(Testo della relazione al Convegno organizzato dalla Società Italiana degli Avvocati amministrativisti – Sezione della Sicilia orientale su “La legge n. 205 del 2000 e l’ingresso del fatto nel processo amministrativo”, Aula congressi del T.A.R. Catania, 18 maggio 2002)

SOMMARIO: 1.- Il rilievo del fatto ed il riferimento allo spirito della legge consentono di andare oltre il testo dell’atto. 2.- Discrezionalità e mezzi di prova. Il sindacato sulla discrezionalità tecnica reso possibile dal progresso della scienza e dei mezzi di informazione. 3.- La preparazione della causa deve concorrere nella maggior misura possibile ad acquisire i fatti ai processi. La cronologia e la localizzazione dei fatti. Illiceità ed illegittimità concorrono ad evidenziare l’antigiuridicità. 4.-Segue. La partecipazione al procedimento amministrativo e la competenza dei Tar sulla domanda di risarcimento allarga l’area dell’indagine del giudice amministrativo. 5.- Si fa riferimento al dettato degli artt. 1, 2, 7 e 16 della L. 205/2000 sulla estensione dei mezzi di prova nel processo amministrativo. C.T.U. e discrezionalità tecnica. I limiti testuali del rinvio al c.p.c. ed il rilievo dell’azione di risarcimento. 6.- Si contesta la pregiudizialità dell’azione di annullamento rispetto al risarcimento. Vantaggi della connessione delle due azioni. Riforme in corso e necessità di colloquio. 7.- Rinverdire l’eccesso di potere attraverso l’ingresso del fatto. Il principio di proporzionalità ed il rilievo della dimensione degli interessi. 8.- La tripartizione tradizionale dei vizi e le integrazioni possibili. Rilievo dei principi di sussidiarietà, nonché degli ordinamenti sovranazionali e dei vincoli di forma e procedimento. Motivazione e giustificazione. Si ritorna all’ingresso del fatto nel procedimento e nel processo. Incidenza della proporzionalità (pag. 17). 9.- Considerazioni finali.

1.- Il problema dell’ingresso del fatto nel processo amministrativo nasce con l’istituzione stessa della giustizia amministrativa e si presenta per qualsiasi tipo di processo specie da quando al sistema delle prove legali si va sostituendo il principio, salutare, del libero convincimento del giudice.

Per il processo amministrativo le cose si complicano perché si tratta di ricondurre a giustizia l’esercizio del potere che trova, forse, i limiti più significativi nelle realtà di fatto sulle quali opera, dato che come ricordavano Farinaceo, Lenin nonché, recentemente, il Ruoppolo, — persone molto lontane tra loro ma ben vicine nella concezione del valore del fatto — i fatti hanno la testa dura.

Ed ai fatti deve anzitutto rivolgere l’attenzione chi intende assumere un qualsiasi tipo di iniziativa giudiziaria perché, specie dai particolari, emergono le indicazioni più valide, in positivo o in negativo.

Sono, infatti, i particolari che spesso risultano decisivi per identificare e qualificare il fatto, in modo da poter ricostruire la disciplina che il sistema appresta per gli interessi configgenti.

Per il processo amministrativo, il fatto assume una rilevanza del tutto particolare, perché è nelle pieghe del fatto che spesso si annidano le deviazioni del potere e/o le malizie del singolo.

Basterà ricordare in proposito che agli albori della giustizia amministrativa si discuteva se si potesse andare oltre i limiti del fatto così come rappresentato dalla pubblica amministrazione e fu lo Spaventa che, con le sue profonde convinzioni ed alte intuizioni, tagliò corto dicendo, fin dall’inizio dell’ultimo decennio dell’ottocento, che spettava al giudice amministrativo accertare se l’amministrazione aveva osservato lo spirito della legge, superando fin dall’allora, almeno per chi aveva occhi ed intelletto, lo schermo che l’atto, così come formalmente redatto, rappresentava per le reali finalità e per l’incidenza della funzione pubblica. Riferimento allo spirito della legge che schiudeva gli orizzonti della giustizia amministrativa all’affinamento delle tecniche interpretative delle leggi e degli atti di amministrazione nonché alle indagini istruttorie che già le prime leggi sulla giustizia amministrativa significativamente ed emblematicamente indicavano come richieste di schiarimenti all’amministrazione! Era sostanzialmente una istanza di verità che sorreggeva l’atteggiamento della giurisprudenza amministrativa che, è inutile negarlo, si è scontrata con le resistenze del Potere, che non sempre sono state superate.

2.- Ovviamente il problema esiste non solo da noi e tuttora si avverte, anche se con formulazioni che via via cambiano, magari dettate dalle circostanze.

In Francia, oltre cinquant’anni addietro, il Lemasurier affermava, e non era solo, che il potere discrezionale non esiste ma è l’insufficienza del regime delle prove nel processo amministrativo che accredita la discrezionalità.

Affermazione evidentemente eccessiva, ma che è indicativa di uno stato d’animo più che di una convinzione, essendo evidente che la discrezionalità è uno dei coefficienti di elasticità del sistema basato sul principio di legalità: sistema che potrebbe infrangersi contro la realtà se non esistesse, in concreto, la possibilità di adattare il diritto al fatto, attraverso l’interpretazione in funzione di applicazione, spettante all’operatore che, secondo più moderne formulazioni, compie opera di implementazione, secondo le chiarificazioni che dal fatto vengono per lo stesso dettato dalla norma, governandone la traduzione in atti idonei a regolare i casi particolari.

Ciò però non significa che ci si possa ridurre all’uso del solo metodo empirico nella quotidiana attività di gestione degli interessi ultraindividuali, sottratti, proprio perché aventi dimensione ultraindividuale, alla negoziazione privata, perché l’esperienza ci mette di fronte ad un continuo progredire di conoscenze, insegnandoci che, via via che i singoli rami della scienza progrediscono, si acquisiscono nuove regole che, in realtà, già governavano le vicende umane prima di essere tradotte in norme di diritto, o comunque recepite come giuridicamente rilevanti: a cominciare dalle ricerche che, ad un certo punto, mettono a disposizione strumenti più idonei ed economici a soddisfare determinati bisogni e/o per accertare situazioni di fatto, limitando corrispondentemente la discrezionalità nella scelta dei mezzi.

E lo stesso dicasi quando si pervenga alla determinazione di regole e mezzi che rendano certi determinati risultati circa lo stato di un organismo vivente o dei sensi di cui si avvale.

Si è così cominciata a delineare in giurisprudenza la sindacabilità della discrezionalità tecnica in quei campi in cui le regole tecniche, con la precisione dei risultati che derivano dalla applicazione di esse, servendosi dei mezzi adatti, limitano la sfera di apprezzamento del Potere (Ad. Plen. n. 16/89, IV, n. 601/99).

Altre indicazioni per indirizzare e controllare la discrezionalità sono fornite dalla sempre crescente disponibilità di dati statistici che limitano l’elasticità di apprezzamento dei fenomeni socio-economici. Più in genere è la diffusione delle informazione e l’affinamento dei mezzi di indagine che limita l’incidenza delle valutazioni politiche o personali dei soggetti investiti di potere ed accrescono l’area della indagine del giudice, sostanzialmente intese a rendere una giustizia che sia il più possibile eguale per tutti.

3.- Giunti a questo punto, la panoramica deve cedere il posto a più particolari indicazioni, in modo che questo scritto possa tornare utile nella quotidianità del lavoro di coloro che chiedono giustizia e si affaticano alla ricerca di mezzi più idonei per ottenerla in tempi ragionevoli. Ebbene, proprio per l’accento che, fin dal titolo, si è posto sull’importanza decisiva del fatto nella ricostruzione delle forme e dei limiti della tutela che può chiedersi al giudice, ci si deve soffermare sulla preparazione della causa per quanto attiene all’acquisizione dei fatti al processo a cura di chi ricorre e, per quanto possibile, già prima di formulare o depositare il ricorso.

Non si tratta di pervenire a prospettazioni più o meno eleganti ma dell’indispensabile, per quanto possibile, chiarificazione dei fatti attraverso le prove disponibili e quelle che possono essere chieste, in modo da accreditare, su basi aggettive, la domanda di tutela proposta al giudice attraverso una sequenza di atti ragionevolmente acquisibili, in modo da evidenziare specialmente il danno, ora che al sindacato di legittimità si affianca l’azione risarcitoria, sicché illiceità ed illegittimità ben possono concorrere ad evidenziare l’antigiuridicità di atti e comportamenti della P.A. E poiché la funzione pubblica è normalmente procedimentalizzata, non piccolo aiuto verrà, sia agli effetti della chiarificazione dei fatti che della formazione del convincimento del giudice, dall’ordine cronologico dell’esposizione e dalla localizzazione degli eventi perché gli occhi migliori per l’analisi delle vicende umane guardano alla scansione dei tempi ed alla localizzazione dei fatti.

4.- La recente legge 205/2000, e già la legge 241/90 sul procedimento, hanno sostanzialmente recepito l’esigenza di dare ingresso al fatto nella formazione e nella valutazione dei rapporti tra il cittadino e il Potere. La sintesi di questo atteggiamento è nell’accettazione del principio di trasparenza, tradottosi in non poche disposizioni, a cominciare dalla pubblicità degli atti del procedimento e dall’obbligo di motivazione come elementi caratterizzanti della funzione amministrativa (artt. 1 e 3 L. 241/90); per non dire poi dell’accelerazione dei processi determinati dall’indebito silenzio (art. 2 L. 205/2000): silenzio che rappresenta ancora una forte riserva di potere dei soggetti pubblici. Ora l’ingresso del fatto, fermo quanto finora detto, è ancora più significativamente espresso dall’art. 7 lett. b) n. 1 L. 205/2000 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie avente ad oggetto: “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche …”.

Disposizione che se pur riferita soltanto all’uso del territorio ha in realtà, a ben considerare, una portata ben più generale, nel senso che si è ritenuto di esplicitare il triplice possibile oggetto del processo amministrativo laddove l’esperienza aveva evidenziato deviazioni della funzione pubblica che assumevano forme anche atipiche, nel senso che la decisione dell’organo non veniva esplicitata in provvedimenti ma, spesso, in comportamenti emissivi, mentre, per le altre materie, è sembrato sufficiente delimitare l’oggetto delle controversie, che derivano, anche storicamente, dall’esplicitazione del voluto attraverso provvedimenti formali regolativi di settori economici, traslativi di potestà pubbliche etc.

Del resto, l’aver previsto la competenza del Tar sulle domande di risarcimento anche in forma specifica per l’intera giurisdizione del Tar, significa aver necessariamente esteso l’intera giurisdizione amministrativa alla cognizione di ogni fatto lesivo causalmente collegabile con l’esercizio della funzione pubblica che sia andata contro o oltre le leggi che la governano, in attuazione del principio di legalità, fondamentale caratteristica degli ordinamenti democratici.

Non si può, cioè, a meno di non negare la coerenza logica e sistematica dell’ordinamento processuale amministrativo, affermare il principio di risarcibilità per la lesione di qualsiasi situazione giuridicamente tutelata e negare, nello stesso tempo, che la cognizione del giudice amministrativo sia estesa ai comportamenti, mentre, in realtà, deve escludersi che lo schermo dell’atto possa limitare detta cognizione. Deve, cioè, ammettersi che il fatto è entrato nel processo amministrativo ed è decisivo per l’identificazione delle questioni da prospettare e da risolvere e per la determinazione dei contenuti dei provvedimenti conseguenti.

5.- In un discorso che si riferisce all’ingresso del fatto nel processo amministrativo ci si sarebbe forse aspettati un esordio immediatamente riferito ai mezzi di prova ma in realtà un accenno alla normativa sulla delimitazione dell’oggetto del processo compiuta estendendo la cognizione dall’atto al fatto è la migliore spiegazione dell’ampliamento dei mezzi di prova previsto negli artt. 1 n. 2, 7 lett. e) comma 3 e 16 della L. 205/2000.

A cominciare dalla generalizzazione della consulenza tecnica (art. 1 n. 2 e 16 I. cit.) che va ad arricchire le verifiche, ispezioni richieste di schiarimenti e di documenti già previste dall’art. 44 T.U. 1054/1924: istruttoria velocizzata, estendendo la competenza per disporla, dal collegio al presidente o magistrato da lui delegato.

Ammissione della consulenza tecnica che rappresenta, nella sostanza delle cose, la convalida legislativa dell’estensione del controllo di legittimità alla discrezionalità tecnica; e, cioè, non essendo il giudice in possesso delle cognizioni tecniche molte volte necessaire per decidere questioni tecniche, gli è stata concessa la facoltà di avvalersi dell’ausiliare per eccellenza che è appunto il consulente tecnico.

Particolare attenzione deve, poi, essere rivolta all’ammissione dei mezzi di prova previsti dal c.p.c., secondo le disposizioni dell’art. 7 lett. e) n. 3 L. 205/2000.

Infatti non si tratta di un rinvio al c.p.c. testualmente valido per l’intera giurisdizione del Tar né per tutti i mezzi di prova; ma alcune considerazioni sono opportune. In primo luogo stando al testo dell’art. 7 il rinvio alle prove regolale dal c.p.c. è limitato, nell’art. 7 lett. e) 3° comma, alle controversie di cui al primo comma. A questo riguardo c’è da precisare che l’art. 7 è una delle norme meno comprensibili dal punto di vista dei riferimenti in essa espressi perché è diviso in tre parti, indicate con tre lettere minuscole a), b) e e).

Nella lettera a) si dichiara di sostituire l’art. 33 del d.leg. 80/98, nella lett. b) il successivo art. 34 e nella lett. e) il successivo art. 35; all’interno di ciascuna di queste lettere vi sono i commi di ciascuno degli articoli;
commi indicati con numeri progressivi 1, 2 etc. ed
all’interno dei singoli commi vi sono le lettere minuscole
in cui si ripartisce ciascun comma.

A quanto è dato di intendere, poiché ciascuno degli articoli riportati all’interno dell’art. 7 è indicato sia con le lettere a), b) e e) ma anche con il numero che aveva all’interno del d.leg. 80/98 e cioè, 33, 34 e 35, ognuno di detti articoli è rimasto nella sua conformazione iniziale; la verità è che, pur parlandosi nell’art. 7 di sostituzione degli originari articoli del d.leg.80 con i testi incorporati nell’art. 7 L 205/2000, il legislatore del 2000 ha risolto il problema dell’illegittimità per eccesso di delega degli articoli contenuti nel decreto legislativo 80/98 perché incidevano nella materia della giustizia amministrativa ed erano stati impugnati innanzi alla Corte Costituzionale assumendosi che la delega in base alla quale era stato adottato il d.leg. 80/98 non consentiva di operare in tale campo (cfr. art. 11 L. 15/3/97 n. 59). Se così stanno le cose, il rinvio alle prove previste dal c.p.c., contenuto nel comma 3 della lett. e) dell’art. 7, che incorpora l’originario art. 35, essendo contenuto nel testo di detto art. 35, riprodotto appunto nell’art. 7 lett. e), non può che riferirsi alle controversie relative al risarcimento del danno previsto dal primo comma dello stesso art. 7 lett. e) già art. 35.

Con la conseguenza che, per le controversie relative alla legittimità degli atti e comportamenti della P.A., l’estensione delle prove dovrebbe riguardare la sola consulenza tecnica.

Se però si considera che, stando alla dizione della legge, esiste almeno connessione tra l’impugnativa per illegittimità ed azione di risarcimento (cfr. art. 7 lett. e) sub art. 35 nn. 1 e 4), la situazione, se ed in quanto vi sarà un reale sviluppo dell’azione al risarcimento, sembra destinata ad evolversi nel senso che non si vede come potranno scindersi, in pratica, gli accertamenti sul danno da quelli dell’illegittimità, a meno di non volere affermare una scissione – non consentita dalla legge e del tutto fuorviante – tra ricorso per illegittimità ed azione di risarcimento, nel senso che il primo debba concludersi vittoriosamente prima di proporre la seconda.

6.- E così parlando delle prove si è accennato al problema posto in giurisprudenza e, per verità, risolto già dalla legge, della pregiudizialità tra annullamento per illegittimità ed azione di risarcimento; pregiudizialità che, però, urta contro il tenore dell’art. 7 lett. e), perché, ad avviso di chi scrive, la pregiudizialità obbligatoria deve essere espressamente sancita e la legge prevede invece, per ben due volte (art. 7 lett. e), 1° e 4° comma) la competenza del Tar a conoscere “anche” delle azioni di risarcimento, sia per la materia di giurisdizione esclusiva che nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità. Competenza per connessione ben esercitarle su domande simultaneamente proposte o anche indipendentemente.

Piuttosto c’è da ribadire che, scindendo illegittimità e risarcimento, si frappone un non lieve ostacolo all’ingresso del fatto nel processo ed all’evoluzione in positivo dell’area e della presenza della giurisdizione amministrativa, nonché all’incisività, funzionalità ed articolazione delle pronunce, perché, tra l’altro, il risarcimento, specie se preso in esame contemporaneamente all’impugnazione per illegittimità, potrebbe essere accordata condizionandolo in tutto o in parte alla correzione della illegittimità, migliorando così il prodotto della funzione pubblica e salvaguardandone la finanza; sicché la giurisdizione amministrativa accrescerebbe la propria presenza sia verso l’apparato che verso il cittadino.

