Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana. – 4. Osservazioni

di Giuseppe Arcangelo [*]

Prologo

Con la sentenza n. 598 del 29 luglio 2024 (conforme a C.g.a., sez. giur., 21 luglio 2008, n. 600 ed a Cass. civ., sez. un., 5 dicembre 2023), il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha stabilito che l’arricchimento senza causa sussiste quando tra due soggetti si verifica, senza alcuna giustificazione giuridica, uno spostamento patrimoniale tale che uno subisca pregiudizio e l’altro si arricchisca. Trattasi di un’azione generale, perché esperibile in una serie indeterminata di casi; sussidiaria, ai sensi dell’art. 2042 c.c., perché proponibile solo quando il danneggiato non possa esercitare alcun’altra azione, basata su un contratto, su un fatto illecito o su altro atto o fatto produttivo dell’obbligazione restitutoria o risarcitoria. L’azione risarcitoria, tuttavia, non esaurisce lo strumentario giuridico approntato dall’ordinamento per reintegrare la sfera patrimoniale incisa dall’atto illegittimo, potendo il concorrente pretermesso – che avrebbe avuto titolo all’affidamento e all’esecuzione del contratto di appalto – agire in giudizio per ottenere, nei limiti legalmente tipizzati, che il vantaggio economico ottenuto dall’affidatario del contratto, tradottosi in uno spostamento di ricchezza senza idonea causa, venga riverso a chi ha subìto un impoverimento in conseguenza dell’illegittimo operato della stazione appaltante, almeno nella misura in cui la parte non è riuscita a ottenere quelle utilità cui, in virtù della definitiva decisione del giudice amministrativo sull’atto, avrebbe avuto certamente titolo.

With sentence no. 598 of 29 July 2024 (in compliance with C.g.a., juridical section, 21 July 2008, n. 600 and with the Civil Court of Cassation, unified section, 5 December 2023), the Administrative Justice Council for the Sicilian Region has established that unjust enrichment exists when between two subjects there occurs, without any legal justification, a transfer of assets such that one suffers prejudice and the other is enriched. This is a general action, because it can be carried out in an indeterminate series of cases; subsidiary, ex art. 2042 of the Civil Code, because it can only be proposed when the injured party cannot exercise any other action, based on a contract, on an illicit act or on another act or fact producing the obligation of restitution or compensation. The compensation action, however, does not exhaust the legal tools prepared by the legal system to reintegrate the patrimonial sphere affected by the illegitimate act, since the pre-terminated competitor – who would have been entitled to the assignment and execution of the procurement contract – can act in judgment to obtain, within the legally established limits, that the economic advantage obtained by the awardee of the contract, resulting in a transfer of wealth without suitable cause, be paid to those who have suffered impoverishment as a consequence of the illegitimate actions of the contracting authority, at least in the extent to which the party was unable to obtain the benefits to which, by virtue of the final decision of the administrative judge on the act, it would certainly have been entitled.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento afferisce ad un’azione risarcitoria promossa nei confronti di un comune al fine di ottenere il ristoro del danno da mancata aggiudicazione dell’appalto del servizio di raccolta, trasporto, spazzamento e servizi di igiene ambientale.

Il C.g.a. addiviene ad una pronuncia di rigetto dell’appello, assumendo che il danno da mancata aggiudicazione, invocato dall’appellante, non discenda da una condotta illecita o da un provvedimento illegittimo della stazione appaltante, bensì risulta conseguenza immediata e diretta dell’avvenuta esecuzione di una decisione giurisdizionale di primo grado, la cui efficacia non è stata interinalmente sospesa, in ragione della scelta processuale dell’appellante di rinunciare all’istanza cautelare.

Più precisamente, con un primo ricorso dinanzi al TAR Sicilia, iscritto al R.G. n. 1544/2018, l’appellante proponeva un’azione risarcitoria contro il Comune di Caltanissetta, al fine di ottenere il ristoro del danno asseritamente patito a causa della mancata aggiudicazione dell’appalto del “servizio di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento e servizi di igiene ambientale dell’ARO di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del Piano di intervento Durata anni uno rinnovabile per mesi sei”, del quale era risultata aggiudicataria.

