I fatti

Dall’aspirante poliziotto al generale dell’Aeronautica: vicende concernenti militari, direbbesi, “d’ogni ordine e grado” (il riferimento è al precedente pronunciamento n.5 del 2001, già brevemente recensito sulle pagine di questa Rivista), offrono sempre più spesso il destro all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per fare il punto su questioni non trascurabili afferenti al processo amministrativo.

Il tema attorno al quale affiora maggior fermento è senza dubbio quello dell’ottemperanza, sul quale vengono nuovamente puntati i riflettori dal Supremo Consesso amministrativo onde fare il punto sui rapporti tra il parametro di esecuzione, la pronuncia passata in giudicato, ed il concreto strumento esecutivo, vale a dire proprio quell’adeguamento del fatto al diritto (giudiziale) che il ricorrente insoddisfatto – già vincitore in sede di cognitoria – persegue e nel quale il giudizio di ottemperanza si compendia.

Un generale in quiescenza decide di avvalersi dei benefici cristallizzati dall’art.1-bis del decreto legge n. 814 del 23 dicembre 1978, convertito in legge n.52 del 19 febbraio 1979, chiedendo la riliquidazione della pensione nella misura in cui gli sarebbe spettata se fosse rimasto in servizio (circostanza, in concreto, non verificatasi) sino al raggiungimento dei limiti di età.

Nel 1991 la Corte dei Conti, con sentenza n.77894/77923 ne accoglie le ragioni, riconoscendogli il diritto:

a) ai ratei di pensione non percepita;

b) alla rivalutazione monetaria di tali ratei;

c) agli interessi legali sui ratei rivalutati, a decorrere dalle rispettive scadenze debitorie e sino al pagamento.

Dovendo fronteggiare l’inadempimento dell’Amministrazione, in un epoca in cui l’abbacinante fulgore ordinamentale della legge n.205 del 2000 (ed in particolare dell’art.10, comma 2°, che demanda alla stessa Corte dei Conti di giudicare sulla inottemperanza alle relative decisioni) è ancora ben lontano dall’irrompere sulla scena normativa, l’alto ufficiale si rivolge – al fine di ottenere l’esecuzione della sentenza della Corte medio tempore passata in giudicato – alla IV Sezione del Consiglio di Stato, la quale rimette all’Adunanza Plenaria la decisione su due questioni.

La prima concerne gli importi dovuti al ricorrente, a titolo di rivalutazione monetaria, sui ratei scaduti (cfr. supra, sub b): si tratta di capire se il sistema vigente autorizzi la “rivalutazione della rivalutazione”, nonché l’applicazione degli interessi sulla relativa somma. La seconda questione concerne invece quanto dovuto, sempre sui ratei scaduti, a titolo di interessi (cfr. supra, sub c): la IV Sezione chiede il conforto del Supremo Consesso quanto alla ritenuta, obbligata computabilità su tale importo (interessi), da parte dell’’Amministrazione, di ulteriori interessi e rivalutazione monetaria.

In altri termini, stante l’inevitabile lasso di tempo intercorso tra la sentenza cognitoria passata in giudicato (di condanna della p.a. al pagamento di capitale, interessi e rivalutazione) e l’effettiva esecuzione di tale giudicato ex parte publica, la IV Sezione chiede all’Adunanza se sugli importi di natura accessoria (interessi e rivalutazione) sia dovuto dal soggetto obbligato un quid pluris in termini di ulteriori interessi e rivalutazione.

Con la decisione n. 6 del 20 luglio 1998, come noto, la Plenaria foggia il suo bifronte decisum chiarificatorio: mentre nega l’applicabilità degli ulteriori accessori (interessi e rivalutazione) sull’importo dovuto a titolo di interessi, facendo ineccepibilmente leva sull’art.1283 c.c. in materia di anatocismo, attesa anche la mancanza di una esplicita richiesta in tal senso da parte del ricorrente; dà, al contrario, via libera alla computabilità degli ulteriori interessi (legali) su quanto già dovuto al ricorrente a titolo di rivalutazione monetaria, posta l’avvenuta costituzione in mora dell’Amministrazione operata dal ricorrente medesimo attraverso la domanda giudiziale (esecutiva).

Al fine di stabilire quanto già erogato al generale uscito vincitore dal pregresso giudizio di cognizione, e quanto ancora da erogarsi al medesimo in forza della sentenza che ebbe ad epilogare quel giudizio, nonché della stessa pronuncia delucidante in parola (per quanto concerne gli “ulteriori accessori” sugli accessori), l’Adunanza decide di imporre all’Amministrazione la stesura di una dettagliata ed illuminante relazione, a mezzo ordine di deposito della stessa che, inevaso una prima volta, viene ribadito con successiva e parimenti nota pronuncia n.12 del 27 maggio 1999, corredata da nomina di un commissario ad acta idoneo a garantire l’effettiva esecuzione del deliberato.