E l’adeguata preparazione dei ricorsi per illegittimità e risarcimento potrebbe operare in questa duplice direzione; sicché si deve davvero meditare sull’attuale stato delle cose e sulla funzione che il foro potrebbe svolgere e/o sollecitare e certo, in questa fase, che non è esagerato definire di rifondazione della giustizia amministrativa anche per il susseguirsi dei provvedimenti legislativi fortemente incisivi – è già intervenuto un nuovo disegno di legge per ulteriori riforme – il colloquio dovrebbe essere intensificato in termini di evidenziazione di esigenze e di proposte. Il campo della funzione pubblica è in continua evoluzione e la giustizia amministrativa recepisce continuamente nuove istanze di tutela che l’evoluzione di uomini e cose comporta; il ritorno alla fattualità può essere un metodo che consente, almeno, risposte pertinenti.

7.- E poiché ho parlato di proposte vorrei riproporre un mio antico voto; approfondire l’indagine sull’eccesso di potere ed utilizzare le indicazioni che vengono da altri paesi della comunità sul criterio della proporzionalità, nonché sulle considerazione della dimensione degli interessi.

Sono, sostanzialmente, altrettante strade per agevolare lo svolgimento pratico del tema proposto dell’ingresso del fatto nel processo amministrativo.

A cominciare dall’indagine sull’individuazione dell’ eccesso di potere che, per definizione, supera il testo dell’atto, risalendo ai precedenti, soffermandosi sulle misure adottate dall’amministrazione, sugli effetti prodotti: elementi tutti che vanno accertati attraverso l’approfondimento dei fatti in tutti i particolari possibili, studiando la proporzione dei mezzi rispetto ai fini, attraverso l’uso di cognizioni tecniche che illuminino sulla natura e sulla dimensione degli elementi rilevanti. Sono indagini per le quali la fase della preparazione della causa è molte volte decisiva e lo è certamente per indirizzare le richieste istruttorie. In questa indagine il peso dell’esperienza è ovvio e nella stessa prospettiva si riportano in nota ben 13 fattispecie di eccesso di potere individuate già nel 1909 dal Navarra [1].

Comunque, l’area dell’eccesso di potere è in perenne divenire ed è attraverso l’eccesso di potere che il giudice amministrativo può cogliere e reprimere le nuove forme che, col progredire dei mezzi, delle sensibilità, delle istanze, con il cambiare della politica, possono assumere via via le deviazioni della funzione amministrativa e proprio in questa indagine possono essere utili le forme di deviazione già tipizzate, come altrettanti strumenti per guidare l’indagine sui casi controversi.

8.- In realtà, la delimitazione aggettiva dei vizi denunciabili, anche se rimane, nei suoi elenchi, fedele alla tripartizione tradizionale (incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere), si va allargando per i possibili, ulteriori riferimenti, perché, ad esempio, a proposito dell’incompetenza, bisogna tener conto del principio della sussidiarietà, ormai affermato nella nostra legislazione (vedi L. 59/97 art. 4). Ed in base a questo principio le stesse istituzioni chiedono o favoriscono la collaborazione dei singoli o delle comunità minori per lo svolgimento di compiti che gli apparati non riescono più ad affrontare.

Sono note le vicende del volontariato e l’apertura a forme di organizzazione integrate dagli apporti della base attraverso statuti idonei a recepirli, senza appesantire gli apparati.

Per converso è pur vero che i nuovi indirizzi tardano ad affermarsi perché gli apparati sono restii alla semplificazione e così per esempio mentre l’art. 6 L. 724/94 migliorava la collaborazione tra istituzioni private ed istituzioni pubbliche nel ramo della sanità, l’art. 8 quater L. 265/99 ha fatto marcia indietro rispetto al principio di parità, affermato nell’art. 6 della L. 724/94, tra istituzioni sanitarie e pubbliche quanto all’esecuzione delle prestazioni da parte del servizio sanitario; e ciò nonostante che l’art. 4 L. 59/97 sia stato ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale (sentenza 408/98) la quale ha significativamente escluso che da esso derivassero lesioni all’autonomia degli enti locali. Ma non è questo il luogo per affrontare le vicende del metodo dell’accreditamento che poteva concepirsi come un’attuazione del principio della sussidiarietà delle istituzioni private accanto alle competenze pubbliche, bastando rinviare al testo dell’art. 8 quater L. 265/99, anche agli effetti delle interferenze che possono cogliersi sul piano della competenza e tanto per dimostrare come i parametri per delimitare il vizio di competenza si vadano complicando alla stregua dei nuovi principi di organizzazione pubblica.

In realtà, i parametri indicati dal legislatore per individuare i vizi degli atti amministrativi hanno un valore soltanto indicativo ed i riferimenti al sistema devono essere continui per attuare soluzioni coerenti, bastando pensare che lo stesso valore residuale della violazione di legge rispetto all’incompetenza ed all’eccesso di potere, risponde all’esigenza di fornire un’indicazione dei vizi, se non precisa, almeno integrabile secondo il sistema. E se è vero che l’incompetenza ha una sua più precisa delimitazione come violazione dell’ordinamento delle competenze e l’eccesso di potere, seguendo il Benvenuti, può sinteticamente indicarsi come vizio della funzione, la violazione di legge apre sostanzialmente all’allargarsi del sistema ai precetti di altri ordinamenti, specialmente
sovranazionali, per quanto possano costituire parametri
di valutazione.

E’ pur vero però che allorquando si allargano le aree del sindacato di legittimità quali ad esempio l’allargamento alla discrezionalità tecnica, l’eccesso di potere è la figura di maggiore elasticità che consente di recepire i nuovi principi che possono vincolare l’azione amministrativa, ma non sempre la soluzione è agevole. Sono per esempio le circostanze di fatto che ci indicano se la deviazione dalle norme sul procedimento deve configurarsi come eccesso di potere o violazione di legge, perché se una norma di legge sul procedimento non è applicata e la disapplicazione di quella norma evidenzia delle deviazioni in fatto, la norma stessa dovrà funzionare piuttosto come indice della deviazione che non ritenersi direttamente violata: il che può essere rilevante sul terreno delle prove.

Vero è che indagini del genere interessano più il teorico che il pratico, ma sono comunque utili per comprendere come l’evoluzione della legislazione in senso garantistico anche quando non fornisce regole perfettamente aderenti alla fattispecie concreta, può renderla controllabile sotto il profilo della deviazione da quelle regole.

Queste considerazioni possono farsi soprattutto a proposito delle norme che generalizzano l’obbligo della motivazione (art. 3 L. 241/90) che vanno lette in relazione alla funzione garantistica che la motivazione deve svolgere non sino al punto, però, di codificarne i vizi; ed è forse quest’elemento dell’atto che meglio illumina sulla possibile integrazione del sindacato attraverso il duplice riferimento all’eccesso di potere ed alla violazione di legge.

Può anche osservarsi che è stata proprio l’esperienza del sindacato sulla motivazione a costituire la base dell’imposizione dell’obbligo di motivazione che nello scorrere dei tempi si è dimostrato elemento rilevantissimo per individuare illogicità, contraddittorietà, ecc. … E già le decisioni del Consiglio di Stato del 3/11/1906 e del 27/6/1913 in Giurisprudenza Italiana, 1906, III, 69 e 1913, III, 400, avevano individuato il vizio di motivazione non soltanto nel contrasto tra atto e fatto, ma anche in via logica e specialmente avendo riguardo alla contraddittorietà fino al punto che la sentenza del 27/6/1913 considerava la motivazione al centro dei problemi sulla legittimità dell’atto.

Ma ritornando al tema dell’ingresso del fatto nel processo amministrativo, è anche il caso di rinverdire la distinzione che nel 1933 poneva lo Iaccarino nel suo noto studio sulla motivazione, distinguendo tra giustificazione e motivazione, sensibilmente cogliendo la differenza tra la premessa di fatto, che costituiva la giustificazione, ed il ragionamento, che costituiva la vera e propria motivazione.

Riviveva così l’esigenza di una sintetica rappresentazione di fatti, ragionamenti e richiami legislativi per poter conoscere sia i fatti alla base dell’atto, sia la reale funzione svolta dall’atto. Valore centrale della motivazione, riaffermato nell’importante parere dell’Adunanza Generale 17/2/87, recepito dall’art. 3 L. 7/8/90 n. 241.

Inutile dire che la spinta all’ingresso del fatto nel processo amministrativo, se ha ricevuto il suo riconoscimento nelle già citate disposizioni della L. 205/2000, in particolare nell’art. 7, lett. e), specialmente laddove affermano la proponibilità dell’azione di risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo con le prove ammesse nel processo civile, trova le sue basi negli artt. 24, co. I, 103, co. I, e 113 Cost. in relazione all’art. 100 Cost. per i quali, come ho più volte sostenuto, il sindacato giurisdizionale ha compiuto un salto di qualità, oltre che di quantità, nel senso che la Costituzione ha aperto la strada ad una più pertinente verifica da parte del giudice sull’operato dell’amministrazione.

Tutto ciò specialmente considerando che gli articoli sulla tutela giurisdizionale sono compresi nel testo costituzionale che contiene anche l’art. 97, che codifica il vincolo dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione. Vincoli dell’imparzialità e buon andamento da coordinare con il principio dell’eguaglianza di fatto che pone molti interrogativi sui limiti tradizionali posti al giudice amministrativo circa il merito dell’azione amministrativa che, ormai, vanno cedendo ai nuovi principi del sindacato sulla discrezionalità tecnica e delle indagini sulla proporzionalità.

Ed è su questo principio della proporzionalità – appartenente all’ordinamento comunitario in cui ormai siamo inseriti – che occorre soffermarsi per un istante se si vuole un produttivo esercizio delle funzioni giustiziali al pari delle altre funzioni pubbliche, considerando che il prodotto della giustizia è accettato dalla generalità per quanto renda operante nella convivenza sociale razionalità di concezioni e funzioni, nonché equilibrio di soluzioni e considerando che la giustizia, per sua natura, esprime al massimo grado l’esigenza di razionalità della funzione pubblica, oppure, almeno, della riconduzione a razionalità delle negoziazioni private e pubbliche.

E si ritorna al fatto perché eguaglianza di fatto, buon andamento ed imparzialità, che sono principi costituzionali dello stato democratico e forniscono i contenuti fondamentali del principio di legalità che lo caratterizza, esigono adeguate indagini di fatto per poterne verificare l’attuazione e sono sempre le verifiche del fatto nei suoi elementi caratterizzanti, che consentono di stabilire se le misure adottate abbiano determinato un sacrificio proporzionato all’interesse pubblico da perseguire, controllando, ad esempio, la dimensione di un’espropriazione rispetto all’intervento da realizzare: sicché proporzionalità, razionalità e giustizia dell’azione amministrativa finiscono, sostanzialmente, col fondersi e ritorna l’esperienza umana e professionale di coloro che operano nell’esercizio della funzione pubblica amministrativa e giudiziale, ove occorra, fino a pervenire alla sintesi che si esprime definitivamente nella soluzione adottata dal giudice.

Ragionevolezza, proporzionalità di mezzi al fine, eguaglianza anche di fatto ben possono riguardarsi come componenti idonei a garantire l’imparzialità ed il buon andamento dell’amministrazione voluto nell’art. 97; ed il sistema di Costituzione lunga si dimostra, così, non un calepino in cui chiunque possa trovare tutto quello di cui ha bisogno, bensì una vitale concatenazione di regole destinate ad inserirsi nel tessuto vivo della comunità che le istituzioni pubbliche hanno il compito di far progredire, secondo la fondamentale affermazione ora espressa per gli enti locali nell’art. 3 del TU 267/00 che affida ai comuni – unici enti rimasti a finalità generali secondo l’ultima riforma costituzionale – il compito di promuovere il progresso ed il benessere delle comunità.

9.- Ora ci si domanda, avviandoci alla conclusione, se secondo il sistema costituzionale e le sue recenti modifiche, nonché secondo la stessa L. 205, possa ancora parlarsi, almeno stando al sistema normativo, di uno sbilanciamento della posizione del cittadino rispetto alla posizione dell’amministrazione.

Intanto, è venuta meno la irresponsabilità dell’amministrazione, essendosi generalizzata la regola della risarcibilità dei danni causati in occasione dell’esercizio della funzione pubblica (SS.UU. 500/99 e art. 7 L. 205/00).

E’ venuta meno la possibilità di negare i documenti poiché l’art. 25 L. 241/90 prevede una procedura sostanzialmente coercitiva di rilascio. Nello stesso senso l’art. 1 della L 205/00.

Inoltre, i mezzi previsti dall’art. 44 TU 1054/1924 sono stati estesi per l’intera giurisdizione amministrativa alla consulenza tecnica e, considerando che la funzione pubblica si svolge soprattutto attraverso documenti, i mezzi previsti, se adeguatamente usati, possono ritenersi, se non esaustivi, almeno idonei ad acquisire, salvo casi particolari, le realtà controverse, fermo restando quanto innanzi osservato circa i miglioramenti che potranno derivare dalla proposizione in unico giudizio delle domande di annullamento e di risarcimento, concorrendo le prove sul danno ad illuminare l’illegittimità dei provvedimenti.

E se tutto questo si vede nell’ambito di un sistema sostanzialmente inquisitorio, potendo il giudice prendere l’iniziativa per l’acquisizione degli elementi che ritiene necessari, il quadro normativo può, in definitiva, non dirsi insoddisfacente, specie se i ricorsi vengono impostati dopo un’attenta istruttoria, predisposta in privato anche con l’ausilio dei procedimenti ex L. 241/90, che non vanno visti solo come strumenti coattivi di acquisizione di documenti, ma come strumenti collaborativi per la partecipazione ai procedimenti che prevedono (artt. 4 e ss. L 241 cit.).

Ma le norme sulla partecipazione e sulle prove vanno guardate anche come regole che consentono di meglio conoscere il modo di operare della funzione di amministrazione attiva e della funzione giustiziale che, in realtà, attraverso gli strumenti partecipativi ed inquisitivi, rappresentano, forse, l’espressione più significativa dei modi in cui il nostro sistema risponde all’istanza costituzionale di giustizia nell’amministrazione.

C’è da domandarsi se, dati gli elementi acquisiti al processo, la giurisdizione non debba svolgersi tanto nel senso dell’annullamento quanto nel senso dell’indirizzo all’amministrazione, considerando così la giurisdizione amministrativa come funzione di alta amministrazione; senza trascurare la possibilità che le domande congiunte di annullamento e di risarcimento consentirebbero l’uso, ad esempio, di una condanna al risarcimento condizionata alla mancata rettifica dell’atto illegittimo, eliminando così preoccupazioni di sbilanci finanziari. Ed ancora una volta ritorna l’antica concezione della giurisdizione amministrativa come continuazione dell’amministrazione che non è affatto un modo di svalutare la giustizia amministrativa, ma, al contrario, di apprezzarla in tutta la sua possibilità produttiva nell’interesse dei cittadini e delle comunità.

Produttività che tanto meglio si evidenzia considerando la funzione, sia degli avvocati che dei giudici, come un’intermediazione che la più recente dottrina (Varrone) arricchisce cogliendo l’esigenza dei limiti alla proprietà ed all’impresa; richiamando, in effetti, una realtà e, cioè, che, a certe dimensioni proprietari ed imprese si presentano come potere economico, sicché una prima mediazione tra le esigenze dei singoli e delle comunità ed i portatori del potere economico viene necessariamente compiuta nell’esercizio della funzione amministrativa; ma la delimitazione definitiva dei contenuti delle soluzioni possibili viene trovata appunto nella sede della giurisdizione amministrativa. Realtà che, a ben considerare, è la vera motivazione dell’estensione dell’area della giurisdizione esclusiva ed anche questa è un’illuminazione che viene dal fatto, nel senso di considerare il diritto di proprietà e di impresa economica per gli effetti che possono produrre sugli interessi della generalità, quando assumono certe dimensioni.

Vorrei continuare ancora, ma vi sono dei limiti per un lavoro come quello che sto concludendo, che è soltanto un’occasione di colloquio sugli aspetti forse più significativi dell’apparato giustiziale amministrativo che i miei studi più recenti mi hanno suggerito.

Accenno soltanto che anche il problema di sempre di ogni tipo di giustizia quello dei tempi, dovrebbe essere avviato a soluzione sia per il passaggio del pubblico impiego al giudice ordinario, sia attraverso l’istituto dei giudici aggregati che pur progettato, sembra si scontri, per la giustizia amministrativa, con problemi finanziari. Ringrazio l’uditorio per la pazienza e mi auguro che quanto esposto fornisca occasione di riflessione in modo che ciascuno possa, per proprio conto, raggiungere le soluzioni possibili e derivarne le applicazioni utili a chi chiede giustizia che, se vi ha diritto, soffre parecchio per le attese e per gli errori.

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Abstract

II Prof. Giuseppe Abbamonte ha trattato la scottante tematica dell’ingresso del fatto nel processo amministrativo, richiamando la realtà della disinformazione del cittadino e le difficoltà da affrontare prima dell’ottenimento di giustizia. Difficoltà in via di superamento per i recenti orientamenti giurisprudenziali che utilizzano ogni elemento, comprese le regole tecniche, per penetrare la realtà dell’esercizio della funzione pubblica.

Sforzo realistico da sostenere con la collaborazione del ceto forense, specialmente all’atto della preparazione dei ricorsi, svolgendo per quanto possibile un preliminare lavoro di acquisizione di dati, in modo da collaborare con i giudici anche per la puntualizzazione degli elementi da richiedere alle amministrazioni.

