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(pubblicato il 18.1.2010)

Note

L'articolo I modelli di regolazione dei servizi di pubblica utilità e il consorzio regolamentare europeo proviene da Giustamm.

Le forme di intervento pubblico nelle banche

Le leggi sull’emergenza economica adottate nei vari ordinamenti hanno introdotto molteplici strumenti di intervento pubblico nel sistema bancario.
Il primo intervento è di tipo meramente finanziario. L’obiettivo è quello di aumentare la liquidità a disposizione degli intermediari e delle banche e a garantire la loro esposizione debitoria. L’idea di fondo è che lo Stato, non avendo un obiettivo di ritorno economico di breve periodo, possa procedere a operazioni finanziarie a condizioni economiche aventi ad oggetto beni e titoli che al momento non sembrano avere un mercato privato, così sostenendo le banche, restituendo fiducia alle transazioni e rassicurando i risparmiatori.
L’ordinamento statunitense è stato il primo a disciplinare l’intervento finanziario pubblico. L’Economic Emergency Stabilization Act statunitense, infatti, autorizza il Segretario al tesoro ad adottare il Troubled Asset Relief Program al fine di acquistare strumenti finanziari «problematici» o «tossici», a cominciare da quelli relativi a mutui immobiliari. A tale scopo, il Segretario al tesoro è chiamato a esercitare ogni diritto connesso ai titoli acquistati. Egli, pertanto, può vendere, concedere prestiti, riacquistare e concludere transazioni finanziarie sui titoli. In altri ordinamenti, si sono privilegiate soluzioni diverse, come l’istituzione di fondi speciali, la concessione di garanzie pubbliche e lo scambio di titoli di Stato, in aggiunta alle operazioni svolte dalle banche centrali[1]. In Italia, ad esempio, il Ministero dell’economia e delle finanze può fornire la garanzia statale sulle passività delle banche, su operazioni bancarie di rifinanziamento, sui finanziamenti erogati dalla Banca d’Italia per fronteggiare gravi crisi di liquidità; procedere a operazioni temporanee di scambio tra titoli di Stato e strumenti finanziari[2]. In ambito europeo, comunque, tutti gli interventi pubblici di sostegno finanziario, in quanto aiuti di Stato, sono sottoposti ai vincoli dei Trattati comunitari e al controllo della Commissione europea[3].
Il secondo tipo di intervento pubblico si svolge sul piano proprietario. Questo avviene, in presenza di gravi situazioni di inadeguatezza patrimoniale, attraverso l’acquisto di azioni o la sottoscrizione di aumenti di capitale da parte dello Stato o di altri operatori pubblici. Si tratta di un modulo di pubblicizzazione operante sul piano soggettivo, ma, a differenza del passato, ciò non dà luogo all’istituzione di enti pubblici o alla creazione di statuti speciali, come quello delle banche di interesse nazionale. La legislazione, infatti, mantiene ben ferma la natura privatistico-commerciale e la struttura societaria delle banche e degli intermediari finanziari: a mutare è soltanto l’identità dell’azionista e, talora, il modo in cui egli esercita i suoi diritti.