Da ultimo, con decisione n.13 del 20 aprile 2000, presa visione delle relazioni depositate in atti e constato l’integrale adempimento da parte dell’Amministrazione, la Plenaria dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso per l’esecuzione del giudicato presentato dal generale e a suo tempo assegnato alla IV Sezione del Consiglio.

Cionondimeno l’ex alto ufficiale, all’evidenza tutt’altro che soddisfatto, presenta all’Adunanza Plenaria una nuova istanza con la quale assume non esaurita la fase dell’ottemperanza, precisando che, a decorrere dal 12 giugno 1989, egli avrebbe dovuto percepire la pensione non già di “generale di brigata aerea”, quanto piuttosto quale “generale di divisione aerea”: circostanza, afferente all’importo dovutogli dall’Amministrazione a titolo di capitale, sulla quale la Plenaria in sede di ottemperanza avrebbe letteralmente “glissato”, pur sollecitata nelle consone forme pretese dalla liturgia processuale (ricorso introduttivo e successive memorie), limitandosi a decidere il capo relativo agli “accessori sugli accessori”.

Il fondamento della pretesa avanzata dal ricorrente (e dell’omissione di pronuncia dal medesimo denunciata) poggia sulla intervenuta emanazione, nelle more del giudizio, di altra sentenza da parte del Tar del Lazio (n.566/96), successivamente confermata dal Consiglio di Stato e pertanto anch’essa – come quella della Corte dei Conti – passata in giudicato, con la quale gli è stato riconosciuto il diritto ad una ricostruzione del trattamento pensionistico con riferimento alla (migliore) qualifica appunto di generale di divisione aerea, e non già di generale di brigata aerea.

In sostanza, l’ex alto graduato dell’aeronautica chiede al Supremo Consesso Amministrativo la rimessione della causa sul ruolo (ovvero un “back” della vertenza alla IV Sezione), onde dare corretta esecuzione ad un giudicato complesso, scaturente dalla pronuncia della Corte dei Conti, direbbesi, “in combinato disposto” con quella del Tar del Lazio successivamente confermata dallo stesso Consiglio di Stato.

La decisione della Plenaria

La Plenaria, dopo un breve riepilogo della vicenda in punto di fatto, comincia col qualificare la nuova domanda avanzatagli dal ricorrente, assumendola come avente ad oggetto la propria precedente pronuncia n.13 del 2000 che, a propria volta, nel dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse all’ottemperanza della originaria decisione della Corte dei Conti del 1991, non avrebbe “soddisfatto integralmente” le relative statuizioni, e con esse evidentemente l’interesse del ricorrente.

Ne discende – trattandosi della mera continuazione di un processo esecutivo che ha mosso i suoi primi passi negli anni ’90 – l’esclusa operatività, secondo il Collegio, del summenzionato art.10 comma 2° della legge 205/2000 sulla c.d. “miniriforma del processo amministrativo”, laddove prescrive la competenza (rectius: giurisdizione) della Corte dei Conti sulle domande di esecuzione delle sentenze dalla medesima Corte emanate, tanto in primo quanto in secondo grado.

Riconosciutasi pertanto, in via preliminare, investita della necessaria potestas iudicandi sulla domanda di tutela contenuta nella ridetta istanza di rimessione sul ruolo, introitata dal ricorrente, la Plenaria si spinge nel merito dell’istanza medesima, finendo col rigettarla sulla base di argomentazioni dalla scansione agile tanto quanto lapidaria (e, come si appurerà, allo stato probabilmente ineccepibile).

I passaggi si articolano come segue:

a) con il ricorso in ottemperanza interposto ab origine ed affidato alla IV Sezione, l’ex generale ha chiesto l’esecuzione della pronuncia della Corte di Conti del 1991, che gli ha riconosciuto il diritto alla riliquidazione della pensione spettategli in forza dell’art.1-bis della legge n.52 del 1979, mirando al ricalcolo, con tutti gli accessori di legge, del trattamento di quiescenza maturato (ancorché figurativamente, trattandosi di sommare gli importi che egli avrebbe percepito se fosse rimasto in servizio) nella qualifica di generale di brigata aerea;