La giurisdizione amministrativa si pone come elemento equilibratore tra potere economico, espresso dalla proprietà e soprattutto dall’impresa economica, da un lato, e potere politico-amministrativo; in un ordinamento pluralistico come il nostro la legge deve essere sempre adattata al momento dell’applicazione alla varietà degli interessi ed alla multiforme tipologia dei soggetti che li puntualizzano e li esprimono ai vari livelli.

La razionalità connaturata alla funzione giudiziaria deve impegnarsi per individuare soluzioni plausibili, produttive almeno di equilibri, ma altresì idonee alle esigenze attuali e future.

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[1] Atti fondati su apprezzamenti che contengano qualcosa di illogico, irrazionale o contrario allo spirito della legge;

2) quando l’atto si riveli in contraddizione ai criteri di legge e determinato da tutt’altro fine che quello di favorire il pubblico interesse;

3) quando l’atto ritiene il fatto in contraddizione con le risultanze degli atti;

4) quando i motivi addotti non rispondano né alla lettera né al voto della legge o l’autorità amministrativa si ispirò a criteri diversi da quelli dalla legge determinati;

5) quando l’atto amministrativo non è giustificato da fatti certi, obbiettivi e legittimamente provati;

6) quando il fatto ritenuto è in aperta contraddizione con le risultanze degli atti ed è indubbiamente contrario alla verità;

7) quando le risultanze degli atti sono state in modo aperto travisate mediante apprezzamenti evidentemente irrazionali ed illogici e traendone conseguenze contrarie allo spirito e alla lettera della legge;

8) quando l’atto amministrativo si trova in contrasto con una evidente ed indiscutibile situazione di fatto;

9) quando siano state omesse circostanze essenziali e decisive a determinare la natura della statuizione amministrativa;

10) quando vi sia mancanza di nesso logico tra le premesse ed il provvedimento (nei contratti qui si pone un problema di interpretazione da risolvere col potius valeat quam pereat)’,

11) quando i provvedimenti oltrepassino ogni ragionevole limite di equità;

12) quando il potere è stato esercitato fuori dai casi e contro i fini per i quali venne conferito;

13) quando l’ingiustizia larvata con aspetto di legalità apparisce dimostrata sino all’evidenza (applicazione ipocrita della legge, secondo la terminologia di Hauriou, n.d.r.).

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V. anche il resoconto stenografico del convegno.

Note

L'articolo L’ingresso del fatto nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

(Resoconto stenografico della relazione del Prof. Giuseppe Abbamonte e degli interventi dei Pres. Italo Vitellio, Umberto Zingales e del Prof. Nazareno Saitta al Convegno organizzato dalla Società Italiana degli Avvocati amministrativisti – Sezione della Sicilia orientale su “La legge n. 205 del 2000 e l’ingresso del fatto nel processo amministrativo”, Aula congressi del T.A.R. Catania, 18 maggio 2002)

(omissis)

prof. giuseppe abbamonte

Innanzitutto grazie al Presidente Zingales ed all’amico Saitta che evidentemente è stato troppo buono con me. Un chiarimento preliminare.

Quando ho parlato di ingresso del fatto nel processo amministrativo ho trovato un titolo polemico. Lo svolgimento che ho dato a questo titolo è sostanzialmente questo: che il processo amministrativo comprendeva il fatto per quanto contenuto nell’atto, con una salvaguardia: quella del libero convincimento del giudice amministrativo, mentre i poteri inquisitori dell’art. 44 raramente venivano esercitati; attualmente le cose sono cambiate perché i mezzi di prova si sono allargati.

Questo è quello che volevo dire; assolutamente non ritenevo che il fatto fosse assente dal processo amministrativo perché nessun processo è possibile senza fatto.

Siamo perfettamente d’accordo. Era un titolo polemico per richiamare l’attenzione sul problema del fatto che deve necessariamente superare lo schermo dell’atto.

Questo è tutto. Del resto quelle cose le abbiamo già scritte e spiegate nel senso che l’allargamento dei mezzi di prova è un portato dei tempi che ha trovato ospitalità nella legge; è qualche cosa che deve procedere, perché oggi la base è avvertita.

I fatti che avvengono a livello governativo comunale, provinciale, regionale, la base li conosce e quando si sentenzia su quei fatti occorre che vi sia corrispondenza anche con l’informazione di cui la base è già in possesso, altrimenti la sentenza non viene ritenuta credibile; e questo è grave perché oggi la sentenza è un atto che si impone come produzione di equilibrio.

Il mondo è cambiato, i mezzi di comunicazione sociale hanno fatto piazza pulita di certi principi. C’è poco da discutere: se si vuole una presenza del foro e della giustizia nella comunità, i problemi li hanno entrambe le categorie, l’avvocato deve redigere il ricorso nel modo più ampio possibile, per mettere a disposizione del giudice tutto quello che sa; il gioco a rimpiattino non serve; le cose prima o poi vengono fuori.

La cosa più importante è di prospettare tutti i fatti e vedere se e come sono stati presenti durante l’esercizio della funzione pubblica.

Questo è oggi il problema della credibilità della giustizia amministrativa; in realtà siamo in una grossa crisi, un poco per la durata dei processi e non di rado perché le sentenze non corrispondono al fatto. Si dirà: ma anche per noi vale il principio “alligata et provata”. Ciò è vero per il giudice civile; attenzione! Il giudice amministrativo è un’altra cosa perché il vero oggetto della giustizia amministrativa è la funzione pubblica. Stiamo ancora a parlare di atti et similia, ma all’estero si parla di giustizia sulla funzione pubblica; la dimensione è la funzione ed il modo in cui essa si inserisce nella comunità. Del resto, quando è entrato nel nostro sistema l’eccesso di potere Spaventa cosa altro fece se non guardare allo spirito della legge e, sostanzialmente, agli effetti prodotti dall’atto?

Se ci vogliamo nascondere dietro un dito, facciamolo pure, però avendo la responsabilità di presiedere l’Associazione degli Avvocati Amministrativisti ho approfondito le mie meditazioni e ne ho dato le prove. Non ho vergogna di dire che essendo andato a riposo come docente pensavo di lavorare solo da avvocato. Quando mi hanno dato la responsabilità della presidenza ho considerato il nuovo che avanzava, potendo essere chiamato, come sono stato chiamato, a dire come la mia categoria la pensasse ed avrei dovuto sapere anche come rendere credibili i punti di vista della categoria.

Attenzione dobbiamo aver presente che il nostro foro è anche opinion’s maker, creatore di opinioni; eh sì, perché quando si prendono iniziative in un processo e si prospettano certi profili, molte volte quei profili possono essere, e lo sono, innovativi: per esempio quando si è denunciata la violazione degli articoli 25 e 48 della L. n. 833/1978 perché un certo provvedimento non rispetta i principi della riforma sanitaria come processo in corso di formazione e come integrazione tra pubblico e privato, come è accaduto quando si è contraddetto l’art. 6 della L. n. 724/1994 con varie norme della L. n. 265/1999 che ha fatto marcia indietro per l’integrazione tra pubblico e privato. Non è questo essere opinion’s maker?

E così pure quando si calca l’accento sull’art. 7 L. 205/2000 che, sia pure per i soli processi relativi al territorio, dice che oggetto del giudizio sono atti, comportamenti e provvedimenti della p.a.

Secondo il nostro sistema di giustizia amministrativa i giudici non possono inventare le questioni, possono governare, si, una certa interpretazione, se la ritengono conforme a giustizia, ma le questioni le dobbiamo rilevare noi.

E per rilevare le questioni dobbiamo fare l’istruttoria pre-ricorso, quella è la cosa importante.

Al giudice si deve prospettare un quadro il più possibile chiaro, ma anche articolato e complesso. Un ricorso fatto l’ultimo giorno serve a poco; spesso è solo un pezzo di carta.

Compilando e rileggendo il ricorso occorre seguire la cronologia, il fatto deve vivere nel ricorso. Ecco perché, tenendo presente l’avvertimento di Benvenuti che i principi validi per l’istruzione nel processo amministrativo sono quelli del processo penale (E. Benvenuti “L’istruzione nel processo amministrativo”, Padova 1950), bisogna seguire, assimilare bene il fatto, sotto ogni profilo, specie per i particolari.

E’ questa rilevanza del fatto nei suoi particolari che porta la funzione pubblica davanti al giudice ed il rafforzamento dell’istruttoria è la migliore risposta all’istanza politica di giustizia reale che avanza.

Attenzione, occorre una prospettazione adeguata ed informata delle questioni, come diceva Pugliatti, tant’è che diceva “se sono rigoroso su qualche cosa sono rigoroso sull’informazione”; ed è logico, soprattutto sui particolari, e questo è l’avvertimento di Pascal, il più grande ingegno del seicento francese, che inventò anche la calcolatrice!

Pascal ci ha insegnato che non c’è cosa più illuminante del particolare.

E tutto questo oggi è possibile; il legislatore lo ha chiarito nel dirci che si può partecipare al procedimento cosicché via via, durante la partecipazione possiamo preparare il materiale per la difesa del singolo.

Anche la 241 si ricollega in sostanza a quell’indirizzo del Consiglio di Stato che fin dal 1913 aveva detto che il problema centrale della giustizia amministrativa è la motivazione perché attraverso la motivazione si arriva ai fatti. Ed i particolari vanno acquisiti.

In proposito, la norma più significativa sta nell’art. 44 del T.U. del 1924 n. 1054 quando dice che “se la sezione riconosce che l’istruzione dell’affare è incompleta può chiedere schiarimenti” e cioè “tu che hai fatto? Me lo vuoi dire?”.

Purtroppo nella pratica le richieste di schiarimenti all’Amministrazione sono state usate poco perché c’erano le pressioni del Potere, perché c’era l’idolatria dell’atto. Si dovette a suo tempo combattere per non far passare addirittura per legge che il fatto era quello ritenuto dall’amministrazione. E fu Spaventa, grande ingegno, che fece passare il controllo sulla violazione dello spirito della legge non in una sentenza di accoglimento, che l’Avvocatura dello Stato avrebbe impugnato immediatamente per cassazione, ma in una sentenza di rigetto, cosicché passò inosservata.

Ed il controllo sullo spirito della legge imponeva l’approfondimento del fatto per accertarne la corrispondenza al voluto del legislatore.

Facendo un paragone richiamo quanto scrissi a proposito dell’art. 21 della Cost. nell’Enciclopedia forense (ed. 1959, Vallardi alla Voce “Libertà costituzionali”), dove sostenni che la Costituzione non garantisce la proprietà da mezzi di diffusione del pensiero, bensì l’accesso ai mezzi stessi; e da lì l’analogo principio affermato dalla sentenza della Corte di poco successiva (1960) che sostanzialmente liberalizza l’acccesso al mezzo televisivo, cui, in prosieguo di tempo, seguì la liberalizzazione anche dei mezzi. Anche se le formule dell’art. 7 della L. n. 205 non sono perspicue, la cosa importante è aver strappato al Potere l’ampliamento dell’area della giustizia amministrativa verso la realtà della funzione pubblica. Ed è inutile farsi illusioni, è un match continuo tra Potere e Giustizia e Libertà dei singoli. E’ logico che il Potere cerchi di dare sempre meno, ma siamo noi che dobbiamo rivendicare la libertà e la giustizia che spetta a singoli e comunità. San Tommaso, che è stato grande filosofo e maestro di metodo, disse prima il colloquio, poi la lettura e poi la scrittura (circulus, calamus et libri me doctum fecerunt). San Benedetto avrebbe già detto “ora, lege et labora”: l’improvvisazione lasciamola ai parolieri; è solo la riflessione, la digestione, e l’assimilazione del dato esterno che può dar luogo alla produzione del proprio.

Il fenomeno, la controversia, il fatto, dobbiamo digerirli per cogliere i particolari, per vedere dove il sistema non ha funzionato. Ed è in questo senso che il vizio più importante è l’eccesso di potere e non la violazione di legge. E’ vero che c’è stata la legge violata, però attenzione che la lite parte da una disfunzione del sistema ed allora se il sistema non ha funzionato bisogna vedere prima perché non ha funzionato nella concretezza delle circostanze e poi vedere quale è la legge che risulta violata.

Nell’indagine sul perché entra la componente della regola che avrebbe dovuto essere applicata ma entra come componente non come elemento esclusivo.

Queste sono le indagini che devono fare gli avvocati amministrativisti.

Ed occorre assimilare tutte le questioni per dare delle soluzioni coerenti, per dare delle soluzioni plausibili ed all’altezza della comunità.

Si dice che questo è compito della politica. Però quando voi vedete che un Potere, spesso e volentieri, sistematicamente, non si adatta ai fatti ed il popolo chiede giustizia ed esiste un potere costituzionalmente separato che deve rendere giustizia, la giustizia la dovete rendere in modo che si risponda ad una istanza di giustizia, che non è solo legalità anche perché la legge che avrebbe dovuto guidare anzitutto l’Amministrazione, non ha funzionato! Ed è venuto fuori un prodotto che, contro e/o oltre la legge, ha leso diritti spesso fondamentali.

Il dovere del giudice amministrativo di rispondere ad una istanza di giustizia è scritto nell’art. 100 Cost. dove non è detto che il giudice amministrativo garantisce la legalità, ma che garantisce la giustizia nell’amministrazione.

* * *

La legalità può evidenziare, quando ne è insufficiente l’attuazione, la responsabilità del politico, ma l’insufficienza della legalità non è la sola base della domanda di giustizia. Attenzione sono due cose diverse. E’ vero che siamo abituati ad una giustizia amministrativa creata in un’epoca in cui c’era il principio di autorità.

Ma oggi vige il principio di comunità, di consensualità.

La maggiore responsabilità la abbiamo noi avvocati, perché siamo noi a dover assimilare le deviazioni che di fatto avvengono e tradurle in termini giuridicamente accettabili in formulazioni plausibili: chi ha la responsabilità dell’iniziativa giudiziaria deve mettere il giudice in condizione di “trovare una soluzione conforme a legge secondo coscienza” come già nel 1878 affermava il Thon nel più chiaro libro dell’ottocento che abbiamo per la teoria generale del diritto. Asserzione che razionalizza il principio della legalità: razionalizzazione che ha larga base sistematica trattandosi dell’autore che ha studiato il passaggio dalla norma giuridica al diritto soggettivo ed al godimento delle cose. Thon ragionava in termini di norme giuridiche, di regole e di tutela ed ha visto questi passaggi dalla norma giuridica alla personalizzazione della tutela giuridica e ci ha detto che occorre trovare una soluzione conforme a legge secondo coscienza.

“Posse è negozio giuridico” sempre secondo Thon: oggi dovremmo dire che il potere si esprime nell’atto e cioè nella regolamentazione che si è data all’interesse: il potere è l’energia giuridica che serve a negoziare, è il potere che serve per spostare l’oggetto dei diritti dall’uomo A all’uomo B e per produrre la modificazione del regime esistente. Ed il posse ha la sua fonte nel sistema, perché sistema significa quello che sta insieme, quello che condiziona tutti.

Ed allora se queste cose sono vere, se c’è un’implicazione circolare, c’è una concatenazione tra i vari elementi del fenomeno giuridico, il fenomeno giuridico deve regimentare i fatti che sono alla base che sono l’istanza.

E nel momento in cui coniugate diritto e fatto, c’è l’implementazione dell’interprete. Che significa?

Ecco la forza logica del sistema, l’indispensabile contributo di chi assume l’iniziativa che deve rendere il fatto in tutti i suoi elementi e particolari rilevanti e tradurli in una istanza motivata secondo il sistema, perché il giudice non può andare contro il sistema!

Ma date tutte le prove, perché il giudice amministrativo non può chiedere chiarimenti anche al privato.

La consuetudine costituzionale ci ha insegnato che quando un potere si fa indietro, un altro s’avanza e questo è certo. La Corona e il Parlamento inglese ne sono un esempio nei reciproci rapporti.

Ma il giudice non può assumere iniziative che esprimerebbero un potere politicamente irresponsabile.

Noi chiediamo soluzioni idonee a far entrare tutto il fatto nel processo così come è in modo che la decisione sia credibile per la generalità. Infatti, il problema della sentenza è quello di essere credibile anche per la generalità.

E vengono così in rilievo le dimensioni reali degli interessi nonché la proporzionalità e la sussidiarietà: si evidenzia così ed al meglio la funzione di mediazione sociale dell’avvocato.

Dimensione dell’interesse e sussidiarietà sono ora nell’art. 4, L. n. 59/1997. Secondo la dimensione dell’interesse occorre approfondire l’istruttoria. Perché? Per gli effetti della sentenza, per renderla credibile la vogliamo sempre più informale. E maggiori sono gli interessi più il principio di autorità evidenzia i suoi limiti; resta un’esigenza di ordine e la questione nella sentenza che diventa giudicato e l’esistenza stessa del giudicato risponde ad esigenze di certezza che assicura l’ordine perché in un bel momento bisogna smetterla di litigare. Ma è questa motivazione razionale che è alla base della forza del giudicato, non è l’autorità in sé.

Occorre impadronirsi dei fatti, nei dettagli che sono tutti importanti. Il fatto ha la testa dura (lo diceva Farinaccio, lo confermava Lenin ed ultimamente lo ha ricordato il Presidente Giovanni Ruoppolo che ha scritto un acuto e bene informato lavoro sulla riforma della giustizia amministrativa).