La ricorrente esponeva:

– a seguito del ricorso promosso dall’appellata IGM Rifiuti Industriali S.r.l., il TAR Sicilia, con sentenza n. 1210/2017, aveva annullato l’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna appellante; e che, con sentenza n. 575/2017, il C.G.A.R.S., parzialmente riformando la sentenza di primo grado, aveva respinto il ricorso di IGM e ritenuto salva l’aggiudicazione originariamente disposta in favore dell’appellante;

– nonostante l’odierna appellante avesse preannunciato l’intenzione di proporre appello avverso tale sentenza, il Comune procedeva con la nuova aggiudicazione in favore IGM, con determinazione n. 164 del 29 maggio 2017, comunicata alla ricorrente in data 30 maggio;

– il C.G.A.R.S., con la sentenza n. 575/2017, pubblicata in data 28 dicembre 2017, accoglieva l’appello, confermando la legittimità dell’aggiudicazione in favore della appellante.

Quest’ultima, dunque, sosteneva di avere diritto al risarcimento dei danni causati dalla mancata aggiudicazione dell’appalto suindicato, sussistendone tutti i presupposti, anche in considerazione del carattere non pienamente satisfattivo del subentro, che avrebbe a oggetto solo gli ultimi quattro mesi di esecuzione; nonché della natura oggettiva della responsabilità dell’Amministrazione nella materia degli appalti pubblici.

Per quanto attiene alla quantificazione del danno, ha chiesto, oltre al danno da mancata aggiudicazione – individuabile in base all’utile – anche il danno c.d. curriculare, da valutare in via equitativa, nonché il rimborso dei costi sostenuti per pagamento del contributo unificato; con maggiorazione della somma da liquidare a titolo di interessi e rivalutazione monetaria.

Con un secondo ricorso dinanzi al medesimo TAR Sicilia, iscritto al R.G. n. 1674/2018, l’odierna appellante impugnava:

1) la determina iscritta al n. 72 del 9 luglio 2018 del Comune di Caltanissetta relativa alla procedura negoziata avente ad oggetto “servizi di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento e servizi igiene ambientale dell’aro di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del piano di intervento – durata anni uno rinnovabile per mesi sei – C.I.G. 68311993BF”;

2) la comunicazione con nota prot. n. 71697/2018 del 20 luglio 2018 del Comune di Caltanissetta, con la quale veniva comunicato l’avvio del procedimento per l’emanazione della D. D. di revoca della D.D. n. 88 del 6 febbraio 2017 di aggiudicazione del “servizio di raccolta, trasposto dei RSU, spazzamento e servizi di igiene ambientale dell’Aro di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del Piano di intervento della durata di anni uno rinnovabile per mesi sei”.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, impugnava inoltre:

1. a) il provvedimento del Comune di Caltanissetta, Direzione Lavori Pubblici – LL.PP. – SUAP – Manutenzioni determinazione n. 352 del 16 settembre 2018 avente ad oggetto “servizi di raccolta, trasporto dei RSU, spazzamento e servizi igiene ambientale dell’aro di Caltanissetta nelle more dell’attuazione del piano di intervento – durata anni uno rinnovabile per mesi sei – C.I.G. 68311993BF” con la quale l’Amministrazione comunale ha revocato la Determina Dirigenziale n. 88 del 6 febbraio 2017 di aggiudicazione del predetto appalto alla costituenda ATI “-OMISSIS- – Ecoburgus S.r.l.”;
2. b) la nota prot. n. 82451 del 29 agosto 2018 della III Direzione della medesima Amministrazione comunale, non formalmente comunicata alla ricorrente.

Con il secondo atto di gravame, l’appellante esponeva:

– la complessiva iniziativa assunta dal Comune con gli atti gravati è strumentale a precludere alla ricorrente il conseguimento del risarcimento del danno da mancata aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione del servizio per un periodo non superiore a diciotto mesi; aggiudicazione che non potrebbe più essere disposta in favore della stessa ricorrente, in quanto il servizio è stato già svolto;

– tale gara, inizialmente affidata  ad un’ATI ed a Ecoburgus S.r.l. con determinazione n. 88 del 6 febbraio 2017, era stata impugnata da IGM con ricorso accolto dal TAR Sicilia con la sentenza n. 1210/2017, depositata in data 8 maggio 2017;

– nonostante fosse stata preannunciata l’intenzione di proporre appello avverso tale sentenza, il Comune procedeva con la nuova aggiudicazione in favore IGM, con determinazione n. 164 del 29 maggio 2017, comunicata in data 30 maggio;