L’intervento proprietario, in vari Paesi, è stato di fatto praticato, caso per caso, per evitare il fallimento di singoli intermediari. Quindi, l’ingresso dello Stato nel capitale è diventato oggetto di apposite previsioni legislative. Il primo ordinamento a muoversi in tal senso è stato quello inglese. Il Banking Bill, infatti, contempla l’ipotesi di una «temporary public ownership» attraverso l’emanazione da parte del Tesoro di ordini di trasferimento delle azioni[4]. Nell’ordinamento statunitense, l’opzione della pubblicizzazione proprietaria, invece, è resa possibile dalla latitudine dell’autorizzazione legislativa a sottoscrivere qualsiasi strumento finanziario cui il Segretario, previa comunicazione al Congresso, ritenga opportuno estendere l’intervento pubblico, ivi compreso, appunto, l’acquisto di azioni di operatori bancari e di altri intermediari finanziari. Anche in Italia, il Ministero dell’economia e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere aumenti di capitale e in questo modo ad acquisire azioni prive del diritto di voto e privilegiate nella distribuzione dei dividendi[5].
Il terzo tipo di intervento pubblico opera sul piano funzionale. Questo, infatti, mira a utilizzare l’apporto finanziario pubblico, attraverso la sottoscrizione di obbligazioni e titoli speciali, per accrescere il capitale di banche fondamentalmente sane, al fine di conformare indirettamente il modo in cui la banca viene gestita e quello in cui credito è erogato ai terzi. Ciò, tuttavia, non dà luogo ad una modificazione autoritativa delle condizioni economiche del credito, che risulta così non agevolato, ma semplicemente garantito nei suoi flussi complessivi. L’obiettivo, infatti, è quello di evitare che in un contesto macroeconomico fortemente incerto si avvii una spirale perversa tra emergere di sofferenze e restrizione del credito. A differenza del passato, pertanto, non si dà vita ad una vera e propria pubblicizzazione formale dei rapporti tra banche e clienti beneficiari della speciale protezione pubblica, anche se quest’ultima è assistita anche da un apposito apparato amministrativo di controllo.
In cambio dell’apporto finanziario pubblico, gli operatori sovvenzionati assumono una serie di impegni sia in ordine all’organizzazione interna, sia in ordine alle modalità di esercizio dell’impresa. Questi impegni, nati negli Stati Uniti nel segno etico-morale del tetto alla remunerazione del management[6], si sono progressivamente estesi, in alcuni paesi, come la Francia e l’Italia, allo scopo di garantire un adeguato flusso di credito agli operatori economici e alle famiglie colpite dalla disoccupazione[7]. Anche negli Stati Uniti, d’altra parte, il Financial Stability Plan impone agli operatori creditizi di mostrare come il sostegno pubblico ricevuto venga impiegato per espandere il prestito a imprese e famiglie e obbliga il Segretario al tesoro a pubblicare dati e rapporti in materia[8].