I fatti sono luce per il giudice ma sono limite per tutto e per tutti, cioè per il giudice, per l’autorità e per chi litiga. Ecco la funzione polivalente del fatto, ecco perché si dice che il fatto ha la testa dura; il fatto dimensiona il potere, l’autorità del giudice e l’iniziativa singola. Non si dice qui soltanto che il cittadino ha ragione ma si dice pure che il cittadino spesso e volentieri è un petulante. Il fatto approfondito dimensiona il potere di tutti e conferma quasi sempre quello che diceva Manzoni e cioè che il torto e la ragione non si tagliano a fette e quanto poi alla discrezionalità, le regole della tecnica la vanno dimensionando (Ad. plen. n. 16/84 e sez. IV, 601/99).

E questo spiega anche l’allargamento della giurisdizione esclusiva.

In tutte quelle materie in cui la tecnica ci fa conoscere bene i servizi, come ad esempio la sanità, la giurisdizione esclusiva può arrivare al fondo delle cose utilizzando l’ampiezza dell’area attribuita, la sensibilità del giudice amministrativo, l’ausilio della consulenza tecnica.

I fatti si rendono indispensabili per l’applicazione delle regole tecniche; per chi volesse una documentazione pregressa del rilievo delle regole tecniche nell’individuazione dell’eccesso di potere occorre rivedere il libro di Forti, “Lezioni di diritto amministrativo”, Napoli, 1937 che già poneva il problema delle relazioni tra discrezionalità tecnica ed eccesso di potere. Ciò significa che l’evoluzione dell’Adunanza plenaria n. 16/89 e della IV Sez. n. 601/99 nel senso dell’affermare la discrezionalità tecnica come perfettamente sindacabile trovano un precedente di quasi settantanni prima con evidente accreditamento di questa evoluzione.

E la sussidiarietà ci avvia all’integrazione tra pubblico e privato a misura che la vicenda delle funzioni e dei servizi, come sta avvenendo per la sanità, ci mostra la necessità e l’opportunità dell’integrazione, mentre la proporzionalità ci invita ad indagare circa l’esatto dimensionamento delle misure adottate rispetto agli interessi da regolare.

La verità è che non abbiamo mai inventato nulla, ma umilmente seguendo le vicende umane delle comunità e la storia delle istituzioni potremmo pervenire a risultati sempre migliori.

INTERVENTI

ITALO VITELLIO

Ho presieduto la quinta sezione del Tar di Napoli prima di rientrare a Catania e lì ho avuto il piacere di conoscere il Prof. Abbamonte, che non è che frequentasse spesso, interveniva solo quando la situazione era delicata e noi sapevamo che quando arrivava il Prof. Abbamonte il caso andava approfondito.

Vorrei conoscere più approfonditamente cosa ne pensa il Prof. Abbamonte circa il rapporto che ci può essere, nel processo, a seguito della L. 205, tra il potere che ha il privato attraverso l’avvocato di procedere all’istruttoria magari a livello del processo penale per fornire al magistrato tutta la documentazione idonea ad una conoscenza approfondita del fatto, in relazione al potere del giudice di completare questa istruttoria. Fino a che punto può valere il limite della non sostituzione del magistrato al privato nell’acquisizione della documentazione?

Io non ritengo che possa configurarsi alcuna invadenza del magistrato nell’acquisizione di questa documentazione perché quando l’art. 44 dice che il giudice può chiedere chiarimenti, questo riferimento è ai fatti prospettati, sicché il limite è solo l’oggetto del giudizio ma il giudice in detto ambito deve poter conoscere i fatti.

PROF. G. ABBAMONTE

L’art. 44 TU 1054/1924, quando abilita il giudice a chiedere chiarimenti e dice “se l’istruzione dell’affare è incompleta”, non si riferisce soltanto al fatto, bensì all’affare.

L’affare è la vicenda nel suo complesso che viene in rilievo; capisco che si può avere la preoccupazione di invadere sfere altrui: specie ora che è tutelata la privacy e ci possono essere problemi di diritto del terzo- però tenete presente che già nella procedura civile c’è l’art. 213 che abilita il giudice a chiedere informazioni all’amministrazione pubblica, non sulla causa, ma sugli atti in suo possesso; ovviamente nei limiti della rilevanza di essi per la causa.

C’è pure l’art. 210 epe che dice che si possono chiedere informazioni sul terzo in un processo in cui l’art. 112 dice che il giudice deve decidere sulle prove fornite dalle parti; però sul terzo non c’è una preclusione assoluta, si dice che bisogna salvaguardare i diritti del terzo.

Vedete anche in un processo non inquisitorio, come quello civile, ci sono dei debordamenti ed opera la coscienza del giudice; non c’è altro metro che la coscienza. Quando voi domandate aiuto al sistema viene il momento in cui il sistema si esaurisce ed allora c’è la coscienza; non il diritto naturale, è la coscienza dell’uomo come si forma nell’ambiente in cui vive; e poi non dimentichiamo che il processo amministrativo secondo la migliore dottrina è un processo inquisitorio. Benvenuti in un volume di 50 anni fa ci ha rinviati all’istruzione penale; è una testimonianza che deve essere fecondata e l’ha fecondata la legge sul processo amministrativo.

Ma allora si ripropone il problema dei limiti oggettivi del processo; l’atto è in via di superamento come limite oggettivo.

Io mi richiamerei all’art. 6, R.D. 642/1907 dove può leggersi un accenno alla “questione”. Un problema di questo genere si pose a proposito delle cause riconvenzionali nel 1930 e si diceva che le questioni appartengono al processo in base al titolo dedotto dall’attore o a quello dedotto dal convenuto (lalger).

Cosicché i problemi o i limiti della riconvenzione nel processo civile si devono risolvere avendo riguardo alle questioni già dedotte nel processo.

A me pare che nel processo amministrativo, il riferimento alla questione può aiutare per delimitarne l’oggetto, anche ai fini dell’integrazione del contraddittorio per la quale è valido anche il riferimento all’art. 107 epe che abilita il giudice ad allargare il contraddittorio ai soggetti di cui ritenga opportuna la presenza: ecco di nuovo la coscienza; sicché anche per il processo amministrativo si ordina l’integrazione quando si ritiene che la questione possa riferirsi anche a persone rimaste estranee.

PRESIDENTE UMBERTO ZINGALES

A parte i richiami normativi appena fatti, mi sembra si possa fare utile riferimento a quanto dispone l’art. 183, comma 3, c.p.c. perché dice che il giudice istruttore, adesso giudice unico, alla prima udienza chiede alle parti gli opportuni chiarimenti ed indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio.

Già nella richiesta di chiarimenti generale, senza nessuna delimitazione, questo potere dato al giudice nell’istruzione della causa è interpretato, con riferimento anche al combinato disposto degli artt. 213 e 210 c.p.c.; ciò induce a ritenere che la richiesta di chiarimenti possa essere uno strumento utile per consentire al giudice di arrivare ad un processo bene informato se non proprio inquisitorio, tenendo conto del fatto che gli artt. 4 e 6 della L. 241, danno alla parte il potere di intervenire nel procedimento dopo l’avvio, non come uno spettatore muto e formale ma per produrre osservazioni e documenti in relazione all’affare.

Diceva il Prof. Abbamonte di buttare nella spazzatura quel malinteso senso di riserbo che porta a ricusare il giudice amministrativo perché ha manifestato il proprio pensiero, soprattutto nella sede cautelare, per lo spirito colloquiale che informa la camera di consiglio.

Questa richiesta di chiarimenti, soprattutto in sede cautelare, può disvelare quale è il pensiero del giudice ma questo non significa aver anticipato l’esito. Di recente come presidente del collegio spesso rilevo e faccio mettere a verbale che ai sensi dell’art. 183, 3° co. potrebbero prospettarsi questioni di giurisdizione o di inammissibilità onde evitare in appello un eventuale annullamento con rinvio da parte del Consiglio di Stato. Non solo il giudice può chiedere chiarimenti per formare il proprio convincimento ma deve anche rilevare questioni ed eccezioni specifiche che le parti non hanno rilevato anche per malinteso professionale. Nel quadro prospettato dal Prof. Abbamonte il 183, 3° co. è elemento utile per costruire lo schema generale.

PROF. NAZARENO SAITTA

Questa richiesta di chiarimenti, quando è rivolta all’amministrazione convenuta in giudizio, passa a volte attraverso il filtro dell’avvocato.

L’amministrazione destinataria di una richiesta di chiarimenti si rivolge

All’avvocato, io mi sono sempre sistematicamente rifiutato di dare indicazioni che potessero influire sulla decisione dell’amministrazione.

PROF. GIUSEPPE ABBAMONTE

Il chiarimento è un fatto etico. Quando qualche burocrate di quint’ordine si mette in testa una interpretazione c.d. di principio, piena di scemenze, satura di niente e di vuoto è un disastro.

E il processo non è un giro di valzer; il contenuto del processo è la lite e si può litigare però fino ad un certo punto, perché il contesto sociale ha sempre una motivazione etica.

Si può essere pessimisti quando si vuole sull’etica sociale ma un minimo di eticità c’è sempre.

Quando si vedono soluzioni completamente inaccettabili e la base comincia a perdere fiducia nelle istituzioni ben può dubitarsi se si viva in una comunità oppure in una folla di persone le une contrapposte alle altre.

Quello che diceva il collega Saitta è un problema di eticità, nel senso che un avvocato che difenda la sua eticità, sa che i fatti non si falsano; ricordiamo l’art. 88 c.p.c. che parla di lealtà e probità; è chiaro che non si deve influenzare l’amministrazione perché è come se si preparasse un testimone e chi prepara un testimone va in galera.

Salvatore Pugliatti era l’incarnazione della circolarità del diritto e della possibilità di creare il diritto con l’ausilio di ogni scienza, musica compresa, perché nella musica vedeva l’armonia del sistema.

Un grado di eticità va rispettato. Gli Stati Uniti ed il Giappone si affrontarono fino a distruggersi perché gli Stati Uniti dovevano vendicarsi di Pearl Harbour ed è vero che la dichiarazione di guerra fu depositata dopo l’ordine di attacco.

Le nazioni civili non si possono attaccare per distruggersi, si possono attaccare per prevalere ma non per distruggersi.

L’amministrazione deve dire il vero anche perché false attestazioni o chiarimenti potrebbero essere penalmente sanzionabili.

Il processo amministrativo è uno strumento di giustizia. L’avvocato è guidato dalla coscienza nella prospettazione delle questioni nella luce opportuna. Il giudice che chiede l’integrazione degli elementi che possono illuminare la vicenda in contestazione è guidato dalla sua coscienza perché la legge spesso dice poco in ordine alla formazione del suo convincimento.

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V. anche il testo della relazione del Prof. Giuseppe Abbamonte al medesimo convegno.

Note

L'articolo La legge n. 205 del 2000 e l’ingresso del fatto nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

1.- La Costituzione parla attraverso i giudici.
Può sembrare banale questo inizio, quasi l’importazione semplificata dell’esperienza americana, eppure l’ultima parola spetta, per legge, ai giudici, ritenendosi il giudicato indiscutibile ex artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c. ed avendo la Costituzione all’art. 138, dichiarato inoppugnabili le sentenze della Corte costituzionale.
Ma è vero pure che l’iniziativa giudiziaria spetta agli interessati, anche secondo una costante tradizione che, in certo senso, deve aver motivato il chiaro disposto dell’art. 24 Cost. ed, in particolare, il testuale riferimento iniziale a “tutti” che generalizza il diritto di accedere ai mezzi di tutela giudiziaria dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi.
Anche il giudicato e l’inoppugnabilità delle sentenze della Corte vanno concretamente configurati considerando l’elemento dell’iniziativa che condiziona l’esercizio della funzione giudiziaria ed i suoi contenuti ricordando che, da un lato, il giudicato non è preclusivo per i terzi (arg. ex art. 404 ss. cpc) e, dall’altro, per le questioni di costituzionalità non è preclusa la riproponibilità (artt. 23 ss. L. 87/1953), mentre i profili prospettabili anche per la stessa questione sono molteplici.
Premessa non inutile, anche se nota, poiché ci si trova in presenza di continui ritorni sugli stessi problemi ed i dissensi perdurano, con disorientamento del cittadino che ha sempre diritto alla tutela giudiziaria, non essendo espresso alcun condizionamento nell’art. 24 Cost. mentre si legge il sempre nell’art. 113 Cost., sia pure con particolare riguardo, alle controversie tra cittadino e P.A., come, del resto, le Sezioni Unite hanno ricordato nella sentenza in rassegna del 23/12/2008 che merita particolare attenzione.

2.- Ferma l’iniziativa degli interessati, ai giudici è riservata l’ultima parola, ovviamente nell’ambito delle rispettive sfere di giurisdizione (cfr. art. 362 c.p.c.), ma nei rapporti tra istituzioni la storia ha il suo peso, non indifferente, e l’onnipotenza del legislatore è un mito, specie in regime di Costituzione rigida e relativo sindacato di costituzionalità, non solo perché la Corte costituzionale può invalidare la legge ma ancor più perché, intendendo ragionevolmente il sistema, i giudici debbono interpretare le leggi secondo la Costituzione. Infatti, anche per effetto di questa quotidiana simbiosi con la giurisdizione, la Costituzione può essere ritenuta norma vivente, mentre l’incidente di costituzionalità, presupponendo la rilevanza della questione, richiede il previo accertamento della difficoltà di ricondurre al sistema, attraverso gli ordinari procedimenti interpretativi, la legge applicabile al caso controverso.

3.- Con linguaggio riferibile alle istituzioni site in più elevata posizione, si può definire la sentenza in rassegna come l’ultima esternazione delle Sezioni Unite su una questione che, pur presentandosi come attinente alla giurisdizione, in realtà trae origine dalla notissima sentenza 500/99 delle stesse Sezioni Unite che, sono passati ormai dieci anni, affermarono la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi, ben avvertendo la portata dell’innovazione, attraverso una diffusa ed articolata motivazione ed un non trascurabile particolare grafico, rappresentato dalla sottoscrizione perfettamente leggibile del Presidente, comprendente il nome di battesimo e tre cognomi che, resi graficamente lettera per lettera, stavano ad esprimere una significativa appropriazione del testo, responsabilmente sentito dal rappresentante ed esternante del più elevato Collegio della giurisdizione ordinaria.
Quale l’incidenza della sentenza 500/99 sul sistema nel suo complesso?
Interrogativo che non consente, allo stato delle cose, esaustive risposte anche perché, se da un lato è stato affermato il principio della risarcibilità del danno derivante da lesione di interessi legittimi, contro la precedente giurisprudenza che Mario Nigro aveva definito “pietrificata“, non si sono avuti, come pure sarebbe stato necessario, specificazioni e sviluppi nella legislazione che, all’art. 7 L. 205/00, si è limitata ad estendere la giurisdizione del Tar – sia sui diritti soggettivi che sugli interessi legittimi – alla cognizione delle domande di risarcimento del danno, anche in forma specifica, innovando così, senza altri chiarimenti, neppure in ordine alle procedure, rispetto al sistema tradizionale, che riservava al giudice ordinario la giurisdizione sulle richieste risarcitorie, definite, poi, dalla Corte costituzionale (sent. n. 204/2004) come “ulteriore mezzo di tutela”.
In realtà, di fronte a sì ellittiche delimitazioni, legislative e costituzionali, si spiega il metodo seguito nella sentenza in rassegna che risale direttamente alle norme fondamentali della Costituzione facendo prevalere, con una scelta, che non è soltanto formale, il costituzionalismo sul leggismo o, almeno, integrando il secondo con il primo che ne è la fonte primigenia. Ciò specialmente nel nostro sistema di Costituzione lunga che si diffonde, cioè, sui contenuti delle regole, considerandone, ove occorra, alcuni momenti applicativi e lasciando da parte la napoleonica definizione della costituzione breve e oscura.
E qui è inutile nascondersi che qualsiasi scelta di fondo è ispirata da un indirizzo, che non cessa di essere tale se espresso dal giudice e/o derivato dal sistema costituzionale.
Cosa significa in particolare il richiamo diretto alle norme costituzionali, a preferenza dei codici di rito, che in realtà la Cassazione pone a sostegno del suo atteggiamento nella seconda parte della sentenza?
E’ il primo passo verso un rinnovamento giudiziario, nel senso della semplificazione, questa volta delle motivazioni alla base delle scelte?
E svolgendo ulteriormente il discorso, si può ritenere che il processo debba poter essere continuamente ricondotto alle garanzie che la Costituzione accorda al singolo, superando stratificazioni di poteri e procedure non coerentemente sovrapposte o inserite.
Il problema sta nell’accertare se e quali vincoli del sistema siano incompatibili con la Costituzione, riferendosi specialmente all’esperienza della sentenza delle SS.UU. 500/99 che è maturata vigendo la Costituzione e con sole settoriali modifiche della legislazione (es. L. 142/1992), mentre ha assorbito sia pure con ritardo, gli orientamenti che la dottrina, seguendo la Costituzione, aveva via via assunto e maturato.
In sostanza, a misura che il sistema si complicava e si complica, il riferimento ai principi si rafforza ed in tal senso è indicativa la scorrevolezza della seconda parte della sentenza in rassegna, laddove esamina i temi di fondo, in una dialettica che vede contrapposte la difesa dei diritti e le condizioni del buon funzionamento dell’amministrazione pubblica, secondo principi che hanno conformato istituzioni e procedure e che riemergono nei momenti in cui ci si interroga andando al fondo delle cose.