b) tutto il giudizio di ottemperanza, innanzi alla IV Sezione prima, ed all’Adunanza Plenaria poi, ha avuto ad oggetto questa domanda di tutela esecutiva, sino a conclusiva dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del relativo ricorso, posta la intervenuta, integrale esecuzione da parte della p.a. del disposto giudiziale azionato;

c) con la istanza di rimessione sul ruolo (quand’anche della IV Sezione) l’ex graduato chiede che sia data esecuzione ad un giudicato diverso, ancorché connesso con quello fondantesi sulla originaria, mancata esecuzione della sentenza del giudice contabile, trattandosi di provvedere – sulla scorta di una diversa pronuncia del Tar Lazio (n.566/96) confermata in sede di appello e pertanto ormai in giudicato – alla riliquidazione del trattamento pensionistico del ricorrente assumendo come base non già la pensione ascrittagli quale generale di brigata aerea, quanto piuttosto quale generale di divisione aerea, con ogni beneficio economico conseguente;

d) tale istanza non può trovare accoglimento, a mente del vigente tessuto normativo in materia di esecuzione del giudicato il quale prescrive (art.27 comma 1° n.4 del r.d. 1054 del 1924, testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) la eseguibilità di un ben preciso giudicato, con conseguente possibilità di azionare, in ciascun processo di ottemperanza, un solo e ben preciso titolo esecutivo, il “caso deciso” dal Tribunale e che non ha tuttora trovato una risposta in termini di adeguamento del fatto al diritto da parte dell’Amministrazione soccombente in sede cognitoria.

In sostanza, premesso che la funzione tipica ed essenziale del giudizio di ottemperanza, così come disegnato dal legislatore degli anni ’20, sarebbe quella di “adeguare la realtà giuridica e materiale ad un ben preciso giudicato”, non potrebbe, il ricorrente che abbia introdotto il relativo giudizio, chiedere al giudice dell’esecuzione di essere reintegrato in diritti (o interessi) “altri” rispetto a quelli risultanti dal contesto letteral-motivazionale del giudicato da eseguire, quand’anche riconosciutigli in forza di un giudicato diverso da quello azionato, e financo quando le statuizioni rinvenibili in quest’ultima, inoppugnabile pronuncia si rivelino connesse a quelle evincibili dal decisum del quale ebbe originariamente a lamentare l’inottemperanza.

Nell’ottica della Plenaria, il giudizio per mancata esecuzione del giudicato ha la finalità di conformare l’azione amministrativa al giudicato medesimo: onde, quand’anche allo stesso soggetto agente sia inoppugnabilmente riconosciuta dall’ordinamento, per via amministrativa, legislativa o giurisdizionale, un’altra posizione giuridica soggettiva pur intimamente connessa con quella azionata, l’eventuale mancata soddisfazione dell’interesse ad essa sotteso, riconducibile al soggetto pubblico obbligato, non potrebbe essere coartata che attraverso un ulteriore ed autonomo giudizio esecutivo.

Inevitabile precipitato delle evidenziate affermazioni è la statuizione di rigetto di una domanda esecutiva con la quale l’ex generale aziona un giudicato diverso – quello, per intendersi, col quale gli è stato riconosciuto il diritto a vedersi riliquidata la pensione nella qualifica di generale di divisione, a decorrere dal 12 giugno 1989 – rispetto a quello della cui pervicace inottemperanza egli ebbe a dolersi in origine.

Se pertanto ad ogni giudicato corrisponde una ben precisa ottemperanza, con relativo predicato di incontestabile suitas, la conclusione cui giunge l’Adunanza è quella della declaratoria di inammissibilità di un ricorso col quale la parte privata pretenderebbe, in ultima analisi, di innestare su un processo esecutivo fondato su un preciso giudicato (riferibile alla Corte dei Conti) e già in corso (anzi, ormai chiusosi con una decisione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse), una ulteriore e diversa azione esecutiva, poggiante sul dictum di un Organo giurisdizionale diverso (il plesso Tar – Consiglio di Stato) e conferentegli un diritto connesso a quello già riconosciutogli nel 1991 dal Giudice contabile.

Brevi considerazioni.

Nell’immaginario collettivo chi ha dedicato una vita alla carriera militare viene sovente celebrato quale soggetto peculiarmente incline alla “battaglia”, dovunque essa debba combattersi: nel caso di specie, la circostanza parrebbe confermata dalla coraggiosa istanza con la quale l’ex graduato dell’Aeronautica è tornato (come visto, senza ottenere i risultati sperati) a domandar tutela all’Adunanza plenaria, ponendo sul tappeto questioni in relazione alle quali è ragionevolmente pronosticabile un futuro denso di contrapposte forze, iconoclaste da un lato, conservatrici dall’altro.