2. I procedimenti amministrativi di concessione delle garanzie pubbliche e di sottoscrizione dei titoli speciali emessi dalle banche

Nell’ordinamento italiano, gli interventi pubblici nel sistema bancario, che pure, in astratto, potrebbero svolgersi sul piano meramente privatistico della sottoscrizione di azioni e titoli o della conclusione di contratti di garanzia, sono adottati a seguito di un procedimento amministrativo la cui istruttoria è svolta dalla Banca d’Italia.
Le regole di tali procedimenti risultano dal combinato disposto della normativa primaria e di quella secondaria, contenuta nel decreto ministeriale 27 novembre 2008, per quanto riguarda la concessione delle garanzie pubbliche, e nel decreto ministeriale 25 febbraio 2009, per quanto riguarda i titoli finanziari speciali.
Il primo decreto chiarisce che l’ammissione alle operazioni di concessione della garanzia è un procedimento a iniziativa di parte, il cui avvio è segnato dalla presentazione di una richiesta di ammissione alle operazioni da parte delle banche interessate.
Per quanto la domanda debba essere contestualmente presentata sia alla Banca d’Italia, sia al Dipartimento del Tesoro, l’istruttoria è riservata alla prima. Infatti, ai fini dell’ammissione alle operazioni, è la Banca d’Italia a valutare l’adeguatezza patrimoniale e la capacità di fare fronte alle obbligazioni assunte sulla base dei criteri indicati dal medesimo decreto.
La valutazione della Banca d’Italia deve perfezionarsi entro un termine estremamente breve. Di norma, entro tre giorni lavorativi dalla presentazione della richiesta, la Banca d’Italia comunica al Dipartimento del tesoro (ma non alla banca interessata) le proprie valutazioni, siano esse positive o negative. Nel primo caso, la Banca d’Italia comunica anche tutti gli altri elementi necessari al perfezionamento dell’operazione[9].
Sulla base degli elementi comunicati dalla Banca d’Italia, il Dipartimento del tesoro provvede tempestivamente (di norma entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione della Banca d’Italia) in merito alla richiesta della banca.
La decisione del Dipartimento, tuttavia, non è inquadrabile tra gli atti amministrativi vincolati. Anche in presenza di una valutazione positiva della Banca d’Italia, infatti, la concessione della garanzia non è automatica, perché il Dipartimento del tesoro è chiamato ad una valutazione discrezionale nella quale la meritevolezza della singola richiesta è ponderata tenendo conto «del complesso delle richieste provenienti dal sistema, dell’andamento del mercato finanziario e delle esigenze di stabilizzazione dello stesso, della rilevanza dell’operazione, nonché dell’insieme delle operazioni attivate dal singolo operatore»[10].
La valutazione del caso individuale, dunque, non può prescindere dalla sua contestualizzazione nell’ambito di una più generale valutazione “di alta vigilanza” sull’andamento complessivo del mercato finanziario. Si tratta senza dubbio di una valutazione ampiamente discrezionale, che tuttavia non dà luogo ad un atto politico.
Anche la sottoscrizione di speciali strumenti finanziari di tipo obbligazionario avviene al termine di un procedimento amministrativo, avviato a richiesta di parte.
La richiesta va indirizzata congiuntamente alla Banca d’Italia e al Ministero dell’Economia e corredata di tutti gli elementi necessari alla sua valutazione. La banca richiedente, inoltre, deve impegnarsi a soddisfare le condizioni regolamentari previste dalla legge.
L’istruzione del procedimento è affidata al giudizio tecnico della Banca d’Italia. Secondo la legge, infatti, la sottoscrizione degli strumenti finanziari è effettuata «sulla base di una valutazione da parte della Banca d’Italia delle condizioni economiche dell’operazione e della computabilità degli strumenti finanziari nel patrimonio di vigilanza»[11]. La normativa secondaria, in particolare, invita la Banca d’Italia ad un’approfondita disamina dell’adeguatezza patrimoniale, attuale e prospettica, della banca richiedente; del relativo profilo di rischio, tenendo conto anche degli indicatori di mercato disponibili; delle caratteristiche degli strumenti finanziari predisposti, della loro sussumibilità nel calcolo del patrimonio di vigilanza e del loro importo in relazione al complesso delle attività della singola banca[12].
Il decreto ministeriale chiarisce altresì le condizioni alle quali l’operazione può considerarsi economica nel suo complesso: ciò anche in relazione all’entità del rendimento atteso e alla sottoscrizione degli strumenti finanziari da parte di soggetti privati, per una quota pari almeno al trenta per cento dell’ammontare complessivo. In particolare, almeno il venti per cento deve essere sottoscritto da soggetti diversi dagli azionisti che, al momento dell’emissione, detengono più del due per cento del capitale dell’emittente[13]. Tali condizioni, poi, devono essere tali da non alterare in maniera significativa gli incentivi degli investitori privati. I risultati della valutazione sono quindi trasmessi alla Commissione europea[14].
Anche in questo caso spetta al Ministero la decisione finale sulla sottoscrizione e sul suo ammontare. Secondo la legge, infatti, la sottoscrizione pubblica può avvenire qualora «l’operazione risulti economica nel suo complesso, tenga conto delle condizioni di mercato e sia funzionale al perseguimento delle finalità» pubbliche previste dalla legge: cioè «assicurare un adeguato flusso di finanziamenti all’economia e un adeguato livello di patrimonializzazione del sistema bancario». Per ogni singola banca, poi, l’importo delle sottoscrizioni è contenuto nel minimo necessario rispetto agli obiettivi da conseguire e non può essere di regola superiore al due per cento del valore dell’insieme delle attività del gruppo bancario di appartenenza ponderate per il rischio. Infine, l’ammontare viene stabilito in relazione alle richieste provenienti dal sistema, tenendo conto dell’andamento del mercato finanziario e delle esigenze di non turbare la raccolta da parte dello Stato[15].