4.- Il problema reale, anche se dottamente e variamente formulato nelle decisioni giudiziarie, rimane quello della contestata autonomia dell’azione di risarcimento rispetto all’azione di annullamento dell’atto amministrativo generatore della lesione delle situazioni individuali, detto anche della pregiudiziale amministrativa, che la Cassazione riconduce nell’ambito del controllo sull’esercizio della giurisdizione, richiamando non solo l’art. 360 ma anche l’art. 362 cpc che riguarda, oltre i motivi attinenti alla giurisdizione del giudice speciale, anche i conflitti di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice speciale, positivi o negativi che siano, e sindaca, comunque, il diniego del risarcimento del danno derivante da atto illegittimo, esercitando il controllo sulla giurisdizione per la domanda di risarcimento.
La giurisdizione del giudice amministrativo sarebbe stata negativamente esercitata, rifiutando il risarcimento del danno derivante da atto illegittimo non previamente impugnato.
Se questi sono i termini del problema, il vero dissenso, ad avviso di chi scrive, si coglie riferendosi a due distinte culture, anche se non prospettato come tale.
Da un lato, vi è la concezione civilistica dell’intangibilità dei patrimoni, codificata nel fondamentale art. 2043 cod. civ. che obbliga a risarcire il danno ingiusto derivante da fatto doloso o colposo, nonché nell’art. 51 c.p., laddove incrimina il fatto lesivo della norma penale che risulti privo di cause di giustificazione previste dalla legge, derivandone anche l’obbligazione di risarcimento.
D’altro lato vi è la cultura della funzione amministrativa, controllabile nei limiti delle leggi che la regolano, consolidandone gli effetti nei tempi stabiliti, a garanzia della continuità del suo divenire e con l’utilizzazione dei mezzi debitamente programmati: il tutto ancorato al termine per ricorrere di tradizione secolare.
E qui ritorna il mito dell’onnipotenza del legislatore, che ha ritenuto di disciplinare la risarcibilità del danno da attività illegittima della p.a. col penultimo comma dell’art. 7 della L. 205/2000, attribuendo la cognizione delle relative controversie al giudice amministrativo, così spostando, come già evidenziato, la giurisdizione sul danno, tradizionalmente attribuita al giudice ordinario con connesso potere di disapplicazione. Potere quest’ultimo che, tra l’altro, allo stato della giurisprudenza amministrativa, avrebbe richiesto apposita regolamentazione anche se, essendo stata sostituita la giurisdizione amministrativa alla giurisdizione ordinaria nella cognizione delle domande di risarcimento del danno, almeno nell’ambito di questa cognizione, dovrebbero conservarsi i poteri già spettanti al giudice ordinario.
Ma le vicende della formazione della L. 205 non hanno comportato particolari approfondimenti ed il dibattito iniziato dopo la sua entrata in vigore avrebbe dovuto essere attentamente seguito dagli organi governativi e legislativi per le necessarie integrazioni.
Gli svolgimenti giurisprudenziali e dottrinari che sulla tematica si sono avuti e che, prevedibilmente, continueranno, potrebbero fornire significative indicazioni per pervenire alla formazione delle regole processuali che il legislatore deve dare ai giudici secondo le norme costituzionali sull’ordinamento giurisdizionale (artt. 101-110) e sulla giurisdizione (artt. 111-113, in particolare 111, 1° co., 113, 2° e 3° co.), seguendo i principi fondamentali formulati nei precedenti articoli da 24 a 27.
Ed in realtà la Cassazione ha operato partendo dagli artt. 24 e 113 che certamente affermano il diritto di agire in giudizio per la tutela di qualsiasi interesse giuridicamente rilevante, in tal senso dovendosi intendere dette norme laddove si riferiscono congiuntamente ai diritti soggettivi ed agli interessi legittimi che, negli anni in cui esse furono scritte, erano le due forme di tutela giuridica in cui confluivano gli interessi umani giuridicamente rilevanti: interessi per i quali non sono mancate evoluzioni successive.
Ed a questo punto deve affermarsi che gli artt. 24 e 113 Cost., specialmente se letti in connessione con il precedente art. 3, portano a concludere nel senso della coincidenza dell’area degli interessi giuridicamente rilevanti con l’area della tutela giurisdizionale e, per quel che riguarda il risarcimento del danno, si deve riconoscere il fondamento della pretesa risarcitoria nel principio della intangibilità dei patrimoni (Alessi), salve le speciali previsioni di legge che, nei limiti dei principi costituzionali, ne consentono il sacrificio (arg. ex artt. 41, 3° co., 42, 2° e 4° co. Cost., ma cfr. art. 47 sul risparmio).

5.- Tuttavia, una volta constatato il dissenso tra due culture, nonché, può aggiungersi, tra i rispettivi sistemi di appartenenza – come dimostrano le motivazioni delle posizioni espresse sia nella sentenza del Consiglio di Stato impugnata per Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, sia nella decisione assunta dalla Cassazione – il discorso potrebbe concludersi, constatando, ancora una volta, le carenze del sistema politico che – nonostante le significative indicazioni dei Costituenti, sia in sede di posizione di principi fondamentali sia di specifiche regole ordinamentali – si limita ad incompleti interventi su fondamentali istanze di base, poco penetrando le realtà attuali e pregresse delle istituzioni giudiziarie e del tessuto sociale, nonché il diritto sostanziale che lo salvaguarda.
Ma in tal modo si perderebbe una occasione di presenza in un dibattito appassionante dove, ancora una volta, si vede che gli ordinamenti processuali sono, non meno degli altri, sensibili alle evoluzioni dei modi di essere e di sentire delle istituzioni, delle comunità, delle singole persone e delle categorie socio-economiche, sicchè, per non sbagliare, si deve partire da una attenta considerazione delle situazioni degli utenti e degli operatori di giustizia, degli ambienti e del relativo prodotto, interrogandosi, previa adeguata informazione, su quanto occorre conservare e, rispettivamente, modificare ed in qual modo.
Il panorama come vedesi, è ampio ma l’occasione attuale, per i termini in cui si è presentata, richiede che si parta dalle basi costituzionali del dibattito cercando, per quanto possibile, delle aperture per chi deve provvedere a dare certezza a chi chiede giustizia ed ha diritto di ottenerla.
In questa prospettiva il punto di partenza è l’art. 24 Cost. inteso nel senso tradizionale, che garantisce l’azione giudiziaria come diritto ad ottenere una pronuncia su una propria pretesa attraverso il giudizio.
Concezione addirittura brocardica (jus persequendi judicio quod sibi debetur), ma che deve essere riaffermata già sulla base dell’art. 24 Cost., ricordando anche che l’abuso del diritto di accedere al giudizio è sanzionato con la condanna al pagamento delle spese, anche per lite temeraria ove occorra, ma non precludendo il giudizio né, tanto meno, rendendone incerti i modi di accesso.
Più precisamente, è nella prospettiva dell’appartenenza dell’iniziativa giudiziaria che l’indagine va proseguita, avendo riguardo non solo alle norme costituzionali ma anche alle norme processuali e sostanziali che via via potranno venire in rilievo: il tutto ovviamente nei limiti consueti di uno scritto a margine di una pronuncia giudiziaria.

6.- L’art. 24 Cost. è univoco nel garantire il diritto all’azione giudiziaria per chiedere la tutela delle situazioni giuridicamente tutelate, designate secondo le denominazioni tipiche ed aventi ad oggetto gli interessi umani tutelati dall’ordinamento giuridico.
La qualificazione della difesa come “diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento non può essere razionalmente disgiunta dal riconoscimento, almeno per implicito, del diritto al giusto processo del resto supportato dall’art. 6 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo recepita dall’Italia con L. 4/8/1955 n. 848, nonché avendo riguardo a quanto precisato dall’art. 6 paragrafo 1, di detta Carta, dove si garantisce anche un processo in tempi ragionevoli.
Puntualizzandosi che la modifica dell’art. 111 con l. cost. 23/11/1999 n. 2, nel senso di garantire la giurisdizione esercitata attraverso un giusto processo, non può essere intesa nel senso di creare garanzie preferenziali per determinati tipi di processo, stanti le non limitabili garanzie offerte all’iniziativa giudiziaria nel precedente art. 24 e nella Dichiarazione universale già ricordata.
Deve piuttosto affermarsi che il potenziamento delle garanzie nel processo, nella seconda parte della Costituzione, rappresenta il coerente svolgimento dei principi posti negli artt. 24- 27 e nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo.
Segue che l’iniziativa giudiziaria per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi deve potersi esercitare secondo un giusto procedimento di legge e perciò adeguatamente regolato, in modo da potersi svolgere secondo regole certe e concludersi in tempi ragionevoli.
Pure la realtà attuale ci dimostra che siamo ben lontani da mete del genere, nonostante che l’ordinamento costituzionale, interno ed universale, si esprima in termini precisi e che la crisi del principio di autorità abbia comportato sempre più specifiche responsabilità per le istituzioni che la base vuole funzionali e tempestive nell’azione.
E queste sono istanze politiche, non agevolmente eludibili, che impongono di perseverare nella ricerca di risposte congrue quanto all’accesso, ai contenuti ed ai tempi della giustizia.

7.- Una precisazione, peraltro, di non grande rilievo, porta a dubitare, almeno in parte, dell’esattezza del richiamo all’art. 362 cpc che riguarda, per quanto qui può interessare, la giurisdizione dei giudici speciali, qualifica che ai giudici amministrativi può attribuirsi, anche sulla base dell’art. 103 Cost., solo per la giurisdizione di merito ed esclusiva, ma non pure per la giurisdizione generale di legittimità sugli interessi legittimi e per le domande di risarcimento.
Precisazione si è già detto di non grande rilievo, permanendo la ricorribilità in Cassazione “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti ….. per i soli motivi inerenti alla giurisdizione” (art. 111 u. co. Cost.).
Ovviamente, quindi, bisogna procedere oltre, domandandosi se e come questo controllo sulla giurisdizione esprima esso stesso la realizzazione della pretesa giudiziaria del cittadino ad ottenere, per quanto qui interessa, il risarcimento del danno derivante dall’attività della PA, secondo la lata previsione dell’art. 7 pen. co. della L. 205/00, considerando specialmente che lo stesso legislatore si è limitato a disporre sulla sola giurisdizione per la domanda di risarcimento del danno da attività amministrativa illegittima, attribuendo la giurisdizione al giudice amministrativo che ora segue la strada della pregiudiziale amministrativa, ritenendo di dover provvedere in via pregiudiziale sulla legittimità dei provvedimenti e, solo conseguenzialmente, sulle istanze di risarcimento.
Posizione, in certo senso, spiegabile, riferendosi al disposto dell’art. 30 del TU 26/6/1924 n. 1054 che riservava al giudice ordinario le questioni relative ai diritti patrimoniali conseguenziali alle decisioni emesse dal Consiglio di Stato in sede di giurisdizione esclusiva e, perciò, anche sui diritti.
Precedente che si è richiamato soltanto per meglio descrivere il problema che si dibatte, alla ricerca di una via di soluzione secondo la legislazione ordinaria, cui spetta, anche a norma dell’art. 113 u.c., delimitare le sfere di competenza dell’Ago e dei Tar, ovviamente in conformità della Costituzione.
Tanto ciò è vero che la giurisdizione del Tar sul danno provocato dall’attività della PA è stata istituita dalla legge ordinaria, sicchè si può proseguire interrogando il sistema legislativo.
Ed allora è davvero univoco lo stato della legislazione?
E come ricostruire il processo per il risarcimento davanti al giudice amministrativo che lo vede come un’ancella del processo per annullamento o, meglio, una conseguenza dell’annullamento, come nel ricordato art. 30 TU 1054/1924, mentre la Cassazione ne rivendica l’autonomia fino al punto di ravvisare nel rigetto o nella inammissibilità della richiesta di risarcimento un motivo di Cassazione inerente alla giurisdizione: formula quest’ultima ritenuta ben più comprensiva del difetto di giurisdizione ex art. 360 n. 2 cpc.
Si è detto innanzi del dissenso tra due culture, ma proprio questa constatazione invita ad approfondimenti, per quanto si può, da parte di chi interviene sulla vexata quaestio.

8.- Un primo chiarimento di carattere storico-sistematico nel senso che l’inserimento nella giurisdizione del Tar della cognizione sulla domanda di risarcimento è avvenuto con la sola attribuzione della potestà di giudicare, senza specifica aggiunta di norme sul procedimento: conseguentemente è legittimo domandarsi quali siano le norme sul procedimento adatte a recepire la nuova competenza. Ciò anche perché l’azione risarcitoria è stata attribuita al Tar senza distinguere tra tipi di situazioni lese e nella duplice forma, prevista dal codice civile, del risarcimento in forma specifica e per equivalente, sicchè essa deve tendere alla reintegrazione della situazione del danneggiato quale era prima del danno causato dalla P.A., secondo il principio dell’intangibilità dei patrimoni.
Occorre a questo punto domandarsi se e come possa qualificarsi l’atto non impugnato come fatto di legittimazione del danno che ne è derivato.
Una significativa indicazione in senso negativo si legge nel già richiamato art. 51 cod. pen. che discrimina il fatto preveduto dalla legge come reato se compiuto nell’esercizio di un diritto, nell’adempimento di un dovere (art. cit. 1° co.) nell’esecuzione di un ordine legittimo (art. cit. 3° co).
Ora per ritenere che l’atto generatore del danno, se non tempestivamente impugnato, precluda l’azione di risarcimento, si dovrebbe riconoscerne l’indiscutibilità anche al di là della regolamentazione degli interessi riferibili alla P.A. che ne formano oggetto, in particolare affermando che il regolamento di interessi contenuto nell’atto comporti anche la legittimazione della diminuzione del patrimonio del danneggiato.
Ora questa funzione ulteriore non può riconoscersi al provvedimento, inteso come esso è a regolare gli interessi impersonati dall’amministrazione procedente e non pure a qualificarne l’incidenza sul patrimonio dei singoli, condizionata dalle norme poste a tutela degli interessi individuali giuridicamente protetti.
Non a caso la Corte costituzionale, con la nota sentenza 204 del 2004, ha qualificato l’azione risarcitoria come “ulteriore” mezzo di tutela; azione che infatti non è diretta alla rimozione di atti illegittimi, bensì a reintegrare le diminuzioni patrimoniali prive di cause di giustificazione. Ed è proprio perciò che l’amministrazione convenuta nel giudizio risarcitorio può eccepire la legittimità del suo procedere come fattore escludente la responsabilità o l’eccessiva onerosità del risarcimento in forma specifica (ex art. 2058 c.c.).
Vengono, infatti, in rilievo i principi codificati nel già ricordato art. 51 che, come altre norme del codice penale (es. art. 40 sulla causalità), contiene regole di portata generale che configurano o consentono di configurare, anche con l’ausilio di leggi particolari, cause di giustificazione del sacrificio dei diritti e degli interessi legittimi derivante dall’esercizio della funzione pubblica, implicando così la professionalità del giudice amministrativo.

9.- I rilievi che precedono richiedono che ci si pronunci sul problema della disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice amministrativo specialmente nel giudizio risarcitorio.
Applicazione o riconoscimento della illegittimità dell’atto, mentre si nega il danno e viceversa se lo si ravvisa.
Come già accennato sembra a chi scrive che il fatto che la disciplina legislativa sul risarcimento del danno, anche in forma specifica, sia limitata alla attribuzione di competenze ai Tar, può allargare il controllo sulla giurisdizione, nel senso di ricondurre l’eventuale rigetto della domanda al mancato esercizio della giurisdizione, sempre che il rigetto sia avvenuto non per una valutazione di merito, bensì per una valutazione di ordine processuale quale quella sulla pregiudizialità amministrativa, ritenendosi, da parte del giudice della giurisdizione, inesistente tale condizione.
Il silenzio del legislatore quanto al modus procedendi per le azioni risarcitorie innanzi al TAR comporta, invece, per l’esame del merito, il ricorso al sistema, e se il danno non è giustificato dall’esercizio di un potere legittimo (art. 51 c.p. cit.), segue la disapplicazione dell’atto illegittimo: disapplicazione che, non va dimenticato, secondo la legge sul contenzioso, era prevista proprio laddove il giudice ordinario doveva pronunciarsi su domande proposte nei confronti della P.A. da parte del cittadino leso in un suo diritto civile o politico, così come si esprimeva l’art. 2 L. 20/3/1865 n. 2248 All. E, da leggere in connessione con i successivi artt. 4 e 5.
Legge tuttora in vigore, coerente con quanto deciso con la nota sentenza 500/99 delle stesse SS.UU. e certamente in consonanza con l’art. 7 pen. co. L. 205/00 che, quanto al risarcimento del danno per tutte le controversie sottoposte alla giurisdizione del Tar, ha, da un lato, codificato l’orientamento della sentenza 500/1999 della Cassazione e, dall’altro, va integrata con i poteri attribuiti al giudice ordinario che si pronunciava sulle richieste di risarcimento dei cittadini; con l’aggiunta del risarcimento in forma specifica da valutare nell’an nei limiti del principio civilistico della non eccessiva onerosità (art. 2058 c.c.).
Richiami tutti che confluiscono nel senso di riconoscere al giudice amministrativo il potere di disapplicazione, salvo che per chi accetta il principio della pregiudizialità amministrativa, che assorbe il problema della disapplicazione.
Ma ci si può domandare ancora se in tal modo si è costruita una disciplina sufficiente per poter correttamente esercitare l’azione risarcitoria innanzi al TAR.