Preliminarmente giova evidenziare come lo spirito bellico del ricorrente potrebbe tuttora rivelarsi non del tutto esaurito, stante – in linea meramente teorica – la possibilità, offerta dal sistema all’insoddisfatto ex generale, di giungere a scomodare la Suprema Corte di Cassazione, interponendo ricorso fondato su motivi di giurisdizione.

Invero, più che una prosecuzione dell’originario processo di ottemperanza per mancata esecuzione della pronuncia della Corte dei Conti datata 1991 (epoca in cui, come osservato nella stessa decisione epigrafata, sulla base del “diritto allora vivente” l’ottemperanza delle sentenze riconducibili al giudice contabile doveva ancora essere chiesta al Giudice amministrativo, contrariamente a quanto oggi disposto dal più volte menzionato art. 10 comma 2° della legge 205/2000), l’ex alto graduato pare aver attivato in sede esecutiva una decisione del Tar Lazio, in giudicato perché confermata dal Consiglio di Stato, le cui statuizioni risultano astrette da un vincolo di connessione, difficilmente revocabile in dubbio, con quelle della Corte dei conti originariamente azionate.

In quest’ottica, l’ardire del ricorrente – intriso di una buona dose di filosofia del “tentar non nuoce” – potrebbe trovare il suo coerente completamento in un ricorso proposto ai sensi dell’art.111 ultimo comma Costituzione e 362 comma 1° cpc e sorretto dal fine di vedersi dichiarare la giurisdizione (“esecutiva per connessione”) del Consiglio di Stato – o, in subordine, quella sopravvenuta della Corte dei Conti, in forza della novella legislativa a più riprese richiamata – su tutta la domanda di ottemperanza avanzata nel corso di un processo che, a dispetto delle parole spese, continua ad apparire in qualche modo (e per usare un termine tristemente di moda) “globale”.

Al di là di quello che, con ogni probabilità, è puro “fantadiritto”, resta la considerazione di una pronuncia che, allo stato, appare difficilmente attaccabile, munita com’è di addentellati normativi che fanno effettivamente ritenere corretto l’adagio “ad ogni giudicato la “sua” ottemperanza”, specie in forza del chiaro disposto di cui al n.4, comma 1°, art.27 del T.U. n.1054 del 1924, laddove opera un chiaro riferimento all’obbligo, per la p.a., di conformarsi al “caso deciso”, ad un tempo delimitando il perimetro cognitorio del giudice dell’ottemperanza.

Se, peraltro, si sposta la visuale da un ottica di mero ius conditum ad una di più opportuno ius condendum, farcendo il tutto con qualche riferimento al sistema processuale vigente, risguardato nel suo complesso, la prospettiva può assumere una diversa colorazione.

Basterà così sfogliare il codice di procedura civile, per avvedersi di come ai creditori “altri” rispetto a chi intraprese l’esecuzione, muniti o meno di titolo esecutivo (la circostanza incide, come noto, solo sull’ampiezza dei poteri esercitabili nel relativo processo), è consentito intervenire al fine di soddisfarsi sui beni pignorati dal collega più solerte (artt. 498 e ss.; 525 e ss.; 563 e ss.).

Sull’altro versante, il codice di rito penale insegna che anche allorché per due figure criminose sia previsto, in astratto, un diverso ordine di giurisdizioni, la eventuale connessione in concreto ravvisabile tra i reati ascritti alla persona sottoposta a procedimento penale (ovvero all’imputato, ove il processo sia già stato avviato, ad esempio, con la richiesta di rinvio a giudizio) può comportare la concentrazione della potestas iudicandi in capo ad un solo plesso giurisdizionale, come esemplificativamente accade quando si persegua contemporaneamente un reato comune ed uno militare, allorché il primo sia più grave del secondo (art.13 comma 2° cpp).

Sono solo spunti che, a parere di chi scrive, lasciano affiorare – in termini sistematici – come la eventuale non coincidenza tra i vari Giudici competenti a pronunciarsi (nel caso di specie, il Tar da un lato e la Corte dei Conti dall’altro), o la ipotizzabile diversità dei titoli esecutivi (in ipotesi, una sentenza del Giudice contabile ed un’altra riferibile ad un Tar), non siano da assumersi quali circostanze necessariamente idonee a scongiurare il potenziale riconoscimento, in capo ad un unico Organo giurisdizionale, del potere di statuire su vertenze dalla connotazione sostanzialmente unitaria (riconoscimento, ovviamente, da operarsi in sede normativa, e non già meramente giudiziale-esegetica); e tanto, se non per garantire una più agile e rafforzata tutela a chi richiede giustizia, quanto meno in nome di palmari esigenze di economia processuale, oltreché per assicurare considerazione unitaria alla “globalizzante” vicenda oggetto del decidere.

