e tali da giustificare l’eliminazione dell’atto illegittimo.
Ma, come si diceva, la disciplina dell’art. 21 nonies, sopra richiamato, esercita ben poca influenza sulla questione che esaminiamo e ciò per dure ragioni: la prima, che appare decisiva, è quella per cui il citato art. 21 nonies non ha arrecato significative modifiche alla disciplina in tema di annullamento d’ufficio, ma si è limitato a riprodurre regole da tempo vigenti, pacificamente riconosciute dalla prevalente dottrina e giurisprudenza, che non avevano bisogno di apposite previsioni normative (2).
Considerato, quindi, il carattere ricognitivo o, se vogliamo, ordinativo della norma esaminata, essa non può esercitare nessuna influenza su di un orientamento giurisprudenziale, che si è formato quando già vigevano regole uguali a quelle che essa enuncia.
La seconda ragione è la seguente: ammesso pure che, alla stregua della disciplina contenuta nell’art. 21 nonies, ogni provvedimento di annullamento d’ufficio debba essere motivato con riferimento all’interesse pubblico, la giurisprudenza, che ci proponiamo di esaminare, non nega né la necessità della motivazione né del riferimento alle ragioni d’interesse pubblico, ma semplicemente “semplifica” le cose, dicendo che la motivazione, di cui non si è nega la necessità, è “in re ipsa”, cioè si trae dalle esigenze stesse che l’atto di annullamento tende a soddisfare, quelle di non consentire lo spreco del denaro pubblico.
Un esame più approfondito della giurisprudenza fa però dubitare che non vi sia spazio per alcune riflessioni critiche in tema di annullamento d’ufficio di atti, che comportano un illegittimo esborso di denaro.

2. Analisi della giurisprudenza.

Il dubbio viene dall’analisi del ragionamento che costituisce il filo conduttore delle varie decisioni, ragionamento (e relative conclusioni) che il giudice ritiene a volte di mitigare, a volte di puntellare, altre volte di subordinare all’esistenza di specifiche circostanze, con ciò dando prova di due cose: la prima, che la sua giurisprudenza è meno granitica e uniforme di quanto appaia dalle massime; la seconda che sono i “particolari” di ogni caso a giustificare la decisione che si adotta, così che, se quelle “specificità” non esistessero, la decisione non potrebbe essere presa negli stessi termini.
Si legge così che l’annullamento d’ufficio può essere adottato, senza bisogno di specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico, per provvedimenti che non solo abbiano già determinato l’illegittimo esborso di denaro a favore di privati, ma che sono in grado di protrarlo anche nel futuro. Ciò che preoccupa l’amministrazione e ciò che il giudice condivide è il timore che l’indebito esborso di denaro si protragga ulteriormente.
Altre volte l’annullamento d’ufficio, adottato con motivazione in re ipsa, viene giustificato con la circostanza che il provvedimento caducato non regolamenta situazioni giuridiche già consolidate da tempo.
Altre volte ancora l’amministrazione appoggia il suo provvedimento di autotutela sulla circostanza che le “utilità”, ovvero il denaro pubblico, pur dovendosi trasferire al privato con una sola elargizione, non sono ancora entrate nella effettiva disponibilità di quest’ultimo (3).
Come si vede, quindi, le affermazioni della giurisprudenza sono quanto mai variegate. Il solo fatto che sia intervenuto un indebito esborso di denaro pubblico non può giustificare l’annullamento d’ufficio senza comparazione dell’interesse pubblico con quello del privato, ma occorrono altri elementi, che a ben vedere sono quelli decisivi, anche se il Giudice preferisce dare ad intendere, diremmo quasi per uno scrupolo morale, che l’elemento decisivo è rappresentato, più che dalle “circostanze”, dall’uso scorretto del denaro.
Sulla scorta di queste osservazioni, vediamo se sia possibile una breve riconsiderazione della materia e la formulazione di conclusioni in parte diverse.

3. Individuazione dei settori in cui ricorre più di frequente l’emanazione di provvedimenti illegittimi di erogazione di pubblico denaro.

La prima domanda che bisogna porsi è relativa alle modalità e ai settori dell’azione pubblica, in cui più spesso e più facilmente si determina l’emanazione di provvedimenti illegittimi, che comportano una spendita di denaro pubblico. I casi esaminati dalla giurisprudenza consentono di rispondere agevolmente alla domanda e di precisare subito che i settori maggiormente interessati sono quelli dell’impiego pubblico non contrattualizzato (4). In questo settore è del tutto naturale che vi sia uno spostamento di denaro dall’amministrazione verso i suoi dipendenti, ma ciò che va messo in rilievo è il fatto che questo spostamento avviene in concomitanza o in conseguenza dell’emanazione di un provvedimento, che ha come fine principale quello di incidere in un qualche modo sulla posizione giuridica del privato, così che l’erogazione del denaro pubblico non costituisce la finalità del provvedimento, ma si presenta piuttosto come una conseguenza. Il provvedimento che comporta l’illegittimo esborso di denaro, e sul quale poi si abbatte il provvedimento di autotutela dell’amministrazione, non è, quindi, un atto che provvede all’esborso stesso, ma di norma è un provvedimento che reca una misura conformativa della posizione del privato, posizione alla quale accede un vantaggio economico.
A ben vedere, quindi, la qualifica di illegittimo deve più propriamente riferirsi alla decisione dell’amministrazione, che incide favorevolmente sulla posizione del dipendente, mentre l’analoga qualificazione dell’impegno di spesa e dell’esborso di denaro appare come una conseguenza di quella decisione. L’impegno di spesa e il trasferimento di utilità patrimoniali al privato non possono, tuttavia, cessare, se non si elimina il provvedimento, di cui rappresentato una conseguenza, l’atto, cioè che contenendo una qualche misura favorevole per il privato (dipendente) li ha resi possibili e li giustifica.
Allorché, quindi, l’amministrazione procede all’annullamento dell’atto, che determina l’illegittimo esborso di denaro pubblico, in realtà annulla un provvedimento che in un qualche modo attiene alla carriera o alle mansioni del pubblico dipendente, ma solo l’eliminazione di quest’atto può consentire la cessazione del trasferimento al privato delle utilità patrimoniali connesse.
Le espressioni usate dal giudice amministrativo (annullamento di provvedimenti che comportano illegittimo esborso di denaro) sono in realtà formule ellittiche, che concentrano l’attenzione sulle conseguenze economiche dell’atto di autotutela e lasciano in ombra le altre conseguenze, potremmo dire quelle principali, cioè la cancellazione delle modifiche che si erano determinate nella sfera giuridica del privato e in quella dell’amministrazione, e che costituivano il fine, per cui era stato esercitato il potere.
Ma c’è di più. La circostanza che il provvedimento (illegittimo) abbia prima trasferito al privato determinate somme di denaro e il provvedimento di autotutela abbia interrotto questo trasferimento, non solo concentra l’attenzione sulla cura del denaro pubblico, ma determina un trattamento giuridico dell’atto di autotutela, di cui altrimenti questo non godrebbe. E il trattamento particolare consiste appunto nell’esonerare l’amministrazione dal comparare l’interesse del privato con l’interesse pubblico e dall’esternare i risultati di questa comparazione, in quanto – afferma la giurisprudenza – l’interesse pubblico (rectius la prevalenza dell’interesse pubblico) è in re ipsa. Avviene così che il denaro pubblico, che nell’esperienza comune non è fatto oggetto di particolare rispetto e attenzione, ritrova nelle sentenze dei giudici, e non solo amministrativi, quella sacralità, che da tempo ha perduto nella considerazione degli amministratori.
Ma se può consentirsi all’amministrazione che essa rimedi al suo errore ricorrendo ai poteri di autotutela, non appare ragionevole che lo faccia senza prendere in considerazione gli interessi del destinatario di quell’atto. Anzi prospettive di ulteriore protezione del privato si aprono, ove si consideri che l’autotutela altro non è che il riflesso della tutela: quest’ultima è accordata dal giudice, la prima è messa in atto dall’amministrazione. Ma se alla tutela, che porta all’eliminazione dell’atto può accompagnarsi il risarcimento del danno, non sembra irragionevole ipotizzare che anche all’autotutela si accompagni una forma di risarcimento per i privati, che hanno fatto affidamento sulla stabilità dei provvedimenti emanati dall’amministrazione. Si tratta di un discorso che non può approfondirsi in questa sede, nella quale sarà, comunque, sufficiente avere osservato che l’organo che fa un cattivo uso delle norme relative a settori assai rilevanti, non può pretendere di eliminare gli atti che ne sono seguiti, senza dimostrare in motivazione di avere adeguatamente comparato l’interesse che intende curare con quello del destinatario dell’atto stesso.
Sulla scorta di queste osservazioni vediamo se sia possibile una breve riconsiderazione della materia e la formulazione di conclusioni in parte diverse da quelle che emergono dalla giurisprudenza prima esaminata.

4. Riconsiderazione della materia. Nuove prospettive in tema di motivazione e di valutazione dell’interesse del privato. I provvedimenti che hanno già prodotto l’illegittimo esborso di denaro a favore di privati.

Abbiamo visto che i provvedimenti di annullamento di ufficio, che esaminiamo, non hanno come oggetto diretto l’annullamento dell’esborso di denaro, ma l’annullamento dell’atto che, incidendo favorevolmente sulla sfera giuridica del privato, ovvero sul suo status di pubblico dipendente, ha determinato altresì il trasferimento a suo favore di (ulteriori) utilità patrimoniali. Assai di frequente, come abbiamo visto, in varie decisioni ricorre l’affermazione per cui, tramite l’esercizio del potere di autotutela, si tende a bloccare l’ulteriore esborso illegittimo di denaro pubblico, in quanto l’atto, che ne è la causa, dispone anche per l’avvenire.
Quest’ultima osservazione ci permette il primo spunto critico e insieme ricostruttivo, per il quale appare utile porre la seguente domanda.
Ma quale comportamento deve tenere l’amministrazione, allorché l’esborso illegittimo di denaro si è del tutto compiuto e non sussiste possibilità che si protragga ulteriormente (5)? E si badi che questa ipotesi può sussistere sia allorché l’esborso sia avvenuto in un’unica soluzione sia allorché si sia protratto nel tempo, ma non sia comunque più attuale.
È agevole rendersi conto che in questo caso non sussiste l’interesse pubblico a impedire l’ulteriore cattivo utilizzo del denaro, giacché questo è stato di già trasferito al privato.
Può l’amministrazione annullare il provvedimento, cui si è connessa la spendita, senza giustificare in motivazione la prevalenza dell’interesse pubblico sull’interesse del privato in ragione della protezione dell’affidamento e del tempo trascorso? Siamo propensi a ritenere che la risposta debba essere negativa e ciò per una pluralità di ragioni.
La prima risiede nella circostanza che l’occasione del cattivo uso delle “utilità” pubbliche è stata determinata dall’amministrazione, che ha mal governato le norme che prevedono in quali casi sia possibile emanare quel determinato provvedimento (6).
La seconda ragione dipende da un’equilibrata valutazione di quell’utilità patrimoniale, costituita dal denaro. Come si è visto, la giurisprudenza è incline ad attribuire ad esso un particolare valore, ma, a ben vedere nell’ambito dei beni, o diremo meglio degli interessi, affidati alla cura della pubblica amministrazione, il denaro non appare meritevole della maggiore attenzione. Anche quando avvenga che se ne determini una perdita, l’ordinamento mette a disposizione mezzi adeguati per far fronte alla perdita stessa. Ma allorchè si produce una “perdita” in altri settori o a danno di altri “beni”, il rimedio non è facilmente a portata di mano. Si pensi al danno che la piaga dell’abusivismo edilizio produce al territorio e all’ambiente, al nocumento che viene al bene fondamentale della salute dal malgoverno delle norme, finalizzate a combattere le varie forme di inquinamento, all’insoddisfacente protezione del paesaggio, ecc.. In tutti questi casi il danno, prodotto all’interesse pubblico, è permanente, di certo grave eppure nessuno ha espressamente sostenuto che provvedimenti illegittimi adottati dalle amministrazioni in questi settori possano essere annullati con atti privi di motivazione (perché tale è la motivazione in re ipsa).
Se questo è vero, appare ragionevole sostenere che il proposito di recupero del denaro pubblico non può giustificare l’elusione delle regole che, a protezione del privato, disciplinano e limitano l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.
La terza ed ultima osservazione si collega all’uso o, se vogliamo, all’impiego che il privato fa del denaro. Anche se l’affermazione non può avere una portata generale, il denaro è destinato a soddisfare bisogni della vita e, pertanto, viene usato man mano che il privato ne acquista la disponibilità e, in molti casi, viene speso ancora prima che esso sia effettivamente disponibile. Peraltro, non va dimenticato che l’oggetto prevalente del nostro esame è rappresentato dai casi in cui il privato è o è stato legato all’amministrazione da un rapporto di lavoro dipendente, così che appare verosimile che utilizzi il denaro, che riceve dall’amministrazione, per la soddisfazione delle necessità della vita (7). In termini strettamente giuridici possiamo dire che, nei casi considerati, il consolidamento della situazione è pressoché immediato.
Posto questo collegamento e il tempo limitato durante il quale può ipotizzarsi che le somme ricevute rimangono nella disponibilità dell’interessato, non si giustifica una posizione eccessivamente rigorosa.
Appare conclusivamente più saggio e conforme a regole di giustizia e di equilibrio, che l’autorità, cui non può impedirsi di valutare la possibilità di un recupero, si attenga alle normali regole che circoscrivono l’esercizio dei poteri di autotutela e, prima di adottare l’atto di annullamento d’ufficio, compari i vari interessi, che si intrecciano nel caso che va ad esaminare (8).
5. Segue; provvedimenti che proiettano nel futuro l’illegittimo esborso di denaro.

Veniamo ora all’esame del caso in cui venga emanato un provvedimento amministrativo, che abbia come conseguenza l’esborso di una somma di denaro, che si proietti nel futuro. Come risulta dalle osservazioni che abbiamo fatto in precedenza, è questo il caso tipico per il quale la giurisprudenza ha formulato la regola, secondo cui l’atto di annullamento di ufficio di tale provvedimento non abbisogna di una particolare motivazione, dal momento che la motivazione è in re ipsa ovvero consiste nel proposito di impedire che si continui a spendere illegittimamente denaro pubblico (9).
Questa soluzione non lascia pienamente soddisfatti per le ragioni che ci accingiamo ad esporre.
Abbiamo già rilevato che il provvedimento, a cui si collega la spendita (illegittima) di denaro pubblico, non è un provvedimento finalizzato esclusivamente all’erogazione a favore di qualcuno di un beneficio economico, ma è un provvedimento con il quale l’amministrazione fa fronte ad un determinato bisogno, così come la legge le consente di fare, con la particolarità che la soddisfazione di quella determinata esigenza comporta anche un impegno di spesa, che si proietta nell’avvenire.
Il provvedimento, per il quale la giurisprudenza ha formulato la regola tante volte enunciata è, quindi, un atto che non differisce da altri atti amministrativi e, come questi, si rivolge alla cura di interessi pubblici.
Si pensi al caso in cui l’amministrazione assuma in ruolo un determinato dipendente, ritenendo che questi possegga i requisiti per l’assunzione definitiva. Nel far ciò dovrà contemporaneamente deliberare l’impegno di spesa per il pagamento dello stipendio. Non può, però, affermarsi che ci si trova di fronte ad un provvedimento finalizzato a disporre una spesa, in quanto la finalità dell’atto è quella di assicurare all’amministrazione l’attività lavorativa di quel determinato soggetto per la migliore soddisfazione degli interessi pubblici affidati alla sua cura. La spesa, che ne deriva, è solo una conseguenza del provvedimento e non è certo l’obiettivo perseguito dall’autorità.
Se le osservazioni che precedono sono esatte, bisogna dire che la regola fissata dalla giurisprudenza in tema di annullamento d’ufficio degli atti qui considerati, si spiega – come già si è osservato prima – per via della valutazione sbilanciata di un aspetto dell’atto illegittimo, quello cioè di comportare anche l’erogazione di denaro pubblico. Il proposito di impedire la continuazione della spendita sopravanza ogni altra valutazione, così che lascia del tutto in ombra l’esame della soddisfazione, che, comunque, riceve l’interesse pubblico dall’applicazione di quel provvedimento ancorché illegittimo (10). Insomma possiamo dire che se gli atti che consideriamo non comportassero, per ipotesi, l’impegno di denaro pubblico, ancorché ritenuti illegittimi, non potrebbero essere annullati d’ufficio, se non a condizione che l’amministrazione motivi in ordine all’esistenza attuale di uno o più interessi pubblici che richiedono l’eliminazione dell’atto ritenuto illegittimo.
In questa prospettiva appare eccessiva ed ingiustificata la regola di consentire all’autorità di annullare, senza motivazione, in quanto, se da un lato si consegue indubbiamente la cessazione dell’erogazione illegittima del denaro, dall’altro si può perdere il beneficio della adeguata soddisfazione dell’interesse pubblico, che – come è noto – può essere assicurata anche da un atto non del tutto conforme alla legge (11). A ciò aggiungasi che si violano le regole della protezione dell’affidamento del privato e del rispetto delle situazioni, che eventualmente si siano consolidate per via del decorso del tempo.
Ritornando all’esempio che avevamo fatto più sopra, può bene accadere che il procedimento, tramite cui l’amministrazione ha immesso stabilmente in ruolo un determinato soggetto, sia viziato, ma ciò non significa automaticamente che il soggetto nominato assolva male ai suoi compiti, nuocendo così agli interessi dell’amministrazione, essendo possibile al contrario che, malgrado l’invalidità del procedimento di assunzione, il dipendente si dimostri adeguato ai compiti da svolgere. Del resto in giurisprudenza si rinvengono esplicite affermazioni secondo le quali non esiste piena corrispondenza tra illegittimità del provvedimento e cattiva cura dell’interesse pubblico. Anzi, a seguito del decorso del tempo, l’assetto degli interessi disposto dall’amministrazione con l’atto, poi rivelatosi illegittimo può apparire adeguato, considerato che con il passare dei giorni l’originaria illegittimità tende a attenuarsi e a degradare in situazioni nel loro complesso non incompatibili con l’assetto legittimo dell’organizzazione pubblica ovvero con le esigenze del pubblico interesse (12). Nel caso considerato, la qualità del lavoro svolto dal dipendente, dimostrata nel corso del tempo, potrebbe ben far ritenere che l’organizzazione creatasi con l’atto illegittimo è in grado di soddisfare l’interesse pubblico.
In questo contesto non si comprende per quale ragione la circostanza, che l’interesse pubblico venga soddisfatto dall’applicazione del provvedimento di assunzione, ancorché illegittimo, debba essere del tutto trascurata, laddove non lo sarebbe affatto se un provvedimento analogo non comportasse l’impiego di denaro pubblico.
La tesi che, sulla scorta delle considerazioni esposte, ci sembra più corretta è quella secondo cui la valutazione di ciò che richiede l’interesse pubblico vada sempre compiuta dall’amministrazione, unitamente alla valutazione degli interessi del privato, che – non bisogna dimenticarlo – è estraneo alle valutazioni compiute dall’amministrazione in sede di applicazione della legge, e che ha ragione di affidarsi a queste valutazioni (13).
La regola della motivazione in re ipsa va, quindi, valutata sfavorevolmente, in quanto si regge sulla considerazione di un aspetto accessorio (ancorché importante) del provvedimento che si sottopone ai poteri di autotutela, quello cioè dell’erogazione del denaro pubblico, e ne trascura l’elemento più importante, e cioè il modo come questo assicura la soddisfazione dell’interesse pubblico, a cui per legge è destinato.
Con ciò non intendiamo dire che l’aspetto relativo all’impiego delle risorse economiche debba considerarsi irrilevante e su di esso non possa portarsi l’attenzione dell’amministrazione.
Al contrario non va escluso che l’amministrazione valuti l’opportunità d’interrompere l’erogazione dei benefici economici illegittimi, ma questa valutazione non può essere assorbente rispetto a tutte le altre, ma deve rappresentare un momento del processo logico che porta all’apprezzamento complessivo degli interessi che saranno coinvolti dall’atto di annullamento (14).

6. Gli atti regolativi del rapporto di lavoro contrattualizzato: dal provvedimento al contratto. Conseguenze.

Prima di concludere il nostro lavoro, riteniamo utile chiederci come si pongano le questioni che abbiamo esaminato nell’ambito dei rapporti di lavoro c.d. contrattualizzato. A riguardo è necessaria una breve premessa.
È ben noto che con il D. Lgs.vo n. 29 del 3/2/1993 è stata disposta la privatizzazione del pubblico impiego, in attuazione dell’art. 2 della legge di delega n. 421 del 23/1/92. L’art. 2, 2° comma del citato decreto legislativo stabilisce che “i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa”, mentre il successivo 3° comma dispone che “i rapporti individuali di lavoro e d’impiego sono regolati contrattualmente”. L’art. 36, 1° comma dello stesso decreto n. 29, come integrato dall’art. 22 del D.Lgs.vo n. 80/1998, dispone che “l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro” o tramite procedure selettive o mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento.
Il principio, delineato dalla normativa richiamata, della contrattualità del rapporto di lavoro e d’impiego con la pubblica amministrazione si salda con l’ulteriore principio di cui all’art. 4, 2° comma dello steso decreto n. 29, come sostituito dall’art. 4 del già citato D.Lgs.vo n. 80/1998, che espressamente sancisce che le determinazioni necessarie per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
Non pare che possano sussistere dubbi che, dopo l’emanazione delle norme sopra richiamate, gli atti tipici, di natura provvedimentale, che davano vita al rapporto di pubblico impiego e ne accompagnavano le vicende, sino talvolta a determinarne l’estinzione, sono stati sostituiti da atti di natura negoziale: al posto del provvedimento amministrativo di nomina, vi è una proposta contrattuale di assunzione al lavoro che, incontrandosi con l’accettazione del soggetto interessato (e selezionato con le apposite procedure) dà luogo al contratto individuale di lavoro, dal quale scaturiscono posizioni soggettive, che si possono riassumere in quelle di debito e credito.
Ma anche i tradizionali poteri dell’autorità di “gestire” il rapporto di lavoro sono cambiati e sono stati trasformati, per espressa volontà legislativa, in atti di gestione di natura privatistica, ovvero in atti tipici del datore di lavoro privato. Al posto dei consueti atti amministrativi autoritativi, troviamo comuni atti di diritto privato, con i quali l’amministrazione gestisce il rapporto di lavoro, per i quali non hanno più nessuna rilevanza i tradizionali vizi di legittimità. Gli atti di gestione in parola possono essere affetti dai diversi vizi di nullità e di annullabilità disciplinati dal codice civile.
Tanto premesso, possiamo chiederci quale possa essere la reazione della pubblica amministrazione, datore di lavoro, allorché si ripresentino i casi prima esaminati, ma con riferimento a situazioni nelle quali – come abbiamo visto – il rapporto di lavoro viene (o veniva) gestito mediante provvedimenti amministrativi. Cosa potrà fare l’amministrazione, allorché constati di avere corrisposto al dipendente delle somme che non gli spettano, in conseguenza di un inquadramento, realizzato nelle forme del diritto privato, al quale il medesimo non ha titolo? E, parimenti, cosa potrà fare per impedire che l’esborso del pubblico denaro continui anche in futuro, perdurando il rapporto contrattuale che pone il dipendente in quella più vantaggiosa situazione, alla quale, però, non ha diritto?
Il problema, che a prima vista potrebbe sembrare complesso, si rivela piuttosto semplice se affrontato con una prospettiva diversa da quella che sino ad ora ha avuto riguardo agli atti di autotutela, che presuppongono la precedente adozione di provvedimenti amministrativi.
Se nell’ambito del rapporto contrattualizzato intervengono sin dall’origine atti di gestione, ormai privi dell’attributo dell’autorità e dei quali non può predicarsi nessuno dei vizi tradizionali d’invalidità, ovvero l’incompetenza, la violazione di legge e l’eccesso di potere, è consequenziale ritenere che nei loro riguardi l’amministrazione non potrà esercitare nessun potere di autotutela, non potrà cioè annullarli con un atto unilaterale, qual è il tradizionale provvedimento di annullamento d’ufficio; e non potrà, quindi, con un atto unilaterale né rimuovere il dipendente dalla situazione acquisita al fine d’impedire la continuazione dell’esborso del denaro pubblico, né, tanto meno, rimediare per il passato mediante un provvedimento unilaterale retroattivo. Insomma, l’amministrazione, se ritiene che nell’ambito del rapporto di lavoro contrattualizzato siano intervenuti atti invalidi, dovrà richiedere al giudice ordinario che li annulli o li dichiari nulli ed inefficaci, giudicandoli secondo i vizi di annullabilità e di nullità previsti dal codice civile o, se le è consentito, fare uso dei poteri privatistici di revoca, risoluzione o recesso, previsti dai contratti collettivi di lavoro, da leggi speciali sul lavoro subordinato e dal codice civile (15).
Conclusivamente sembra ragionevole affermare che nell’ambito del rapporto di lavoro contrattualizzato non si pongono gli stessi problemi, che costituiscono l’oggetto delle nostre riflessioni, in quanto l’amministrazione, agisce con gli stessi poteri del datore di lavoro privato e manca del potere di intervenire nel rapporto con atti di autotutela.