10.- L’attribuzione ai TAR della giurisdizione sulle domande di risarcimento del danno derivante da attività illegittima della P.A. può essere vista anzitutto in quella che potrebbe dirsi il suo andamento normale e cioè della domanda di annullamento e conseguente domanda di risarcimento, che trova il suo titolo, sostanzialmente, negli stessi motivi o, come meglio si direbbe, nelle stesse questioni formulate a sostegno della domanda di annullamento.
In questo senso le due azioni potrebbero assimilarsi anche se non è detto che vi sia necessaria coincidenza tra norme che vincolano l’azione amministrativa e norme poste a tutela delle situazioni individuali, specie allorquando il risarcimento del danno trovi titolo nella lesione di diritti soggettivi.
Non è detto però che non debba indagarsi in ordine alle specificità derivanti dai regimi sostanziali e processuali delle situazioni soggettive delle quali si lamenti la lesione con conseguenti adattamenti del processo che si svolge innanzi al giudice amministrativo.
Altri profili possono evidenziarsi allorquando il cittadino propone sic et simpliciter la domanda risarcitoria, o per essere decorso inutilmente il termine per impugnare l’atto lesivo o per aver preferito il risarcimento all’annullamento; e si è già detto che ad avviso di chi scrive la potestà di scelta risale agli artt. 24 e 113 Cost..
Ma se è così ci si deve domandare se l’azione di risarcimento proposta innanzi al Giudice amministrativo possa svolgersi secondo le regole del processo civile.
E ciò a partire dalla costituzione del contraddittorio oppure se, come sembra preferibile, le norme sul processo amministrativo debbano regolare appositamente l’esercizio dell’azione risarcitoria nei confronti della p.a.. Se, infatti, è vero che il problema attuale sta nel dissenso tra due culture, sembra ovvia l’insufficienza della legislazione attuale che ha recepito il risarcimento del danno da esercizio di funzione pubblica con la sola norma relativa all’attribuzione della relativa giurisdizione al giudice istituito per assicurare la legittimità dell’azione degli enti pubblici.
Qui ci si è limitati ad accennare al problema della disapplicazione ma sembra che il percorso sia lungo, investendo l’iter del processo, il regime delle prove, la graduazione delle responsabilità ed i non lievi problemi di finanza pubblica; sicchè occorre che il legislatore si esprima già sul piano organizzativo, oltre che funzionale e finanziario e che segua lo svolgimento degli eventi perché l’azione risarcitoria staglia con più forte evidenza le contrapposizioni tra singoli e apparati.

(pubblicato l’11.2.2009)

Note

L'articolo Costituzione, legge, giudice nella delimitazione delle giurisdizioni proviene da Giustamm.