In relazione al rito celebrato innanzi al Tar e al Consiglio di Stato, come pure a quello che si dipana nelle aule dei Giudici contabili, l’esigenza di concentrazione che pare potersi invocare, pur munenda di necessari ed efficaci correttivi (idonei ad impedire che cause approdate a fasi processuali distinte possano reciprocamente costituire motivo di ritardo decisorio) si palesa in modo tutt’affatto peculiare anche nella sede giurisdizionale esecutiva (o “dell’ottemperanza”), quale peculiare proiezione processuale di quello che, sul piano sostanziale, fu da illuminata mente additato come il c.d. “problema amministrativo”, ovvero quel sovente inestricabile intrecciarsi di rapporti che avvincono il privato e la pubblica amministrazione definendo una trama di relazioni sostanzialmente unitaria.

Al cospetto di quella autentica “fabbrica di San Pietro” nella quale sembra faticosamente compendiarsi il disegno legislativo di riforma del processo amministrativo, va auspicato, per il futuro, che non vengano perse ulteriori occasioni chiarificatrici e/o regolatrici: il pensiero corre alla disciplina della revocazione (articoli 28 e 36 della legge n.1034/71), le cui incongruenze non da ora sono state messe in luce dalla più attenta dottrina sul presupposto di riferimenti al codice di procedura civile (articoli 395 e 396) quantomeno equivoci; corre, ancora, alla disciplina dell’opposizione di terzo, strumento di impugnazione introdotto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.177 del 1995, che affonda anch’esso le proprie radici nel groviglio dei rapporti riassuntivamente conglobati nel “problema amministrativo”, ed in relazione al quale, si ritiene, col favore degli addetti ai lavori sarebbe stata salutata una regolamentazione espressa da parte del legislatore frettoloso (e un po’accaldato) della legge 205; corre, infine, alla stessa disciplina della connessione “esecutiva” che, ove trovante cittadinanza nell’ordinamento, potrebbe evitare a chi vanti titoli tra loro qualificatamente “agganciati” di adire più d’un giudice al fine di portarli tutti a concreta esecuzione.

Il compianto prof. Nigro, con il consueto acume, osservava che il processo amministrativo in null’altro si risolve se non in una parentesi tra due distinte attività della pubblica amministrazione, quella anteriore e quella posteriore (conformata) alla pronuncia giudiziale: quando il secondo polo latita, ed occorrono ulteriori parentesi (idenficabili nei giudizi di ottemperanza), occorrerebbe forse fare in modo che tali parentesi, ove potenzialmente molteplici, si riducano alfine ad una. Definitiva.

Note

L'articolo Ad ogni giudicato la “sua ottemperanza”, ovvero, sulla connessione esecutiva proviene da Giustamm.

Con due distinte delibere dell’aprile 1999 il Consiglio direttivo del Consorzio per le Autostrade Siciliane annullava l’aggiudicazione di altrettanti stralci di un lotto di lavori per la costruzione del tratto Tusa-Castelbuono dell’autostrada Messina-Palermo, aggiudicazione già a suo tempo operata a favore dell’associazione temporanea di imprese Cir Costruzioni s.r.l. – Hera s.p.a.

I medesimi lavori venivano quindi riaggiudicati ad altra associazione temporanea (I.R.A. Costruzioni Generali s.r.l. – S.I.P.A. Società Italiana Produzione Asfalti s.p.a.).

L’A.T.I., originaria aggiudicataria successivamente pretermessa, insorgeva innanzi al Tar Sicilia, Sezione Staccata di Catania, con una coppia di ricorsi omologhi, dichiarati ambo irricevibili dal Tribunale Etneo con sentenze nn. 1785 e 1786 del 18 settembre 1999.

Aprono la strada alle due pronunce altrettanti dispositivi del giugno dello stesso anno, lungo il binario precettivo tracciato dall’art.19 del decreto legge 67 del 1997, convertito in legge n.135/97 e recante il noto “rito accelerato” delle opere pubbliche.