Abstract

L’autore mette a confronto le regole, che governano i poteri di autotutela della pubblica amministrazione nel caso di provvedimenti amministrativi che possiamo definire ordinari, con le regole che governano l’esercizio del medesimo potere, quando esso si rivolge a provvedimenti amministrativi che comportano l’erogazione di denaro pubblico. In questo secondo caso la giurisprudenza è incline a ritenere che il potere di autotutela possa esercitarsi senza che sia necessario individuare l’interesse pubblico, che giustifica l’eliminazione del provvedimento ritenuto illegittimo. L’autore, ponendosi in posizione critica nei confronti degli orientamenti della giurisprudenza e analizzando la qualità dei rapporti che sono coinvolti dai provvedimenti di autotutela, approda a conclusioni diverse, che possono così sintetizzarsi: le normali regole alla stregua delle quali può procedersi all’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi vanno rispettate pur nel caso in cui si pensi di annullare atti amministrativi illegittimi, che hanno comportato o comportano la spendita di denaro pubblico. E ciò perché le esigenze di tutela dell’affidamento del cittadino e di protezione dell’assetto dei suoi interessi sussistono in ogni caso.

________________________________________
(*) Il presente lavoro è destinato agli studi in onore di Franco Leonardi.
(1) Per la giurisprudenza meno recente, citiamo a caso Cons. Stato, sez. VI, 11/12/1981, n. 744, in Foro amm., 1991, I, 1503.
Di recente v. Cons. Stato, sez. V, 24/9/03, n. 5444 in Amm. it, 2003, 1713: “L’annullamento d’ufficio dei provvedimenti che comportano un illegittimo esborso di pubblico denaro non richiede una specifica motivazione sull’interesse pubblico, dal momento che quest’ultimo si considera in re ipsa”.
Non diversamente TAR Lazio, sez. III ter, 5/12/2003, n. 11966, in TAR, 2003, 1, 3617, dove viene ribadito il potere della P.A. di annullare d’ufficio un provvedimento illegittimo senza dare una diffusa motivazione quando le conseguenze di tale provvedimento perdurano nel tempo e lo stesso implichi l’esborso di denaro pubblico anche se sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla sua emanazione. Ancora Cons. Stato, sez. V, 3/3/2003, n. 1173, in Foro amm.-Cons. Stato 2003, 956; sez. VI, 4/4/2003, n. 1748, ivi, 1350; Cons. Stato, sez. V, 20/5/2003, n. 2739, ivi 2003, 1626. E ancora, sez. V, 16/1/2002, n. 213; sez. IV, 3/5/2000, n. 2608; sez. VI, 3/12/1998, n. 1657; sez. VI, 23/9/97, n. 1368; TAR Calabria, sezione di Reggio Calabria, 25/2/2000, n. 159; TAR Calabria, 25/7/1999, n. 705; TAR Veneto, 28/11/1998, n. 2334; TAR Calabria, 11/9/1996, n. 703. Va sottolineata la motivazione della decisione CGA 2/5/2000, n. 205, dove la non sussistenza dell’obbligo della motivazione viene giustificata per il fatto che l’esercizio del potere di autotutela tende alla soddisfazione di un interesse pubblico di natura indisponibile.
Del pari lo stesso CGA, 30/11/2000, n. 456, afferma che di fronte agli atti in parola “sussiste un evidente interesse pubblico all’eliminazione di atti, che sono fonte di disordine amministrativo e finanziario ed inefficienza e sono contrari ai principi di buona amministrazione, di cui all’art. 97 Cost.”.
(2) Ciò se si esclude la previsione di un termine “ragionevole” entro cui può esercitarsi il potere di annullamento d’ufficio. In precedenza, infatti, si rinvenivano decisioni alla stregua delle quali il potere di annullamento d’ufficio poteva esercitarsi in qualunque momento successivo all’emanazione dell’atto da annullare senza limiti. V. Cons. Stato, sez. IV, 10/6/2004, n. 379. Quanto, invece, all’esistenza in capo all’amministrazione del potere di annullamento d’ufficio, da tantissimo tempo non esistono dubbi. Ci piace ricordare qualche decisione risalente: “È insito nei poteri della P.A. quello di annullare o di emendare d’ufficio i propri atti viziati o erronei, senza che a ciò debba essere legittimata da apposita previsione normativa”, Cons. Stato, sez. IV, 27 aprile 1982, n. 253, in Foro amm. 1982, I, 451.
(3) Per questi orientamenti cfr. Cons. Stato, sez. V, 21/11/2003, n. 7524; sez. VI, 9/9/2003, n. 5044. Con specifico riferimento alla necessità di valutare il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento che comporta la spendita v. Cons. Stato, sez. VI, 12/8/2002, n. 4159.
Tra le tante meno recenti v. TAR Abruzzo, 27/4/1977, n. 268, in TAR, 1997, I, 2358.
(4) Per vari casi cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18/10/2002, n. 5680; sez. VI, 21/2/1997, n. 303; TAR Abruzzo, 15/1/1999, n. 23. In particolare CGA, 4/10/2001, n. 524, di cui riportiamo la massima: “In tema di annullamento d’ufficio, se da un lato l’amministrazione deve ponderare l’interesse privato in comparazione con quello pubblico, non identificabile con l’interesse al ripristino della legalità, quando dall’annullamento dell’atto consegua un danno per il privato che aveva fatto affidamento sulla legittimità dell’azione amministrativa, dall’altro, tuttavia, tale ponderazione non occorre quando dall’annullamento di atti di inquadramento derivi il venir meno di vantaggi che, contrastando con le finalità dell’ordinamento, debbono per ciò stesso essere rimossi; pertanto, è illegittimo l’annullamento d’ufficio di atti di inquadramento illegittimi, soprattutto quando si riferiscono a posizioni lavorative ad elevata professionalità (anche con conseguente notevole esborso di danaro pubblico), in quanto in tali casi è assolutamente prevalente l’interesse pubblico alla copertura di detti posti nei modi previsti dall’ordinamento”.
Va detto tuttavia che anche in settori diversi del pubblico impiego si registrano prese di posizione della giurisprudenza del tutto simili. Si veda, con riferimento ai contratti della P.A. di appalto di opere pubbliche, quanto affermato in motivazione da TAR Lazio, sez. III ter, 5/12/2003, n. 11966, in TAR 2003, 1, 3617: “Parimenti pacifico è il principio secondo cui, in materia d’autotutela amministrativa, non è necessaria una diffusa motivazione sulla sussistenza dell’interesse pubblico concreto e attuale a disporre l’annullamento, né rileva il lungo tempo trascorso eventualmente dalla emanazione dell’atto illegittimo, quando questo abbia conseguenze permanenti o perduranti ed implichi l’esborso di pubblico denaro, come accade in caso di un appalto affidato in base a regole illegittime (cfr., per tutti, Csi 20/7/1999, n. 365, in Cons. Stato 1999, 1, 1259)”.
(5) Ricordiamo che già la giurisprudenza meno recente distingueva il caso in cui l’amministrazione si trova di fronte ad atti amministrativi che comportano pagamenti continuativi dal caso in cui si trovi in presenza di atti che hanno comportato la pregressa corresponsione di un versamento effettuato in un’unica soluzione. Nel primo caso – a giudizio del giudice – l’interesse all’annullamento d’ufficio si atteggia in maniera ben diversa che nel secondo e si concreta nell’esigenza di evitare il permanere di un irregolare impegno contabile e di impedire l’erogazione protratta nel futuro di somme non dovute. In questi termini TAR Marche, 14/3/1977, n. 63, in TAR 1973, I, 1789.
Per qualche esempio, tratto sempre da decisioni meno recenti, v. TAR Abruzzo, 27/4/77, n. 269, in TAR, 1977, I, 2359. La decisione riguarda un caso in cui al dipendente era stata attribuita illegittimamente una qualifica superiore fittizia, ai soli fini della liquidazione della pensione e della indennità di buonuscita e di previdenza.
(6) Si è osservato già in passato che, se da un lato la P.A. ha il potere-dovere di ripetere le somme corrisposte per errore – e quindi con provvedimenti illegittimi – essa incorre in eccesso di potere quando effettua la ripetizione senza tenere conto della buonafede del soggetto che ha percepito le somme e della circostanza di avere ingenerato in quest’ultimo la convinzione di avere diritto a dette somme. V. ancora TAR Marche, 14/3/1977, n. 63, già cit.
Del resto nelle vicende di percezione da parte del privato di somme conseguenti all’emanazione di provvedimenti illegittimi, il ruolo della buonafede o della malafede del percettore è spesso considerato assai rilevante dalla giurisprudenza. Ad es. Cons. Stato, sez. V, 31/12/2003, n. 9263, afferma tra l’altro che ove l’illegittimità del provvedimento sia stata provocata dalla malafede del soggetto che ne beneficia, non si può determinare in capo al destinatario dell’atto alcun consolidamento e l’atto stesso può essere annullato senza obbligo di idonea motivazione.
(7) La tesi che sosteniamo nel testo ci pare che possa trovare conforto in quella giurisprudenza che, nei casi in cui l’amministrazione intenda far uso dei poteri di autotutela, impone di valutare in concreto il bene della vita, sul quale l’annullamento dell’atto viene a incidere. Si legga quanto ha affermato Cons. Stato, VI, 9/9/2003, n. 5050, in Foro amm.-Cons. Stato 2003, 2618: “In tema di esercizio del potere di autotutela, l’idoneità dell’atto amministrativo di ingenerare legittimo affidamento sul bene della vita che il provvedimento medesimo ha conferito nella sfera giuridica dell’amministrato non può essere valutato in astratto, ma deve essere considerato in concreto, in stretta correlazione con la natura del beneficio e della tutela accordata dall’ordinamento alla categoria di interessi sulla quale il provvedimento in questione viene ad incidere”.
Nei casi sopra ipotizzati il provvedimento sia pure illegittimo ha conferito nella sfera giuridica del privato un bene della vita fondamentale, quale è il denaro acquisito tramite une prestazione lavorativa. Questo bene, come abbiamo di già osservato, è finalizzato e di fatto viene impiegato per la soddisfazione di esigenze fondamentali della vita; se l’amministrazione, alla stregua della giurisprudenza sopra citata, deve fare valutazioni in concreto, valutazioni cioè che tengano conto dell’affidamento e dei beni che vengono incisi, bisogna concludere che deve agire con il massimo della prudenza, apparendo chiara l’essenzialità del bene che viene leso dall’esercizio del potere di autotutela.
(8) Qualche riferimento in giurisprudenza, Cons. Stato, sez. V, 18/10/1996, n. 1253, dopo avere affermato che l’interesse pubblico concreto all’annullamento d’ufficio di provvedimenti illegittimi, che producono esborsi di denaro pubblico, è in re ipsa, soggiunge che non va trascurato il principio generale della tutela dell’affidamento; per cui “una motivazione più approfondita sia necessaria allorché il lungo tempo trascorso abbia creato una consolidata posizione di vantaggio in favore del dipendente, dovendo in tal caso compararsi il sacrificio di tale posizione acquisita con il concreto interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo”.
(9) Si veda Cons. Stato, sez. VI, 9/9/2003, n. 5044, in Foro amm.-Cons. Stato 2003, 2618; sez. V, 21/11/2003, n. 7524. Molto esplicito il TAR Campania, sez. di Salerno, sez. II, 5/5/2003, n. 340, dove si legge: “L’esercizio del potere di autotutela su atti che comportano oneri economici non obbliga l’amministrazione all’esplicitazione specifica dell’interesse pubblico, che è in sé, né della comparazione di tale interesse con quello privato, essendo il primo preminente rispetto al secondo”.
(10) Insistiamo, quindi, nel mettere in rilievo che se gli atti, che consideriamo nel testo, non comportassero, per ipotesi, l’impegno e la spendita di denaro pubblico, ancorché ritenuti illegittimi, non potrebbero essere annullati d’ufficio se non nel rispetto delle regole normali, a condizione, cioè, che l’amministrazione motivi in ordine all’esistenza attuale di uno o più interessi pubblici e compari questi interessi con quelli del privato.
(11) La tesi che gli atti illegittimi possono, tuttavia, curare in maniera adeguata gli interessi pubblici è, da tempo, largamente condivisa. V., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 14/4/1997, n. 346, ove si fa riferimento all’eventualità che, con il decorso del tempo, sopravvengano circostanze, che possono far ritenere più conveniente per l’interesse pubblico il mantenimento della consolidata situazione di fatto. A ciò aggiungasi che la recente riforma della L. 241/90 tramite la L. 11/2/2005 n. 15, ha, per così dire, declassato alcune forme di illegittimità, così che è stato sancito per legge che alcune forme di illegittimità, per quanto accertate, non sono idonee a portare all’annullamento del provvedimento, considerato che, comunque, soddisfa l’interesse pubblico e che, ove vi fosse stato il rispetto totale della legge, il suo contenuto non sarebbe cambiato.
(12) In questi termini Cons. Stato, sez. V, 1/10/2002, n. 5133, in Ragiusan 2003, fasc. 227, 42.
(13) Si veda l’esplicita ed energica affermazione del CGA, 20/4/1998, n. 242: “Un provvedimento gravemente lesivo, quale l’annullamento d’ufficio dell’atto di nomina a pubblico impiego, richiede la valutazione e comparazione degli interessi coinvolti qualora l’atto viziato abbia ingenerato affidamenti ed aspettative”. Consapevole della gravità degli effetti, che producono gli atti di annullamento d’ufficio dell’inquadramento di pubblici dipendenti come pure degli atti di promozione, la giurisprudenza è incline a ritenere che, in questi casi, sussiste l’obbligo della previa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo. Cfr. Cons. Stato, sez. I, 14/6/2000, n. 544/00; TAR Toscana, sez. II, 29/1/2001, n. 132.
(14) Talvolta si rinviene in giurisprudenza qualche apertura in questo senso. Si veda, ad esempio, il caso deciso da Cons. Stato, VI, 12/8/2002, n. 4159. Era avvenuto che un soggetto era stato nominato in prova nel ruolo del personale della 2^ qualifica funzionale dell’amministrazione centrale e periferica del Ministero della Pubblica Istruzione, con il profilo professionale di addetto alle attrezzature e pulizie. Successivamente lo stesso Ministero, dopo sei mesi aveva disposto l’annullamento del precedente provvedimento di nomina “considerato che a seguito dell’esame della documentazione di rito … gli organi di controllo hanno eccepito la mancanza del possesso del requisito dell’assolvimento dell’obbligo scolastico”. L’interessato aveva proposto ricorso al giudice amministrativo. Ma tanto in primo grado quanto in appello, il Giudice aveva respinto il ricorso, con il quale si eccepiva la mancanza da parte della pubblica amministrazione dell’accertamento dell’interesse pubblico all’annullamento medesimo osservando che non è necessario tale motivato ed esplicito accertamento dell’interesse pubblico all’annullamento medesimo “allorché le conseguenze dell’atto illegittimo consistano in un’attuale e futuro esborso di somme senza titolo con danno per l’amministrazione”. Tuttavia il Giudice si è fatto carico di un’altra eccezione e cioè di quella secondo cui, nei casi di annullamento di ufficio di atti favorevoli al privato, è necessario prendere in considerazione l’affidamento del privato e quindi la considerazione della sua situazione soggettiva.
Ma, nel caso sottoposto al suo esame – ha osservato il Consiglio di Stato – “l’annullamento è sopravvenuto a distanza di qualche mese dal provvedimento di nomina” sicché non può ritenersi che sia maturata una situazione di affidamento del privato, situazione che matura solo in conseguenza di un considerevole decorso del tempo.
Ciò conferma quanto si sostiene nel testo, che, nei casi in cui siano maturate le condizioni per valutare, prima di procedere all’annullamento d’ufficio, gli interessi del privato comparandoli con quelli dell’amministrazione, questa comparazione deve effettuarsi anche se si procede all’annullamento d’ufficio di atti che comportano esborso di denaro pubblico e di essa deve fornirsi prova tramite la motivazione.
(15) Si legga quanto chiaramente ha affermato il Giudice del lavoro di Enna, nella motivazione della sentenza 11/2/2005 n. 37: “come già esattamente affermato dalla sopra richiamata sentenza n. 977/1997 del TAR Lazio-Latina (che ha dichiarato illegittima la risoluzione del contratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato con un docente, disposta dal Provveditore agli studi in via di autotutela), “il potere di autotutela… non può più trovare spazio presupponendo un’ottica provvedimentale incompatibile con il più nuovo modello di rapporto di lavoro delineato dal D.Lgs.vo 3 febbraio 1993 n. 29…”, per cui deve necessariamente ritenersi, in assoluta coerenza col nuovo sistema, che non sia più configurabile ed ammissibile in tale materia l’emanazione, da parte della P.A. datrice di lavoro, di alcun provvedimento di ritiro (annullamento d’ufficio, revoca d’ufficio, rimozione od abrogazione, ecc.)di precedenti atti, ormai privatistici, di gestione del rapporto di lavoro dei propri dipendenti (cfr., nello stesso senso, da ultimo Tribunale di Roma 4/3/2002), salvi restando soltanto, ed ovviamente, l’esercizio da parte della P.A. dei poteri privatistici di revoca, risoluzione e recesso previsti dal codice civile, dalle leggi speciali sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, e dai contratti collettivi di lavoro, e, quale ultimo rimedio nelle ipotesi di invalidità e/o inefficacia (originaria o sopravvenuta) di atti negoziali costitutivi, modificativi od estintivi di tali rapporti, l’esercizio delle relative azioni giurisdizionali di nullità e/o di annullamento e/o di risoluzione dei predetti atti.
Conseguentemente, gli eventuali provvedimenti di ritiro emanati dalla P.A., datrice di lavoro, nell’asserito esercizio di un potere di autotutela non più esistente in tale maniera, debbono considerarsi radicalmente nulli per carenza di potere, né più né meno di come lo sarebbero eventuali atti unilaterali di “ritiro” posti in essere da qualunque soggetto privato al di fuori dei casi espressamente consentiti dal codice civile e dalle altre norme di diritto privato (cfr. anche Tribunale di Genova, 19/8/1999, in Giust. Civ. 2000, I, 2427; Lav. nelle P.A,. 2000, 132; nello stesso senso, cfr. fra altre, Tribunale di Modena, sez. lavoro, ord. 9/11/1999)”.

Note

L'articolo L’autotutela a presidio del denaro pubblico. Consigli per un uso ragionevole proviene da Giustamm.

1) Nell’affrontare il tema della configurazione del processo amministrativo dopo l’entrata in vigore dell’art. 20 della L. 28/1/2009, che ha convertito con modifiche il D.L. 29/11/2008 n. 185, è necessario spendere qualche parola, sia pure in maniera estremamente sintetica, sulla figura e sulle funzioni dei “commissari straordinari” deputati a curare la procedura esecutiva di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale.
Ciò è necessario in quanto, come si legge nell’intitolazione dell’art. 20 della L. n. 2 appena richiamata, la modifica del regime del contenzioso amministrativo è simmetrica alla norma straordinaria per la velocizzazione delle procedure esecutive dei progetti facenti parte del quadro strategico nazionale.
2) Con questa premessa passiamo subito a quelle previsioni dell’art. 20 che vanno dal comma 1 al comma 7.
Riorganizzando, per così dire, la formulazione della norma diremo che il Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente per materia e a seguito di particolari concerti, emana appositi decreti che:
individuano gli investimenti pubblici di competenza statale, inclusi quelli di pubblica utilità, ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonché per le implicazioni occupazionali e i connessi riflessi sociali nel rispetto degli impegni assunti a livello internazionale[1];
fissano i tempi di tutte le fasi di realizzazione dell’investimento e il quadro finanziario dello stesso;
contengono la nomina di appositi commissari straordinari, a cui vengono assegnati vari compiti, alcuni dei quali possono riassumersi nella vigilanza sul rispetto dei tempi previsti per la realizzazione dell’investimento.
Il commissario, appena nominato, divento il vero motore che fa marciare la macchina realizzatrice dell’investimento. A tal fine il 3° comma dell’art. 20 lo dota di ampi poteri d’impulso, di stimolo, di vigilanza, di accesso a tutti i documenti posseduti dagli enti coinvolti, ma non pare che di norma possa sostituire con propri atti quelli che la normativa attribuisce alla competenza di altri organi od altri soggetti.
I poteri del commissario sono meglio individuati dal 4° comma dell’art. 20 il quale dispone che per l’espletamento dei suoi compiti, meglio precisati nel comma 3, il commissario ha, sin dal momento della nomina, con riferimento ad ogni fase dell’investimento e ad ogni atto necessario per la sua esecuzione, i poteri anche sostitutivi previsti dall’art. 13 del D.L. 25/3/1997 n. 67, convertito dalla legge 23/5/1997 n. 135, comunque applicabile per gli investimenti ivi contemplati. Resto fermo il rispetto delle disposizioni comunitarie.
Il comma 4 bis dell’art. 13 del D.L. 25/3/1997 n. 67, convertito dalla L. 135/97, dispone che per l’attuazione degli interventi i commissari straordinari provvedono “in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto comunque della normativa comunitaria sull’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, della normativa in materia di tutela ambientale e paesaggistica, di tutela del patrimonio storico, artistico e monumentale nonchè dei principi generali dell’ordinamento”.
Il 4° comma dell’art. 20, nel porre i limiti al commissario, afferma che resta fermo il rispetto delle disposizioni comunitarie nonché di quanto disposto dall’art. 8, comma 1, del D.L. 112/2008, convertito con modificazioni dalla legge 6/8/2008 n. 133.
Prescindendo dal rinvio all’art. 8, comma 1, D.L. 25/6/2009, il confronto tra l’art. 20, 4° comma e l’art. 13, 4° comma, induce ad ipotizzare che il commissario incontri limiti minori di quelli previsti dall’art. 13, D.L. 67/97.
Infatti, mentre quest’ultima norma, al comma 4 bis, impone comunque ai commissari il rispetto non solo della normativa comunitaria ma anche della normativa in materia di tutela ambientale e paesaggistica, di tutela del patrimonio storico, artistico e monumentale nonché dei principi generali dell’ordinamento, il comma 4 dell’art. 20 del D.L. 185/2008 sembra imporre soltanto il rispetto delle disposizioni comunitarie.
Il 5° comma dell’art. 20 che esaminiamo consente al commissario di avvalersi degli uffici – ovvero dei mezzi del personale – di tutte le amministrazioni interessate dal progetto nonché degli uffici del soggetto, che in via ordinaria sarebbe competente per la realizzazione dell’intervento.
Il 6° comma pone un limite alle conseguenze finanziarie che possono derivare dai provvedimenti e dalle ordinanze emesse dal commissario, che non possono comportare oneri che non siano già assistiti da copertura finanziaria, giacchè si porrebbero in violazione dell’art. 81 della Costituzione e in ogni caso i provvedimenti citati non possono avere effetti peggiorativi sui saldi di finanza pubblica in quanto ciò sarebbe in contrasto con gli obiettivi correlati con il patto di stabilità con l’Unione europea.
Il 7° comma del medesimo articolo si occupa del coordinamento e della vigilanza dei commissari, che viene esercitata dal ministro competente per materia su delega del Presidente del Consiglio dei Ministri, che ha provveduto alla loro nomina.
La norma si preoccupa che da questa attività di coordinamento e di vigilanza non derivino nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, cosa che di necessità avverrebbe se alle predette attività fossero addetti soggetti estranei all’amministrazione.
Coerentemente il Ministro è tenuto a utilizzare, ai fini del coordinamento e della vigilanza, le strutture ministeriali esistenti.
La norma continua disponendo che “le strutture di cui al presente comma” segnalano alla Corte dei Conti ogni ritardo riscontrato nella realizzazione dell’investimento perché, se del caso, venga esercitata l’azione di responsabilità di cui all’art. 1, L. 14/1/1994.
La dizione “le strutture di cui al presente comma” non è molto chiara. La sua voluta genericità può spiegarsi ipotizzando che alluda a tutti i soggetti e cioè al Ministro stesso e ai titolari delle strutture ministeriali o regionali vigenti, che a qualunque titolo vengano a conoscenza di ritardi nella realizzazione dell’investimento.
3) I primi setti commi dell’art. 20 delineano quindi i poteri del commissario e le sue eventuali responsabilità, portando l’attenzione da un lato sulla dotazione dei mezzi giuridici più idonei e più efficaci per assicurare il buon successo dell’intervento, derogando se necessario alle norme vigenti e colmando eventuali lacune dell’ordinamento e, dall’altro, sul contenimento della spesa pubblica, che deve mantenersi nell’ambito delle previsioni stabilite e sui rispetto dei doveri di efficacia e di efficienza di tutti gli operatori interessati, che per ogni ritardo nella realizzazione dell’investimento rischiano di essere chiamati a responsabilità davanti alla Corte dei Conti.