1.- In questo convegno si parla di novità e criticità relative al tema dell’edilizia ed espropriazione.
Ebbene, vorrei dire che la nostra legislazione aveva cominciato bene per assorbire i punti di criticità. Infatti la legge sulle espropriazioni per pubblica utilità del 25/6/1865 n. 2359, che le evoluzioni successive hanno fortemente peggiorato creando contrasti sociali di cui ancora oggi si avverte l’eco, aveva individuato il giusto procedimento per il trasferimento coattivo ed avviato il discorso sulla pianificazione.
Anzitutto era stato garantito il giusto procedimento regolato con la fondamentale previa dichiarazione di pubblica utilità preceduta dalla pubblicazione delle domande dirette ad ottenere l’esproprio corredate del piano delle opere e con facoltà di produrre osservazioni; era stata regolata anche la procedura verso una giusta indennità negli artt. 24 e ss. della stessa legge includendo anche il risarcimento del danno indiretto, derivante dal compimento dell’opera (art. 46).
Ma le norme più attuali sono quelle relative ai piani regolatori ed ai piani di ampliamento contenute negli artt. da 86 a 94.
Piani che molto discutibilmente sono stati qualificati dalla giurisprudenza come piani particolareggiati perché in realtà l’apertura che offrivano dette norme andava ben oltre la tematica del p.p. se si pensa che l’art. 93 prevedeva i piani di ampliamento e già l’art. 86 era così concepito: “I comuni in cui trovasi riunita una popolazione di diecimila abitanti almeno, potranno, per causa di pubblico vantaggio determinata da attuale bisogno di provvedere alla salubrità ed alle necessarie comunicazioni, fare un piano regolatore, nel quale siano tracciate le linee da osservarsi nella ricostruzione di quella parte dell’abitato in cui sia da rimediare alla viziosa disposizione degli edifizi, per raggiungere l’intento“.
Ma quello che è più importante è che nella legge del 1865 si colgono almeno due sinergismi, la pianificazione delle opere alla base della domanda di espropriazione, con la possibilità di interlocuzione durante la procedura che porta alla dichiarazione di pubblica utilità e la previsione della pianificazione del territorio in vista del soddisfacimento dell’interesse ad una ordinata vita civile di comunità che abbiano raggiunto una popolazione di almeno 10.000 abitanti.
In realtà, chi approfondisca lo studio della legge del 1865, non può non convenire nel fatto che essa era stata redatta con ampiezza di vedute, proiettata nell’avvenire e preordinata a realizzare interessi di dimensioni sovraindividuali e comunitari, nel rispetto dei diritti individuali che, se sacrificati, venivano riequilibrati con un indennizzo corrispondente al valore venale (art. 39).
L’esperienza del nuovo testo unico 327/01, laddove elenca le norme abrogate per effetto della entrata in vigore del medesimo testo, evidenzia, purtroppo, i particolarismi che hanno creato problemi di ogni tipo, sociali, economici e tecnici e che dimostrano le deviazioni incorse nella nostra legislazione da quella che era una legislazione intesa ad equilibrare le esigenze delle comunità e la tutela degli individui, da realizzare entrambe sul territorio, che è uno, e, quindi, deve essere governato in modo da recepire ogni istanza socialmente valida, in un ambiente fondato sul rispetto della persona umana.
Significativamente, nell’art. 58 TU 327 si legge un elenco di ben 140 leggi abrogate e non sono state neppure reperite tutte le leggi abrogande, in quanto al n. 141 dello stesso art. 58 si dice che sono abrogate tutte le altre norme di leggi e regolamenti riguardanti atti e procedimenti volti alla dichiarazione di pubblica utilità o indifferibilità ed urgenza, all’esproprio, all’occupazione di urgenza, nonché quelle riguardanti la determinazione dell’indennità di espropriazione e di occupazione di urgenza.
Trattandosi di regolare le condizioni del trasferimento coattivo, la specializzazione delle discipline giunte sino alla frantumazione denunzia purtroppo non solo disuguaglianza e confusione ma, peggio ancora, la forza dei gruppi, anche di piccole dimensioni, utilizzata per ottenere deroghe e norme di favore, specie quanto alla determinazione dell’indennizzo, inquinando i rapporti sociali e facendo venir meno l’unità e la coerenza della disciplina del territorio.
Particolarismi che, come si legge al n. 141 dell’art. 58, hanno riguardato non solo l’espropriazione nel suo complesso ma la disciplina della dichiarazione di pubblica utilità, di indifferibilità ed urgenza, di occupazione di urgenza, della determinazione della indennità.
2.- Per quanto mi riguarda, io sin da quando sono salito sulla Cattedra di Diritto amministrativo, ho operato nel senso di coordinare espropriazione e pianificazione territoriale, facendone addirittura il tema della mia prolusione all’insegnamento di diritto amministrativo nell’Università di Napoli e tuttora rimango fedele a questa impostazione, perché se è vero che il territorio è uno, se è vero che sul territorio confluiscono le esigenze degli uomini e delle comunità, segue che il coordinamento deve realizzarsi in una pianificazione tendenzialmente unitaria, sia pure articolata per piani contenente soluzioni generali e per piani successivi che le soluzioni generali specifichino, rendendole attuabili.
Ma, a mio avviso, una cosa è certa, che la pianificazione deve essere espressione di una impostazione unitaria, via via aggiornabile nei tempi che si succedono, perché il mondo muta, ma sempre disponendo in modo da assicurare coerenza tra le soluzioni che si adottano sul territorio ed avendo presente una verità molto semplice e, cioè, che lo strumento che viene chiamato piano regolatore urbanistico, piano regolatore comunale, piano intercomunale e così via è, in realtà, il piano socioeconomico della comunità che vive sulla zona pianificata.
La stessa previsione della zonizzazione nell’art. 7 della legge urbanistica dà sostanzialmente la prova di questa definizione perché quando la norma stabilisce che il PRG deve considerare la totalità del territorio comunale (n. 2) e deve indicare la divisione in zone del territorio comunale – con la precisazione delle zone destinate all’aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e caratteri da osservare in ciascuna zona, nonché le aree destinate a formare spazi di uso pubblico (n. 3), le aree destinate a edifici pubblici o di uso pubblico, ad impianti collettivi, i vincoli delle zone storiche ed anzitutto la rete delle principali vie di comunicazione – è evidente che si tratta di indicazioni obbligatorie sull’uso del territorio in funzione della vita socioeconomica della comunità e non di una zonizzazione per consentire la realizzazione di strutture più o meno invasive del territorio stesso.
La realtà è che il piano è lo strumento di coordinamento di varie esigenze che si enucleano dalla vita associata e che per la limitatezza dei beni disponibili vanno commisurate ed imposte, come si legge anche nell’art. 869 c.c. laddove si obbligano i proprietari a rispettare nella edificazione e nelle ricostruzioni le prescrizioni dei piani urbanistici, sottolineandosi che codice civile e leggi urbanistiche risalgono entrambi allo stesso anno, 1942.
3.- Nella nostra legislazione si assiste ad una proliferazione di piani sullo stesso territorio creando non pochi problemi di coordinamento, non soltanto di interessi, quanto, ed ancor più, di testi normativi.
Pluralità di cui non vi sarebbe stato alcun bisogno se è vero come è vero che il nr. 5 dell’art. 7 della legge urbanistica del 1942 stabilisce che il PRG del comune deve indicare “i vincoli da osservare nelle zone a carattere storico ambientale e paesistico” ed il nr. 6 continua dicendo che deve essere regolata anche l’attuazione del piano; il che significa che il PRG deve coordinare interessi differenziati per oggetto, misura e modo di appagamento e tecniche di attuazione.
Un’osservazione può essere utile nel senso che le norme sulla tutela del patrimonio storico, archeologico nonché paesistico risalgono al 1939 (leggi 1089 e 1497) e nella legge n. 1497 si prevedono i piani paesistici; sono perciò leggi anteriori alla legge urbanistica del 1942 in cui si legge un tentativo di unificazione proprio nel n. 5 dell’art. 7 che, tra i contenuti del PRG, prevede i vincoli per le zone di interesse storico, ambientale e paesistico; tentativo che però non ha avuto seguito.
Peggio ancora il T.U. 380/01, si è limitato all’edilizia, lasciando da parte l’urbanistica, spaccando così la sistematica della legge 1150/1942, anche per interferenze delle competenze regionali in materia, mentre, in realtà, sarebbe stata necessaria un’unica legge quadro in cui avrebbero dovuto confluire norme urbanistiche, paesistiche, modalità di vincoli storici, archeologici, ecc. in modo da fornire una opportuna guida alle Regioni per lo svolgimento della loro potestà concorrente nella disciplina del territorio; ma siamo di nuovo alla frammentazione.
E la spinta verso l’unificazione della disciplina tarda ad essere realizzata come è testimoniato dalla disciplina dell’indennizzo, infatti mentre con la sentenza Sortini della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 28/7/04 si è seriamente richiamata l’Italia al rispetto dei principi di giustizia nella regolamentazione dei trapassi coattivi di proprietà, affermando il criterio del valore venale, pur essendosi avuti notevoli passi avanti nelle sentenze della Corte cost. 347 e 348/2007 non si sono interamente recepiti i principi della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo, confermati dalla Corte Europea nella specifica materia.
E proprio a seguito delle citate sentenze 348 della Corte costituzionale la L. 24/12/07 n. 244 all’art. 2 co. 89 ha modificato i commi 1 e 2 dell’art. 37 del testo unico 327/01, stabilendo che l’indennità di espropriazione di un’area edificabile è determinata nella misura pari al valore venale del bene e detta indennità è ridotta del 25% quando l’espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economica e sociale. Ma è noto che i casi di interventi per riforme economiche-sociali sono di difficile delimitazione, sicchè rimane una pericolosa elasticità per ridurre del 25% l’indennità di espropriazione.
Dunque il lungo iter, sul quale è superfluo trattenersi tanto è noto, percorso in sede giudiziaria e costituzionale, per dare al proprietario espropriato il giusto indennizzo non è ancora concluso e le difficoltà iniziano da quella sentenza della Corte costituzionale n. 91/1963 nella quale non fu data alcuna soluzione dicendo che l’indennizzo doveva essere serio.
4.- Va a questo punto sottolineato che nella nostra Costituzione è tutelata sia la proprietà che il risparmio e che la difesa del risparmio prevista nell’art. 47 vorrebbe che il proprietario espropriato ricevesse un indennizzo pari al valore venale, perché la proprietà è normalmente risultato del risparmio e, se è vero che il risparmio è tutelato, non può essere sacrificato nei suoi frutti quali, anzitutto, l’acquisizione della proprietà.
Si aggiunga che i costi degli interventi sociali devono essere fronteggiati attraverso l’imposizione tributaria perché sono una spesa pubblica come ogni altra, cui tutti i cittadini devono contribuire, ciascuno in proporzione della propria capacità contributiva, come stabilito nell’art. 53 Cost..
Ma imponendo una riduzione anche del 25% in sede di espropriazione dei beni, ci si trova in presenza di una supertassa imposta che colpisce, senza alcun riguardo alla capacità contributiva, il patrimonio di chi si trova ad essere proprietario di un bene necessario per far fronte ad un’esigenza sociale e tutto ciò provoca una gravosa disparità di trattamento in danno del proprietario espropriato e ristorato con indennizzo ridotto del 25%, con violazione degli artt. 3, 42 e 53 Cost.
Tuttavia è in tal senso, che il legislatore ha ritenuto di dare attuazione alla sentenza n. 348/07 della Corte cost., la quale, sostanzialmente, non ha recepito i canoni fondamentali che si leggono nella Carta Europea dei Diritti dell’Uomo e che esprimono il migliore costituzionalismo dove proprietà è strumento di libertà e di affermazione di personalità.
Senza dire che questi principi della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo ben si leggono nella nostra Costituzione che solo discutibilissime interpretazioni hanno depotenziato nelle garanzie.
Nella nostra costituzione si leggono, infatti, la tutela dell’impresa, la tutela della proprietà, la tutela del risparmio, in sinergismo tra loro, perché sono espressione di un regime costituzionale che afferma il valore della persona umana in tutte le sue possibili proiezioni ed in connessione con la comunità in cui vive (cfr. art. 2 Cost.).
In particolare per quel che riguarda l’impresa si dice che l’iniziativa economica è libera, che è pubblica e privata e che entrambi i tipi di iniziativa devono essere indirizzati e coordinati per realizzare fini sociali.
Pertanto nessuna supervalutazione del mercato e quindi delle forze che in esso interagiscono e che l’esperienza storica ha dimostrato incapace di produrre accettabili equilibri. E’ tutelata invece la persona e le iniziative di cui essa è capace nell’ambito di una programmazione coordinatrice, in vista di una ordinata e produttiva convivenza sociale.
Inoltre, nessuna supervalutazione della iniziativa economica pubblica, essendo stato il costituente ben consapevole delle deviazioni nelle quali gli apparati pubblici possono incorrere, specie nel governo dell’economia.
Egualmente per la proprietà si dice che essa è pubblica e privata e per la sola proprietà privata si dice che essa può essere espropriata secondo legge e salvo indennizzo, mentre,opportunamente, per la proprietà pubblica non si detta il regime, che, in realtà, è un fatto di organizzazione dei soggetti pubblici e di apprestamento dei mezzi per la rispettiva azione, da lasciare all’elasticità ed al divenire della legislazione ordinaria, in coerenza con il disposto dell’art. 97 Cost. per cui gli uffici pubblici sono organizzati secondo disposizioni di legge, dove l’esigenza di elasticità è ancor più ampiamente accolta nel senso di rinviare alle leggi ed alle fonti normative minori.
Ma allora, secondo la nostra Costituzione, le esigenze dell’impresa e, parlando fuori dai denti, dei gruppi di pressione economica, non legittimano affatto il sacrificio delle singole proprietà, dovendosi, francamente, precisare che tutte le riduzioni di indennità ben raramente hanno avuto motivazioni di vero carattere sociale, ma, piuttosto, di realizzazione di opere industriali o attrezzature pubbliche, che interessando direttamente o indirettamente l’intera comunità avrebbero richiesto una giusta ripartizione della spesa attraverso l’imposta.
Senza dire degli interessi di determinati gruppi di pressione economica, che hanno accresciuto i loro profitti, risparmiando sulla spesa dei suoli per collocare i loro impianti, abusando talora della pianificazione particolareggiata, magari realizzata attraverso coeve varianti della pianificazione generale ed a Napoli abbiamo un esempio cospicuo di questi matrimoni, nella realizzazione di edifici che eccedono fortemente in altezza gli edifici circostanti.
5.- Ma a che cosa serve l’intervento di un vecchio cultore di cose giuridiche, ormai scollegato dagli interessi che contano, se non per indicare alcune linee di indagine, per aiutare – sempre che non sia una presunzione ingiustificata – chi comunque è costretto a provvedere nell’urgenza di bisogni che la dilagante diffusione della informazione rende noti e non più differibili.
Il problema rimane quello della coordinata utilizzazione del territorio e di una oculata destinazione, per quanto consentita dalle aree ancora disponibili dopo fenomeni massivi definiti da alcuni urbanisti come l’aver posto “le mani sulla città”; fatto rappresentato con orribili mani nere sovrapposte alle carte rappresentative dei tessuti cittadini.
Quid agendum allo stato delle cose?
Direi che gli orientamenti della legislazione non sono soddisfacenti, a partire dalla scissione tra urbanistica ed edilizia che denota sostanzialmente una dichiarazione di impotenza di esprimere un testo quadro, idoneo a guidare le regioni nello svolgimento della loro politica locale che pure ha la sua legittimazione nell’elezione dei consigli regionali.
Perché non si è redatta una legge quadro sull’urbanistica e ci si è rifugiati nelle angustie della tecnica dell’edilizia? Specialmente poi considerando che l’art.9 del T.U. 8 giugno 2001 n. 327 sull’espropriazione per pubblica utilità così si esprime: “Un bene è sottoposto al vincolo preordinato all’esproprio quando diventa efficace l’atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità“.
Forse si è stati sensibili ad istanze più di carattere procedimentale che pianificatorio predisponendo comunque moduli per esplicitare l’azione delle imprese all’ombra di certe garanzie di procedimento sostanzialmente agevolative, quali la denuncia di inizio attività, dagli incerti confini, secondo il TU 380/01.
In realtà la separazione urbanistica ed edilizia e dalla stessa espropriazione non ha alcuna giustificazione, né sociologica né dommatica, ma soltanto risolve un problema tecnico congiunturale in un modo che non merita consenso in quanto, oltretutto, l’indicazione contenuta nel riportato art. 9 del DPR 327/2001 avrebbe dovuto indirizzare verso la formazione di un organico testo unico sul territorio o comunque una legge quadro.
Sulla gestione del territorio dovendosi evidenziare le possibilità di garanzia che derivano dall’aggancio tra pianificazione e vincolo espropriativo, formalizzato nell’art. 9 citato e fonte di ampliamento delle possibilità di controllo sulla realtà delle esigenze pianificate; con l’avvertenza che nello stesso tempo bisogna richiamare l’attenzione del pubblico sugli atti di pianificazione ad evitare decadenze dal diritto di ricorrere nonchè sperare che le aperture giurisprudenziali sul controllo della discrezionalità tecnica si riflettano sul controllo degli atti di pianificazione, verificandone anzitutto le premesse fattuali incluse quelle socio-economiche.
In sostanza se le dinamiche della nostra vita, individuale e comunitaria, evidenziano fortemente l’esigenza di regolamentazione e le condizioni generali dell’economia smentiscono ogni forza auto-regolatrice del mercato, come già aveva avvertito Einstein sin dagli anni ’30, ed anche appresso si dirà, la pianificazione del territorio dovrebbe considerare attentamente le varie attività che sul territorio si svolgono, dall’edilizia civile all’industria, alle comunicazioni, ai servizi pubblici, con un sinergismo di regolamentazioni, ben lungi da poter essere realizzato, con l’attuale scissura tra edilizia ed urbanistica, non certo coerente con la dichiarata connessione tra pianificazione ed espropriazione.
Aggiungendo che la carenza di un testo organico sul territorio in sede di legislazione nazionale evidenzia la mancanza di opportune indicazioni e, direi, canalizzazioni ai legislatori regionali per poter adattare le norme locali alle condizioni particolari del territorio nelle varie regioni.
Ma l’indicazione è mancata e bisogna ricostruire l’azione possibile perché questo è il compito dello studioso che non deve rimanere isolato nella turris eburnea del suo pensatoio, bensì operare in medias res per cercare di formulare nella serenità delle considerazioni logiche e fattuali, indicazioni ulteriori per chi deve operarenell’interesse delle comunità che attendono una produttiva regolamentazione del territorio.
Ed in proposito si deve insistere nel senso dell’unità e, comunque, del coordinamento della regolamentazione perché la vita umana si svolge sul territorio finchè non avremmo imparato ad utilizzare le superfici lunari.
6.- Occorre anzitutto ricordare che il punto di partenza per ogni tipo di pianificazione è la corretta ed attenta acquisizione della situazione esistente per cercare di intendere quello che deve essere conservato e quello che deve esser cambiato.
E la prima conseguenza sul piano degli strumenti e delle metodologie di indagine è che ci si trova in presenza di una problematica interdisciplinare con conseguente necessità di apporti di varie esperienze professionali, opportunamente coordinate da chi perviene ad esprimerne una sintesi.
Allo stato delle cose nelle nostre città occorre cominciare dall’inventario delle aree disponibili perché questo è il punto di criticità iniziale e, cioè, l’invasione del territorio per deviazioni di scelte per interessi più o meno confessabili.
Rilevato lo stato delle cose e delle aree disponibili, si può partire per un tipo di pianificazione dove il sistema modulare dei decreti dell’aprile ’68 sia soltanto una guida, non costrittrice, visto che gli abusi consumati sul territorio non consentono una adeguata applicazione di quei criteri che con discreta tecnica e corretti intenti furono a suo tempo formulati.
E nella rilevazione bisognerà avere particolare attenzione perché non è rara la deviazione nella stessa attività di rilevazione e di informazione di chi deve provvedere.
Nel contempo bisognerà realizzare un’adeguata informazione circa lo stato delle esigenze comunitarie che, in realtà, sono meno note di quanto sembri, come dimostra l’insufficiente gestione degli stessi rifiuti che, se opportunamente informata e tecnicamente diretta, avrebbe addirittura potuto essere occasione di formazione di ricchezza.
Ed a questo punto si conferma il carattere interdisciplinare dell’indagine sulla pianificazione territoriale, che non può essere affidata soltanto agli architetti ma deve essere integrata dalla presenza di opportune informazioni socioeconomiche e tecniche, settorialmente articolate, in modo che possano essere sinteticamente composte.
In sostanza vengono in rilievo le scienze del fare che si è cercato in qualche modo di delimitare attraverso le varie articolazioni del triennio di studio di applicazione.
Il prodotto finale è affidato alle rappresentanze locali che recepiscono le motivazioni più varie che però dovrebbero essere guidate da una adeguata informazione ed in particolare dovrebbero essere adeguatamente sviluppate le relazioni dei pianificatori in modo da arricchire il colloquio tra le forze politiche nelle assemblee rappresentative.
7.- A questo punto l’indagine del giurista deve in certo senso ripiegarsi su se stessa.
Le norme giuridiche delimitano competenze, regolano procedimenti, non sempre precisano i fini e quanto ai mezzi rinviano alle tecniche, al punto che, opportunamente, il Consiglio di Stato ha evidenziato l’eccesso di potere per violazione di norme tecniche (Ad. Plen. 16/89) ed ancora meglio IV sez. n. 601/99.
Questo significa che qualche indicazione può essere ancora data per quel che riguarda la fase giustiziale della pianificazione per la gestione del territorio. In particolare, gli artt. 1 e 16 della L. 205/00 ammettono la consulenza tecnica nel giudizio amministrativo dove il vizio della funzione può e deve essere rilevato attraverso le norme tecniche che ne disciplinano i contenuti, contribuendo a verificarne anche le finalità.
E’ un’esigenza realistica quella che accorda rilevanza alla tecnica della funzione amministrativa nella fase giustiziale: rilevanza che non può e non deve essere negata se si vuole che il giudice amministrativo adempia il suo compito essenziale, specialmente, per le comunità locali, che pur esprimendo le motivazioni più varie, dovrebbero essere guidate da una adeguata informazione ed in particolare, si ripete, dovrebbero essere adeguatamente sviluppate le relazioni dei pianificatori in modo da arricchire il colloquio tra le forze politiche nelle assemblee rappresentative. mantenendo la funzione amministrativa coerente alle esigenze dei singoli e dei gruppi di varie dimensioni fino all’intera nazione e migliorandone il controllo giustiziale.
Giustizia amministrativa che sta a rappresentare la dimensione comunitaria degli interessi, più di ogni altro giudice che sia ancorato al rapporto interindividuale, derivante dalla pretesa punitiva o dal dissenso tra soggetti della negoziazione giuridica.
E’ questa una prospettiva che induce ad andare sempre più al fondo delle cose, esigenza imprescindibile nella deficienza delle tecniche burocratiche e delle politiche, spesso a dimensione minima, e quindi inidonee a recepire perfino le informazioni necessarie.
L’uomo, a qualunque comunità appartenga, reclama provvedimenti adeguati agli interessi che emergono nelle varie comunità socio economiche, nonchè alle motivazioni individuali e collettive che la diffusa informazione nutre e sollecita.
Concludendo ci si deve riferire alle cose e la giustizia amministrativa è bene attrezzata per operare in tal senso giovando con la sua opera chiarificatrice ai singoli ed alle comunità ed è opportuno qui ricordare l’invito di un grande politico scomparso, quello della politica delle cose.
In questa prospettiva tutti costruiamo la polis.
8.- L’art. 18 della L. 17/8/1942 n. 1150, norma tuttora in vigore, considera l’espropriazione come strumento di attuazione dei piani regolatori generali al pari dell’art. 9 del T.U. 327/2001; sicchè sarebbe inesatto affermare che solo per i piani particolareggiati è stato riconosciuto che essi autorizzano l’esproprio essendo vero soltanto che secondo il precedente art. 16 terzultimo comma l’approvazione del piano particolareggiato equivale a dichiarazione di pubblica utilità delle opere in esso previsto semplificandosi in tal modo la procedura dell’espropriazione.
Semplificazione che si spiega considerando che la dichiarazione di p.u. è sostanzialmente l’accertamento della pubblica utilità di una iniziativa pubblica o privata, mentre il piano particolareggiato è strumento di attuazione di scelte già compiute in sede di pianificazione generale che l’attuale art. 9 del DPR 327/2001 pone in via generale a base della potestà espropriativa.
In proposito una prima conclusione è nel senso del rafforzare il condizionamento pianificazione generale – espropriazione che consente l’attuazione di indirizzi di fondo e l’opportuno coordinamento spazio – temporale in sede di disposizione di trasferimenti coattivi.
9.- Il discorso sin qui condotto può essere sintetizzato ed in certo senso completato con le considerazioni che seguono:
A) E’ fondamentale la distinzione tra proprietà pubblica e privata, espressa con intenti forse garantistici nell’art. 42 Cost., ma che, in realtà, evidenzia differenze strutturali avendo la proprietà pubblica motivazioni funzionali ed essendo la proprietà privata strumento di libertà e benessere della persona nei limiti delle garanzie accordate dalla legge.
B) In relazione alla disciplina legale della proprietà privata Pugliatti ha parlato di proprietà obbligata e combinando le disposizioni dell’art. 869 cod. civ. e dell’art. 9 D.P.R. 327/2001 si ottiene una significativa conferma di questa qualità della proprietà privata come obbligata perché edificazione ed espropriazione trovano la loro legittimazione proprio nella pianificazione che il proprietario deve rispettare.
C) Proprietà privata obbligata e proprietà pubblica funzionale evidenziano finalità e diversità dei rispettivi regimi perché i limiti di legge alla proprietà privata ne assicurano la funzione sociale sia come patrimonio gestito dai singoli, al meglio, sotto la spinta dell’interesse personale e, nello stesso tempo, come territorio disponibile per l’interesse generale con la compensazione dell’indennizzo in cui si converte il bene dell’espropriato, salvaguardandone personalità e risparmio, che non deve essere disincentivato, derivandone i capitali necessari per la condotta delle imprese e delle istituzioni.
D) Funzione complessa dunque quella dell’indennizzo, che non è soltanto strumento immediato di compensazione di un sacrificio imposto, ma che garantisce un sistema di libertà, da ravvisare specialmente nella libertà di iniziativa economica, nella garanzia della proprietà e nella tutela del risparmio, che reciprocamente si tengono, sia sul piano delle motivazioni ad agire che delle concrete possibilità di conservazione ed attuazione del sistema nel suo complesso; precisandosi che l’indennizzo, a torto sacrificato da improvvide leggi e dalla sordità a sovraordinati avvertimenti, esprime in realtà la dinamica del sistema, costruito specialmente negli artt. 41, 42 e 47 Cost., con il contribuito illuminato di Einaudi in quanto consente la conversione non solo della proprietà in indennizzo, ma attraverso l’indennizzo, convertibile in altre forme di risparmio, conserva i patrimoni come strumenti di libertà ed iniziativa.
E) E’ specialmente in questo senso che l’altalena delle norme sulla determinazione dell’indennizzo esprime uno dei più significativi momenti di criticità del sistema, non solo perché crea spesso nuovi poveri, che, primo o poi, peseranno su tutti, ma anche perché fa nascere e moltiplicare duraturi e polimorfi contenziosi motivati specialmente dagli ingiusti sacrifici che la legale ma incostituzionale decurtazione degli indennizzi crea e perpetua nel tempo.
F) Se è vero, come a mio giudizio è vero, che il piano regolatore è il piano socio-economico della comunità che vive sul territorio pianificato – e del resto l’etimo di urbanistica è urbs e cioè – città, l’apporto alla formazione del piano non può che essere interdisciplinare, sulla base di una informazione adeguatamente raccolta, per ciascun settore di interessi umani, così come sezionati dall’esperienza storico- economica.
G) Il procedimento di formazione del piano che fissa il regime dell’utilizzazione del territorio, sia ad iniziativa dei singoli che per provvedimento di autorità, andrebbe attentamente regolato, magari con norme regolamentari, in modo da consentire il sollecito adattamento alle vicende socio-economiche ed al progresso tecnico – scientifico, prevedendo qualificate partecipazioni nella predisposizione del testo ed adeguate forme di pubblicità del testo stesso una volta predisposto, in modo da raccogliere osservazioni e proposte di gruppi e di singoli che devono essere “graziosamente nocivi” come furono uditi i fiorentini sul progetto di Santa Maria del Foree.
H) Il procedimento di formazione del piano deve essere esposto in accurata relazione che deve esprimere i problemi affrontati e le ragioni delle soluzioni adottate, in modo da agevolare l’interpretazione sia del testo normativo che dei grafici e guidare, ove occorra, l’aggiornamento del piano o sostenerne la perdurante attualità, in relazione al divenire delle comunità, che pur presenta non poche invarianti, ricordando il continuo eterogeneo di Max Weber.
I) La pianificazione generale ha un discreto modello, anche se non esaustivo, nell’art. 7 della vigente legge urbanistica nonché, per differenza, nelle diffuse norme sulla pianificazione particolareggiata (art. 13 ss.): modelli che andrebbero seguiti magari considerando anche gli apporti delle leggi regionali, ma ricordando che la pianificazione generale deve presentare coefficienti di elasticità in modo da poter essere via via attuata attraverso la pianificazione particolareggiata.
L) E mio convincimento che se si vuole andare verso una organica pianificazione del territorio, che davvero indirizzi l’andamento della vita comunitaria, lo strumento generale urbanistico deve essere unico perché, diversamente, non è né piano nè generale, mentre lo è seguendo il saggio modello dell’art. 7 che inserisce nella disciplina del piano interessi ambientali, storici, artistici e paesistici, menzionati questi ultimi se ed in quanto distinguibili dall’ambiente, che è il luogo in cui si vive e che non può non risultare regolato dalla disciplina del territorio sul quale l’uomo vive.
M) E’ noto che la sola pluralità di testi normativi nella stessa materia determina complessi problemi di coordinamento cui, per i piani, si aggiunge la pluralità di grafici, anche a scale diverse; sicchè la confusione si aggrava rendendo improbabili soluzioni univoche: ritorna il confusum quod fractum di Montaigne.
N) Nessuno può illudersi su risultati vicini nel tempo perché la pluralità di piani moltiplica le occasioni di esercizio del potere e le relative strutture ma gli inconvenienti sono sotto gli occhi di tutti perché la frammentazione dei piani e delle strutture ha prodotto disordine nella gestione del territorio e ritardi nel progresso e la confusione ha favorito la politica dell’immediato che, per il settore del territorio, si è tradotto nella crescita disordinata dell’edilizia in danno dell’urbanistica e dell’ambiente, fino al punto di conteggiare le aree stradali nel computo delle superfici necessarie per realizzare volumi abitativi, e non soltanto.
O) La linea di tendenza dovrebbe essere quella di una legislazione ed amministrazione per settori organici di materie come previsto dalla legge 22 luglio 1975 n. 382, solo parzialmente attuata con il D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 ma che in realtà avrebbe meritato più adeguato sviluppo.
P) I testi unici sull’edilizia e sull’espropriazione rappresentano uno sforzo nel senso di dare organicità e certezza all’azione dell’amministrazione ma possono essere forieri di una produttiva evoluzione verso una legislazione unitaria sul territorio se è vero che la pianificazione territoriale deve essere lo strumento unitario per l’utilizzazione del territorio da parte dei soggetti sia di autonomia privata sia di funzione pubblica che, disponendo di un comune strumento di coordinamento delle rispettive attività, potrebbero sinergicamente operare nel senso dello sviluppo e del benessere di singoli e comunità, secondo il voto espresso nell’art. 3 del d.leg. 267/2000 sulle autonomie locali.
Q) Su questa via i problemi non sono pochi e si iniziano già dalla corretta delimitazione dell’area da pianificare, che da noi viene aprioristicamente risolto riferendosi al territorio dei singoli comuni : riferimenti al territorio dei singoli comuni: riferimenti che lasciano perplessi se si pensa che i 7/8 dei comuni italiani hanno una popolazione inferiore ai cinquemila abitanti e gli sforzi di aggregazione non producono troppi risultati mentre una conveniente dimensione, da individuare secondo gli interessi aggregati o aggregabili, è produttiva di direttive realizzabili su scala conveniente ed idonea ad eliminare duplicazioni e distorsioni.
R) In questa prospettiva va evidenziato che se è vero che il piano regolatore è la pianificazione socio-economica della comunità che vive sul territorio pianificato, allora è vero pure che valgono non solo i principi dell’art. 42 Cost., ma anche quelli dell’art. 41, 47 e 97 Cost., nel senso che spetta alla legge disporre in modo da coordinare attività economiche pubbliche e private e che il buon andamento della cosa pubblica non può essere lasciato al caso, trattandosi invece di valutare iniziative, da un lato, e le possibilità che il territorio offre, dall’altro, in modo da poter operare secondo una scala di priorità, dalle motivazioni composite, ma tutte tendenti a produrre ordine nell’attività umana, secondo la funzione propria del diritto, come ben aveva inteso il grande Einstein che fin dal 1930 avvertiva che: “il libero gioco delle forze economiche, la sfrenata e caotica ricerca della ricchezza e del potere sono ben lungi dal costituire una soluzione ragionevole dei problemi. Per scongiurare la perdita di preziose energie produttive, l’impoverimento e l’abbrutimento di larghi strati della popolazione, è indispensabile organizzare la produzione, il lavoro e la distribuzione secondo un piano preciso”.
S) Ed una ben articolata pianificazione del territorio aiuta non poco a percepire la giusta dimensione degli interessi umani e delle possibilità di appagamento.
T) Potrebbe la pianificazione del territorio evidenziare la funzione del diritto come fonte di ordine? Richiamando la legge etica alla base dell’ordine e del benessere, Gandhi ne specifica mirabilmente i contenuti con queste parole: “L’uomo si distrugge con la politica senza principi, con la ricchezza senza lavoro, con l’intelligenza senza carattere, con gli affari senza morale, con la scienza senza umanità, con la religione senza fede, con l’amore senza sacrificio di sé” (in L’Avvenire del 23/12/2003).