– il C.G.A.R.S., con la sentenza n. 575/2017, pubblicata in data 28 dicembre 2017, accoglieva l’appello, confermando la legittimità dell’aggiudicazione in favore di quest’ultima;

– nel frattempo il Comune di Caltanissetta procedeva ad avviare una seconda gara per l’aggiudicazione per sette anni dello stesso servizio, giunta all’individuazione dell’aggiudicatario; e, ciononostante, con gli atti gravati, ha ritenuto di potere affidare alla ricorrente l’iniziale contratto relativo alla c.d. gara ponte, per diciotto mesi, negando, in concreto, tale risultato in quanto la ricorrente risultava attinta da informativa antimafia interdittiva emessa in data 22 gennaio 2018 dalla Prefettura di Fermo, in sostituzione di una precedente informativa oggetto di impugnazione davanti al T.A.R. Marche;

– impugnata anche la nuova informativa interdittiva, il T.A.R. Marche accoglieva la domanda cautelare con ordinanza n. 122/2018, pubblicata in data 14 giugno 2018, e con successiva ordinanza n. 137/2018, pubblicata in data 5 luglio 2018, confermava le misure cautelari, consentendo per detta via alla ricorrente di partecipare a nuove gare;

– il Comune di Caltanissetta, con determinazione n. 72 del 9 luglio 2018, riteneva di non potere aggiudicare alla predetta ricorrente la gara “ponte”, in quanto sussistevano circostanze ostative all’aggiudicazione, avviando contestualmente il procedimento di revoca della determinazione n. 88/2017, con la quale, a suo tempo, l’Ente locale aveva aggiudicato il servizio per diciotto mesi;

– avverso tale comunicazione la odierna appellante aveva presentato invano le proprie deduzioni.

Tutto ciò premesso, l’appellante deduceva dinanzi al TAR le seguenti censure:

1) Violazione di legge in relazione all’art.1 della L. n. 241/90 e s.m.i. nonché all’art. 97 Cost. ed altresì eccesso di potere nelle figure sintomatiche della contraddittorietà tra provvedimenti nonché della diseconomicità della azione amministrativa ed ulteriore violazione di legge in relazione agli artt. 1 e segg. del D.Lgs. n. 50/16 e s.m.i. con riguardo all’assunto provvedimentale circa la facoltà della p.a. procedente di offrire in aggiudicazione un contratto per un periodo complessivo di diciotto mesi – allorquando (a) tale aggiudicazione è stata superata da apposita altra procedura indetta e relativo altro provvedimento di aggiudicazione del servizio per sette anni ad altro e diverso operatore economico, nonché (b) il periodo di servizio originariamente previsto e pari a diciotto mesi risulta già esaurito e la sua eventuale nuova aggiudicazione non può che essere effettuata in esito ad apposita nuova procedura di gara e relativa aggiudicazione del contratto – ed ancora violazione di legge in relazione all’art. 3 della L. n. 241/90 e s.m.i. e contestuale eccesso di potere per difetto di istruttoria nonché di motivazione finale del provvedimento e, infine, ulteriore eccesso di potere nella figura dello sviamento con riguardo alla prospettata offerta di stipula del contratto c.d. “ponte” per i complessivi diciotto mesi di servizio allorquando è già stata aggiudicata la successiva gara “definitiva” per sette anni di servizio da svolgere, in quanto la prospettata stipula dell’originario contratto per il periodo “ponte” è rimasta preclusa dall’avvio, da parte del Comune, della procedura per l’affidamento del servizio per sette anni, giunto alla fase dell’aggiudicazione; e tale servizio per diciotto mesi è stato integralmente eseguito da altro operatore economico, sicché l’aggiudicazione sarebbe relativa a un nuovo e ulteriore contratto, antieconomico rispetto all’intervenuta aggiudicazione della gara settennale;

2) in via subordinata rispetto al motivo sub 1), Violazione o falsa applicazione dell’art. 21-septies della L. n. 241/90 quanto alla nullità del provvedimento amministrativo adottato in contrasto con le pronunce cautelari emesse dal T.A.R. Marche, in quanto l’efficacia dell’informativa interdittiva è stata sospesa per effetto di tali misure cautelari.

Ha, quindi, chiesto, previa concessione della misura cautelare, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto tra il Comune e il raggruppamento tra la IGM Rifiuti Industriali S.r.l., la Iseda S.r.l. e la Sea S.r.l., se e in quanto tale sottoscrizione costituisca fatto impeditivo rispetto alla pretesa risarcitoria azionata con il ricorso R.G. n. 1544/2018.