PARTE II
LE MODIFICHE AL PROCESSO AMMINISTRATIVO

4) I commi 8 e ss. del più volte citato art. 20 si interessano principalmente del trattamento processuale dei provvedimenti “adottati ai sensi del presente articolo”.
La dizione “della norma” lascia intendere, a nostro avviso, che le regole processuali che seguono possono essere applicabili solo ai provvedimenti disciplinati negli articoli precedenti e quindi unicamente ai provvedimenti emessi dai commissari. Non è quindi la materia che determina l’applicazione delle nuove regole procedurali, ma unicamente il tipo di provvedimenti che si ripete sono quelli disciplinati dallo stesso art. 20.
Ad analoga conclusione si perviene leggendo altri passi dell’8° comma allorchè, ad esempio, si parla del ricorso al TAR “avverso i provvedimenti emanati ai sensi del presente articolo”.
L’impianto complessivo delle nuove regole processuali è ispirato a una esasperata velocizzazione del procedimento giurisdizionale di primo grado, mentre poco o nulla si dice del grado di appello, quasi che si ipotizzasse che le parti, “sfiancate” dalla cosa, poca o nessuna voglia possano avere di ricorrere in appello.
Debbo dire che non può che esprimersi a riguardo un giudizio quantomeno perplesso giacchè si tende a scaricare sugli operatori del processo – intendo sia gli avvocati che i magistrati – la frenesia della realizzazione dell’opera, e si finisce per considerare il processo stesso come un ostacolo, che va quindi contenuto nei limiti più ristretti e tali da non intralciare la veloce riuscita dell’intervento.
Non ritengo che le norme riduttive dei termini possano essere sospettate di legittimità costituzionale, giacchè più volte la Corte ha precisato che la fissazione dei termini nel rispetto dei quali si realizza la tutela e rimessa al giudizio del legislatore, cui compete il bilanciamento degli interessi in gioco.
Venendo all’esame delle norme, esse dispongono innanzitutto che i provvedimenti dei commissari sono comunicati a tutti gli interessati a mezzo fax o posta elettronica all’indirizzo – dice la norma – da essi indicato, lasciando in questo modo intendere che vi è il preciso dovere degli interessati di rendere noto l’indirizzo di fax o di posta elettronica.
Il che pone l’interrogativo di quali possano essere le conseguenze nel caso in cui questa indicazione venga omessa o risulti imprecisa.
Nei 10 giorni successivi all’invio della comunicazione del provvedimento gli interessati hanno la possibilità di accedere agli atti del procedimento, che, quindi, secondo la dizione della norma possono essere consultati nella loro totalità in maniera diretta e informale.
Anche in questo caso resta la domanda di quali siano le conseguenze nel caso in cui – per una qualunque ragione – l’accesso non possa realizzarsi. Ma a questo si dedicherà un cenno più avanti.
Il termine per proporre il ricorso al competente TAR viene ridotto a 30 giorni, che decorrono ovviamente dalla comunicazione o dall’avvenuta conoscenza dei provvedimenti.
Cade in tal modo il baluardo dei 60 giorni, che era stato sempre mantenuto fermo per consentire l’esercizio in maniera adeguata della tutela giurisdizionale soprattutto in una materia nella quale l’elaborazione del ricorso stesso è spesso assai complessa.
Si consideri che il termine di 30 giorni sembra decorrere dalla comunicazione del provvedimento e non dalla piena conoscenza degli atti del procedimento, il cui accesso – come abbiamo visto – può avvenire entro 10 giorni sempre decorrenti dalla comunicazione del provvedimento.
Per farla breve ove l’interessato, per l’elaborazione del ricorso, dovesse utilizzare i primi 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento per accedere agli atti, gli resterebbero solo 20 giorni per proporre il ricorso in maniera informata, dopo, cioè, che abbia potuto conoscere il contenuto degli atti della procedura. Questo termine si riduce ulteriormente se sorgono difficoltà nella consultazione degli atti, così che comunque il ricorrente farà bene a notificare il ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni proponendo successivamente motivi aggiunti.
Il termine per il deposito subisce una decurtazione veramente violente e si riduce a 5 giorni che decorrono non dalla notificazione del ricorso, ma dalla scadenza del termine di notificazione. Così almeno sembra, giacchè la norma dispone che il ricorso principale va depositato presso il TAR entro 5 giorni dalla scadenza del termine di notificazione e non dalla notificazione.
Ciò consentirebbe al ricorrente di disporre, per il deposito, di qualche giorno in più rispetto al momento in cui ha consegnato l’atto all’ufficiale giudiziario.
Per farla breve entro 35 giorni dalla notificazione del provvedimento chi volesse ricorrere deve:
accedere agli atti e farsene copia
predisporre e notificare il ricorso
depositarlo presso il TAR competente.
La norma ufficializza una prassi ormai consolidata presso molti TAR e cioè a dire che, in luogo della prova della notifica può essere depositata attestazione dell’ufficiale giudiziario che il ricorso è stato consegnato per le notifiche. La norma però impone che la prova delle eseguite notifiche va depositata entro 5 giorni da quando è disponibile. Questa dizione crea non poche perplessità sotto diversi profili. In primo luogo qual è il momento in cui la prova della eseguita notifica diventa disponibile? Per quanto se ne sappia non vi sono strumenti che consentano al ricorrente e alle altre parti e al giudice stesso di conoscere il momento in cui la prova è disponibile e neppure ci pare esistano strumenti obiettivi per accettarlo.
Giacchè la norma non prevede una sanzione la medesima sembra suggerire che il ricorrente si renda il più diligente possibile e si preoccupi di acquisire la prova (ritirare cioè l’originale del ricorso con la relazione di notifica o produrre la cartolina di ricevimento), provvedendo, quindi, tempestivamente al deposito.
Per le altre parti – chiamiamole controinteressate – è fissato il termine per la costituzione (10 giorni) decorrente solo dall’effettivo ricevimento della notificazione del ricorso principale. Se, quindi, il ricorso principale, tardasse per una qualunque ragione ad essere effettivamente notificato alle parti controinteressate, il termine per la costituzione si allungherebbe non sappiamo di quanto rispetto al momento in cui l’atto è stato consegnato all’ufficiale giudiziario. E ciò potrebbe dare un poco di respiro a tutte le parti del giudizio, tenuto conto che entro lo stesso termine di 10 giorni chi ne abbia interesse può proporre ricorso incidentale, che deve essere depositato con le modalità e i termini previsti per il ricorso principale. I motivi aggiunti possono essere proposti entro 10 giorni dall’accesso agli atti e vanno notificati e depositati seguendo le regole previste per il ricorso principale.
Un allungamento dei tempi della vicenda potrebbe, quindi, determinarsi se vi sia qualche difficoltà nell’accesso, tenuto conto che il termine per i motivi aggiunti decorre dall’avvenuto accesso.
Non può disconoscersi tuttavia che le parti diverse dal ricorrente possono proporre ricorso incidentale dopo e a seguito della notificazione dei motivi aggiunti. In questo caso il ricorso incidentale può essere proposto entro il termine di 10 giorni dalla notificazione dei motivi aggiunti e va depositato con le modalità previste per il ricorso principale ovvero sia entro 5 giorni dalla scadenza del termine previsto per la notificazione.
Questa eventualità rallenta l’incalzare della procedura giacchè i motivi aggiunti possono essere proposti entro 10 giorni dall’accesso agli atti che si deve presumere siano atti diversi da quelli utilizzati per il ricorso principale e dei quali si sia avuta conoscenza dopo la scadenza dei 10 giorni successivi dall’invio della comunicazione del provvedimento. L’eventualità considerata non incide tuttavia sulla previsione normativa che regola la fissazione dell’udienza per la definizione del ricorso che va fissata entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. La norma infatti stabilisce come punto di riferimento la costituzione dei controinteressati, che debbono quindi avere esaurito l’espletamento di ogni azione difensiva.
5) Occorre dire subito che per la fissazione dell’udienza la norma prevede che la fissazione debba avvenire entro 15 giorni che decorrono dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.
Questo termine, che è di 10 giorni, come abbiamo già visto, decorre dalla notificazione del ricorso principale.
Il Presidente del TAR, pertanto, è chiamato ad accertare quando il ricorso è stato effettivamente notificato ai controinteressati e tenuto conto che costoro possono costituirsi entro 10 giorni, entro i successivi 15 giorni dovrà fissare l’udienza di trattazione del ricorso. In sintesi l’udienza di trattazione del ricorso dovrà fissarsi entro 25 giorni dall’avvenuta notifica ai controinteressati.
Nel caso i cui i controinteressati fossero più di uno il termine decorre a nostro avviso dall’ultima notificazione.
Da quanto detto sopra risulta evidente che il termine di 10 giorni per la costituzione delle parti controinteressate non comporta la decadenza del potere di costituirsi successivamente, giacchè il termine di 10 giorni, nel contesto della norma serve soprattutto per indicare da quando comincia a decorrere il termine di 15 giorni per la fissazione dell’udienza di trattazione del ricorso.
Per rendere più chiaro il nostro discorso i controinteressati se vogliono si costituiscono entro 10 giorni dalla notificazione del ricorso, ma il giudice, indipendentemente dalla loro effettiva costituzione, deve fissare l’udienza di trattazione del ricorso entro i 15 giorni successivi alla scadenza del termine di 10 giorni previsto per la costituzione.
Con riferimento alla fissazione dell’udienza può porsi il dubbio se il Presidente del TAR debba fissare l’udienza entro 15 giorni dalla scadenza indicata nel senso che entro 15 giorni debba intervenire sia l’atto di fissazione che lo svolgimento effettivo dell’udienza o se possa limitarsi a fare uso, entro il predetto termine, del suo potere di fissazione, ma scegliendo una data che vada oltre i predetti 15 giorni.
Il testo della norma è, sul punto, piuttosto equivoco, anche se l’insistenza sulla necessità che “il processo venga definito ad una udienza ecc.” indurrebbe a ritenere che entro i predetti 15 giorni debba avvenire tanto la fissazione che la effettiva definizione della lite.
Altre considerazioni militano, però, per la soluzione diversa, che sia cioè consentita una fissazione per una data che vada oltre i 15 giorni.
Si pensi al tempo necessario per gli avvisi di segreteria e si pensi ad deposito di documenti, allo scambio di memorie tra tutte le parti, che deve avvenire almeno 5 giorni prima dell’udienza. E si pensi al tempo necessario al collegio per studiare gli atti del processo.
La soluzione che ci sembra da accogliere è, in definitiva, nel senso che sia mantenuto il potere discrezionale del presidente di scegliere la data più prossima per la celebrazione dell’udienza, a condizione però di esercitare il potere di fissazione entro i predetti 15 giorni.
Da ultimo, a questo riguardo, vi è da chiedersi quali riflessi processuali possa avere la circostanza che l’udienza non venga fissata entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti controinteressate e se, del pari, il processo non venga definito in questa udienza.
A mio avviso nessuna conseguenza processuale può derivare da queste eventualità, in primo luogo perché la legge non dice nulla a riguardo e in secondo luogo perché non si potrebbe di certo pensare a una invalidità che si ripercuota sulla sentenza, in quanto una simile eventualità frustrerebbe le finalità stesse della legge, che sono quelle di una quantomai veloce definizione della controversia, laddove una invalidità della sentenza aumenterebbe il contenzioso e allontanerebbe la definizione della lite.
6) L’8° comma dell’art. 20 continua imponendo al Tribunale non solo di definire – come si è visto – il processo, ma altresì di pubblicare la sentenza nella stessa udienza e di redigere la sentenza stessa nella forma semplificata “con i criteri di cui all’art. 26, 4° comma, legge 6/12/1971 n. 1034”.
Questa disposizione, a mio avviso, non è di facile interpretazione e può far luogo a dubbi di costituzionalità.
Come si è visto essa nell’imporre la redazione della sentenza informa semplificata rinvia ai criteri di cui all’art. 26, 4° comma, L. 1034/71.
L’art. 26 dispone che la decisione può essere assunta con sentenza succintamente motivata allorchè “si ravvisino la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”.
Orbene, può benissimo accadere che nel caso che esaminiamo venga all’esame del Tribunale una questione che non presenti i caratteri espressamente elencati nel 4° comma dell’art. 26, L. 1034/71.
Come potrebbe il Tribunale decidere con sentenza succintamente motivata casi in cui non sia ravvisabile la manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso ovvero la sua manifesta irricevibilità, inamovibilità o improcedibilità, o in mancanza di precedenti significativi?
Ma gli interrogativi continuano ancora se si considera quanto ulteriormente dispone il citato 4° comma dell’art. 26, laddove afferma che “la motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. È chiaro che questa parte della disposizione si collega alla prima nel senso che un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo è possibile se la decisione è facile da adottare e la decisione è facile da adottare se appunto si ravvisa la manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità.
Ma se questi presupposti non ricorrono non si vede come il giudice possa motivare la sentenza con “un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”.
Insomma la norma sembra imporre al giudice un esercizio contratto e limitato del suo potere di decisione, venendo in tal modo a incidere sul principio costituzionale di indipendenza e di autonomia del giudice, principio che certamente comprende il libero esercizio delle sue capacità di apprezzamento e di valutazione della controversia in tutti i suoi aspetti e di estrinsecazione soddisfacente dei motivi per cui adotta la sua decisione.
Ma la norma suscita dubbi di costituzionalità anche con riferimento agli artt. 24 e 113 della Costituzione.
Le due norme costituzionali nell’affermare che la difesa è un diritto inviolabile in ogni grado e stato del procedimento e nell’affermare che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione postula che il giudice possa e debba portare la sua valutazione su tutti gli aspetti della vicenda introdotti nel giudizio dal ricorrente o dalle altre parti.
Se vengono posti limiti valutativi al giudice, quali certamente derivano dall’imposizione irragionevole di adottare una sentenza succintamente motivata, quando non ricorrono i presupposti di legge, si incide sulla pienezza della tutela, che viene ridotta in violazione dei citati artt. 24 e 113 della Costituzione e, in violazione, altresì, dell’art. 6 della CEDU.
Riteniamo che una interpretazione conforme a costituzione della norma che esaminiamo debba essere nel senso che il giudice si sforzerà di adottare sentenze redatte in forma semplificata, ma, allorchè ciò non sia possibile, potrà redigere la sentenza nella maniera consueta, rispondendo puntualmente, sia pure sinteticamente, a tutti i quesiti – ovvero ai motivi – delle parti del giudizio.
Uno spunto è offerto dalla norma stessa la quale, nel prescrivere la redazione “in forma semplificata”, fa riferimento ai “criteri di cui all’art. 26, 4° comma, L. 1034/71”.
Potrebbe allora ritenersi che il Tribunale sia chiamato non all’integrale rispetto dell’art. 26, quanto piuttosto ai criteri che esso suggerisce, che sono quelli di una motivazione snella ed essenziale, che faccia riferimento ai punti di fatto e di diritto ritenuti risolutivi.
7) Il 4° comma dell’art. 20 si preoccupa altresì che al contratto “già stipulato non possano venire conseguenze a seguito dei provvedimenti adottati dal giudice. La norma dispone a tal fine che “le misure cautelari e l’annullamento dei provvedimenti impugnati non possano comportare in alcun caso la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni ove comprovati solo per equivalente”. Questo risarcimento non può comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere, che sarebbero state seguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.
La norma precisa ulteriormente che se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con malafede o colpa grave si applicano le disposizioni di cui all’art. 96 del c.p.c.
L’art. 96 richiamato usa la stessa dizione contenuta nel comma 8 che abbiamo appena descritto.
C’è da chiedersi, quindi, per quale ragione il comma 8 si sia preoccupato di ripetere quanto contenuto nell’art. 96 del c.p.c.
La spiegazione più semplice è che il legislatore abbia voluto eliminare ogni dubbio in merito al fatto che l’art. 96, pur previsto per il processo civile, si applica anche al processo amministrativo almeno sicuramente per quello che riguarda le vicende previste dall’art. 20.
Un’altra spiegazione potrebbe essere nel senso che il giudice, ove valuti che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con malafede o colpa grave, debba condannarla, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, anche prescindendo dall’istanza dell’altra parte. Insomma avere agito o resistito in questa materia con malafede o colpa grave determinerebbe a carico della parte soccombente il pagamento, oltre che delle spese, del risarcimento del danno, che il giudice dovrebbe pronunciare a prescindere dalla richiesta che ne faccia l’altra parte.
8) L’art. 20, dopo essersi occupato, come abbiamo visto, in maniera minuziosa del primo grado del giudizio, non detta nessuna norma speciale per quel che riguarda il giudizio di appello e rinvia all’art. 23 bis della legge 6/12/1971 n. 1034, lasciando quindi invariate le regole dell’appello, come pure lascia invariate le regole della sospensione del provvedimento impugnato, negli spazi lasciai liberi dalle nuove regole.
Tuttavia anche a proposito si pone qualche dubbio. Il comma 7 dell’art. 23 bis, L. 1034/71, dispone che il termine per la proposizione dell’appello è di 30 giorni dalla notificazione e di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza.
La parte può, al fine di ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza, proporre appello nel termine di 30 giorni dalla pubblicazione del dispositivo, con riserva dei motivi da proporre entro 30 giorni dalla notificazione ed entro 120 giorni dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza.
Ciò posto deve ritenersi che la proposizione dell’appello finalizzato a ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza debba avvenire entro 30 giorni decorrenti dall’udienza nell’ambito della quale è pubblicato il dispositivo, tenuto conto che, come abbiamo visto, non vale la disposizione secondo cui il dispositivo della sentenza è pubblicato entro 7 giorni dalla data dell’udienza mediante deposito in segreteria. La nuova disposizione che abbiamo esaminato prevede espressamente che “il dispositivo della sentenza è pubblicato in udienza, cosicchè deve ritenersi che il termine di 30 giorni decorra dall’udienza stessa”.

———-

[1] L’art. 20 precisa che per quanto riguarda gli interventi di competenza regionale si provvede con decreto del Presidente della Giunta Regionale, ovvero dei Presidenti delle Provincie autonome di Trento e Bolzano.

(pubblicato il 23.3.2009)

Note

L'articolo Il processo amministrativo nell’art. 20 della l. 2/2009<br> (prime riflessioni) proviene da Giustamm.

1) La sentenza n. 1313, emessa il 3/7/2001 dalla I sezione interna della sezione catanese del TAR della Sicilia (il cui testo è riportato in calce), merita di essere annotata, perché offre lo spunto per brevi riflessioni riguardanti l’uso che spesso fa il giudice amministrativo delle sentenze istruttorie nonché i criteri che vengono talvolta utilizzati, per dichiarare l’inammissibilità del ricorso.

2) Per la migliore intelligenza di quanto ci accingiamo a dire, è bene riassumere la controversia che è stata decisa con la sentenza n. 1313.

La vicenda è la seguente: un’impresa aveva richiesto all’amministrazione comunale la concessione edilizia, per realizzare un immobile su di un terreno, sul quale gravava un vincolo di destinazione ormai scaduto (per il 45% zona verde pubblico attrezzato).

Sul medesimo terreno gravava pure un altro vincolo, imposto da una diversa amministrazione e precisamente il 40% del totale della superficie era assoggettato a vincolo archeologico, idrogeologico e sismico.

L’amministrazione aveva rigettato l’istanza di concessione, asserendo che il terreno doveva considerarsi inedificabile, sia perché sul medesimo gravava il predetto vincolo di destinazione a verde pubblico attrezzato (ancorchè scaduto), sia perché esisteva pure il diverso vincolo, “Archeologia non delimitata”.

A quel che sembra, l’impresa aveva proposto ricorso al TAR asserendo che il terreno doveva considerarsi edificabile, sia pure nell’ambito del limitato rapporto tra superficie disponibile e volumi realizzabili, in quanto i vincoli nascenti dal P.R.G. erano scaduti considerato che il P.R.G. era stato approvato da oltre dieci anni. Nulla, invece, aveva eccepito contro il diverso vincolo archeologico, idrologico e sismico che, ad avviso del Comune, confermava l’asserita inedificabilità del lotto.

Il TAR, investito della controversia, aveva emesso una prima sentenza interlocutoria, per avere notizie precise in ordine all’esistenza dei vincoli.

Successivamente, con la definitiva sentenza n. 1313/2001, che qui si annota, aveva compiutamente analizzato e ritenuto fondata la censura rivolta contro l’asserzione dell’amministrazione che il terreno fosse del tutto inedificabile, pur dopo la scadenza del vincolo di P.R.G..

Aveva, tuttavia, dichiarato il ricorso inammissibile- per carenza d’interesse – in quanto l’impresa ricorrente non aveva rivolto nessuna censura avverso quella parte della motivazione del diniego di concessione, che si fondava sull’esistenza del diverso vincolo archeologico. Così si esprime il TAR: “Poiché con le censure esaminate viene contestata (fondatamente) la sussistenza di vincoli di piano scaduti, ma non la sussistenza di vincoli archeologici incontestati, da un eventuale accoglimento del ricorso in epigrafe nessun vantaggio potrebbe trarre la ricorrente in quanto la comprovata sussistenza del vincolo archeologico è sufficiente a supportare il provvedimento in oggetto.”

In breve, affermava il giudice, giacchè il provvedimento impugnato resterebbe e resta in piedi in quanto sorretto da un motivo non contestato dalla parte ricorrente, questa non ha interesse a che vi sia una pronuncia formale sull’altro motivo (la scadenza del vincolo), giacchè l’accoglimento di quest’ultimo non porterebbe al richiesto annullamento del diniego e non darebbe, quindi, piena soddisfazione al ricorrente.

3) Ebbene, la complessiva “gestione” del processo ad opera del Tribunale suscita qualche perplessità.

Vediamo di procedere con ordine.

Il TAR ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, in quanto l’impresa ricorrente non aveva formulato nessuna censura per contestare l’esistenza o la legittimità del vincolo archeologico, che, a dire dell’amministrazione, contribuiva ad impedire l’utilizzazione del terreno a fini edificatori. Ma, a ben riflettere, questa circostanza – cioè la mancata contestazione del vincolo archeologico – risultava ictu oculi dalla semplice lettura del ricorso e non possiamo dubitare che il giudice l’abbia notato. Tant’è che, proprio basandosi su questo elemento, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Ma se la mancata formulazione di censure avverso l’asserita esistenza del vincolo archeologico era di palmare evidenza (e – si ripete – il vincolo stesso non era contestato), risulta incomprensibile per quale ragione il TAR, senza che nessuno glielo richiedesse, abbia emesso una sentenza istruttoria per acquisire informazioni sull’esistenza dei vincoli che sembrava pacifica tra le parti.