3. Le tutele preventive e successive nei confronti delle determinazioni del Ministero dell’economia e delle finanze

Le decisioni finali in materia di concessione delle garanzie e di sottoscrizione dei titoli, assumendo la forma di veri e propri atti amministrativi, sono impugnabili innanzi al giudice amministrativo in base alle regole di diritto comune. Da questo punto di vista, la disciplina italiana si discosta da quella statunitense. L’art. 119 dell’Economic Emergency Stabilization Act, infatti, dopo aver stabilito in generale che gli atti adottati dal Segretario al tesoro e dai suoi uffici strumentali nell’ambito dei Programmi di acquisto dei titoli possono essere annullati se ritenuti arbitrari, abusivi o contrari alla legge, prescrive che non possono essere adottate ingiunzioni e altre forme di equitable relief contro le azioni di acquisto, assicurazione e gestione dei titoli, se non per porre rimedio ad una violazione della Costituzione. Inoltre, nessuna azione può essere promossa da singoli e dalle società che partecipano al Programma, a meno che ciò non sia esplicitamente previsto nel contratto stipulato con il Segretario.
Nell’ordinamento italiano, l’applicazione delle regole generali conduce al naturale riconoscimento della legittimazione a ricorrere innanzi al giudice amministrativo, nel caso in cui la banca richiedente volesse contestare il provvedimento di diniego.
A tale riguardo, anzi, si può osservare come, trattandosi di un procedimento amministrativo a iniziativa di parte, in via di principio dovrebbe trovare applicazione anche la tutela preventiva contemplata dalla legge generale sull’azione amministrativa, secondo cui il responsabile del procedimento è tenuto a comunicare preventivamente al privato le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza[16].
Nel caso in cui il provvedimento negativo discendesse già dalla valutazione negativa operata in sede istruttoria della Banca d’Italia, l’instaurazione del relativo contraddittorio con il privato dovrebbe svolgersi alla presenza di quest’ultima. La banca richiedente potrebbe così eventualmente allegare dati e documenti che dimostrino il possesso dei requisiti contestato invece dalla Banca d’Italia nella sua valutazione preliminare. Più difficile ipotizzare l’utilità del contraddittorio preventivo laddove il rigetto dell’istanza dipenda da una valutazione ministeriale “di alta vigilanza” o di “politica finanziaria”, per di più sulla base di dati sull’andamento generale dei mercati che potrebbero anche essere riservati e dunque non contestabili dal privato.
Per quanto l’interrogativo possa apparire di scuola, ci si può poi chiedere se, all’opposto, il provvedimento positivo di accoglimento della richiesta possa essere contestato da una banca, che lamenti la distorsione del mercato generata dal sostegno pubblico accordato ad uno o più operatori concorrenti.
Sulla questione potrebbe registrarsi una significativa divergenza tra gli orientamenti della giurisprudenza comunitaria e quelli della giurisprudenza nazionale.
La prima, infatti, tende a riconoscere accesso diretto alla tutela giurisdizionale avverso tutte le decisioni pubbliche che, non sanzionando adeguatamente condotte anticoncorrenziali o autorizzando indebitamente misure di aiuto distorsive del mercato, pregiudichino le chances competitive delle imprese concorrenti.
La seconda, invece, è incline a ritenere che le norme che pongono divieti e limiti all’alterazione concorrenziale del mercato proteggano l’interesse generale e non quello dei concorrenti eventualmente danneggiati, i quali, pertanto, non avrebbero accesso diretto alla tutela giurisdizionale per contestare le decisioni di aiuto di cui non sono direttamente destinatari[17]. Le banche terze, in ogni caso, potranno tutelare i propri interessi non soltanto in sede comunitaria, ma anche a livello nazionale, segnalando al Ministero dell’economia i casi di eventuale abuso del sostegno ricevuto e di conseguimento di un indebito vantaggio da parte delle banche beneficiarie[18].
Il diritto amministrativo e i suoi istituti, in conclusione, contribuiscono alla definizione del quadro giuridico dell’intervento pubblico nel sistema bancario, a garanzia sia degli interessi pubblici al corretto prelievo ed impiego delle risorse collettive, sia degli interessi privati degli operatori bancari alla concessione delle garanzie e alla sottoscrizione dei titoli.
Rimane, peraltro, il dubbio se un sistema così formalizzato di assunzione delle decisioni pubbliche, in un contesto necessariamente caratterizzato da elevata discrezionalità, sia più efficiente di un meccanismo in grado di combinare l’informalità delle singole operazioni di intervento con un maggior livello di controllo politico-parlamentare, come avviene nell’ordinamento statunitense secondo le previsioni dell’Economic Emergency Stabilization Act[19].
Messo alla prova, il sistema del diritto amministrativo dovrà così dimostrare di saper tutelare in modo adeguato ed efficace i vari interessi in gioco, senza rallentare o paralizzare l’assunzione di decisioni pubbliche urgenti e necessarie per i loro destinatari e per l’intero sistema economico[20].

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(*) Testo rivisto, aggiornato e integrato della relazione svolta al al Convegno su “Sistema bancario e strumenti anticrisi” (Cesifin, Firenze, 26 febbraio 2009).