In via subordinata, ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., solo se entrambi possano costituire idoneo presupposto per l’accoglimento della pretesa risarcitoria; ha chiesto, infine, il risarcimento del danno causato dalla mancata aggiudicazione dell’appalto, “quantificato in misura non inferiore all’utile di impresa calcolato sull’importo base d’asta, al netto degli oneri di sicurezza e del ribasso offerto dalla ricorrente, maggiorato di un ulteriore importo che tenga conto del c.d. danno curriculare e del danno emergente”.

Ha, altresì, chiesto la riunione al ricorso R.G. n. 1544/2018; il tutto, con vittoria di spese.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti l’appellante ha inoltre impugnato il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva a suo tempo disposta in proprio favore, deducendo il vizio di invalidità derivata rispetto agli atti impugnati con il ricorso introduttivo e riproducendo la dedotta violazione dell’art. 21-septies della l. n. 241/199; articolando, inoltre, l’autonoma censura di violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 e s.m.i. nonché eccesso di potere nella figura sintomatica del difetto di attività istruttoria e difetto di motivazione.

Ha in particolare sostenuto la ricorrente che l’Amministrazione avrebbe confermato l’intendimento di revocare l’originaria aggiudicazione al solo fine di precluderle il risarcimento del danno per la mancata esecuzione dell’appalto c.d. ponte; e il provvedimento di revoca nulla deduce sulle osservazioni prodotte dalla ricorrente in data 30 luglio 2018.

Con la sentenza n. 1963 del 29 luglio 2019 il TAR Sicilia ha riunito i predetti ricorsi e li ha entrambi respinti, in quanto infondati, compensando le spese di lite.

Avverso la suindicata pronuncia giurisdizionale, l’appellante proponeva ricorso dinnanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, articolato in sei motivi.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la sentenza in commento, ha evidenziato il carattere generale dell’azione di arricchimento, perché esperibile in una serie indeterminata di casi, nonché sussidiario, ai sensi dell’art. 2042 c.c., perché proponibile solo quando il danneggiato non possa esercitare alcun’altra azione, basata su un contratto, su un fatto illecito o su altro atto o fatto produttivo dell’obbligazione restitutoria o risarcitoria. Afferma ulteriormente il Consiglio che, fermo restando il diritto dell’esecutore del contratto alla definitiva copertura dei costi effettivamente sostenuti per lo svolgimento del lavoro o del servizio (attribuzione patrimoniale che trova la propria iusta causa nel fatto stesso del relativo svolgimento da parte dell’accipiens), l’attribuzione di una utilità eccedente detto costo, all’esito del giudizio in ordine alla illegittimità dell’affidamento, non trovando alcuna giustificazione causale, consente l’attivazione dei rimedi approntati dall’ordinamento per rimuovere arricchimenti ingiustificati nei rapporti tra affidatario originario del contratto e avente diritto all’affidamento, anche con l’eventuale intermediazione della pubblica amministrazione appaltante ove quest’ultima avesse in concreto ottenuto la restituzione dell’utile di impresa dall’esecutore materiale della commessa.

Afferma, altresì, il massimo organo della giustizia amministrativa siciliana che l’azione risarcitoria non esaurisce lo strumentario giuridico approntato dall’ordinamento per reintegrare la sfera patrimoniale incisa dall’atto illegittimo, potendo il concorrente pretermesso – che avrebbe avuto titolo all’affidamento e all’esecuzione del contratto di appalto – agire in giudizio per ottenere, nei limiti legalmente tipizzati, che il vantaggio economico ottenuto dall’affidatario del contratto, tradottosi in uno spostamento di ricchezza senza idonea causa, venga riverso a chi ha subìto un impoverimento in conseguenza dell’illegittimo operato della stazione appaltante, almeno nella misura in cui la parte non è riuscita a ottenere quelle utilità cui, in virtù della definitiva decisione del giudice amministrativo sull’atto, avrebbe avuto certamente titolo

Osservazioni

La sentenza in commento, oltre ad affermare il carattere sussidiario e generale dell’azione di arricchimento senza causa, traccia le linee di confine tra quest’ultima azione e l’azione risarcitoria.

A giudizio del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, la domanda di indennizzo per arricchimento senza causa e quella di risarcimento danni da responsabilità aquiliana non sono intercambiabili, non costituiscono articolazione di un’unica matrice, ma riguardano diritti per la cui individuazione è indispensabile il riferimento ai rispettivi fatti costitutivi, che divergono tra loro, identificando due diverse entità.