Ragioni di logica nella conduzione del procedimento giurisdizionale e di economia processuale avrebbero richiesto che il Tribunale emettesse la sua decisione senza l’inutile intermezzo della sentenza istruttoria e del suo adempimento, che di certo avrà allungato la vicenda almeno di qualche anno.

Una volta che il vincolo archeologico non era contestato e, come dice la stessa sentenza, la mancata contestazione dei vincoli archeologici fa sì che “nessun vantaggio potrebbe trovare la ricorrente in quanto la comprovata sussistenza del vincolo archeologico è sufficiente a supportare il provvedimento in oggetto”, non serviva proprio a nulla avere informazioni a riguardo, perché le risultanze dell’istruttoria non avrebbero potuto dare ragione né all’una né all’altra parte, atteso che sul punto non c’era controversia. Questa parte della motivazione del diniego dunque non poteva in nessun caso essere annullata, e da qui la dichiarazione di “inammissibilità” del ricorso.

In breve vogliamo dire che le condizioni di ammissibilità del ricorso, come quelle di ricevibilità e di procedibilità dovrebbero essere esaminate per prime e, qualora risulti chiaro che il ricorso non potrà essere esaminato nel merito, è inutile, illogico e defatigante procedere alla sua istruzione, addirittura con l’emanazione di sentenze interlocutorie [1].

A questo punto è bene che il discorso si allarghi e diventi più esplicito in merito all’uso delle sentenze interlocutorie istruttorie che, talvolta, – è pur necessario accennarvi – hanno l’unico effetto di differire il momento della decisione o suppliscono all’inerzia colpevole di una delle parti del processo.

Sotto quest’ultimo profilo, l’antica regola onus probandi incubit ei qui dicit dovrebbe essere usata, se non con rigore, almeno con ragionevolezza dal giudice amministrativo: quando la parte non richiede nessun mezzo istruttorio né spiega perché non produce in giudizio le prove delle sue affermazioni, pur dicendo, talvolta, di averle nella sua disponibilità, il giudice, proprio perché il processo amministrativo è “delle parti”, dovrebbe astenersi dal compiere attività suppletive della colpevole inerzia o pigrizia delle parti [2]. Tali attività incoraggiano il comportamento di quanti sperano nell’indefinito prolungarsi del processo e trovano conveniente procedere a una qualunque affermazione, contando sul fatto che il giudice, di sua iniziativa, farà il resto, per verificarne l’attendibilità.

I mezzi istruttori e soprattutto le sentenze istruttorie debbono essere utilizzate solo quando il processo non può definirsi senza il loro impiego, purchè i dati da acquisire sfuggano alla disponibilità delle parti che, altrimenti, se vogliono tutelare i loro interessi, hanno l’onere di produrli in giudizio pena le conseguenze della mancata produzione, senza che il giudice rimedi con il proprio provvedimento istruttorio alle lacune probatorie [3].

5) L’altro aspetto, sul quale intendiamo soffermarci, riguarda la dichiarazione di inammissibilità del ricorso.

Preliminarmente allo svolgimento di riflessioni critiche, va ricordato, con forte apprezzamento, che il Giudice, pur consapevole che avrebbe concluso la sua sentenza con l’affermazione della inammissibilità, non ha tralasciato di esaminare il motivo di ricorso relativo alla situazione di edificabilità, nella quale si troverebbe il terreno dopo la scadenza del vincolo. Il Tribunale lo ha detto chiaro: “una volta che il vincolo è scaduto, il terreno può essere utilizzato a fini edificatori. Se così non fosse si raggiungerebbe un risultato simile a quello dell’espropriazione senza però la previsione di un’indennità relativa.

Tale interpretazione del quadro normativo sarebbe assolutamente in contrasto con la Costituzione – continua la sentenza – che garantisce il diritto di proprietà ed assoggetta a riserva di legge le modalità di ablazioni di detto diritto, condizionando comunque l’ablazione alla corresponsione di un indennizzo.

Atteso ciò, in base alla normativa predetta (art. 4, ultimo comma, della L. 10/1977), nel caso di specie il diniego di concessione fondato sul vincolo introdotto da un piano regolatore non più vigente, ……, si appalesa illegittimo”.

Ma, dobbiamo chiederci, a cosa servono (al ricorrente) queste apprezzabili e chiare affermazioni se, quanto agli effetti giuridici, il ricorso viene globalmente dichiarato inammissibile?

Salvo quanto diremo da qui a un minuto, ben ha fatto il Tribunale a svolgere con compiutezza il suo ragionamento per “spiegare” all’amministrazione che sbagliava e sbaglia quando afferma che, pur dopo la scadenza del vincolo, il terreno rimane inedificabile. Queste affemazioni, provenendo dall’Organo giurisdizionale al cui esame i cittadini interessati possono sottoporre future questioni dello stesso genere, hanno un gran peso e costituiscono una sorta di consiglio autorevole sui criteri da applicare, per affrontare casi simili, che dovessero ripresentarsi alle valutazioni degli organi comunali.

Se questo merito va riconosciuto al Tribunale, crediamo che il giudice poteva spingersi oltre e formulare la sua sentenza nel senso di annullare “parzialmente” il diniego di concessione, determinando in tal modo a carico del Comune un divieto, in senso tecnico, di riutilizzare, in sede di eventuale riesame dell’istanza di concessione, il motivo espressamente dichiarato illegittimo dal Tribunale, non attraverso un ragionamento, che ripete la sua autorevolezza dall’Organo che lo esterna, ma attraverso un “dictum”, che produce l’annullamento di quella parte dell’atto impugnato e obbliga l’amministrazione a darvi esecuzione.

In breve, il Tribunale poteva pronunciare una sentenza che in parte accoglieva il ricorso e in parte lo dichiarava inammissibile.

Perché il giudice non lo ha fatto? Perché ha ritenuto che questa statuizione non arrecasse al ricorrente nessun vantaggio, giacchè il provvedimento di diniego della concessione restava in vita, sorretto dall’altro motivo, quello riferito al vincolo archeologico che “è sufficiente a supportare il provvedimento in oggetto”.

Ma, a ben vedere, è proprio quest’ultima affermazione che lascia molto dubbiosi. Quando un provvedimento si presenta sorretto da più motivi, la sentenza che dichiari l’illegittimità di uno di essi arreca al ricorrente l’indubbio vantaggio di eliminare dalla scena dei suoi rapporti con l’amministrazione quello o quei motivi dichiarati illegittimi, che, quindi, l’amministrazione non potrà riutilizzare nel prosieguo delle vicende e dei rapporti che avrà con il cittadino ricorrente, dopo l’emanazione della sentenza.

Insomma, la situazione si “alleggerisce” a vantaggio del cittadino, e non tocca al giudice valutare la consistenza e la rilevanza di questo vantaggio, che, comunque, esiste e si lega al ricorso.

Le superiori osservazioni sembrano acquistare maggior pregio allorchè i “motivi”, che sorreggono il provvedimento, si rapportano a “interessi”, che l’ordinamento affida alla cura di apparati, ovvero di enti diversi. Nel caso che abbiamo esaminato, il vincolo archeologico non era stato imposto dall’amministrazione comunale ed esulava dalla sfera degli interessi di sua competenza. Il Comune, quindi, nel denegare la concessione edilizia anche per l’esistenza di quest’ultimo vincolo, non esprimeva una sua volontà finalizzata a proteggere e curare gli interessi di sua pertinenza, ma piuttosto dichiarava di sapere che, comunque, il terreno non poteva essere utilizzato a fini edificatori, perché una diversa amministrazione lo aveva asservito ad altro vincolo ovvero subordinato al rispetto di interessi esterni alla sfera di quelli di spettanza dell’ente locale.

A ben vedere il motivo del rigetto dell’istanza di concessione, che può riferirsi ad una valutazione rimessa dalla legge al Comune, è solo quello relativo all’esistenza del vincolo di P.R.G. e alla condizione giuridica in cui si trova il terreno dopo la scadenza di questo vincolo.

Il resto viene introdotto dal Comune nel provvedimento di diniego “ad abundantiam”, quasi per scoraggiare il privato richiedente e per significargli che la sua pretesa di costruire su quell’area non potrà realizzarsi per l’ostacolo che gli viene dal precedente provvedimento di “un’altra amministrazione”.

Se quanto detto sopra è esatto, appare ancora più convincente la tesi per cui il TAR poteva procedere all’annullamento del diniego impugnato, nella parte in cui questo si fondava sulla pretesa inedificabilità del suolo per la preesistenza del vincolo di destinazione imposto dal Comune, e arrecare al privato il vantaggio di una sentenza, che vincolava l’amministrazione comunale a considerare edificabile il terreno, così che la vicenda potesse concentrarsi, – con modi che non è necessario determinare a priori – sui rapporti tra l’impresa e la diversa amministrazione che aveva imposto il vincolo archeologico.

— *** —

[1] Riteniamo che la regola, fissata nell’art. 6 della legge 7/8/1990 n. 241 sia espressione di un principio generale di economia nella conduzione dei procedimenti, compresi quelli giurisdizionali. La norma dispone che il responsabile del procedimento debba per prima cosa valutare le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento. Del pari il Giudice deve valutare le condizioni di ammissibilità del ricorso e, ove queste manchino e non siano rimediabili, deve procedere alla relativa dichiarazione di inammissibilità, apparendo del tutto inutile ogni attività istruttoria.

[2] Vedi Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 1998 n. 151: “Poiché la regola dell’onere della prova ex art. 2697, c.c. s’applica anche al processo amministrativo, se la parte non fornisce perlomeno il principio di prova delle sue asserzioni, non v’è necessità che il giudice adito disponga indagini istruttorie sul punto”. Vedi pure Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 1994 n. 1360: “Nel giudizio amministrativo vale il principio processuale, ricavabile dagli art. 2697 c.c. e 115 c.p.c. secondo cui spetta a chi agisce in giudizio di indicare e provare specificamente i fatti posti a fondamento delle pretese avanzate, quando siano nella piena disponibilità della parte interessata”.

[3] In questi termini, Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 1997, n. 1477.

— *** —

V. TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. I Sentenza 3 luglio 2001 n. 1313

Note

L'articolo Note in tema di sentenze istruttorie e di inammissibilità dei ricorsi proviene da Giustamm.

Sommario: 1) Premessa. Lo Statuto dei diritti fondamentali. 2) La classificazione tradizionale dei diritti fondamentali. 3) L’articolo 2 della Costituzione italiana, ovvero il catalogo aperto dei diritti. 4) Il riconoscimento dell’inviolabilità dei diritti fondamentali. 5) La protezione dei diritti inviolabili: i Giudici e le sentenze. 6) L’assetto dei diritti inviolabili all’interno dell’istituzione scolastica. Tensione e bilanciamento tra le varie libertà e i diversi diritti. 7) L’assetto dei diritti e delle libertà degli insegnanti. 8) Il principio di laicità. Il diritto di libertà religiosa all’interno della scuola. L’esposizione dei simboli religiosi. 9) Diritti e doveri a confronto: quelli della famiglia e quelli della scuola. 10) Conclusioni.

1) Premessa. Lo Statuto dei diritti fondamentali.
I diritti di libertà della scuola sono da tempo all’attenzione della dottrina. Già nel 1959 Vincenzo Zangara scriveva che “le libertà della scuola riguardano la formazione morale e lo sviluppo culturale della persona umana: esse sono presupposti indefettibili di ogni ordinamento libero, poiché la pienezza della libertà della persona umana nelle sue proiezioni e attuazioni individuali e sociali è condizionata dalla sua educazione. Esse riguardano non la scienza e l’arte come fine a se stesse, ma tutta intera la concezione del mondo e della vita”[1].
Se questa riflessione non può che essere pienamente condivisa, proprio il suo riferimento alla pienezza delle libertà della persona suggerisce che si possa discutere meglio delle libertà della scuola, se prima ci si sofferma in maniera sintetica e riepilogativa sui diritti e sulle libertà fondamentali di cui ciascun uomo è titolare e che connotano quella pienezza e ciò indipendentemente dai rapporti di ciascun individuo con l’istituzione scolastica[2].
Questa messa a punto consentirà di discutere più agevolmente delle modificazioni che vengono ai diritti allorchè i loro titolari entrino in rapporto con la scuola e, di conseguenza, consentirà di esaminare la libertà di cui gode la scuola stessa, intesa come istituzione pubblica[3].
Riferendoci a quello che convenzionalmente chiamiamo il mondo occidentale, osserviamo che l’individuo, l’uomo (non quindi solo il cittadino) gode di uno “statuto” di protezione nei confronti tanto del potere pubblico che dei privati, rappresentato da una serie di diritti fondamentali. Questi diritti, di cui ci occuperemo di qui a un momento, non vengono “concessi” all’individuo dallo Stato, ovvero dal legislatore con le sue leggi ma gli appartengono, in quanto uomo, sin dalla nascita e la legge e la Costituzione stessa non fanno altro che “riconoscerli” e, tutt’al più, ne precisano il contenuto e i limiti.
Al centro dell’universo giuridico (e sociale), quale delineato dalla Costituzione e ora da numerose Carte sovranazionali, vi è la persona, la sua dignità e i suoi diritti che delimitano i poteri di tutto l’apparato pubblico. La persona non è solo destinataria di norme che amplificano o restringono la sua sfera giuridica, ma soggetto dotato di autonomia intangibile pur di fronte all’esercizio del potere legislativo.
Negli ordinamenti moderni, quindi, il regime delle libertà e dei diritti fondamentali non dipende da un legislatore sovrano, che attribuisca ai cittadini i diritti. Al contrario essi costituiscono un limite per il legislatore stesso, che non può né sopprimerli né limitarli se non entro certi limiti fissati nella Costituzione e nel rispetto di particolari procedure.
Ci si rende subito conto di quanto affermiamo nel momento in cui leggiamo il testo dell’art. 2 della Costituzione italiana, dove è detto che la “Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo. La nostra Carta si limita a riconoscere cioè a prendere atto dei diritti dell’uomo, che vengono definiti inviolabili e si impegna a garantirli, cioè a proteggerli da qualunque lesione e da qualunque tentativo di limitazione quale che sia il soggetto autore della lesione o del tentativo di limitazione.

2) La classificazione tradizionale dei diritti fondamentali.
Prima di procedere oltre e dare qualche informazione sui caratteri di questi diritti e sui modi con cui vengono protetti, bisogna soffermarsi a esaminare quali essi siano e quale sia il loro contenuto.
Diciamo schematicamente che i diritti fondamentali si dividono tradizionalmente in tre categorie: i diritti civili, chiamati comunemente diritti di libertà, i diritti sociali e i diritti politici.
Questi diritti sono espressamente indicati nella Costituzione e esattamente i diritti civili sono elencati negli artt. 13 e ss. della Costituzione. Essi sono i diritti di libertà tradizionali (di manifestazione del pensiero, di associazione, di riunione, di domicilio, di religione, ecc.)
I diritti sociali, propri dello stato sociale, sono previsti da altri articoli, ad es. l’art. 34 prevede il diritto allo studio, l’art. 32 tutela la salute, l’art. 29 i diritti della famiglia, ecc..
I diritti politici sono previsti nel Titolo IV della Costituzione e, oltre che l’elettorato attivo e passivo, comprendono il diritto di associarsi liberamente in partiti, il diritto di rivolgere petizioni alle Camere, ecc..
I diritti delle tre categorie si differenziano per quello che attiene al loro contenuto e al loro esercizio, seppure, come vedremo, non manchino aspetti comuni.
I diritti di libertà tradizionali tanto più si realizzano quanto meno lo Stato, cioè gli organi dotati di autorità, interferiscono con il loro esercizio. Si dice comunemente che questi diritti hanno un contenuto “negativo”, intendendosi con questo termine che la pretesa del loro titolare è che lo Stato non faccia nulla e lasci ai titolari la possibilità di esercitare i diritti stessi nella maniera che credono più opportuna. La condizione prima del loro esercizio è la non interferenza da parte degli organi pubblici.
Al contrario i diritti sociali si realizzano in forza delle attività e delle prestazioni che vengono poste in essere prevalentemente dall’apparato pubblico.
Questo non vuol dire che si tratti di “diritti lasciati alla mercé del legislatore o dell’amministrazione”, nel senso che il primo potrebbe non prevedere i mezzi economici necessari per consentire lo svolgimento dell’attività satisfattiva o la seconda potrebbe essere dotata di così ampio potere discrezionale da decidere di non svolgere nessuna o ben poca attività realizzatrice del diritto.
Il collegamento tra i diritti sociali e l’attività in loro favore dell’apparato pubblico da un lato allude al bilanciamento tra i mezzi economici dello Stato e i livelli di soddisfazione dei medesimi, nel senso che i primi condizionano i secondi; dall’altro si riferisce al dovere dell’apparato pubblico di non scendere al di sotto di certi livelli. Esiste un preciso obbligo, sancito dalla Costituzione, per cui la Repubblica deve mettere a disposizione, in ogni caso, i mezzi economici necessari perché siano garantiti i livelli essenziali delle prestazioni, concernenti appunto i diritti sociali (art. 117, Cost., comma 2, lett. m).
Così, ad esempio, se il diritto allo studio si realizza solo se si approntano le strutture e i mezzi per dare in concreto la possibilità di studiare, è di contro vero che l’apparato pubblico non può omettere di impegnare le risorse economiche per assicurare a tutti l’istruzione inferiore gratuita per almeno 8 anni. Se quindi può dirsi che i diritti sociali hanno un contenuto pretensivo e la loro soddisfazione dipende in buona parte dall’attività che l’apparato pubblico svolge sulla base della provvista economica di cui è dotato, vanno tenute presenti due cose: 1) che alcuni diritti sociali, pur avendo un carattere pretensivo e pur ricevendo soddisfazione dall’attività dell’apparato pubblico, non lasciano a quest’ultimo nessun margine di apprezzamento discrezionale e, al di fuori dell’accertamento della sua esistenza, l’organo pubblico competente deve porre in essere l’attività pienamente realizzatrice del diritto; 2) che in ogni caso, quali che siano i diritti sociali di cui si tratta, essi presentano, per così dire, un nucleo indefettibile e inviolabile, che deve essere rispettato.
In un certo senso anche i diritti politici partecipano della natura dei diritti sociali in quanto essi possono esercitarsi allorchè vengono attivate le procedure per le elezioni degli organi legislativi ed amministrativi.
Potrebbe conclusivamente affermarsi che i diritti “inviolabili”, riconosciuti dalla Repubblica e previsti sinteticamente dall’art. 2, siano quelli elencati nella Costituzione e, quindi, per sapere se un diritto abbia questo rango, basterebbe consultare gli articoli della Costituzione.

3) L’articolo 2 della Costituzione italiana, ovvero il catalogo aperto dei diritti.
Ma in realtà non è così. Da tempo tanto la dottrina quanto la giurisprudenza vanno affermando che l’art. 2 della Costituzione, che, come abbiamo visto, prevede espressamente i diritti inviolabili dell’uomo, contiene un “catalogo aperto dei diritti”, un catalogo cioè che non si esaurisce nei diritti espressamente previsti nella Costituzione, ma accoglie e comprende altri diritti, che emergono nella società e vengono sentiti da questa come “fondamentali” e “inviolabili”. Insomma l’evoluzione sociale determinerebbe l’emergere di nuovi interessi e di nuove esigenze, che la coscienza sociale avverte come essenziali e dotati di dignità pari a quella di altre esigenze e interessi, espressamente tutelati dalla Costituzione. Peraltro, se il catalogo dei diritti, elencati nella nostra Carta, dovesse essere considerato un catalogo chiuso, ne resterebbero fuori diritti, non espressamente previsti dalle norme costituzionali, ma da tutti ritenuti fondamentali. Si pensi, a titolo di esempio, al diritto alla vita, al diritto all’onore, al diritto all’informazione di cui non parla nessuna norma costituzionale.
Accanto ai diritti tradizionali si sono poste quindi nuove “generazioni” di diritti, che in forza soprattutto della giurisprudenza, cioè delle sentenze dei giudici, sono ritenuti inviolabili, al pari dei diritti tradizionali.
A titolo di esempio elenchiamo il diritto alla riservatezza, il diritto all’informazione, il diritto al divorzio, il diritto all’aborto, come corollario del diritto alla salute, il diritto a una buona amministrazione, il diritto all’identità sessuale, il diritto allo stato filiationis, il diritto all’identità culturale, il diritto all’abitazione, il diritto all’ambiente, il diritto alla buona amministrazione, il diritto alla natura e da ultimo si parla di un diritto fondamentale all’acqua e di altri ancora.
Questi nuovi diritti, in quanto ricompresi implicitamente nel numero dei diritti inviolabili lasciato opportunamente imprecisato dal Costituente, sono da considerare inviolabili e godono delle stesse garanzie di quelli espressamente previsti dalle norme costituzionali.
L’emergere di questi nuovi diritti è stato oggetto non solo di consensi, ma anche di critiche. Si è osservato e si osserva che non poche volte si qualificano come diritti fondamentali desideri individuali, aspettative di relazioni giudicate più piacevoli. Si è aggiunto che il moltiplicarsi dei diritti finisce per determinare una limitazione e per ridurre gli spazi di libertà in cui essi si esercitano. I vari diritti – si dice – venendo a contatto, si limitano vicendevolmente ed è necessario bilanciare continuamente i loro rapporti, per stabilire il giusto spazio che spetta ad ognuno, con evidente alterazione del quadro disegnato dal Costituente.
Non può dubitarsi che queste critiche abbiano un fondo di verità, ma tuttavia può ritenersi che l’emergere dei nuovi diritti e la loro attrazione nell’ambito della protezione costituzionale dell’art. 2, abbia modificato molti rapporti sociali, accordando una protezione adeguata laddove, prima, non ve n’era nessuna o si trattava di protezione del tutto insoddisfacente.
Ad esempio, l’avere ricondotto i rapporti di parentela tra genitori e figli o tra nonno e nipote nell’ambito dei diritti fondamentali della persona, ha consentito di individuare esattamente il danno che si determina allorchè il rapporto parenterale si interrompe per un fatto illecito altrui: non solo un danno economico, allorchè il figlio rimane senza il padre o il nipote senza il nonno ma (soprattutto) un danno sul piano degli affetti, dei sentimenti, della reciproca solidarietà, dello sviluppo della vita, della formazione della personalità. La riparazione, il risarcimento non devono limitarsi al danno economico che la persona subisce ma devono ricomprendere anche il diverso danno di natura non economica, spesso definito danno esistenziale, che si riconduce direttamente alla lesione di interessi costituzionalmente protetti.
E così pure, per passare a situazioni più leggere, il danno che si produce nell’individuo per una vacanza rovinata a causa del comportamento illecito altrui, non può limitarsi a quello economico (il pagamento del viaggio, dell’albergo, ecc.), ma deve ricomprendere il disagio spirituale, la delusione, la sofferenza di chi vede svanire l’aspettativa di momenti sereni e piacevoli, che equilibrano la fatica del lavoro e degli impegni di ogni giorno.
Solo l’avere riconsiderato molti interessi e beni della vita, come costituenti il nucleo di (nuovi) diritti fondamentali, ha consentito di riequilibrare molti rapporti e di dare protezione e risarcimento anche quando non si individui un danno economico o la quantificazione di questo appaia irrilevante.
Il delinearsi di nuove generazioni di diritti inviolabili non è quindi il frutto di un’esercitazione teorica, ma trae origine dalla concreta trasformazione dei rapporti dell’uomo con l’Autorità e con gli altri individui, all’interno di un disegno di maggiore equilibrio e rispetto reciproco.