La prefata declaratoria di irricevibilità affonda i suoi presupposti precettivi nell’acclarata circostanza in punto di fatto onde l’A.T.I. ricorrente avrebbe provveduto alla notifica del ricorso al di là del trentesimo giorno dalla avvenuta comunicazione alla medesima del provvedimento impugnato, così rispettando il canonico termine bimestrale per l’adizione del Tar ai sensi dell’art. 21 comma 1° della legge 1034/71, ma nel contempo violando la norma speciale sancita proprio dall’art.19 della legge n.135.97, a (fino ad oggi) controverso tenor della quale (comma 3°) tutti i termini processuali- ove la controversia attenga, fra le altre, alla materia delle opere pubbliche e connessa aggiudicazioni – sono ridotti alla metà.

Il Tar Catania non fa pertanto mistero del suo orientamento inteso a ricomprendere nel novero dei termini dimidiati anche quello per la proposizione del ricorso, e quindi per la relativa notifica all’organo adottante il provvedimento impugnato e ai controinteressati, facendone anzi applicazione nel caso di specie, con coerente tanto quanto agile exitum processuale della vicenda.

Sul successivo appello al Consiglio di Stato viene chiamata in causa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Ordinanze nn.103 e 104 del 14 marzo 2000 – l’Adunanza Plenaria del Supremo Consesso Amministrativo, in forza dell’art.5 comma 4° del D.Lgsl.vo 654/48: il Giudicante Siciliano ravvisa un contrasto giurisprudenziale, non solo potenziale, in un punto di concedibilità della rimessione in termini per errore scusabile in relazione al caso in cui il ritardo nella notificazione del ricorso sia imputabile a negligenza dell’Ufficiale giudiziario chiamato ad operare la predetta notifica.

L’Adunanza Plenaria, in data 27 novembre 2000, emana i dispositivi, respingendo i gravami dell’A.T.I. appellante e già soccombente in rito nel giudizio di prime cure.

Tali dispositivi – pubblicati in data 29 novembre 2000 – assumono quale referente normativo, expressis verbis, “l’art.4 comma 6° della legge 21 luglio 2000 n.205” (in realtà, l’art.23-bis, comma 6° della legge 1034.71, come introdotto dall’art.4 della legge 205.00), in luogo del menzionato art.19 della legge 135.97, ormai abrogato proprio dall’ultimo comma dell’art.4 predetto, facendo segnare l’avvento sul proscenio decisionale della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della nota legge di riforma del processo amministrativo.

Le correlate sentenze nn.1 e 2 del 2001, vengono depositate il 14 febbraio 2001, e danno il destro alla Plenaria per fare il punto in materia di rito accelerato di cui ai provvedimenti normativi testé menzionati (art. 19 Legge 135/97; art.4 Legge 205/00), con particolare riferimento al settore delle aggiudicazioni di opere pubbliche.

Procedendo al vaglio delle doglianze mosse dal ricorrente alla sentenza di prime cure secondo l’ordine delle medesime, l’Adunanza colloca in primis la fattispecie nell’area di operatività precettiva dell’art.19 della Legge 135/97, assumendo a punto di riferimento la data di notifica del ricorso di primo grado, avutasi successivamente a quella di entrata in vigore della legge medesima, e pertanto sotto la sua piena vigenza.

Il Collegio ha quindi buon gioco nell’autorevolmente ribadire l’orientamento del Consiglio di Stato a sezioni semplici (V, 13 aprile 1999 n.182; IV, 4 marzo 1999 n.247; 29 gennaio 1999 n.96; 22 dicembre 1998 n.1609; 17 dicembre 1998 n.1816), peraltro avallato dalla stessa Corte Costituzionale con pronuncia n.427 del 10 novembre 1999 e già a suo tempo fatto proprio dal Tar etneo in prime cure, inteso a ritenere dimezzato (da giorni sessanta a giorni trenta) anche il termine per la notificazione del ricorso di cui all’art.21 comma 1° della legge 1034.71, ed agevolmente evincibile sul piano semantico dalla stessa lettura del testo normativo di pertinenza, riferentesi a “tutti” i termini processuali quanto a relativa dimidiazione.

Né potrebbe invocarsi l’art.23-bis comma 2° della legge TAR, come introdotto dall’art.4 della legge 205 del 2000, che – ancora in materia (tra le altre) di aggiudicazione di opere pubbliche – ha bensì escluso dalla dimidiazione stessa proprio “quelli” (leggi: i termini in primo grado e in appello) per la proposizione del ricorso, con contestuale abrogazione della pregressa normativa del 1997, ma che è norma da considerarsi “innovativa di carattere processuale”, come tale non applicabile alla fattispecie al vaglio in forza da un lato del principio delle irretroattività delle leggi (art. 11 disp.prel. codice civile) e dall’altro di quello (processuale) riassunto nel noto “tempus regit actum”.