Ribadisce il CGA Sicilia che nell’azione generale di arricchimento la causa dello spostamento patrimoniale non deve essere qualificabile come antigiuridica in quanto si entrerebbe allora nel campo dei fatti illeciti.

Il termine danno di cui all’art. 2041 c.c. non va perciò letto nel senso di lesione antigiuridica, ma in quello di semplice diminuzione patrimoniale.

Anche il petitum è diverso, trattandosi nel caso dell’art. 2041 c.c. dell’indennizzo ragguagliato alla minor somma tra l’arricchimento ed il depauperamento e, nell’azione di responsabilità aquiliana, nel risarcimento dell’intero danno subito dal danneggiato

Inoltre, ritiene il Consiglio, trattasi di crediti eterodeterminati, per la cui individuazione è cioè necessario fare riferimento al fatto costitutivo della pretesa, che identifica la causa pretendi tra le diverse possibili.

[*] Giuseppe Arcangelo è Avvocato iscritto all’Albo dell’Ordine degli Avvocati di Castrovillari (Cs) – Ha conseguito il Master di II Livello in Diritto Processuale Amministrativo presso l’Università Europea di Roma (UER) e la Società Italiana Avvocati Amministrativisti A/A 2021/2022.

L'articolo ILLEGITTIMO ESERCIZIO DEL POTERE PUBBLICO: LA NATURA GENERALE E SUSSIDIARIA DELL’AZIONE DI ARRICCHIMENTO EX ART. 2041 C.C. – ILLEGITIMATE EXERCISE OF PUBLIC POWER: THE GENERAL AND SUBSIDIARY NATURE OF THE ENRICHMENT ACTION EX ART. 2041 CIVIL CODE (commento a Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisdizionale, 29 luglio 2024, n. 598) proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

PRINCIPAL ACTIVITY OR PREVAILING ACTIVITY PRACTICED IN CONCRETE FROM THE COMPETITOR: IT IS IRRELEVANT CORPORATE PURPOSE –  TOTALITARIAN AVAILMENT OF THE PROFESSIONAL ELIGIBILITY REQUIREMENTS: IT IS NOT ALLOWED

(commento a Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sez. terza, 2 maggio 2024, n. 3962)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato – 4. Osservazioni

di Giuseppe Arcangelo

Prologo

Con la sentenza n. 3962 del 2 maggio 2024, il Consiglio di Stato ha stabilito che l’individuazione ontologica della tipologia d’azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, avuto riguardo all’oggetto sociale attivato quale risulta dal certificato camerale prodotto, relativamente alle suddette attività (ovvero a quelle effettivamente e in concreto esercitate), senza che possano assumere rilievo a tal fine le attività esercitabili, soltanto in forza della generica ed onnicomprensiva descrizione dell’oggetto sociale.

Il Collegio, con la presente pronuncia giurisdizionale, ha chiarito che, la legge di gara, imponendo ai partecipanti l’iscrizione alla CCIAA per attività “coerenti” con le prestazioni oggetto d’appalto, si riferiva espressamente all’attività “principale” o “prevalente” in concreto esercitata dal concorrente, così come documentata dall’iscrizione camerale.

Il Consiglio di Stato ha inoltre ribadito che l’utilità sostanziale dell’iscrizione camerale  – requisito di idoneità professionale (cfr. art. 83, commi 1, lett. e) e 3, d.lgs. n. 50/2016) – è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

With the sentence n. 3962 of 2 May 2024, the Council of State has established that the ontological identification of the type of company can only take place through the main or prevalent activity, concretely carried out and documented by registration with the Chamber of Commerce, having regard to the activated corporate object as shown in the Chamber of Commerce certificate produced, in relation to the aforementioned activities (i.e. those actually and concretely carried out), without the activities that can be exercised being relevant for this purpose, solely by virtue of the generic and all-encompassing description of the corporate object.

The Board, with this judicial ruling, deeming the principles, has clarified that the tender law, requiring participants to register with the Chamber of Commerce for activities “consistent” with the services covered by the contract, it expressly referred to the “main” or “prevalent” activity actually carried out by the competitor, as documented by the chamber of commerce registration.