(pubblicato il 5.1.2009)

Note

L'articolo L’evoluzione della disciplina in materia di edilizia ed espropriazione e le principali problematiche giurisprudenziali proviene da Giustamm.

L’epoca recente e recentissima è stata caratterizzata dalla contrapposizione di indirizzi tra i due Supremi organi di giurisdizione, Corte di Cassazione e Consiglio di Stato.
Tuttavia se ci si riferisce alla realtà degli interessi implicati e si considerano nel loro complesso le pronunce più importanti intervenute a partire dalla nota sentenza delle S.U. n. 500 del 1999 che riconosce la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, si avverte che è in corso un processo di avvicinamento tra giurisdizioni in funzione della realizzazione di una tutela integrata e tendenzialmente completa degli interessi rilevanti per l’ordinamento giuridico.
Rinviando per le necessarie precisazioni a quanto appresso si dirà, va segnalato subito che questo avvicinamento ha avuto una sensibilissima progressione con l’ultima sentenza della V sezione del Consiglio di Stato n. 2822 del 31/5/2007 – Pres. Frascione, Est. Russo, che ha seguito la Cassazione nel ritenere ammissibile, con accorta motivazione, l’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi che venga proposta innanzi al giudice amministrativo indipendentemente dalla utile, previa impugnazione dell’atto lesivo[1].
Avvicinamento che aveva avuto, anche molto di recente, altra significativa manifestazione nella presa di posizione sia della Cassazione SS.UU. 22/2/07 n. 4109[2] che della Corte Costituzionale sent. n. 77 del 12/3/07[3] che avevano affermato il principio della traslatio judicii e, cioè, tout court, della conservazione dell’azione proposta davanti a giudice privo di giurisdizione che può essere trasferita davanti al giudice competente.
In tal modo, si è accettato, per implicito o per esplicito, il principio della conservazione della manifestazione di volontà di adire il giudice, che già trovava un recepimento espresso nelle norme civilistiche sull’interruzione della prescrizione, in particolare nell’art. 2943 del cod. civ. pen. comma, che riconosce come avvenuta l’interruzione anche se si adisce un giudice incompetente; e ciò appunto perché si è manifestata la volontà di chiedere la tutela giudiziaria, in modo inequivoco attraverso la proposizione dell’azione. Azione che, proprio per il principio di conservazione della volontà inequivocamente manifestata, può, secondo i recenti dettati della Cassazione e della Corte Costituzionale, essere trasferita davanti al giudice competente, impedendosi, così, decadenza derivante dalla proposizione dell’azione davanti al giudice incompetente.
Del resto le norme per la riassunzione della causa davanti al giudice competente sono reperibili all’art. 50 del cod. proc. civ. che, anche nel silenzio degli altri ordinamenti processuali, può valere come norma generale, trattandosi di norma a carattere tecnico attuativo, nient’affatto innovativa o invasiva di altri sistemi.
Il principio della conservazione dell’istanza univocamente manifestata e diretta a chiedere la tutela giudiziaria nell’esercizio del diritto di azione, risponde ad una istanza di conservazione della domanda di tutela giudiziaria che l’art. 24 Cost., non bisogna dimenticarlo, riconosce come diritto dell’uomo di agire in giudizio, sia per la tutela dei diritti soggettivi che degli interessi legittimi.
Ed è proprio questo principio che ha trovato un ulteriore e ancora più significativo svolgimento nella presa di posizione del Consiglio di Stato nella ricordata sentenza n. 2822 del 31/5/07. Sentenza, peraltro, nient’affatto isolata essendovi stata altra, coeva sentenza C. Giust. Amm.va – Sez. Giurisdizionale, 18/5/2007 n. 386 che si adegua al ricordato orientamento delle S.U. della Cassazione, come rilevato tramite internet.
Andando al fondo delle cose ci si trova in presenza di un processo storico e che, come già accennato si inizia, almeno più di recente, nota sentenza delle SS.UU. n. 500/1999 che innovando rispetto al precedente consolidatissimo indirizzo – Nigro parlava di posizione pietrificata delle SS.UU. – che negava l’azione di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, accordava il risarcimento con diffusa motivazione (Pres. Zucconi Galli Fonseca, Est. Pranden).
Una volta affermata la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo e, cioè, la tutela di tutte le situazioni giuridicamente rilevanti, e va precisato che il danno va inteso nel senso di ingiustificata diminuzione patrimoniale (danno ingiusto ex art. 2043 c.c.), ne è derivato che anche gli ordinamenti delle due giurisdizioni, meglio si direbbe dei due processi, si assimilassero, almeno per quanto non necessario a garantire la certezza dell’azione amministrativa nella sua specificità e con salvezza dei patrimoni dei singoli.
Salvezza dovuta al principio dell’intangibilità dei patrimoni (Alessi R.), nel senso che essi non possono essere sacrificati se non nei limiti e nei modi in cui la legge lo consente (arg. ex artt. 42 Cost. e 2043 cod. civ., 51 cod. pen.).
E’ così, per il risarcimento del danno, va eliminandosi nella realtà storica e, più specificamente, giurisprudenziale, il condizionamento della previa impugnazione entro 60 giorni del provvedimento amministrativo lesivo, in una concezione funzionale di adattamento delle regole processuali all’accoglimento delle istanze di tutela allargate agli interessi protetti dall’ordinamento, spingendosi sino a conservare gli effetti dell’azione proposta davanti al giudice incompetente.
E ciò vuol dire che si è avviato un processo di assimilazione degli ordinamenti processuali che, non va dimenticato, sono strumenti per la resa di giustizia al cittadino, secondo le leggi che accordano la tutela (artt. 3, 24, 100, 111 e 113 Cost.).
Segue l’obbligo dello studioso di seguire attentamente questo processo, che è certamente evolutivo, nel senso dell’affermazione del diritto alla giustizia e che, nello stesso tempo, impone l’obbligo di precisare la funzione delle due giurisdizioni.
Problema che si indica come tema di approfondimento, non essendo possibile trattarne in tutta la sua ampiezza in questa sede di intervento in un incontro di studi ma per il quale, fin d’ora, può indicarsi qualche spunto, nel senso di rinverdire la nobile concezione della giustizia amministrativa come giurisdizione intesa a rendere giustizia nell’amministrazione (art. 100 Cost.) eliminando le deviazioni del potere nell’esercizio della funzione amministrativa.
Funzione antideviazionistica che si manifestò fin dall’inizio dell’attività della giurisdizione amministrativa quando Silvio Spaventa, nel 1891, negò che vi fosse illegittimità dell’atto amministrativo conformatosi allo spirito della legge. Concezione seguita e ampliata nel noto scritto del Rovelli sullo sviamento di potere negli studi in onore di Vacchelli risalente agli anni ’30.
In breve, i tribunali amministrativi debbono metabolizzare la realtà amministrativa così come si presenta nelle varie regioni e sforzarsi di individuare forme e limiti la cui osservanza è condizione per riconoscere nell’attività dell’ente locale e dello Stato una funzione che realizzi il voluto dalla legge nell’interesse delle comunità di varie dimensioni, non sempre adeguatamente puntualizzato.
Non di rado, specie per deviazioni locali, si manifestano espressioni di interessi particolari, ben lontani dalle comunità, sicchè occorre specificamente ricercare l’eccesso di potere, utilizzando ogni elemento disponibile e ricordando che il giudice amministrativo può, di ufficio, riconoscere incompleta l’istruzione dell’affare ex art. 44 TU 1054/1924.
Alta la funzione dei TT.AA.RR., nel senso di evidenziare con la dovuta attenzione l’andamento dell’amministrazione locale e centrale, confermando o riformando, secondo che si riconosca conforme o difforme dall’ordinamento giuridico e dai principi che lo reggono.
Funzione dei TT.AA.RR. che, se arricchita da adeguata acquisizione dei fatti e rilevazione conseguente delle deviazioni – possibile anche attraverso un attento ed informato esame delle denunce di violazione di legge – fornisce al Consiglio di Stato materiali di prima mano sulla realtà della nostra amministrazione, consentendo adeguate rielaborazioni a livello centrale, in modo da formulare regole ed indirizzi idonei a conformare una funzione amministrativa rispondente alla realtà di uomini e cose.
Sarebbe, pertanto, errato vedere in questi nuovi indirizzi un principio di depotenziamento della giurisdizione amministrativa che, tanto più sarà forte, quanto più saprà adattare le procedure in modo da recepire l’istanza di giustizia che viene dalla base contro le deviazioni in cui, purtroppo, ancora incorre l’amministrazione: istanza cui le recenti evoluzioni della giurisprudenza sia sul piano sostanziale che sul piano processuale danno risposte positive, nel senso di apprestare mezzi idonei a pervenire alla decisione finale sul merito della lite.
Quello che non può negarsi è che l’interesse legittimo dopo il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno per la relativa lesione ha assunto la consistenza di situazione giuridicamente tutelata sia in forma specifica che per equivalente (art. 7 L. 205/2000) e, quindi, meritevole di una tutela equiparabile a quella del diritto soggettivo.
Diritto soggettivo che può essere sacrificato secondo legge, durante la gestione di interessi superindividuali, con le compensazioni dovute in base al principio dell’intangibilità dei patrimoni, che trova anche un riconoscimento costituzionale nell’art. 42 Cost. già ricordato, laddove distingue la proprietà in pubblica e privata e solo per quest’ultima prevede la garanzia dell’esproprio secondo i modi di legge e salvo indennizzo.
Ritornando ora alla decisione della V sezione che ha fornito l’occasione per le considerazioni che precedono proprio utilizzando quanto finora detto, essa va segnalata per due essenziali ragioni.
La prima è nel senso che le prese di posizione delle magistrature superiori vanno inserite nel sistema nel suo complesso e l’inserimento deve avvenire secondo coerenza e buon andamento, perché il sistema è un insieme coordinato ed i poteri sono forti quando sono sì distinti ed operanti ciascuno nella sua sfera di attribuzioni, ma operanti ciascuno nell’osservanza dei rispettivi limiti.
La seconda osservazione è nel senso che i limiti alla tutela dei singoli tipi di interessi tutelati dall’ordinamento giuridico vanno ricercati anzitutto seguendo il metodo dell’interpretazione storica, nei settori dell’ordinamento che a ciascun tipo di interesse ha, a suo tempo, accordato riconoscimento e non negli ordinamenti processuali successivamente sovrapposti, anche se per motivazioni condivisibili come la concentrazione innanzi ad uno stesso giudice della tutela del singolo nei confronti delle pubbliche amministrazioni (art. 7 pen. comma L. 205/2000).
La tutela risarcitoria per fatto illecito è nel codice civile che ne prevede anche la durata nel tempo (artt. 1151 c.c., 1865 e 2043, 2056 e 2947 del vigente cod. civ. e norme ivi richiamate); questa realtà storica è ben percepita nella sentenza laddove ritiene riferibili all’istanza risarcitoria i limiti del concorso di colpa (artt. 1227 e 2056 c.c.) che conformano correttamente detta istanza secondo il settore dell’ordinamento che dà ad essa fondamento, che è, appunto,, il complesso delle norme che garantiscono il risarcimento del danno da fatto illecito.
E non è tutto perché deve ribadirsi che è l’ordinamento che risolve il problema della individuazione del patrimonio che deve subire l’onere del danno ritenuto ingiusto secondo lo stesso ordinamento (Thon).
Nel nostro ordinamento, l’onere ricade sull’autore del fatto ingiustamente dannoso (art. 2043), rispettando il nesso di causalità (artt. 1223, 1226, 1227 e 2056 c.c.) sempre che manchi una causa di legittimazione (arg. ex art. 51 c.p.).
Concludendo, gli svolgimenti successivi dell’evoluzione in corso dovranno, ad avviso di chi scrive, tener presente nella regolamentazione dei vari problemi processuali il principio desumibile delle citate sentenze Corte Costituzionale e Corte Cassazione sulla traslatio judicii nel senso della conservazione dell’istanza di giustizia espressa nelle dovute forme davanti al giudice, anche se incompetente.
A detta istanza si deve dare risposta nel merito proprio perché si è in presenza di un’istanza di giustizia costituzionalmente garantita, nel senso del riconoscimento, del diritto ad una pronuncia di merito, specialmente in forza dell’art. 24 della Costituzione che riconosce il diritto di azione come diritto soggettivo; e qui è davvero illuminante il vecchio brocardo secondo il quale actio est ius persequendi judicio quod sibi debetur.

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[1]La massima è così formulata: “In conformità a quanto ritenuto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ordinanze nn. 13659 e 13660 del 2006), deve ritenersi che l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile: a) innanzi al Giudice amministrativo (e non innanzi al Giudice ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte delle medesime SS.U.); b) anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento”.
[2] Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili – sentenza 22 febbraio 2007, n. 4109 – Pres. Carbone, Red. Trifone – Golf Vacanze s.p.a. c/ Comune di Opera – P.M. Martone (conforme) (sull’applicabilità dell’istituto della translatio iudicii nel caso di sentenze declinatorie della giurisdizione).
Dal coordinamento dei principi sulla rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione con quelli che disciplinano il sistema delle impugnazioni, deriva che, ove il giudice di primo grado abbia espressamente statuito sulla giurisdizione, il riesame della questione da parte del giudice di secondo grado postula che essa sia stata riproposta con il mezzo di gravame, ostandovi, altrimenti, la formazione del giudicato interno. Deve pertanto ritenersi che, qualora il tribunale amministrativo regionale abbia espressamente e positivamente statuito sulla propria giurisdizione, provvedendo poi sul ricorso, la mancata riproposizione, in sede di appello davanti al Consiglio di Stato, della relativa questione determina la formazione del giudicato interno sulla giurisdizione.
Sia nel caso di ricorso ordinario ex art. 360 c.pc. n. 1 – previsto per il solo giudizio ordinario e poi esteso ex art. 111 Cost. a tutte le decisioni, assumendo la veste di ricorso per contestare innanzi alle Sezioni Unite la giurisdizione del giudice che ha emesso la sentenza impugnata – sia nel caso di regolamento preventivo di giurisdizione proponibile innanzi al giudice ordinario, ma anche innanzi al giudice amministrativo, contabile o tributario, deve poter operare la translatio iudicii. In tal modo si consente al processo, iniziato erroneamente davanti ad un giudice che non ha la giurisdizione indicata, di poter continuare – così come è iniziata – davanti al giudice effettivamente dotato di giurisdizione, onde dar luogo ad una pronuncia di merito che conclude la controversia processuale, comunque iniziata, realizzando in modo più sollecito ed efficiente quel servizio giustizia, costituzionalmente rilevante.
La translatio iudicii di una controversia dal giudice ordinario al giudice speciale e viceversa, non richiede necessariamente la pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla questione di giurisdizione, ma è possibile anche nel caso di sentenza nel giudice di merito, che abbia declinato la giurisdizione.
[3] Corte Costituzionale – sentenza 12 marzo 2007 n. 77 – Pres. Bile, Red. Vaccarella – (giudizio promosso con ordinanza del 21 novembre 2005 dal T.A.R. Liguria sul ricorso promosso da Totò Pizzeria s.r.l. ed altro contro Comune di Genova ed altri iscrtta al n. 148 del registro ordinanze 2006 e pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica n. 21, prima serie speciale, dell’anno 2006) sulla necessità di prevedere che gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione; dichiara illegittimo l’art. 30 della L. T.A.R. in parte qua).
Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 delle lagge 6 dicembre 1971 n. 1934 (Istituzione dei Tribunali amministrativi regionali), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione.

(pubblicato il 12.6.2007)

Note

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