4) Il riconoscimento dell’inviolabilità dei diritti fondamentali.
Il discorso sin qui condotto si chiarisce meglio se andiamo a precisare cosa si intende con l’aggettivo “inviolabili” usato dall’art. 2 della Costituzione.
Col termine inviolabile non si allude di certo a una proprietà particolare che avrebbero i diritti fondamentali quella cioè di non potere subire delle violazioni. I diritti che esaminiamo – come abbiamo appena detto – possono subire aggressioni e violazioni a seguito di comportamenti illeciti tanto degli organi pubblici che dei soggetti privati e, sotto questo profilo, non differiscono dagli altri diritti.
Allorchè l’art. 2 della Costituzione li qualifica inviolabili intende dichiarare l’impegno, la tensione della Repubblica a proteggerli da “aggressioni” che possono venire soprattutto dagli stessi organi pubblici, compreso il Parlamento e, insieme, l’impegno a rimediare qualora, malgrado ogni cautela, si verifichi la loro violazione. Inviolabili vuole dire, quindi, che né con atti dell’amministrazione, né con atti legislativi, né con atti del potere giudiziario, i diritti fondamentali possono essere soppressi o modificati oltre i limiti espressamente previsti nella Costituzione.
Inviolabile significa in definitiva insopprimibile e irriducibile e le limitazioni possono avvenire solo per la tutela di interessi, di pari livello e solo con gli atti espressamente previsti dalla Costituzione secondo l’interpretazione datane dal Giudice. Ogni altra limitazione dei diritti va ritenuta illecita e impone una reazione dell’ordinamento di carattere ripristinatorio o riparatorio. Gli atti limitativi dei diritti, nella misura consentita dalla Costituzione, sono, quindi, in primo luogo le leggi, seguite dagli a5tti emanati dalle autorità pubbliche, che traducono in misure concrete i limiti astrattamente previsti dalle norme di legge e, ancor prima dalla Costituzione.
Non pare, invece, che possano apportarsi limitazioni ai diritti fondamentali tramite accordi tra privati. Contratti che avessero questo contenuto sono da reputare nulli per violazione di norme imperative. Tuttavia va messo in rilievo che altri limiti possono venire ai diritti al di fuori delle previsioni della Costituzione e delle leggi. Intendiamo riferirci ai Giudici e soprattutto alla Corte costituzionale che svolgono un ruolo particolarmente importante nel caso in cui facciano uso della tecnica del “bilanciamento”. Questa tecnica viene usata dalla Corte e in genere dalla Magistratura allorchè due o più diritti fondamentali entrino in conflitto tra di loro: ad esempio, il diritto alla vita del nascituro e il diritto alla salute della madre, il diritto di riunione e il diritto di libera circolazione. I vari diritti sociali, da parte loro e salvo eccezioni di cui diremo in seguito, il più delle volte entrano in un rapporto di bilanciamento con le disponibilità economiche e finanziarie dello Stato.
A seguito del bilanciamento, che viene effettuato con la sentenza, i diritti appariranno variamente limitati e si stabilirà il confine del loro reciproco esercizio.
Il carattere dell’inviolabilità consiste, quindi, nell’impossibilità di sopprimere i diritti o di limitarli oltre quanto la stessa Costituzione consente e pone l’imperativo alla Repubblica di predisporre adeguati rimedi nel caso in cui, di fatto, il diritto fondamentale venga violato.

5) La protezione dei diritti inviolabili: i Giudici e le sentenze.
Occorre ora rivolgere l’attenzione a quella parte dell’art. 2 della Costituzione dove è affermato che la “Repubblica” garantisce, quindi protegge, i diritti inviolabili.
Bisogna esaminare in che cosa si traduca questa protezione una volta che il diritto abbia subito una violazione, giacchè, come abbiamo appena detto, i diritti, quantunque definiti inviolabili, possono essere attaccati da comportamenti illeciti. Bisogna altresì esaminare quali sono gli organi, investiti del compito di rimediare alle offese arrecate ai diritti.
Cominciando dai soggetti investiti del compito di tutela, diciamo subito che essa viene soprattutto disposta dai Giudici: in primo luogo dal giudice comune, cui spetta, in prima battuta, la protezione, quanto più estesa e completa possibile, del diritto fondamentale, di cui si lamenta la violazione; dalla Corte Costituzionale, cui resta affidato il compito di valutare se una legge o un altro atto legislativo abbia apportato delle limitazioni illegittime a un diritto fondamentale. Come si sa, ove la Corte riconosca che una legge abbia illegittimamente limitato un diritto, annulla la legge per illegittimità costituzionale e il diritto, prima compreso, si riespande a seguito della eliminazione dei limiti apportati dalla legge.
Al di fuori dell’ordinamento nazionale, vi è poi la Corte di tutela dei diritti fondamentali, prevista dalla CEDU (Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, adottata a Roma il 4/11/1950, resa esecutiva con la legge 4/8/1955 n. 848).
A questa Corte, che ha sede a Strasburgo, si può rivolgere qualunque soggetto degli Stati aderenti al Consiglio d’Europa che abbiano subito la lesione di un diritto fondamentale all’interno del proprio Paese. Ci si può rivolgere alla Corte solo dopo che siano stati esauriti i mezzi di tutela disponibili all’interno di ciascuno Stato, essendo ovvio che ciascuno deve in primo luogo chiedere protezione ai propri giudici nazionali.
Vi è infine la Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiamata a giudicare della conformità degli atti dell’Unione e degli atti degli Stati aderenti ai trattati istitutivi e, quindi, a giudicare che questi atti non siano lesivi dei diritti fondamentali protetti dai trattati e, da ultimo, dal Trattato di Lisbona del 2007.
Una volta precisato quali siano gli organi a cui rivolgersi per la tutela dei diritti fondamentali può restare l’impressione che essi agiscano ciascuno per proprio conto, come confinati all’interno della propria sfera di competenza. È bene dire subito che la situazione si presenta in maniera piuttosto diversa, nel senso che i vari Giudici si influenzano reciprocamente e le decisioni degli uni influenzano le decisioni degli altri e ne sono a loro volta influenzati in un percorso non sempre lineare, ma che ha una direttrice precisa, quella di assicurare ovvero rendere effettiva la tutela dei vari diritti. In breve, i Giudici comuni, la Corte Costituzionale e la Corte europea e, come meglio diremo tra poco, la Corte di Giustizia, costituiscono un sistema complesso ma integrato di protezione di diritti dell’uomo, dove, accanto alla tutela, viene garantito anche l’equilibrio tra i vari diritti, che potrebbero risultare incisi dall’immotivata espansione di una singola fattispecie.
Con questa precisazione, passiamo ad esaminare i vari provvedimenti che i Giudici possono emanare.
I Giudici comuni accordano la tutela richiesta tramite sentenze, che debbono tendere, in primo luogo, ove si accerti la lesione di un diritto, a reintegrare il diritto nella sua interezza, ovvero operare una restitutio in pristinum. Le linee guida della loro azione sono date dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Strasburgo, alla quale i giudici sembrano particolarmente sensibili tanto da procedere, talvolta, alla disapplicazione della legge interna a favore della CEDU, incuranti dei problemi che si pongono allorchè esista un contrasto tra norme CEDU e normativa interna. La legge interna può altresì essere disapplicata dal giudice comune allorchè questi si trovi di fronte ad una norma comunitaria, immediatamente applicabile, che tuteli un diritto fondamentale, che riceva minore tutela dalla norma nazionale. Anzi, in questo caso, sussiste proprio il dovere del giudice di dare la prevalenza alla norma comunitaria, realizzando così in via immediata la tutela del diritto fondamentale di fonte sovranazionale.
La Corte Costituzionale può emanare sentenze di annullamento di leggi contrarie a norme costituzionali, che proteggono diritti fondamentali, può interpretare le norme sottoposte al suo esame in modo conforme alla Costituzione, assicurando per questa via la tutela dei diritti o, ancora, può emettere altri tipi di sentenze (additive, manipolative) che ritiene più idonee per assicurare il rispetto dei diritti. Ad essa compete l’alto compito di interpretare le norme costituzionali e di trarne tutte le indicazioni per rendere effettiva la tutela dei diritti.
Anche la Corte di Strasburgo provvede con sentenze, con le quali accerta la violazione del diritto, violazione che viene imputata allo Stato a cui appartiene l’organo, autore della violazione. A questo accertamento può accompagnarsi la statuizione di un risarcimento per il danno subito, ma la statuizione non elimina il dovere dello Stato di dare più completa attuazione alla sentenza della Corte, reintegrando il cittadino nell’esatta posizione in cui si sarebbe trovato se la violazione non fosse avvenuta. Ciò significa che dovrebbe esistere, dopo la sentenza della Corte, un rimedio interno allo Stato, che consenta la restitutio in integrum, anche in contrasto con quanto stabilito con una sentenza passata in giudicato. Non è senza significato che l’art. 46 della CEDU preveda espressamente che gli Stati “si impegnano a conformarsi alla sentenza definitiva della Corte per le controversie di cui sono parti”.
Anche la Corte di Giustizia contribuisce con sentenze alla protezione dei diritti fondamentali.
Se in un primo momento si era orientata a privilegiare le libertà connesse agli aspetti economici e mercantili del processo di integrazione, successivamente le sue sentenze hanno dedicato sufficiente attenzione alla protezione dei diritti fondamentali.
A questo ha contribuito in maniera significativa la Carta dei diritti fondamentali proclamata a Nizza alla fine del 2000 e la inclusione di questa nel Trattato di Lisbona che ha adottato una costituzione per l’Europa. Ha contribuito, altresì, l’adesione dell’U.E. alla CEDU.
La Corte di Giustizia ha aggiunto, quindi, il proprio ruolo a quello della Corte europea nella protezione dei diritti fondamentali bilanciando i diritti fondamentali dell’originario contesto economico mercantile dell’ordinamento comunitario con diritti di libertà di altra natura. Si ricorda il bilanciamento della libertà di circolazione delle merci e dei servizi con la libertà di riunione ed associazione. E’ appena il caso di sottolineare l’importanza della tutela dei diritti fondamentali, che viene dalle sentenze della Corte di Giustizia, che integrano il diritto europeo e sono di immediata applicazione in tutti gli Stati dell’Unione, sia da parte delle pubbliche amministrazioni sia da parte degli stessi giudici e sia da parte della stessa Corte Costituzionale.
Sul piano extranazionale i diritti fondamentali ricevono quindi una doppia protezione tramite le sentenze della Corte di Strasburgo e quelle della Corte del Lussemburgo, senza per la verità che si registrino significativi squilibri o contrasti, tenuto conto che la Corte comunitaria considera la Corte europea dei diritti dell’uomo come il giudice naturale dei diritti fondamentali in Europa e utilizza i principi da questa elaborati come quelli a cui attingere per la definizione dei principi comunitari.
Ogni forma di tutela delle violazioni disposta dai Giudici, quale che sia il loro rango e la loro collocazione, deve tendere, comunque, al ripristino del diritto violato nella sua pienezza e, solo quando ciò non sia possibile o risulti eccessivamente gravoso, la tutela può ripiegare sul risarcimento del danno prodotto.
Questa forma di tutela riparatoria comunemente viene chiamata “tutela minima”.
Quest’argomento meriterebbe un più ampio approfondimento, ma ci limitiamo soltanto a dire che la giurisprudenza per i casi in cui non è possibile la restitutio in pristitum, ha elaborato un tipo particolare di risarcimento, quello per danno “areddituale”, che viene quantificato in maniera equitativa dal giudice. Si ricorre a questo risarcimento tutte le volte in cui è stato violato un diritto fondamentale e tuttavia non può dirsi che il titolare abbia subito un danno economico. Non potendosi quantificare in termini economici il danno o apparendo questa quantificazione irrisoria, la giurisprudenza ha imboccato la strada di quantificare in maniera equitativa il danno consistente nella compromissione degli interessi che costituiscono il nucleo dei diritti inviolabili della persona di vecchia e nuova generazione.

6) L’assetto dei diritti inviolabili all’interno dell’istituzione scolastica. Tensione e bilanciamento tra le varie libertà e diritti.
Così definito lo “statuto” dei diritti inviolabili dell’uomo, dobbiamo vedere quali modificazioni esso subisca nel momento in cui il soggetto sia inserito nell’istituzione scolastica, sia come docente che come allievo e come, altresì, si atteggiano i diritti dei genitori in conseguenza dei poteri educativi e formativi degli allievi, riconosciuti alla scuola.
La domanda ha ragione di porsi in quanto l’istituzione scolastica, complessivamente intesa, è percorsa da una fitta rete di diritti e di doveri che si intersecano reciprocamente, con l’effetto talvolta di ampliarsi e talvolta di restringersi in conseguenza del bilanciamento che la loro interferenza rende necessario per stabilire fino a che punto giunge il diritto dell’uno rispetto a quello dell’altro e in quale misura i diritti vengano limitati dai doveri.
Già le norme costituzionali danno prova di questo intreccio e della tensione che ne deriva. L’art. 33 proclama solennemente la libertà dell’insegnamento e l’art. 34, comma 1°, il carattere di apertura della scuola nei confronti di tutti.
Le istituzioni pubbliche hanno, quindi il dovere di rispettare la libertà del docente e questi ha il diritto di esercitarla, tutti hanno il diritto di accedere alla scuola e questa ha il dovere di non porre limitazioni e discriminazioni.
Il secondo comma dell’art. 34 sancisce il diritto a ricevere gratuitamente l’ “istruzione inferiore”, che si pone però anche come dovere dei vari soggetti di istruirsi.
Il terzo comma dello stesso articolo afferma il diritto dei “capaci e meritevoli”, anche se privi di mezzi, di raggiungere i gradi più alti degli studi. E impone alla Repubblica il dovere di rendere effettivo questo diritto.
L’art. 30 sancisce il diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli ma contemporaneamente qualifica questo diritto come un dovere, cui i genitori non possono sottrarsi[4]. Dall’altro lato il diritto-dovere di istruire ed educare i figli interferisce con i diritti della scuola, anch’essi finalizzati all’istruzione e all’educazione.
Altro motivo di “tensione” è dato dalla circostanza che i professori sono legati all’istituzione dal rapporto di servizio, che impone loro di rendere la prestazione dell’insegnamento secondo “programmi” che non spetta a ciascun docente di decidere[5], così che la loro libertà d’insegnamento è, da un lato, solennemente affermata e, dall’altro, limitata dall’oggetto stesso dell’insegnamento che sfugge alla loro scelta.
Se dalle norme costituzionali si passa alla legislazione ordinaria non solo si conferma quanto già
abbiamo notato, ma è possibile rilevare un’attenzione quasi ossessiva del legislatore di proclamare e ribadire di continuo i diritti dei vari attori dell’istruzione, quasi volesse da un lato rassicurarli e dall’altro richiamarli al fatto che al diritto di ognuno corrisponde un diritto di altri e che spesso il diritto ha la doppia faccia del diritto-dovere, per cui ne è necessario l’esercizio.
Ad esempio l’art. 1 del T.U. in materia di istruzione[6] proclama che “ai docenti è garantita la libertà di insegnamento intesa come autonomia didattica e come libera espressione culturale del docente”. L’art. 2 si affretta però a precisare che questa libertà va esercitata “nel rispetto della coscienza morale e civile degli alunni”. L’art. 311 tiene a precisare che “la Repubblica italiana, nel garantire la libertà di coscienza di tutti, riconosce agli alunni delle scuole pubbliche non universitarie il diritto di avvalersi o di non avvalersi di insegnamenti religiosi”, formula nella quale è di certo ridondante la precisazione che la libertà di coscienza è garantita a tutti.
La legge 15/3/1997 n. 59 [7] all’art. 21, comma 9°, riferendosi all’autonomia didattica e alle finalità che essa persegue, ha cura di ribadire il necessario rispetto “della libertà di insegnamento, della libertà di scelta educativa da parte delle famiglie e del diritto ad apprendere.
La legge 8/3/2003 n. 53 [8] all’art. 1, nel delegare il Governo ad adottare decreti legislativi per la definizione delle norme generali sull’istruzione[9], impone che si rispetti “l’identità di ciascuno” nonché “le scelte educative della famiglia” .
Ai sensi dell’art. 2, lettera C, è assicurato “ a tutti il diritto all’istruzione e alla formazione per almeno dodici anni”. Però la fruizione dell’offerta di istruzione e formazione costituisce un “dovere legislativamente sanzionato” e successivamente lo stesso articolo qualifica sinteticamente questa situazione come “diritto-dovere”. Più avanti si ritorna a ribadire la necessità del “rispetto della primaria responsabilità educativa dei genitori” da parte della scuola d’infanzia, cui spetta concorrere “all’educazione e allo sviluppo delle bambine e dei bambini”.
L’art. 3 del DPR 24/6/1998 n. 249 [10] al 4° comma proclama che “la vita della comunità scolastica si basa sulla libertà di espressione, di pensiero, di coscienza e di religione, sul rispetto reciproco di tutte le persone che la compongono, quale che sia la loro età e condizione nel ripudio di ogni barriera ideologica sociale o culturale.
Il DPR 8/3/1999 n. 275 [11] all’art. 1 ha cura di precisare che “l’autonomia delle istituzioni scolastiche è garanzia di libertà di insegnamento” e all’art. 4 ritorna a ribadire che le istituzioni scolastiche, nel concretizzare gli obiettivi nazionali in percorsi formativi, debbono agire “nel rispetto della libertà di insegnamento, della libertà di scelta educativa delle famiglie e delle finalità generali del sistema”.
Non sono diverse le indicazioni che vengono dal D.Lgs.vo 17/10/2005 n. 226[12] dove all’art. 1 troviamo il consueto riferimento al diritto-dovere all’istruzione e alla formazione.
Il quadro normativo, che abbiamo delineato, presenta certamente aspetti particolari e inconsueti [13], che si spiegano forse, come prima abbiamo accennato, con la consapevolezza che ha il legislatore di trattare una materia, quella dell’istruzione, particolarmente delicata e insieme complessa, nell’ambito della quale giocano ruoli rilevanti soggetti portatori di diritti e di libertà fondamentali,
che di necessità interferiscono di continuo gli uni con gli altri. Di fronte a questa situazione il legislatore sente il bisogno di rassicurare tutti gli interessati, dando a ciascuno la garanzia di potere esercitare con pienezza i diritti e le libertà col proposito di allontanare il timore che nella vita dell’istituzione scolastica possa avvenire che alcune situazioni, costituzionalmente garantite, risultino cedevoli rispetto ad altre, ed altre possano imporsi creando in questa maniera pericolosi squilibri.
Ma altresì nelle reiterate affermazioni del legislatore può scorgersi un messaggio forse ancora più importante, quello di dichiarare che la scuola può funzionare se in essa è assicurata la contemporanea presenza delle varie libertà e se è assicurata a tutti la garanzia di esercitarle in un contesto di armonia e di reciproco rispetto.
Ciò appare tanto più probabile se si considera che, oltre all’effetto rassicurante della coesistenza delle varie libertà, le norme richiamate non producono in concreto effetti rilevanti e la ricostruzione degli ambiti di liberà dei vari soggetti, che operano all’interno e nei rapporti con l’istituzione scolastica, si possono ricostruire in maniera soddisfacente avendo riguardo alle norme costituzionali e alla normativa specifica che li riguarda.
Con questa avvertenza passiamo ad esaminare in quale misura lo statuto delle libertà subisca modificazione per quel che riguarda i docenti.

7) L’assetto dei diritti e delle libertà degli insegnanti.
Per quel che attiene alla condizione degli insegnanti sembra che, per alcuni aspetti, i loro diritti si amplino.
L’art. 33 della Costituzione afferma solennemente che l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento.
Può ritenersi, quindi, che nell’esplicazione della propria funzione il professore goda di una libertà rafforzata, che gli deriva dalla titolarità dei diritti, più indietro esaminati e in primo luogo del diritto di manifestazione della propria opinione e del diritto di critica, a cui si aggiunge l’ulteriore protezione dell’art. 33, che proclama la libertà dell’arte, della scienza e dell’insegnamento.
Il punto tuttavia merita una precisazione.
La libertà di cui parliamo, collegata all’art. 33 Cost., non attiene però, se non in minima parte, ai contenuti dell’insegnamento.
La Corte Costituzionale ha stabilito che i programmi d’insegnamento vengono fissati dallo Stato a cui spetta di operare la previsione di un’offerta formativa sostanzialmente uniforme sull’intero territorio nazionale e ciò al fine di assicurare l’identità culturale del paese, anche se, come la stessa Corte ha precisato, ciò deve avvenire “nel rispetto della libertà d’insegnamento di cui all’art. 33, 1° comma, della Costituzione (sentenza Corte Costituzionale n. 200/2009).
Aggiungasi che l’oggetto della ricerca, la sperimentazione e lo sviluppo si determinano e si precisano in forza di scelte autonome dell’istituzione scolastica, che portano all’adozione del piano dell’offerta formativa (art. 3, 1° comma, DPR 275/99).
La libertà di opinione e di critica del singolo docente è circoscritta quindi dalla determinazione ministeriale dei programmi e dall’offerta didattica dell’istituzione scolastica, che ha libertà di scegliere l’oggetto dell’insegnamento ovvero l’oggetto e i modi della ricerca e della sperimentazione.
In conclusione il docente può, quindi, esercitare appieno la propria libertà di opinione e di critica nel rispetto delle materie d’insegnamento e della complessiva offerta didattica e formativa dell’istituzione scolastica[14], trovando però un limite nel rispetto che deve avere della corrispondente libertà degli allievi che hanno diritto ad avere una propria opinione, un indirizzo culturale loro proprio e ad esercitare anch’essi il diritto di critica.
Una conferma di quanto diciamo si trova già nel D. Lgs.vo 16/4/1994 n. 297. All’art 1 è affermato che “ai docenti è garantita la libertà d’insegnamento intesa come autonomia didattica e come libera espressione culturale del docente”. L’esercizio di questa libertà, continua il 2° comma dell’art. 1, tende a creare un ambiente scolastico ricco di stimoli e di confronti aperti di posizioni culturali, che riescono indispensabili alla “piena formazione della personalità degli alunni”. Ma all’art 2 dello stesso è stabilito espressamente che l’attività del docente, finalizzata a promuovere la piena formazione della personalità degli alunni, deve essere “attuata nel rispetto della coscienza morale e civile degli alunni”.
Anche gli alunni, all’interno dell’istituzione scolastica, conservano inalterati i propri diritti fondamentali, che, nel bilanciarsi con i diritti dei docenti e della scuola nel suo complesso, dovrebbero creare un ambiente ricco di prospettive e di stimoli culturali. Tuttavia non può nascondersi che, per un retaggio storico di stampo autoritario e, d’altra parte, per un diminuito grado d’interesse degli allievi per la cultura, l’equilibrio che dovrebbe nascere dal bilanciamento è piuttosto delicato e, i confini non possono stabilirsi in via astratta, giacchè solo di volta in volta potrebbe giudicarsi se il bilanciamento tra i diritti dei docenti e quelli degli allievi si è mantenuto in termini di ragionevolezza e sia apportatore di stimoli culturali.