Ribadita dunque la tardività del ricorso di prime cure, la Plenaria passa all’esame della seconda delle censure sollevate dall’A.T.I. appellante, intesa ad escludere l’applicabilità dell’art.19 comma 3° della legge 135/97 ai provvedimenti non già di aggiudicazione delle opera pubbliche, quanto piuttosto di annullamento della aggiudicazione medesima.

Il Collegio, pur dichiarando di non poter comunque prescindere da una ermeneusi per quanto possibile letterale della norma di che trattasi, mostra peraltro la sua preferenza per una relativa esegesi di stampo sistematico, intesa a valorizzarne la ampia ratio.

L’ormai abrogato art.19 viene pertanto assunto come idoneo a ricomprendere sotto la propria orbita precettiva anche le impugnative di quei provvedimenti compendiantisi in atti di autotutela ed impingenti sulle figure provvedimentali specificamente indicate nella norma, tra le quali la stessa aggiudicazione di opere pubbliche.

In sostanza, seguendo l’iter argomentativo del Collegio, poiché il legislatore ha inteso non semplicemente imprimere una svolta decisiva allo “sblocco dei cantieri”, ma, ancor prima, al rapido appianamento di tutte le vertenze giudiziarie che a tali cantieri (ed al relativo sblocco) possano in qualche modo riconnettersi, sia gli atti di aggiudicazione dei lavori, sia gli atti connessi con l’esecuzione delle relative opere, e pertanto successivi alla predetta aggiudicazione, tra i quali l’annullamento e/o la revoca dell’aggiudicazione medesima, soggiacciono ad una normativa che ne disegna un assai più conciso (ancorché eventuale) percorso processuale.

Particolarmente degna di nota la nitidezza con la quale il Supremo Consesso Amministrativo riconduce all’area di operatività precettiva dell’art.19 legge 135/97 – e, oggi, a quella assai più vasta tracciata dall’art.23-bis comma 1, specialmente lettere b e c – anche le fattispecie successive alla fase della aggiudicazione e rientranti in quella della esecuzione (ormai anche di servizi e forniture), così cristallizzandone autorevolmente la speditezza dell’iter processuale con riferimento ai relativi provvedimenti ed atti.

Il Collegio – sotto altro diverso e connesso profilo – coglie altresì l’occasione per evidenziare come nell’ipotesi di cui all’art.30 del D.Lgsl.vo 406/91 l’annullamento dell’aggiudicazione dei lavori non identifichi un provvedimento di secondo grado, quanto piuttosto un atto da ricondursi alla medesima fattispecie procedimentale disegnata dalla norma, quale meramente eventuale sbocco della sequenza relativa: una ragione ulteriore per ritenervi applicabile la nota dimidiazione processuale dei termini, quand’anche non riferita ad atti di autotutela rispetto a quelli il cui novero risulta espressis verbis forgiato dal legislatore.

Approdando da ultimo alla questione relativa alla concedibilità o meno dell’errore scusabile, va fatto rilevare che la stessa non ha mancato di venire in luce tutt’altro che infrequentemente nelle pronunce della Plenaria dell’ultimo biennio, con tendenza all’ampliamento dei casi in cui lo stesso, e la conseguente rimessione in termini, è stato ritenuto riconoscibile dal Collegio, anche al di là delle esplicite prese di posizione normative.

E’ sufficiente menzionare in proposito la decisione n.13 del 1999, con la quale il Supremo Consesso di Palazzo Spada ha ritenuto di dover concedere il beneficio considerato (rimessione in termini) all’Amministrazione in un caso in cui la stessa aveva tempestivamente notificato il ricorso in appello alla controparte presso il procuratore costituito e nel domicilio eletto in prime cure, non avvedendosi del timbro apposto sulla sentenza notificata (e quindi impugnata) dal quale avrebbe dovuto evincersi il mutamento del domicilio da parte del procuratore medesimo; o anche la n.16 dello stesso anno (peraltro redatta dallo stesso Estensore), che nel ritenere la natura di interesse legittimo del c.d. “diritto di accesso ai documenti amministrativi” di cui all’art.22 e seguenti della legge 241/90 (e la conseguente configurabilità quali controinteressati dei soggetti contrari alla conoscenza del documento considerato per ragioni di riservatezza), ha colto l’occasione per affermare la rilevabilità d’ufficio, anche in appello dell’errore scusabile, e la connessa concedibilità della rimessione in termini.

La circostanza è parsa anche a chi scrive non di poco momento in un frangente temporale, quale quello presente, in cui il nuovo regime processuale non è ancora entrato in una fase di pedissequa applicazione, con il conseguente, implementato margine di errore per gli operatori del diritto, nonché fruitori della tutela giurisdizionale.