The Council of State also reiterated that the substantial usefulness of Chamber of Commerce registration – professional suitability requirement (see art. 83, paragraphs 1, letter e) and 3, Legislative Decree no. 50/2016) – is to filter the entry into the tender of only competitors with a professionalism consistent with the services covered by the public award.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

Un costituendo R.T.I. impugnava la determina dell’INPS del 24 febbraio 2023, recante l’aggiudicazione in favore di altro R.T.I., della procedura aperta di affidamento della gestione integrata con la formula “Global Service” dei servizi di ospitalità di una Casa Albergo ex INPDAP, della durata di 36 mesi (prorogabili di altri 12 mesi) del valore complessivo di € 8.550.581,76.

La parte ricorrente deduceva, con i primi tre motivi di ricorso, che il R.T.I. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, non disponendo di requisiti di partecipazione: in particolare non sarebbe stato in possesso del requisito di idoneità professionale previsto dall’art. 8.1 lett. a) del Disciplinare: e cioè l’iscrizione alla CCIAA per attività coerenti con quelle oggetto dell’appalto; deduceva anche l’inconsistenza della struttura aziendale, tenuto conto del ricorso all’avvalimento totalitario a comprova della titolarità dei requisiti di capacità economica e tecnica.

La parte ricorrente, dunque, con la propria impugnazione chiedeva, in definitiva, l’annullamento degli atti impugnati con domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto, ove nelle more stipulato, previa declaratoria della sua inefficacia.

Si costituiva in giudizio l’INPS replicando alle doglianze proposte e chiedendone il rigetto.

Il R.T.I. aggiudicatario, costituitosi in giudizio, proponeva ricorso incidentale, e dopo aver preso cognizione dell’offerta tecnica del ricorrente principale proponeva motivi aggiunti con i quali integrava le precedenti doglianze sotto altri profili.

In particolare, il R.T.I. nel ricorso di primo grado sottolineava che ai sensi della lex specialis, i concorrenti avrebbero dovuto essere idonei, secondo le risultanze dell’iscrizione camerale, ad assumere le prestazioni oggetto di commessa, concernenti sia i servizi socio-assistenziali e sanitari (“presidio sanitario ed infermieristico” ed “attività riabilitative, motorie e fisioterapiche per la terza età”), quali servizi “alla persona” (prestazione principale dell’appalto), sia i servizi di pulizia, lavanderia e portierato, quali servizi “alberghieri” (prestazione secondaria), sia i servizi di ristorazione (altra prestazione secondaria), sia i servizi e lavori di manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, quali servizi “alla struttura” (altra prestazione secondaria).

Parte ricorrente precisava, ulteriormente, che la mandataria del R.T.I. aggiudicatario, aveva assunto in capo a sé l’intera prestazione principale relativa ai servizi alla persona (comprendenti il servizio socio-assistenziale, il presidio sanitario ed infermieristico, l’animazione culturale e ricreativa, le attività riabilitative, motorie e fisioterapiche per la terza età), nonché le prestazioni secondarie della ristorazione e della manutenzione degli edifici, degli impianti e del verde; soltanto i servizi alberghieri risultavano invece assegnati alla mandante.

Invero, dalla visura estratta dalla camera di commercio, si evinceva che l’attività prevalente svolta della mandataria del R.T.I.  aggiudicatario fosse quella di “assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani e soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie)”; mentre, quali attività secondarie risultano attivate:

– la pulizia generale (non specializzata) di edifici (Codice ATECO 81.21)

– i servizi di disinfestazione (Codice ATECO 81.29.1)

– i corsi di formazione e corsi di aggiornamento professionale (Codice ATECO 85.59.2).

Pertanto, secondo parte ricorrente, la mandataria del R.T.I. aggiudicatario non sarebbe stata titolare del requisito di idoneità professionale previsto dall’art. 8.1 lett. a) del disciplinare, non potendo ritenersi “coerenti” le prestazioni di “assistenza sociale non residenziale rivolta ad anziani o soggetti in stato di necessità (assistenza domiciliare con esclusione delle arti ausiliarie e delle professioni sanitarie)” risultanti dal certificato camerale, con le prestazioni assunte in sede di gara che riguardavano il servizio alla persona comprensivo, tra l’altro, delle cure infermieristiche e riabilitative, espressamente escluse nell’iscrizione camerale.