8) Il principio di laicità. Il diritto di libertà religiosa all’interno della scuola. L’esposizione dei simboli religiosi.
Una limitazione dei diritti fondamentali del docente può derivare dal principio di laicità della Repubblica italiana. La scuola in quanto istituzione pubblica è tenuta a uniformarsi a questo principio, che la Corte Costituzionale, come vedremo più avanti, ha definito primario e fondamentale anche se non manca chi rileva come al momento attuale al principio di laicità non venga assicurato quel rispetto che gli compete per il suo rango di principio informatore dell’ordinamento giuridico[15] .
L’economia di questo lavoro non consente di entrare nel dibattito relativo al significato e alla portata del principio di laicità che più che essere controverso presenta aspetti variegati e dà luogo a differenti interpretazioni quanto alla sua concreta applicazione.
Pur non trascurando, come si vedrà, alcune delle diverse interpretazioni del principio e mantenendo comunque il discorso nei suoi termini essenziali e aderenti alle indicazioni che vengono dalla Costituzione, diciamo subito che la laicità non può essere intesa come ostilità nei confronti del fenomeno religioso, a cui al contrario lo Stato è molto interessato[16], ma significa doverosa neutralità dinanzi a tutte le manifestazioni religiose, delle quali nessuna deve essere privilegiata o peggio ritenuta propria dello Stato, e più ancora irrilevanza per lo Stato e per tutto l’apparato pubblico dei rapporti derivanti dalle convinzioni religiose dei suoi cittadini[17].
Il docente, in quanto “organo” dell’amministrazione scolastica, deve rispettare il principio di laicità e quindi, all’interno della scuola e nello svolgimento della sua funzione di docente, non può esercitare appieno il proprio diritto di libertà religiosa, previsto dall’art. 19 della Costituzione, che gli consentirebbe non solo di manifestare opinioni favorevoli a una determinata religione, ma altresì di fare opera di convincimento e di proselitismo.
Il docente, quindi, potrà di certo manifestare opinioni in materia religiosa, ma mantenendo sempre un comportamento neutrale, senza mai debordare in un’attività di proselitismo o peggio ancora di coartazione della coscienza religiosa degli allievi.
Espressione dell’esigenza che la scuola rispetti il principio di laicità, soprattutto in un contesto sociale multiculturale e multietnico, è rappresentato dal divieto, assai dibattuto e di recente sancito dalla Corte di Strasburgo, di esposizione del crocifisso nella aule scolastiche[18].
La questione è, insieme, di grande interesse e di grande delicatezza e merita di essere esaminata con attenzione.
Le sentenze del giudice amministrativo, che si erano pronunciate in senso favorevole all’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, avevano optato per questa tesi sulla base della negazione del carattere unicamente religioso del crocifisso, qualificato simbolo portatore di valori propri della civiltà occidentale, quali la fratellanza, la solidarietà, il rifiuto della violenza, la carità, ecc. (Cons. Stato, sez. VI, 13/1/2006, n. 556).
Insomma il crocifisso poteva restare esposto, in quanto più che simbolo religioso poteva essere considerato espressivo di valori civili.
Un diverso approccio al problema si è avuto con la sentenza n. 903/2006 del TAR della Lombardia, sezione di Brescia, le cui motivazioni, quantunque non abbiano attirato l’attenzione di quanti si interessano al problema, appaiono per più aspetti interessanti.
La questione nasceva dal fatto che il direttore di una scuola elementare aveva indirizzato a un insegnante l’ordine di tenere esposto il crocifisso alle pareti dell’aula e di astenersi dal rimuoverlo per qualunque ragione durante le ore di lezione.
L’insegnante aveva proposto ricorso facendo valere una serie di motivi, che, come si diceva, meritano una qualche attenzione in quanto in parte diversi da quelli fatti valere negli altri procedimenti.
In primo luogo la questione dell’esposizione del crocifisso, in base ai motivi del ricorso, è stata trattata dal Tribunale sotto il profilo dell’ingerenza dell’ordine del direttore di esporre (o di lasciare esposto) il crocifisso sulla libertà di insegnamento del docente che affermava di avere in corso uno studio sulle religioni. L’esposizione del simbolo religioso avrebbe potuto interferire con la libertà di insegnamento, e con il percorso argomentativo che seguiva nell’indagine sulle diverse confessioni religiose.
Ciò che appare interessante nella motivazione della sentenza è il fatto che il motivo di ricorso non è stato rigettato in quanto infondato ma in quanto non è stato provato in giudizio che effettivamente l’insegnante svolgesse uno studio ovvero una ricerca sulle diverse religioni.
Se ne trae, per contro, la conclusione che, ove fosse stato provato che l’insegnante stava conducendo uno studio sulle diverse religioni (e quindi si presume sulla loro reciproca “relatività”), l’esposizione del simbolo di una religione nell’aula dove insegnava avrebbe potuto valutarsi come un’interferenza sulla libertà d’insegnamento.
Questa libertà, quindi, potrebbe richiedere, per il suo pieno esercizio, che nello spazio della scuola non vi siano simboli religiosi che in un certo modo restringono la libertà di pensiero e di coscienza dell’insegnante, determinando automaticamente un restringimento della sua libertà d’insegnamento.
Il divieto dell’esposizione dei simboli religiosi non troverebbe in questo caso fondamento nel principio di laicità, ma nel principio della libertà dell’insegnamento che ne uscirebbe rafforzato.
Veramente apprezzabile appare ulteriormente la presa di posizione del Tribunale nei confronti di tutte le “vecchie norme regolamentari” relative all’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche [19].
Il Tribunale ha espresso con chiarezza l’avviso – che per la verità sembra il più corretto per non dire il più ovvio – secondo cui le norme regolamentari relative all’esposizione del crocifisso debbono considerarsi superate dai principi del nuovo Concordato tra la Repubblica italiana e la Santa Sede sottoscritto il 18/2/1984 e ratificato dalla L. 25/3/1985 n. 121.
A ciò aggiungasi che l’art. 9 dell’Accordo consente a ciascuno il diritto di avvalersi o di non avvalersi dell’insegnamento della religione cattolica, sottolineando, quindi, l’esigenza di rispetto della libertà di coscienza e della responsabilità educativa dei genitori.
Nell’ambito scolastico, quindi, né le vecchie norme del R.D. 30/4/1924 n. 965 e del R.D. 26/4/1928 n. 1297, né la previsione dell’insegnamento della religione cattolica possono consentire che le istituzioni pubbliche si connotino e si rendano identificabili attraverso simboli religiosi.
Implicitamente il Tribunale ritiene inutilizzabile l’ordine di idee che successivamente è stato fatto proprio dal Consiglio di Stato, sezione VI, nella nota sentenza n. 556/2006, quello secondo cui il crocifisso più che esprimere valori religiosi, esprimerebbe valori civili e di carattere universale quali appunto, la fratellanza e la tolleranza[20].
A parte la critica che comunque il crocifisso non può essere privato del suo valore religioso anche quando esso esprimesse messaggi universali, ritiene il Tribunale che questi messaggi “appartengono pur sempre alla sfera della coscienza e delle libere scelte individuali” e non possono, quindi, essere “imposti” da simboli di una particolare religione.
L’ordine argomentativo della sentenza, se da un lato appare ineccepibile e fa giustizia di altre tesi francamente assai deboli non si esaurisce tuttavia in una chiusura assoluta nei confronti della possibilità che il crocifisso venga esposto, e ciò costituisce il pregio e se vogliamo la singolarità della sentenza, che fa perno sull’autonomia delle singole istituzioni scolastiche e sulla “comunità scolastica che risulta composta dagli insegnati, dal personale della scuola degli studenti e dai genitori, come risulta dall’art. 3 del D. Lgs. 297/94”.
Il Tribunale muove appunto dalla constatazione della posizione di autonomia vieppiù riconosciuta alle varie istituzioni scolastiche a seguito dell’emanazione del DPR 8/3/1999 n. 275 e, come si diceva, dal carattere diremmo di ordinamento del settore della scuola composto da tutto il personale scolastico, dagli studenti e dalle loro famiglie, che a differenza di quello che avviene rispetto ad altri servizi pubblici ne costituiscono componenti necessarie e non semplici fruitori.
A questa prima notazione il Tribunale ne aggiunge un’altra. Se è vero che tutte le confessioni religiose debbono ritenersi su un piano di parità non può disconoscersi che la religione cattolica ha un valore particolare nell’ambito della Repubblica italiana.
Lo stesso Accordo tra la Repubblica e la Santa Sede all’art. 9, comma 2°, afferma che “la Repubblica italiana, riconoscendo il valore della cultura religiosa e tenendo conto che i principi del cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano …”.
A questo riconoscimento dei principi del cattolicesimo quale componente del patrimonio storico del popolo italiano si aggiunge – a nostro avviso – l’art. 7 della Costituzione che pone la Chiesa cattolica in una condizione particolare. Mentre, infatti, i rapporti delle altre confessioni religiose con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese, la Chiesa cattolica è qualificata come “sovrana” e i rapporti con lo Stato italiano hanno natura pattizia. Non può dubitarsi quindi che la stessa Costituzione e il nuovo Concordato pongono la Chiesa cattolica e la religione cattolica in una situazione di privilegio.
Le osservazioni sopra riportate impongono – e in ciò sta l’originalità del principio fissato nella sentenza – che la soluzione del problema dei simboli religiosi all’interno della scuola, tradizionalmente esposti, deve essere trovata all’interno della scuola stessa, da un lato prendendo atto della particolare situazione in cui è posta la religione cattolica e dall’altro attraverso il coinvolgimento degli insegnanti, degli studenti e dei genitori che si esprimono negli appositi organismi collegiali.
Il Tribunale perviene, quindi, alla conclusione che se il Consiglio interclasse si sia espresso a favore del mantenimento del crocifisso nelle aule scolastiche, poggiando la propria determinazione sui valori in origine religiosi, ma anche con rilevanza storica, e sulla posizione particolare riconosciuta alla Chiesa cattolica, non vi sarebbero motivi per la sua rimozione e, in particolare, “il principio di laicità … non può conseguire l’obiettivo di modificare unilateralmente la situazione”.
La soluzione, che il Tribunale ha dato al problema potrebbe acquistare ancora più credibilità ove si considerasse la particolare protezione che la Costituzione accorda alla scuola, quale luogo dove per eccellenza si esercita la scienza.
Tuttavia una qualche difficoltà la tesi prospettata la incontra nel raffronto con il principio di laicità.
Il Tribunale – come abbiamo visto – fa perno sull’autonomia della scuola e delle sue decisioni e sul consenso che potrebbe avere l’esposizione del crocifisso presso sia i professori sia gli alunni e i loro genitori. In questo caso “il principio di laicità non potrebbe conseguire l’obiettivo di modificare unilateralmente la situazione”.
Vi è però da considerare che per principio pacificamente affermato dalla Corte Costituzionale e dalla maggioranza della dottrina il principio di laicità è uno dei principi supremi dell’ordinamento e cioè un principio caratterizzante che non può subire compressioni [21] .
Ogni diversa regola che entri in contrasto con il principio di laicità deve ritenersi recessiva.
In breve il principio di laicità, proprio per il suo carattere di principio supremo, non può soffrire eccezioni e si impone in ogni situazione, impedendo che la P.A. dimostri in un qualche modo di far proprio o di favorire una confessione religiosa piuttosto che un’altra[22]
Pertanto nel momento in cui, sia pure con il consenso della comunità scolastica, si consentisse l’esposizione del crocifisso si permetterebbe che la scuola, in quanto struttura pubblica, dimostri una propensione per la religione cattolica, laddove la P.A., quale che sia la struttura in cui si concretizza, deve dimostrare neutralità rispetto a tutte le confessioni religiose.
Più specificamente, poi, il riferimento al consenso espresso dalla maggioranza dei componenti gli organi collegiali della scuola non può valere a modificare l’applicazione del principio di laicità né il diritto fondamentale di libertà religiosa.
L’uno e l’altro appaiono indisponibili e sottratti al principio maggioritario, anzi, al contrario, i diritti fondamentali per loro natura non possono essere messi in discussione sulla base di valutazioni dei singoli collegi o assemblee, perché essi attengono a valori inalienabili e incomprimibili dell’uomo[23].
In quest’ordine di idee si inserisce la decisione della II sezione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 3/11/2009 (Lautsi c. Italie). La Corte esaminando specificamente il problema dell’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, l’ha ritenuto incompatibile con l’art. 9 della Convenzione ed ha affermato quindi che sussisterebbe la violazione del diritto di libertà religiosa e del principio di laicità dello Stato, che impone la neutralità di tutte le strutture pubbliche in materia di religione[24].

9) Diritti e doveri a confronto: quelli della famiglia e quelli della scuola.
Un rapporto di reciproco condizionamento sussiste infine tra la famiglia e la scuola.
L’art. 30 della Costituzione afferma che “è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire, ed educare i figli”. Il successivo art. 33 della Costituzione riconosce espressamente alla scuola il compito di istruire gli allievi.
Tanto la scuola che la famiglia, ovvero gli insegnanti e i genitori, hanno altresì il compito di protezione e vigilanza, per evitare che si producano danni alla persona.
La scuola e la famiglia condividono – quindi – il compito di dotare i giovani di un’adeguata istruzione, senza che ciò significhi che per il resto (cioè per l’educazione) i compiti rimangono rigidamente separati. Non è pensabile infatti, un’istruzione che si disinteressi delle regole dell’educazione, il cui rispetto è alla base della convivenza civile.
A conferma di quanto diciamo può richiamarsi una recente sentenza del Tribunale di Milano che ha ricostruito il diritto-dovere dei genitori di educare i figli nel senso che la buona educazione non consiste soltanto nel favorire l’apprendimento di un formale rispetto di regole, conoscenze, modelli di comportamento nei confronti del prossimo, ma nell’assolvimento del compito di consentire la crescita morale dei figli e favorire la migliore realizzazione della loro personalità, in un contesto di rispetto verso gli altri.
Educare ed istruire non significa, quindi, solo fare diventare i figli più informati e più rispettosi delle forme, ma impegnarsi a che condividano soprattutto i valori fondamentali della persona e, quindi, il rispetto della personalità altrui[25].
Quest’impegno, che deve essere continuo, può essere assolto utilizzando i mezzi della persuasione, del dialogo, dell’esempio e anche dei richiami e dei rimproveri, sino a giungere a veri e propri castighi, che non possono però mai consistere in maltrattamenti o in pratiche mortificanti. Si ritiene pacificamente che la funzione correttiva dei genitori deve svolgersi in conformità alla pratica pedagogica e con le finalità di promozione dell’uomo a un grado di maturità tale da renderlo capace di integrale e libera espressione delle sue attitudini, inclinazioni ed aspirazioni[26] . In ogni caso ogni forma di vis costrittiva risulta rigorosamente bandita dai regolamenti scolastici, per cui non è mai consentito ai docenti di farvi ricorso[27].
Da quanto detto, appare evidente che sussiste una tendenziale somiglianza tra i compiti della scuola e quelli della famiglia per quel che attiene all’educazione dei giovani e si spiega che, proprio al fine di armonizzare i rapporti tra la scuola e la famiglia e di spostarli dal piano autoritativo a quello partecipativo e consensuale è stato dettato l’art. 5 bis del DPR 249/98, che prevede la possibilità che si stipuli tra la scuola e la famiglia un patto di corresponsabilità educativa.
Il patto, se da un lato è utile per stabilire i reciproci rapporti nell’attività di educazione, nella sostanza dovrebbe servire ad impegnare maggiormente le famiglie nel compito educativo dei giovani, arginando l’attuale tendenza per la quale le famiglie tendono, nei fatti, a deresponsabilizzarsi, caricando di funzioni educative la scuola ma senza ad essa fornire adeguato sostegno[28].
Allo stato mancano strumenti, facilmente utilizzabili, per dare un giudizio sul funzionamento di questo strumento di corresponsabilità.
Di certo non può disconoscersi che il diritto-dovere dei genitori di “educare i figli”, se da un lato può porsi in chiave collaborativa con la scuola, può accadere che si ponga in chiave oppositiva, sia quando il genitore ritiene che la scuola violi diritti fondamentali dell’alunno e dei genitori, sia quando non condivide attività della scuola – spesso di carattere extra curriculare – che giudica in contrasto con il tipo di educazione, che la famiglia ritiene di dovere impartire ai figli. Un caso è stato portato all’attenzione della magistratura, allorchè alcuni genitori si opponevano alla partecipazione dei propri figli a un corso di educazione sessuale, organizzato dalla scuola, caso che comunque è stato risolto dal giudice a favore della scuola, a cui ha riconosciuto il diritto di valutare la compatibilità di un corso educativo di quel genere con i compiti dell’istituzione scolastica.

10) Conclusioni.
La nostra indagine sull’atteggiarsi dei diritti e delle libertà dei vari soggetti che operano nell’ambito dell’istituzione scolastica pubblica può dirsi conclusa. Le riflessioni che abbiamo fatto confermano e corrispondono alla previsione costituzionale dell’art. 2, per il quale la Repubblica riconosce e garantisce i diritti dell’uomo, non solo quando agisce come singolo, ma anche – e forse soprattutto – quando opera nell’ambito delle formazioni sociali, ove si svolge la sua personalità.
La formazione sociale, che abbiamo preso in considerazione è la scuola, ed essa, più di altre, ha consentito di esaminare i modi in cui si svolge la protezione dei diritti, allorché essi si esercitano all’interno di una formazione sociale. Proprio perché i soggetti che interagiscono nell’ambito scolastico sono una pluralità la scuola costituisce un ambiente dove può sperimentarsi e apprezzarsi l’armoniosa convivenza dei vari diritti e delle differenti esigenze. Come abbiamo visto il legislatore si preoccupa oltre misura di rassicurare tutti gli attori, di garantire che ognuno non subirà limitazioni eccessive in conseguenza dei diritti riconosciuti agli altri, mentre, d’altra parte, nessuno deve pensare di potere esercitarli invadendo la libertà altrui. La protezione dei diritti e delle libertà nella scuola si realizza, dunque, tramite l’opera di bilanciamento che costituisce la costante preoccupazione del legislatore.
Ed è una preoccupazione giusta, perché solo il rispetto reciproco, l’osservanza ragionevole dei limiti dei propri diritti, può consentire all’istituzione scolastica di funzionare. E infine, se il bilanciamento delle varie libertà è stato sempre necessario oggi lo è ancora di più in una società, che diventa sempre più multietnica e multiculturale.
Le esigenze che affollano la scuola sono cresciute e crescono ogni giorno e confliggono con vecchie regole e antichi valori. È necessario l’adeguamento, ma solo dalla Costituzione possono trarsi i valori e le regole per attuarlo e per mantenere un’interazione soddisfacente delle varie esigenze di libertà.