[1] Si v., nell’ordinamento spagnolo, il Real Decreto-Ley, 10 ottobre 2008, n. 6, il quale istituisce il «Fondo para la Adquisición de Activos Financieros», e il Real Decreto-Ley, 13 ottobre 2008, n. 7, recante «Medidas Urgentes en Materia Econòmico-Financiera», tra cui il rilascio di garanzie pubbliche alle operazioni di rifinanziamento delle banche e del mercato. Nell’ordinamento tedesco, la Finanzmarktstabilisierungsgesetz approvata il 17 ottobre 2008 ha istituito uno speciale Fondo per la stabilizzazione del mercato finanziario gestito dalla Bundesbank, in conformità agli indirizzi del Ministro delle finanze.
[2] Si v. la l. n. 185/2008.
[3] Si v. la Comunicazione della Commissione, recante il Quadro di riferimento temporaneo comunitario per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’accesso al finanziamento nell’attuale situazione di crisi finanziaria ed economica (2009/C 16/01), del 22 gennaio 2009, così come modificata il 25 febbraio 2009.
[4] Si v. la sezione 12 del Banking Bill.
[5] Si v. art. 1, l. n. 190/2008. Per una prima lettura dal punto di vista del diritto societario, U. Tombari, Il decreto salva-banche: verso lo “Stato salvatore” o un ritorno allo Stato imprenditore?, in www.nelmerito.com, 30 ottobre 2008.
[6] L’art. 111 dell’Economic Emergency Stabilization Act, in particolare, prevede l’imposizione di limiti al pagamento di compensi che incentivino gli amministratori ad assumere rischi non necessari ed eccessivi che minaccino il valore dei titoli o che siano basati su profitti che poi si rivelino insussistenti o che attribuiscono «any golden parachute payment».
[7] Si v., nell’ordinamento francese, l’art. 6 della Loi de finance rectificative pour le financement de l’économie n. 2008-1061, che impone agli operatori creditizi, in cambio delle garanzie e delle sottoscrizioni pubbliche, di stipulare un accordo con lo Stato per quanto riguarda il finanziamento dei singoli, delle imprese e delle collettività locali e di adottare regole etiche conformi all’interesse generale; in termini simili, nell’ordinamento italiano, si v. l’art. 12, l. n. 2/2009, su cui si tornerà infra.
[8] Si v. The Financial Stability Plan. Deploying our Full Arsenal to Attack the Credit Crisis on All Fronts, a cura del Segretario al Tesoro Tim Geithner, 10 febbraio 2009. Per una prima attuazione, attraverso il coinvolgimento anche dei privati, si v. il Public-Private Investment Program del 23 marzo 2009.
[9] Si v. art. 7, c. 1-4, e art. 8, c. 1-4, d.m. 27 novembre 2008.
[10] Si v. art. 7, c. 5, e art. 8, c. 5-6, d.m. 27 novembre 2008.
[11] Si v. art. 12, c. 7, l. n. 2/2009.
[12] Si v. art. 3, d.m. 25 febbraio 2009.
[13] Si v. art. 3, c. 3, d.m. 25 febbraio 2009.
[14] Si v. art. 3, c. 4, d.m. 25 febbraio 2009.
[15] Si v. art. 3, c. 5, d.m. 25 febbraio 2009.
[16] Si v. l’art. 10 bis, l. n. 241/1990. In giurisprudenza, sulla generalità della previsione legislativa, Tar Veneto, sez. II, sentenza 6 novembre 2006, n. 3674.
[17] Nella giurisprudenza nazionale, ad esempio, si v. Tar Lazio, sez. I, 5 maggio 2003, n. 3861; per l’orientamento più aperto della giurisprudenza comunitaria, si v. Tribunale di primo grado, 19 maggio 1994, causa T-2/93, Air France c. Commissione; Tribunale di primo grado, 3 maggio 2002, causa T-177/01, Jégo-Quéré et Cie SA c. Commissione; da ultimo, Tribunale di primo grado, 10 febbraio 2009, causa T 388/03, Deutsche Post AG -DHL International; si v., inoltre, le conclusioni dell’Avv. Gen. Eleanor Sharpton del 5 marzo 2009 nella causa C-319/07; per un confronto tra la giurisprudenza nazionale e quella comunitaria, L. Zanettini, La legittimazione dei terzi ad impugnare i provvedimenti antitrust: il caso Sfir, in Foro amm.-Tar n. 6/2003.
[18] Si v. art. 1, c. 4 e 5, d.m. 27 novembre 2008.
[19] Sulle dinamiche del “gioco della delega” nell’emergenza economica si rinvia alle considerazioni svolte in Il nuovo Stato salvatore: strumenti di intervento e assetti istituzionali, in Giorn. dir. amm., n. 11/2008
[20] Si noti peraltro che il legislatore italiano non ha introdotto alcun rito accelerato in materia, a differenza di quanto avvenuto negli Stati Uniti, dove l’art. 119 dell’Economic Emergency Stabilization Act stabilisce che qualsiasi richiesta di sospensione deve essere accolta o respinta entro tre giorni. Il giudizio cautelare e quello di merito, a loro volta, devono svolgersi secondo il rito accelerato.

(pubblicato il 30.3.2009)

Note

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