Ha quindi aggiunto che non sussisterebbe la coerenza tra le prestazioni neanche con riferimento a quelle attinenti alla ristorazione e alla manutenzione, non essendo la predetta mandataria abilitata ad espletare i suddetti servizi, sebbene la lex specialis richiedesse a pena di esclusione, come sopra evidenziato, l’iscrizione per attività coerenti con quelle oggetto di esecuzione.

La società mandataria, inoltre, non sarebbe titolare di alcuna certificazione di qualità necessaria per lo svolgimento del servizio e avrebbe un solo dipendente: tale operatore economico, infatti, ha partecipato alla gara facendo ricorso all’avvalimento totalitario con riferimento ai requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico professionale, non tenendo conto, però, che il disciplinare di gara, all’art. 8.1 lett. a) e l’art. 83, comma 3 del d.lgs. 50/2016, non consentivano di ricorrere all’avvalimento anche con riferimento al requisito dell’idoneità professionale: non è infatti ammissibile il ricorso all’avvalimento per tale requisito in quanto l’operatore economico deve essere comunque quantomeno abilitato ed idoneo allo svolgimento delle attività relative alla commessa.

Il TAR del Lazio, con la sentenza n. 15844 del 25 ottobre 2023 respingeva il ricorso principale; dichiarava improcedibile e, comunque, infondato il ricorso incidentale.

Avverso tale decisione il R.T.I. ricorrente in primo grado proponeva appello, corredato da istanza cautelare, chiedendo la riforma della sentenza appellata.

Il R.T.I. aggiudicatario si costituiva in giudizio e proponeva appello incidentale insistendo per il rigetto dell’impugnazione.

Si costituiva anche l’INPS per resistere all’appello ribadendo la correttezza della sentenza impugnata.

Alla camera di consiglio del 11 gennaio 2024 l’istanza cautelare veniva abbinata al merito.

All’udienza del 11 aprile 2024 l’appello veniva trattenuto in decisione.

L’appello principale è stato accolto, mentre l’appello incidentale proposto dal R.T.I. aggiudicatario è stato respinto.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha affermato che la “coerenza” tra le prestazioni svolte e quelle da assumere, presuppone, in capo all’operatore economico, la titolarità dell’iscrizione camerale per l’attività prevalente che questa intende effettivamente assumere; ciò non implica che ciascuno dei dettagliati servizi indicati negli atti di gara deve risultare dall’iscrizione presso la CIAA,  in quanto il disciplinare di gara richiede la “coerenza” e non l’identità tra le prestazioni indicate nel certificato camerale e quelle da assumere per effetto dell’affidamento.

Ritiene infatti il Giudice amministrativo che “la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell’affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere, e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale possono essere considerati come concetti coincidenti. Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata, come, peraltro, evidenziato da una giurisprudenza altrettanto uniforme che avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati”.

Il Consiglio di Stato ha precisato ulteriormente che il principio di “coerenza” non è suscettibile di interpretazione estensiva, nel senso di essere giustificato con l’esigenza di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara, in quanto il principio di concorrenza deve essere bilanciato con la garanzia di professionalità del soggetto aggiudicatario nello svolgimento del servizio.

Ciò posto, i Giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che, nel caso di specie, il ricorso all’avvalimento totalitario per il concreto svolgimento del servizio costituisce la dimostrazione – in via di fatto – della mancanza di idoneità professionale da parte dell’operatore, che ha finora svolto esclusivamente prestazioni ben diverse da quelle oggetto dell’affidamento in questione.

Osservazioni

La sentenza in commento conferma che l’avvalimento non può sopperire alla mancanza dei requisiti di idoneità professionale.

Il rapporto di avvalimento deve tenere conto del complesso delle attività risultanti dal certificato camerale, che descrive attività “coerenti” e contribuiscono ad integrare il possesso del requisito richiesto dal disciplinare di gara.

Orbene, oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti necessariamente coincidenti; ai fini del possesso del requisito di idoneità professionale, non è comunque sufficiente la mera possibilità di esercitare in astratto un’attività in quanto ricompresa tra quelle elencate nell’oggetto sociale indicato nella visura.

Occorre, invero, che vi sia congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

L'articolo ATTIVITA’ PRINCIPALE O PREVALENTE ESPLETATA IN CONCRETO DAL CONCORRENTE: E’ IRRILEVANTE L’OGGETTO SOCIALE – AVVALIMENTO TOTALITARIO DEI REQUISITI DI IDONEITA’ PROFESSIONALE: NON E’ CONSENTITO proviene da Giustamm.