———-

[1] ZANGARA V., I diritti di libertà della scuola, Napoli, 1959, p. 7 (estratto da Rassegna di diritto pubblico, 1959)
[2] Coerentemente con quanto affermato nel testo di procedere ad un’esposizione sintetica, i riferimenti bibliografici e i rinvii alla giurisprudenza saranno quanto mai essenziali.
Chi volesse una più ampia documentazione sui diritti fondamentali potrà consultare il nostro Diritti fondamentali. Diritto ad una vita serena. Il percorso della giurisprudenza, Bonanno Editore, Catania-Roma 2008.
[3] È bene avvertire il lettore che le osservazioni che andremo svolgendo saranno limitate alla scuola pubblica e non si rivolgeranno alle scuola private e alle scuole di tendenza.
[4] Il dovere dei genitori di assicurare ai figli l’istruzione che viene dalla scuola dell’obbligo è particolarmente stringente e viene sancito con una contravvenzione a carico di quei genitori che non diano la prova di avere fatto tutto il possibile per indurre i figli a frequentare la scuola. Esemplare quanto affermato dalla Corte suprema la quale ha ritenuto che solo il rifiuto categorico, assoluto, cosciente e volontario e altresì costante nel tempo può escludere l’antigiuridicità del mancato adempimento da parte del genitore dell’obbligo scolastico del figlio minore. Da parte loro i genitori debbono dimostrare di avere usato ogni argomento persuasivo ed ogni altro espediente educativo, di cui siano capaci secondo il proprio livello socio-economico e culturale, per convincere il figlio ad adempiere all’obbligo scolastico. Così Cass. pen., sez. III, 5/5/2009, n. 25980, in Rep. Foro it.2009, Istruzione pubblica, 286.
[5] Anche di recente la Corte Costituzionale ha precisato che per quel che attiene al contenuto dei programmi vi concorrono tanto le Regioni che lo Stato, stabilendo che “nei limiti della quota nazionale spetta allo Stato la previsione generale del contenuto dei programmi delle varie fasi e dei vari cicli del sistema e del nucleo essenziale dei piani di studio scolastici”. Così Corte Cost. 2/7/2009, n. 200 in Foro it. 2009, I, 3285.
[6] Si tratta del D. Lgs.vo 16/4/1994 n. 297 recante disposizioni legislative in materia di istruzione.
[7] La legge n. 59/97 contiene la delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni e agli Enti locali per la riforma della P.A. e per la semplificazione amministrativa.
[8] Si tratta della delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale.
[9] Una delle funzioni – se non la più importante – è l’assegnazione allo Stato della competenza a emanare le norme generali sull’istruzione, deve essere rinvenuta nell’esigenza di garantire in maniera unitaria e sul piano nazionale la qualità e la quantità inderogabili delle prestazioni erogate nell’ambito del servizio scolastico.
[10] Il DPR 249/98 contiene il regolamento recante lo statuto delle studentesse e degli studenti della scuola secondaria e in particolare all’art. 2 elenca i diritti degli studenti e all’art. 3 i loro doveri.
[11] Il DPR 275/99 contiene le norme regolamentari in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche ai sensi dell’art. 14, L. 15/3/97 n. 59.
[12] Il D.Lgs.vo 226/2005 è dedicato alle norme generali e ai livelli essenziali delle prestazioni relative al secondo ciclo del sistema educativo di istruzione e formazione.
[13] Per rendersi meglio conto di quello che affermiamo nel testo basti pensare che sarebbe veramente strano che il legislatore, tutte le volte che avesse dettato o dettasse norme che riguardano la P.A., premettesse un richiamo ai principi di imparzialità e buon andamento, enunciati dall’art. 97 Cost. Se questo non avviene è perché è fin troppo ovvio che il principio di imparzialità e di buon andamento si impone alla P.A., quale che sia la disciplina dettata, indipendentemente da richiamo che se ne faccia in ciascuna legge.
Se lo stesso criterio fosse usato con riferimento alla scuola, non sarebbe necessario che il legislatore, nell’incipit di ogni legge, ribadisse i diritti di libertà della scuola e dei suoi attori.
[14] Questa libertà è sempre tenuta presente dalla giurisprudenza, la quale sottolinea come il rapporto d’impiego e il vincolo di subordinazione che ne deriva non possono incidere sull’insegnamento. Inoltre la giurisprudenza, anche di recente, ha precisato che questa condizione di libertà spetta, in ugual misura, ai docenti universitari, agli insegnanti degli istituti secondari e agli insegnanti elementari, tenuto conto della medesima funzione educativa che, soprattutto i secondi e i terzi, esercitano, come chiaramente risulta dagli artt. 118 e 161 del D. Lgs. 295 del 1994 e che si sostanzia “nell’esplicazione essenziale dell’attività di trasmissione della cultura, di contributo alla elaborazione di essa e d’impulso alla partecipazione dei giovani a tale processo e alla formazione umana e critica della loro personalità”. Così di recente Corte di Cassazione, SS.UU. civili, 8/11/2010, n. 22623, in Guida al diritto 2010, n. 49, p. 39. La Corte Suprema, nel ribadire la pari libertà d’insegnamento di cui godono i docenti delle scuole elementari e delle scuole secondarie ha affermato altresì, quale conseguenza della suddetta parità, il diritto degli insegnanti elementari di iscriversi all’albo degli avvocati sussistendone i presupposti, dando così un’interpretazione costituzionalmente orientata dall’art. 3, comma 4, lett. a) del RDL n. 1578 del 1933, con il quale solo ai docenti universitari e agli insegnanti degli istituti secondari era consentito di svolgere l’attività forense. V. pure la nota di CASTRO S., Va garantita la libertà d’insegnamento senza creare disparità di trattamento, ivi p. 41.
[15] Come si diceva nel testo non manca chi, nel momento attuale, rilevi autorevolmente come il seme laico dell’indipendenza e della sovranità dello Stato corre il rischio di non dare frutti giacchè “utilizzando la stessa prossimità fisica tra Città del Vaticano e Repubblica italiana e le debolezze profonde della politica, la Chiese si è fatto soggetto politico senza più residui, enuncia programmi di governo, pratica e favorisce inediti collateralismi” e ancora “che “nelle discussioni pubbliche quando si devono individuare principi di riferimento, i richiami alle encicliche dei pontefici sempre più spesso oscurino o cancellino del tutto quelli agli articoli della Costituzione”. Così RODOTA’ S., Perché laico?, Bari, 2009, p. 16-17, 19, e v. pure le riflessioni a pag. 31.
[16] Già con la sentenza n. 203 del 12/4/1989 la Corte Costituzionale dette una definizione positiva e dinamica della laicità: non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni, ma garanzia dello Stato per la tutela della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale. Di recente v. Cassazione, sez. III penale, 11/12/2008, n. 10535, in Foro it. 2008, II, 95, che richiama Corte Costituzionale n.118/1975 e l’affermazione ivi contenuta che “il sentimento religioso … è da considerare tra i beni costituzionalmente rilevanti, come risulta coordinando gli artt. 2, 8 e 19 Cost. ed è indirettamente confermato anche dal 1° comma dell’art. 3 e dall’art. 20”. Va ricordato come anche in Francia, dove in modo particolare si tiene al rispetto del principio di laicità, la dottrina individua due aspetti della medesima, uno negativo, che impone alle istituzioni pubbliche un atteggiamento di neutralità, e uno positivo, una sorta di “neutralité positive, qui implique l’engagement de l’État d’assurer pratiquement à chacun, dans sa quotidienneté vécue le libre exercise de sa religion, c’est-à-dire de mettre à sa disposition, si la nécessité l’impose, les moyens lui permettant d’en observer les règles, e altresì che “l’affirmation que la République garantit la liberté de conscience signifie en effet non seullement que l’Etat s’oblige à respecter lui-meme cette liberté, mais s’engage à en prévenir les violations par quiconque”. In questi termini ROBERT J., La liberté de religion, de pensée et de croyance, nel volume a cura di CABRILLAC R., FRISON-ROCHE M., REVET T., Libertés et droits fondamentaux, Paris, 2010, p. 398.
[17] Espressamente in questi termini TAR Lazio, sez. III quater, 17/6/2009, n. 7076. È questa la sentenza sull’ora di religione nelle scuole pubbliche e più esattamente relativa alla disciplina dell’attribuzione dei crediti scolastici per gli esami di maturità, che tiene conto del giudizio dell’insegnante di religione. La sentenza è stata annullata dal Cons. Stato, sez. VI, 7/5/2010 n. 2749, ma senza alcuna incidenza su quanto aveva affermato il primo giudice in merito al principio di laicità. Per una nota sulla vicenda SPINELLI S., La sentenza del TAR Lazio sull’ora di religione: l’insegnante dimezzato, in Quaderni cost. 2009, 913 e ss.
[18] Come è noto in Francia esiste un generale divieto di esporre simboli religiosi all’interno della scuola, come prevede la legge 15/3/2004, che “a opté pour une interdiction radicale de fous les signes ostinsibles d’appartenance religieuse à l’ècole”. Per un commento e per più ampie informazioni v. ROBERT. J., La libertè de religion cit., p. 407.
[19] V. per le scuole medie l’art. 118 del R.D. 30/4/1924 n. 965; per le scuole elementari l’art. 119 del R.D. 26/4/1928 n. 1297, che opera un rinvio agli arredi indicati nell’allegato C. Va ricordato che la Corte Costituzionale, con propria ordinanza n. 389 del 15/12/2004, ha affermato che queste norme non hanno un preciso fondamento legislativo e non possono considerarsi specificazione della normativa contenuta negli artt. 159 e 190 del D. Lgs. 297/1994, relativa all’arredamento e al materiale didattico nelle scuole.
[20] Va ricordato che anche intellettuali che si sono formati in contesti che accentuano il valore della laicità ammettono che per quanto si sia fatto, si faccia e si possa fare per tenere separata la vita civile dalla religione cristiana, tutta la nostra vita, in tutte le sue espressioni, è impregnata dello spirito cristiano, delle sue idee, dei suoi simboli, delle sue credenze, dei suoi valori. V. ROUART J.M., Adieu à la France qui s’en va, 2003, Paris, Grasset, p. 87 e ss.. Rouart, accademico di Francia, nel breve saggio ricompreso nel volume Adieu à la France e dedicato “à l’éducation religieuse”, non esita ad affermare che “…la conception laique de l’Etat dans le monde occidental” deriva dal “principe révolutionnaire Rendre à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu”. E non solo “Droit de la personne humaine, défense des sans-papiers, Téléthon, ces nouvelles pratiques de la charité ne sont pas nées par hasard. Derrière elle, il y a l’ombre portée de Jesus, de Saint Vincent de Paul, de Saint Francois, des coeurs misericordieux à l’homme das les fers, à l’apatride sans feu ni lieu au malade”. V. ivi p. 96 e p. 99.
[21] La Corte Costituzionale non poche volte ha espressamente affermato che “la Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale … quanto principi che … appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”. V. Corte Cost. 29/12/1988 n. 1146, in Foro it., 1988, I, 609. Quanto all’affermazione che il principio di laicità abbia natura di principio supremo v. le sentenze della Corte Costituzionale nn. 203/89, 259/90, 195/93 e 329/97. Per una recente riaffermazione del rango del principio di laicità e del ruolo che giuoca riguardo a “cruciali istituti di diritto di famiglia” v. Cassazione, sez. I civile, 17/11/2006, n. 24494, in Foro it. 2008, I, 127 e l’esauriente nota di CASABURI G.
Per una più ampia rassegna sui principi supremi si rinvia a D’ALESSIO R., Completezza, chiusura e integrazione dell’ordinamento, nel volume a cura di MODUGNO F., Appunti per una teoria generale del diritto, Torino, 2000, p. 312 e ss. V. pure ELIA L., I principi supremi presi sul serio, in Giur. cost.,, 2009, 2148, che lamenta il fatto che la Corte Costituzionale non “abbia fatto balenare riflessi interpretativi tali da valorizzare questo nuovo istituto”.
Sui problemi della tutela dei principi supremi V. MODUGNO F., Qualche interrogativo sulla revisione costituzionale e suoi possibili limiti, in Studi in onore di Ferrara G., Torino, 2005, II, 623 e ss. Per riflessioni e rinvii giurisprudenziali che riguardano il tema della laicità v. LARICCIA S., Poco coraggio e molte cautele in una sentenza della Corte di Cassazione sul tema della presenza dei simboli religiosi nelle aule di giustizia, in Giur. cost. 2009, 2138 e ss. testo e note.
[22] Sul punto ancora Corte Cost. 20/11/2000 n. 508. Va ricordato che il principio di laicità è ritenuto un ambito sottrato all’applicazione del primato del diritto europeo e al controllo finale della Corte di Giustizia, come di recente ha stabilito il Conseil Constitutionel francese con la decisione n. 505/2004, accentuando in tal modo il ruolo caratterizzante dell’ordinamento che ha il principio stesso, che non può essere limitato neppure dal diritto europeo. Sul punto v. VECCHIO F., Corte di Giustizia europea e Tribunali costituzionali nazionali secondo la prospettiva della Corte Costituzionale ceca, in www.diritto.it, passim e nota 7.
[23] Con particolare riferimento proprio all’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche v. Tribunale de L’Aquila ordinanza 23/10/2003, in Foro it. 2003, I, 1284, ove è affermato che non può concordarsi con quell’opinione che ritiene che il crocifisso potrebbe rimanere nelle aule scolastiche “quando l’insieme degli studenti (se maggiorenni, o dei loro genitori se minorenni) di una scuola pubblica vi colgano tutti pacificamente, implicitamente, un comune significato culturale (oltre a quello di fede dei soli cristiani); se viceversa anche un solo alunno ritenga di essere leso nella propria libertà religiosa negativa, essi andrebbero rimossi”. Proprio perché è in questione non solo la libertà di religione degli alunni, ma anche la neutralità di un’istituzione pubblica, non è possibile prospettare una realizzazione del principio di laicità dello Stato e, quindi, della libertà di religione dei consociati “a richiesta”, ma piuttosto deve essere connaturato all’operare stesso dell’amministrazione pubblica”.
[24] Corte europea dei diritti dell’uomo, 3/11/2009, Pres. Tulkens, in Foro it. 2010, IV, p.58 e ss.
Osserva la Corte che “L’Etat est tenu à la neutralité confessionelle dans le cadre de l’éducation publique où la présence aux cours est requise sans considération de religion et qui doit chercher à inculquer aux élèves une pensée critique. La Cour ne voit pas comment l’exposition, dans des salles de classe des écoles publiques, d’un symbole qu’il est raisonnable d’associer au catholicisme (la religion majoritaire en Italie) pourrait servir le pluralisme éducatif qui est essentiel à la préservation d’une “société démocratique” telle que la concoit la Convention. La Cour note à ce propos que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle va dans le meme sens (voir paragraphe 24).
La Cour estime que l’exposition obligatoire d’un symbole d’une confessione donnée dans l’exercice de la fonction publique relativement à des situations spécifiques relevant du controle gouvernementel, en particulier dans les sallese de classe, restreint le droit des parents d’éduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire”.
V. in argomento CROCE M., La sana laicità capitola a Strasburgo: la Corte europea dei diritti dell’uomo giudice di costituzionalità sulle fonti non primarie, in Foro it. 2010, IV, p. 68 e ss. . Osserva l’A. che la Corte europea, con la sentenza si è proposta come giudice costituzionale degli atti normativi di rango non legislativo e, quindi, come garante della stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale nei confronti di quei giudici (in questo caso il Consiglio di Stato) che vogliono approfittare dell’assenza di giurisdizione della Consulta nel settore degli atti normativi di rango non legislativo, per ritenerli al di sopra dei principi costituzionali, quantunque affermati e ribaditi dal Giudice delle leggi.
[25] Tribunale di Milano, sez. X civile, 16/12/2009. V. pure Cassazione, sez. III civile, 14/3/2008, 7050 che, dopo aver ribadito che è dovere dei genitori impartire ai figli l’educazione al rispetto delle regole della civile coesistenza nei rapporti con il prossimo e nello svolgimento delle attività extrafamiliari, ha affermato che questo dovere permane integro senza attenuazioni pur nel caso in cui il minore si allontani dalla casa paterna. Le carenze educative possono, infatti, protrarre i loro effetti anche per il tempo successivo alla cessazione della coabitazione.
[26] Già in questo senso Cassazione, 24/9/1996, in Rep. Foro it. 199, voce maltrattamenti in famiglia, n. 11. Più di recente Corte di Cassazione, sez. VI pen., 28/6/2007, in Foro it. 2008, II, p. 14 e ss.
[27] Se quindi nel nostro ordinamento sussiste il primato del principio personalistico che subordina ogni (male intesa) finalità di educazione al rispetto della dignità e integrità psico-fisica della persona, spetta al docente, sulla base di una valutazione complessa dei valori e delle inclinazioni dell’ambiente scolastico e degli illeciti disciplinari commessi, stabilire quali mezzi di correzione e di disciplina risultino in concreto adeguati al contesto e al fine perseguito. Così è stata riconosciuta lecita e conforme ai principi educativi la decisione dell’insegnante che aveva imposto a un alunno di scrivere per cento volte sul quaderno ““sono un deficiente”. Così Tribunale di Palermo, sentenza 25/6/2007, in Foro it. 2008, II, p. 14. Il Tribunale ha ritenuto che la sanzione imposta all’alunno doveva farlo riflettere su comportamenti gravemente offensivi della dignità di alcuni compagni e dare contemporaneamente alla classe un segnale di disvalore dei comportamenti tenuti dall’allievo castigato.
[28] Sul punto, di grande interesse, VECCHIO G., Autonomia privata, ordinamento scolastico, sussidiarietà e diritti di cittadinanza: il patto educativo di corresponsabilità, in Quaderni Dipartimento Studi Politici, Milano, 2009, p. 571 e ss..

(pubblicato il 3.2.2011)

Note

L'articolo Di alcuni aspetti dell’esercizio dei diritti di libertà nell’ambito della scuola proviene da Giustamm.

1) Olindo e Rosa non sono due personaggi di una commedia di Goldoni, ma due criminali che la giustizia della Repubblica italiana ha riconosciuto come tali e li ha condannati all’ergastolo. Quale delitto hanno commesso? L’11 novembre 2006, nella piccola città di Erba, hanno massacrato Raffaella Castagna, il figlio Youssef, la nonna Paola Galli e una vicina di casa, Valeria Cherubini. Sentenza obbligata quella che ha emesso la Corte di Assise di Como il 26/11/2008.
Durante lo svolgimento del processo era apparsa evidente una cosa: il legame “indissolubile” tra Rosa e Olindo. Durante lo svolgimento del processo, pur nei momenti più drammatici, non sono stati nemmeno un momento in contrasto, ma sempre uniti e concordi mano nella mano pur quando sono state mostrate le foto delle atrocità commesse nell’appartamento di via Diaz.
Pensiamo che non dubitassero della pena che li attendeva – l’ergastolo appunto – ma li sorreggeva la speranza che potessero scontare la pena nello stesso carcere, se non nella stessa cella, nel carcere di Como, dove i contatti tra i due potessero essere facili e frequenti.
Ma il 23 dicembre 2008 ecco che avviene la separazione. La direzione centrale degli istituti di pena, malgrado il parere contrario della direzione carceraria della Lombardia, dispone il trasferimento di Rosa al carcere di Vercelli e di Olindo al carcere di Piacenza.
Il trasferimento, di cui non viene data nessuna giustificazione, appare subito come la vera “pena” inflitta ai due. Non la prospettiva di trascorrere il resto della vita in carcere, ma di trascorrerla senza vedersi, se non molto poco e con mille difficoltà, insomma la consapevolezza di essere “separati per sempre” infligge ai due condannati il dolore che non avevano provato prima, quando avevano sentito pronunziare quella condanna che li privava per sempre della libertà.
Una piccola speranza forse si era riaccesa quando il loro avvocato ha reagito contro il provvedimento di trasferimento, speranza che, tuttavia, ha avuto breve durata. La direzione centrale degli istituti di pena ha confermato il trasferimento, qualificandolo provvedimento insindacabile nel merito, dettato da valutazioni che tendono ad assicurare la sicurezza delle carceri.
Ma quali argomenti aveva fatto valere il difensore? Con questa domanda ci avviamo ad esaminare il caso sotto il profilo della tutela dei diritti fondamentali.
Posto che dopo il trasferimento di Rosa e Olindo, rispettivamente nel carcere di Vercelli e di Piacenza, le condizioni di salute dei due detenuti erano peggiorate – anzi a causa di manifestazioni di violenta aggressività Olindo era stato ulteriormente spostato a Roma – il loro difensore aveva fatto valere il grave danno alla salute che il provvedimento aveva comportato, invocando, quindi, la violazione del diritto fondamentale previsto e tutelato all’art. 32 della Costituzione.
Ma, come l’esperienza insegna, i ricorsi del detenuti fondati su motivi di salute, raramente hanno successo. La carcerazione, di per sé, non può che incidere negativamente sulle condizioni fisiche e psichiche dell’individuo, così che un peggioramento è del tutto normale, e spesso non appare valutabile al fine di modificare o ritirare provvedimenti che la direzione centrale degli istituti di pena afferma di avere adottato per ragioni di sicurezza.
Chi considerasse attentamente la vicenda potrebbe osservare che in questo caso i motivi di salute venivano avanzati non già per trasformare la detenzione in carcere in arresti domiciliari o avere, comunque, un trattamento più “comodo” secondo i criteri tradizionali, ma per ragioni “sentimentali”, perché si mantenesse tra i due detenuti una comunicazione affettiva, che il collocamento in due carceri situati in regioni diverse rendeva assai difficoltosa, con conseguenze gravemente negative sul loro stato di salute.
E in aggiunta si potrebbe ulteriormente osservare che proprio la finalità di assicurare la sicurezza delle carceri non veniva per nulla agevolata dal trasferimento di Olindo che, dopo il trasferimento a Piacenza, era divenuto aggressivo e violento, tanto che si era reso necessario l’ulteriore trasferimento a Parma.
In questo contesto ecco che interviene una novità di grande rilievo, un giudice – la dott.ssa Buttelli – si inserisce nella vicenda e dichiara che, dagli atti a sua disposizione, non è possibile comprendere le ragioni, ovvero i motivi che hanno indotto la direzione delle carceri a disporre il trasferimento dei due detenuti. Richiede, quindi, che l’amministrazione spieghi le ragioni che hanno portato alla separazione in carceri diversi dei due condannati all’ergastolo.

2) Ma quali svolgimenti potrebbe ora avere la vicenda e soprattutto quali diritti vengono in rilievo?
Per rispondere a questa domanda bisogna concentrare l’attenzione sulla richiesta che i due detenuti rivolgono all’apparato che amministra le carceri. Questa richiesta può così riassumersi: pur nella loro condizione di detenuti intendono continuare ad avere una comunità di affetti, uno scambio reciproco di sentimenti e darsi vicendevolmente assistenza morale.
Questa pretesa ha fondamento nel nostro ordinamento? E sino a che punto può essere limitata con atti autoritativi?
Alla prima domanda crediamo che debba darsi risposta positiva. I due detenuti avanzano la loro richiesta in quanto – possiamo ritenere – esercizio di una facoltà o se vogliamo, di un potere ricompreso nel matrimonio e nel rispetto della vita privata, quale diritto fondamentale, espressamente riconosciuto come tale, in maniera talvolta esplicita e talvolta implicita.
La Costituzione italiana, all’art. 29, qualifica il matrimonio come fondamento della famiglia. La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 all’art. 16 riconosce a “uomini e donne in età adatta …. il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia” e all’art. 12 sancisce la tutela contro ogni interferenza arbitraria nella vita privata nella famiglia, nella casa e nella corrispondenza. Ancora più espressamente l’art. 8 e soprattutto l’art. 12 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, adottata a Roma il 4/11/1950 e resa esecutiva con la legge 4/8/1955 n. 848, ribadiscono il “diritto al matrimonio” e il rispetto della vita privata e familiare e ripetono il testo dell’art. 8 e dell’art. 16 della Dichiarazione, riconoscendo a uomini e donne il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia. E ancora l’art. 23, 2° comma del Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato a New York il 16/12/1966, reso esecutivo con L. 25/10/1977 n. 881, riconosce espressamente agli uomini e alle donne il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia [1].
Se quindi il matrimonio è un diritto fondamentale, che dà luogo alla realizzazione della famiglia, tutte le manifestazioni dei coniugi di scambio reciproco di affetto, sostegno, aiuto, partecipazione, lealtà e solidarietà, che costituiscono “the very essence of the right to marry” [2] ricevono nel nostro ordinamento una protezione di livello costituzionale, che deve essere riconosciuta a tutte le persone, anche quando esse si trovino in uno stato di detenzione. Ne consegue che le richieste dei due detenuti, di potere continuare a esercitare le facoltà che ineriscono ai diritti di cui sono titolari, ricadono sotto la protezione accordata ai diritti fondamentali.

3) Questa prospettazione della questione introduce all’esame dell’ulteriore quesito che c’eravamo posti, quello dei limiti che possono legittimamente porsi all’esercizio dei poteri e delle Facoltà che ineriscono al diritto fondamentale esaminato.
Diciamo subito che i diritti fondamentali, per quanto definiti inviolabili, possono subire limitazioni. A riguardo il principio pacificamente accolto della giurisprudenza e dalla dottrina può così enunciarsi.
I diritti fondamentali possono essere limitati per assicurare il rispetto e la salvaguardia di altri valori costituzionalmente protetti o per consentire l’esercizio di altri diritti, parimenti garantiti. La limitazione tuttavia, per quanto possa essere grave, non può mai intaccare il nucleo essenziale del diritto che viene limitato[3].
La limitazione avviene secondo la tecnica del bilanciamento, per il quale il diritto considerato si raffronta con altri valori o con altri diritti e da questo raffronto si trae la misura della limitazione che il primo deve subire per assicurare la salvaguardia dei secondi.
Talvolta i valori che entrano nel bilanciamento sono espressamente previsti nelle norme stesse, che sanciscono il diritto, per es. motivi di sanità, motivi di sicurezza, incolumità pubblica, buon costume, ecc. Altre volte i valori, che possono giustificare la limitazione non sono espressamente previsti dalla o dalle costituzioni, che piuttosto prevedono altre garanzie quali la riserva di legge e l’atto motivato dell’autorità giudiziaria.
Comunque, sia che la legge preveda o meno i valori che vanno rispettati, sia che non li preveda, la limitazione deve rispondere al principio di proporzionalità, che va rispettato tanto dal legislatore che dall’autorità, che in concreto emana l’atto limitativo del diritto.
La Corte Costituzionale ha affermato questo principio più volte, e in maniera quantomai chiara, stabilendo che l’uso della discrezionalità del legislatore nella determinazione di possibili limitazioni di diritti fondamentali deve essere soggetto a uno scrutinio più stretto di costituzionalità, per accertare se vi sia pericolo di lesioni di interessi pubblici o privati di rilevanza costituzionale, pericolo che di per sé giustificherebbe la previsione della limitazione[4].
Il principio enunciato accompagna ovviamente l’emissione dell’atto limitativo, che se pur consentito, non deve spingersi oltre il limite strettamente necessario per garantire i valori costituzionali considerati o dalla norma costituzionale o dalla legge, quali, ad esempio, – come dicevamo – la sanità, l’incolumità, l’ordine pubblico, ecc., con la conseguenza che il provvedimento limitativo, ove adottato in difformità a quanto abbiamo detto può essere impugnato davanti al giudice e questo potere compete anche ai soggetti in stato di detenzione [5].
Così precisato il principio che deve guidare l’uso della discrezionalità sia da parte del legislatore che dell’amministratore, va detto che nel caso considerato non si vede quale interesse pubblico potesse essere leso dal fatto che i due detenuti, Olindo e Rosa, si trovassero nello stesso carcere. La circostanza che, in questo modo, i due condannati, ma pur sempre marito e moglie e titolari quindi dei diritti inerenti allo stato matrimoniale, potessero più facilmente e più agevolmente godere dei colloqui o “di altre forme di contatto” permesse, non contrasta con nessun apprezzabile interesse pubblico (né la sicurezza, né l’incolumità, né la sanità).
Ne segue che il provvedimento dell’amministrazione carceraria di trasferirli in carceri di città diverse non risponde al principio di proporzionalità ed appare lesivo dei più volte citati diritti fondamentali giacchè a fronte di tale lesione non sembra perseguire nessun interesse pubblico.

4) Di contro si potrebbe affermare che l’efferatezza del loro delitto, l’insensibilità dimostrata durante il processo, l’incapacità di ravvedersi, spingono naturalmente verso decisioni dell’amministrazione carceraria severe e punitive, peraltro supponiamo largamente condivise dall’opinione pubblica.
A fronte del sentimento che nulla si conceda ai due condannati, si pone la chiara affermazione costituzionale di cui all’art. 27, 3° comma della Costituzione, dove si legge che “le pene…devono tendere alla rieducazione del condannato” [6].
Ora, per quanto il significato di questa norma possa essere controverso, esso esclude che la pensa possa configurarsi come una vendetta e che l’amministrazione carceraria sia libera di renderla più dolorosa per i detenuti, con decisioni nelle quali non si rinviene l’intento di tutelare apprezzabili interessi pubblici.
Bene ha fatto quindi il giudice a disporre l’acquisizione di informazioni in ordine alle scelte dell’amministrazione carceraria, per valutarne – riteniamo – la legittimità.
Allo stato attuale però la decisione della Direzione centrale delle carceri appare immotivata e difficilmente potrà essere considerata rispettosa dei limiti della legalità, giacchè essa si scontra con il rispetto di diritti fondamentali quali il matrimonio e il rispetto della vita privata e familiare che, nello stato di diritto, sono inalienabili e inviolabili nel loro nucleo essenziale, anche se a farli valere siano efferati criminali.

———-

[1] A riguardo in giurisprudenza sono quanto mai esplicite e numerose le pronunzie, che qualificano il matrimonio quale diritto fondamentale. V., di recente, Tribunale di Venezia, ordinanza 3 aprile 2009, in Foro it. 2009, I, 2234, dove richiamando la Carta di Nizza si afferma: “Il diritto di sposarsi configura un diritto fondamentale della persona riconosciuto sia a livello sovranazionale (art. 12 e 16 della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 art. 8 e 12 della convenzione europea dei diritti dell’uomo e ora agli art. 7 e 9 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7/12/2000), sia dall’art. 2 Cost.”
[2] L’espressione si legge nella decisione del 17/7/2002 della Corte di Strasburgo, Goodwing contro Regno Unito. Notiamo qui in nota che secondo un orientamento giurisprudenziale che condividiamo la nozione di lealtà tra i coniugi ricomprende tendenzialmente il dovere di fedeltà, che non va quindi inteso solo come astensione da relazioni sessuali extraconiugali, ma quale impegno di ciascuno di non tradire la fiducia reciproca, ovvero di non tradire il rapporto di dedizione fisica e spirituale. Così Cassazione, sez. I, 11/6/2008 n. 15557 in Nuova Giur. Civ. 2008, 1, 1286.
Ricordiamo che l’art. 143 del codice civile sancisce l’obbligo reciproco dei coniugi alla fedeltà all’assistenza morale e materiale e alla collaborazione.
[3] L’affermazione è frequente in giurisprudenza ed è espressamente riferita anche ai diritti del detenuto, che vengono qualificati “incomprimibili”. V. Cass. penale, sez. I, 24/10/2007 n. 46269.La Corte europea dei diritti dell’uomo ha tuttavia affermato che non sussiste, ai sensi della convenzione, il diritto dei detenuti (nel caso specifico una coppia) di accedere a tecniche di fecondazione artificiale.Il rifiuto del permesso di accedere a queste tecniche non si pone in contrasto con l’art. 8 della Convenzione perché, nel caso considerato, non si è di fronte a una limitazione del rispetto della vita privata e familiare, quanto piuttosto della non prevista assunzione da parte dello Stato di un obbligo di garantire in ogni caso il ricorso all’inseminazione artificiale. V. Corte europea dei diritti dell’uomo, 18/4/2006, Dickson contro Governo Regno Unito Gran Bretagna in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica 2006, 708.
[4] v. Corte Cost., decisione n. 445/02, in Foro it. 2003, I, 1018.
[5] La Corte Costituzionale, con la sentenza dell’11/2/1999, n. 26, ha sancito la necessità che sia riconosciuta la tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell’amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti di coloro che sono sottoposti a restrizioni della libertà personale. Successivamente la Corte di Cassazione, SS.UU, con la sentenza del 10/6/2003, risolvendo incertezze e contrasti che si erano verificati dopo l’emanazione della sentenza della Corte di Cassazione n. 26/99, ha stabilito che i provvedimenti dell’amministrazione penitenziaria, incidenti sui diritti soggettivi, sono sindacabili in sede giurisdizionale, mediante reclamo al magistrato di sorveglianza, che decide con ordinanza ricorribile per cassazione, secondo la procedura indicata nella L. 354/1975, art. 14 ter.
[6] Già nel lontano 1974 la Corte Costituzionale, con la sentenza 204 del 27/6/1974, ebbe ad affermare che “il fine ultimo e risolutivo della pena” è quello “di tendere al recupero sociale del condannato”.

(pubblicato il 22.10.2009)

Note

L'articolo Olindo, Rosa e i diritti fondamentali proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del contributo clicca qui

Note

L'articolo Intese e leale cooperazione tra Stato, Regioni e autonomie locali negli interventi sul territorio (*) proviene da Giustamm.

La vicenda, alla quale faccio riferimento è adeguatamente descritta nell’articolo della dott.ssa Denaro, che viene pubblicato insieme alle mie note. In breve, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di in capoluogo di provincia rivolge al Presidente del Tribunale una singolare richiesta, che il Presidente disponga affinchè nelle aule del Tribunale sia esposto il simbolo del crocifisso. Il Presidente, con una lettera equilibrata nella quale, accanto alle argomentazioni giuridiche, si rinvengono spunti di garbata ironia, respinge la richiesta. Qualche tempo dopo, interviene un’interrogazione parlamentare, con la quale – in buona sostanza – si vorrebbe sollecitare il Ministro della Giustizia a intervenire disponendo in senso contrario a quanto stabilito dal Presidente del Tribunale, al quale avrebbe dovuto ordinare di consentire l’esposizione del Crocifisso nella aule del Tribunale.
Diciamo subito che, prima ancora di giudicare e approvare la decisione di quel Presidente, va valutata l’iniziativa del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, alla quale rivolgiamo la nostra attenzione. Ebbene questa iniziativa suscita non poche perplessità.
Va innanzitutto ricordato che gli Ordini e i Collegi professionali sono, nell’Ordinamento italiano, enti pubblici o, per usare una terminologia tradizionale, enti ausiliari della pubblica amministrazione [1] e , solitamente, agiscono tramite l’emanazione di atti amministrativi[2]. Di conseguenza i loro amministratori vanno qualificati come pubblici funzionari. Essi, come tutti i pubblici amministratori, debbono rispettare il principio fondamentale di laicità dello Stato e non possono, quindi, prendere posizione a favore di una religione.
Il rispetto del principio di laicità fa già fortemente dubitare che il Consiglio dell’Ordine potesse disporre l’esposizione del Crocifisso nei locali di pertinenza dell’Ordine stesso, quali locali dove si svolge un’attività pubblica, che deve mantenersi equidistante ed estranea ad ogni religione. Ma nel caso specifico gli amministratori dell’Ordine hanno preso un’iniziativa veramente singolare, quella di intervenire sull’attività di un’altra istituzione, per definizione indipendente, chiedendole di esporre il simbolo religioso del Crocifisso nelle aule dove vengono celebrati i processi[3]. In breve l’Ordine ha posto in essere un’attività di propaganda e proselitismo a favore di una religione nei confronti e per il tramite di un distinto e autonomo apparato, quello del Tribunale, pubblico in considerazione del fatto che questo svolge in prevalenza la sua attività con la costante e necessaria presenza del pubblico. Il che, francamente, sembra eccessivo.
Ma l’iniziativa dell’Ordine degli Avvocati, oltre che porsi in contrasto con l’esigenza di rispetto del principio di laicità, deborda dalla delimitazione delle sue competenze e dei suoi poteri.
Gli Ordini professionali non sono enti a fini generali, come gli enti locali, ma hanno obiettivi limitati e determinati[4], che possono riassumersi nella difesa della dignità, del prestigio e del decoro del titolo professionale, nella promozione degli interessi della categoria di appartenenza, nella elaborazione delle regole di deontologia[5], e nella tutela dell’affidamento, che il pubblico fa nel titolo professionale. Risulta evidente che l’iniziativa di richiedere al Presidente del Tribunale di disporre a che venga esposto il Crocifisso nelle aule giudiziarie, non ha nulla a che fare con i poteri e con i fini che la legge attribuisce agli Ordini e ai Collegi professionali.
Da ultimo va osservato che gli Ordini professionali hanno una base associativa e gli organi di direzione degli Ordini possono considerarsi organi esponenziali degli iscritti, in quanto professionisti.
Gli amministratori possono farsi, quindi, interpreti dei loro interessi professionali, ma in nessun caso degli interessi estranei alla professione e men che mai degli interessi che costituiscono il nucleo dei diritti fondamentali, qual è il diritto alla libertà religiosa.
Il Consiglio dell’Ordine, nel sollecitare al Presidente del Tribunale l’esposizione del Crocifisso nelle aule giudiziarie, non ha tenuto conto delle credenze religiose degli iscritti all’Ordine, che è ragionevole ritenere non tutti siano credenti e non tutti appartengano alla religione cattolica.
In questa materia, peraltro, non può valere la regola della maggioranza, giacchè, in tema di diritti fondamentali, vanno rispettati i diritti di tutti i soggetti e non soltanto i diritti che siano comuni alla maggioranza dei soggetti stessi.
Con la sua iniziativa l’Ordine professionale ha in un certo senso leso la libertà di coscienza dei suoi iscritti, dando all’esterno l’impressione che tutti appartengano alla religione cattolica, che siano tutti praticanti e siano concordi nel richiedere l’esposizione del loro simbolo religioso nelle aule del Tribunale. Ma, al contrario, il Consiglio dell’Ordine è privo di titolo per interpretare i sentimenti religiosi dei propri iscritti né – come si diceva – può assumere significato la convinzione che la maggioranza degli avvocati iscritti all’Ordine fosse favorevole all’iniziativa, giacchè in questa materia non ha nessun valore la regola maggioritaria.
Ci pare conclusivamente che sotto ogni profilo la richiesta del Consiglio dell’Ordine debba considerarsi lesiva del principio di laicità dello Stato italiano oltre che illegittima ed inopportuna.
Essa tuttavia può spiegarsi se riguardata sotto un diverso aspetto.
Può ipotizzarsi che gli avvocati, che svolgono la loro attività presso quel Tribunale, siano da lungo tempo perplessi se non scontenti o stupiti della conclusione dei processi. Non sapendo a chi rivolgersi hanno pensato bene che la presenza del Crocifisso nelle aule, dove operano i giudici, possa essere utile per un cambiamento in meglio della situazione.
La vicinanza del Crocifisso servirebbe a illuminare la mente dei giudici e a rendere più sagge le loro decisioni. Il tutto nel superiore interesse della giustizia.

____________________________

[1] Testualmente v. Cons. Stato, sezione per gli atti normativi, 27/10/2003 n. 4061/03, in Cons. Stato, 2003, I, 2413: “Gli ordini e i collegi professionali sono enti pubblici cui l’ordinamento conferisce i poteri relativi alla tenuta degli albi, l’esercizio della funzione disciplinare, i poteri di redazione e proposta delle tariffe e il potere di liquidare i compensi a richiesta dei professionisti e dei privati”.
In dottrina v. Merusi, Il diritto pubblico delle libere professioni. Ordini, albi e diritto di stabilimento nel diritto vigente e “quasi vigente”, in Dir. amm. 2005, 449.
[2] Sul punto vi è concordia in giurisprudenza, soprattutto per quel che riguarda i provvedimenti disciplinari. V. Cass., sez. III, 15/1/2007, n. 636; Cass., sez. III, 16/1/2007, n. 835.
[3] A dimostrazione della singolarità dell’iniziativa dell’Ordine, che commentiamo, va ricordato all’opposto che proprio l’esposizione del crocifisso nelle aule giudiziarie aveva indotto un magistrato al rifiuto di svolgere la sua attività in quell’aula, in quanto – sosteneva – l’esposizione del simbolo religioso conculcava il suo diritto di libertà religiosa e gli impediva di svolgere serenamente la propria funzione di giudice. V. in argomento, la sentenza del Tribunale de L’Aquila 15/12/2005.
[4] Non poche volte la giurisprudenza ha ribadito i limiti che incontra l’attività degli Ordini, che deve essere limitata alla disciplina delle libere professioni. Ad es. il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha precisato: “Gli ordini e i collegi professionali non sono legittimati ad impugnare i provvedimenti attinenti al pubblico impiego, essendo essi istituiti per la disciplina delle libere professioni ed esulando dalle loro funzioni il controllo dei pubblici impiegati che prestino, alle dipendenze delle p.a., attività di contenuto corrispondente a quella della libera professione; e non potendo i predetti ordini essere configurati come un’anomala figura d’associazione obbligatoria e di diritto pubblico per la difesa degli interessi di categoria, intesi come insieme degli ipotetici interessi individuali degli iscritti”. V. Cons. giust. amm. sic., 22/4/2002 n. 212.
[5] Questo potere è ritenuto piuttosto ampio e penetrante da parte della giurisprudenza tanto che i Consigli degli Ordini professionali possono fissare limitazioni all’attività degli iscritti all’albo al fine di tutelare la dignità professionale dei medesimi e dell’intera categoria. V. Cass., sez. III, 8/11/2002, n. 15698.

Note

L'articolo Ordine professionale od ordine confessionale? proviene da Giustamm.

Nel mio intervento conclusivo dei lavori di questa mattina, dedicati al ricordo del prof. Vittorio Ottaviano, desidererei innanzitutto soffermarmi su alcuni aspetti della sua personalità.
Molti di coloro che sono intervenuti per ricordarne gli aspetti umani, hanno detto, a suo merito, che era un uomo schivo, modesto e, per certi aspetti, anche timido. Queste affermazioni, in buona parte rispondenti a verità, a mio avviso, meritano tuttavia qualche precisazione. La verità è che egli era solito porsi in maniera estremamente rispettosa nei rapporti con gli altri e non voleva che le modalità del rapporto non corrispondessero alla sua vera sostanza.
Fino a quando, quindi, non si erano stabiliti veri rapporti di amicizia, preferiva che i contatti con le persone che frequentava fossero cortesi ma formali. Allorché cominciavano però a nascere autentici rapporti di amicizia, emergeva una natura inaspettata, quella di un uomo che, al momento opportuno, sapeva essere arguto, talvolta ironico e amante della buona tavola. Ricordo che fu proprio lui, in alcuni viaggi che abbiamo fatto assieme a Roma sul finire degli anni ’60, che mi fece conoscere il ristorante Eau Vive e mangiando assieme mi consigliò alcuni buoni vini francesi, il cui nome non ho mai dimenticato.
Un discorso particolare merita la sua proverbiale modestia. Sì, è vero, il Professore era fondamentalmente un uomo modesto, nel senso che non ebbe mai occasione di vantarsi o di attribuire a sé stesso particolari meriti. La spiegazione di questo apprezzato atteggiamento sta nel fatto che, quale autentico studioso, sapeva bene che ogni lavoro scientifico poteva essere migliorato, che non bisognava mai pensare che un “lavoro” fosse del tutto soddisfacente e men che mai perfetto e esortava me, e quanti lavoravano con lui, a non ritenerci mai soddisfatti di quello che avevamo scritto e, con senso critico, impegnarci a cercarvi i difetti più che i meriti. Del resto si era formato alla scuola severa del prof. Miele, che nel mio soggiorno fiorentino del 1969, in occasione della lettura che faceva “al piccolo trotto” (così diceva) del mio lavoro sull’Intervento del privato nel procedimento, mi ripeteva continuamente che l’autore non deve mai essere soddisfatto del proprio lavoro, ma deve essere infaticabile nel proposito di migliorarlo.
Si tratta di doti umane forse oggi desuete, che di per sé sole ne fanno un Maestro insigne.
I colleghi, che mi hanno preceduto e che hanno adeguatamente analizzato gli scritti del Maestro ne hanno messo in luce i vari filoni d’interesse. Per conto mio, senza attardarmi a ripetere quanto egregiamente hanno detto gli altri, vorrei tracciare un percorso che mi pare leghi i vari aspetti del pensiero del prof. Ottaviano.
Egli muoveva dall’assunto che spettava all’amministrazione farsi carico della cura degli interessi pubblici. Se, quindi, l’ordinamento aveva affidato all’amministrazione la cura degli interessi della collettività, ovvero il compito di assicurarne il benessere, era necessario che l’ordinamento si preoccupasse di assegnare all’amministrazione anche i mezzi e gli strumenti per curarlo in maniera adeguata e tale assegnazione non poteva che avvenire tramite la legge. Non era casuale il fatto che quando mi recavo da lui nella sua villa di San Gregorio non poche volte lo trovano intento a leggere la Gazzetta Ufficiale. Un giurista, sottintendeva, non doveva mai trascurare le novità legislative.
Muovendo da questa concezione, era naturale che, nel suo insegnamento, richiamasse sempre l’attenzione degli studenti e degli allievi sull’istituto della riserva di legge, istituto cui non sempre veniva attribuita la giusta importanza nella manualistica di allora. La legge, prodotta dal Parlamento, si presentava nel suo pensiero come l’espressione della volontà popolare ed essa risultava il prodotto non solo della volontà della maggioranza parlamentare, giacché questa maggioranza politica non poteva fare a meno di confrontarsi con l’opposizione, rimanendone in qualche modo condizionata ed arricchita. Per tal via, anche le forze politiche, che non erano al Governo, contribuivano alla formazione della volontà legislativa e a determinare, quindi, gli obiettivi dell’amministrazione e i mezzi, ovvero i poteri, di cui questa poteva disporre per conseguirli.
Ma se da un lato la legge costituiva il fondamento del potere della pubblica amministrazione, ne segnala altresì il limite. Una volta che la legge avesse stabilito di quali poteri l’amministrazione godesse per il conseguimento degli obiettivi assegnatile, questa poteva agire facendo uso solo di quei poteri e doveva, quindi, mantenersi nel solco tracciato dalla legge, senza che le fosse consentito di intaccare le situazioni soggettive dei cittadini in misura maggiore o diversa di quanto la legge aveva stabilito.
La legge, peraltro, proprio perché conferiva dei poteri in vista del conseguimento di interessi pubblici, doveva ispirarsi ai criteri del buon andamento e dell’imparzialità, di cui all’art. 97 Cost. e possiamo tranquillamente affermare che il Professore fu uno dei primi che sottolineò l’importanza da attribuire all’art. 97, mettendo in debito rilievo che spettava al legislatore prendersi cura di dare all’apparato pubblico un’organizzazione pensata per assicurarne non solo l’imparzialità ma anche il buon andamento. Le parole usate dal Costituente sono state poi specificate dalla legge sul procedimento del 1990 n. 241 in termini di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza.
Se l’amministrazione agiva per la cura di interessi pubblici fu merito del Maestro avere continuamente sottolineato che questi “interessi pubblici” non erano interessi dell’amministrazione, cioè dell’apparato, come verosimilmente appariva nell’ordinamento dello stato liberale, ma erano unicamente interessi degli amministrati, cioè a dire interessi dei cittadini. Forse oggi quest’affermazione può apparire scontata, ma di certo non lo era negli anni ’60. L’aver messo in rilievo che l’interesse pubblico era solo un’espressione sintetica per indicare gli interessi della collettività, la cui cura doveva portare un sempre crescente benessere agli amministrati, apriva la strada ad altre considerazioni di grande importanza.
Se l’amministrazione, nei suoi procedimenti, trattava interessi non suoi ma degli amministrati, non trovava giustificazione la circostanza che i destinatari dei suoi provvedimenti restassero del tutto estranei allo svolgimento dell’azione, finalizzata alla loro emanazione, azione che – si ripete – veniva svolta unicamente nel loro interesse. Parimenti perdeva di giustificazione il c.d. segreto d’ufficio. Per il fatto dell’appartenenza degli interessi curati ai cittadini, appariva naturale che i cittadini interessati fossero informati delle iniziative dell’amministrazione e che l’attività abbandonasse la regola della segretezza per diventare pubblica e, per tal via, partecipata e insieme controllata.
Dalle considerazioni del Maestro, già espresse nella prolusione catanese ricordata dal prof. Licciardello, vi era in nuce l’idea della possibile se non necessaria partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo e della accessibilità degli atti del procedimento, quali poi furono positivamente stabilite dalla già citata legge n. 241/90; e non vi è dubbio che gli studi sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo, che sono fioriti in Italia all’inizio degli anni ’70, il cui primo contributo non casualmente è nato nella scuola del prof. Ottaviano, sono stati fortemente stimolati proprio dalle sue riflessioni.
La duplice funzione della legge, quella di costituire insieme il fondamento e il limite dei poteri dell’amministrazione, coinvolge il tema centrale dei rimedi, offerti ai privati, per il caso in cui l’amministrazione debordi dai suoi poteri o li eserciti male, così da invadere e ledere la sfera dei privati.
Questo aspetto si presenta in termini particolarmente delicati, ove si osservi che è funzionale all’attività amministrativa, e ne garantisce l’efficienza (come ebbe ad osservare più volte Nigro), il conferimento ad essa di poteri discrezionali, di poteri cioè che consentano di effettuare in concreto una scelta tra quelle possibili per la cura degli interessi perseguiti. Mentre è più facile accertare se l’amministrazione ha violato la legge (doveva chiedere un parere e non l’ha chiesto o ha violato le regole della competenza, consentendo che l’atto venga emanato da un organo diverso da quello previsto dalle norme), è molto più problematico stabilire se la scelta compiuta, tra quelle possibili, risulti la più opportuna e adeguata all’interesse da curare.
Eppure è necessario che esistano nell’ordinamento strumenti di tutela, rispetto ad atti inopportuni, la cui ricorrenza è molto più frequente proprio per il fatto che la stragrande maggioranza dei provvedimenti amministrativi sono atti discrezionali; e può tranquillamente affermarsi che la storia dell’ampiezza del sindacato, che il giudice può esercitare sull’uso della discrezionalità, coincide, in buona parte, con la storia dello svolgersi e dell’affermarsi di un’effettiva tutela dei diritti e degli interessi dei privati e di ciò a lungo potrebbe parlarci il prof. Franco Scoca.
Al prof. Ottaviano non poteva sfuggire la delicatezza e l’importanza del problema che così si poneva, problema che fu oggetto delle sue riflessioni più attente e significative. Il Maestro, sin nei suoi scritti giovanili, giunse alla conclusione che non esisteva differenza tra discrezionalità e merito, ma anzi le valutazioni di merito, compiute dalle amministrazioni, intanto erano possibili in quanto questa godeva di poteri discrezionali ed erano il frutto delle valutazioni compiute esercitando questi poteri.
Giunse così al affermare che la titolarità di discrezionalità in capo all’amministrazione non poteva impedire il sindacato del giudice, giacché altrimenti le situazioni soggettive dei cittadini sarebbero state lasciata all’arbitrio dell’autorità, senza possibilità di tutela, ogni volta che l’amministrazione fosse stata titolare di poteri discrezionali. L’opportunità di un atto, alla stregua delle regole dell’ordinamento positivo, poteva dunque essere sindacata, ma dall’esterno, cioè ricorrendo a quello strumento di valutazione che prende il nome di eccesso di potere. Secondo la ricostruzione di Ottaviano tramite l’eccesso di potere si veniva a sindacare il risultato della valutazione discrezionale dell’autorità, senza invaderne tuttavia il territorio, bensì restandone all’esterno, cioè a dire accertandosi se questa valutazione si fosse svolta secondo criteri di logicità, di razionalità, di imparzialità, all’esito di un’adeguata istruttoria e nell’effettivo perseguimento del fine, per cui era stato conferito il potere.
Mentre, quindi, nei soli casi espressamente previsti dalla legge, era consentito al giudice riformulare in pieno il giudizio di opportunità, espresso dall’amministrazione, in tutti gli altri casi al giudice era consentito ritenere “illegittima” per cattivo uso del potere discrezionale la scelta dell’amministrazione per il solo fatto che essa non sembrava frutto di un procedimento logico, rispettoso dei criteri di razionalità, imparzialità e attenzione alla realtà e condotto al fine di perseguire il fine, quale indicato dalla norma attributiva del potere.
Corollario di questo ragionamento, che, com’è evidente, tendeva ad assicurare al cittadino le garanzie adeguate dei suoi diritti, era la sindacabilità anche della c.d. discrezionalità tecnica, di quei giudizi cioè che l’amministrazione esprime utilizzando criteri propri delle scienze tecniche quali l’ingegneria, la biologia, la medicina ecc.
Sono noti gli esiti odierni di questa tematica. In non poche recenti decisioni il Consiglio di Stato ha affermato la piena sindacabilità della discrezionalità tecnica, riconoscendo il potere del giudice d’accedere al fatto e di valutarlo alla stregua di regole tecniche, anche servendosi all’occorrenza di un consulente.
Ma Ottaviano l’aveva detto più di 50 anni fa, perché l’originalità del suo pensiero consisteva proprio nell’aver fissato un delicato punto di equilibrio tra la necessità che l’amministrazione fosse fornita degli strumenti, necessari per la cura dell’interesse pubblico, e i cittadini fossero forniti degli strumenti di reazione, nei casi in cui quei poteri venissero esercitati al di fuori dei limiti stabiliti dalla legge senza che si potessero ammettere ambiti sottratti al controllo giurisdizionale.
Chiudo queste mie riflessioni osservando che è proprio dei grandi maestri arricchire i loro allievi per il fatto puro e semplice della loro frequentazione. Posso dire di non essere mai uscito da una conversazione con il Maestro senza che me ne fosse derivato un grande arricchimento e quei dialoghi continuano ancora nel mio cuore.

———-

* La presente relazione è destinata agli atti relativi alla Giornata di Studio, svoltasi a Ragusa il 17 maggio 2014, in ricordo del prof. Vittorio Ottaviano sul tema “Cittadino e Pubblica Amministrazione”

(pubblicato il 29.5.2014)

Note

L'articolo Ricordo del Prof. Vittorio Ottaviano* proviene da Giustamm.