Le pronunce chiosate sembrano, sul punto, invertire la rotta.

Viene in primis esclusa da Palazzo Spada la rilevanza dell’art.3 comma 4° della legge 241/90, laddove sancisce che “in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”.

Una lettura non troppo peregrina della norma potrebbe condurre a ritenere la concedibilità dell’errore scusabile, e la conseguente rimessione in termini, al ricorrente, ogniqualvolta questi abbia impugnato oltre i termini prescritti dalla normativa processuale un provvedimento non recante, in particolare, l’indicazione del termine per ricorrere: così si sono espressi la V Sezione con la sentenza n.434 del 15 aprile 1996 e lo stesso Consiglio di Giustizia siciliano con la meno remota pronuncia n.38 del 13 febbraio 1998.

L’Adunanza mostra invece di far propria la tesi contraria alla concessione in ogni caso dell’errore scusabile, avallando – perché “più conformi alle esigenze del sistema – le argomentazioni di cui ad una recentissima decisione delle VI sezione, n. 5714 del 24 ottobre 2000 secondo la quale l’ermeneusi pro-ricorrente entrerebbe in frizione col rigore che contraddistingue la speciale disciplina processuale in materia di impugnazione degli atti amministrativi.

Il punto di partenza da cui prendere le mosse è l’individuazione del soggetto destinatario della norma di cui all’art.3 comma 4° legge 241/90, destinatario che non potrebbe non identificarsi nell’Amministrazione la quale, in forza del principio di trasparenza dell’azione amministrativa – il quale assurge a canone fondamentale dell’azione stessa proprio in forza del noto “Statuto dell’amministrato” – è tenuta a cooperare con il privato destinatario dell’atto e potenziale ricorrente, sì da agevolarlo nell’eventuale adizione del Giudice competente.

Se si aggiunge che l’articolo 3 della legge 241 (oltre ad essere lex minus quam perfecta, non essendo assistita da specifica sanzione per il caso di inottemperanza) fa riferimento ai soli casi di comunicazione individuale del provvedimento, si impone la necessità di un coordinamento con l’art.21 della legge 1034/71 laddove, ai fini della impugnativa e della decorrenza del relativo termine, fa riferimento non già semplicemente all’avvenuta conoscenza a mezzo comunicazione (notificazione) individuale dell’atto, ma anche alla piena cognizione comunque avvenuta del medesimo (oltreché al peculiare caso di pubblicazione normativamente prevista dell’atto impugnando).

Onde, delle due l’una: o l’errore viene estensivamente ritenuto – al fine di evitare odiose disparità di trattamento – scusabile in ogni caso di mancata indicazione dei termini, compreso quello della pubblicazione del provvedimento da opporre (si reca l’esempio classico delle clausole di esclusione dalle procedure di gara, contenute nei bandi relativi; la circostanza appare peraltro inevitabile nel caso di assunta piena conoscenza in via autonoma del provvedimento da opporre, sicché in tal caso la concessione del beneficio della rimessione in termini apparirebbe quasi automatica), con conseguente sovvertimento “…di tutti i principi in materia di certezza dei tempi di consolidamento degli atti amministrativi ” (per usare le medesime, icastiche quanto efficaci parole del Collegio); ovvero, come la Plenaria ritiene meglio sostenibile, le conseguenze della violazione (non sanzionata) da parte della p.a. del precetto di cui all’art.3 comma 4° della legge 241/90 vanno ricavate da un ermeneusi non assolutistica di tale disposizione, tale da far ritenere scusabile l’errore (e concedibile il connesso beneficio processuale) in presenza di peculiari eventualità a latere, compendiabili una “qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto”.

Una giustificata incertezza non rintracciabile in un caso, come quello di specie, in cui era chiara la norma applicabile alla fattispecie – ovvero il noto art.19 del decreto c.d. “sbloccacantieri” – e parimenti consolidato oltreché omogeneo l’orientamento pretorio del Consiglio di Stato inteso a ritenere la disposizione applicabile anche al termine per la proposizione del ricorso (la Plenaria menziona, in termini, la recentissima pronuncia n.708/2000 della IV sezione del Consiglio).

Interessante la considerazione onde, in assenza delle giustificate incertezze predette, un eccessivo rilievo attribuito al mancato adempimento ex parte publica dell’onere formale più volte menzionato (indicazione del termine entro il quale – oltre che dell’autorità alla quale- ricorrere) sortirebbe l’effetto di assolvere indiscriminatamente il ricorrente dall’altro onere (assai meno formale) “…di ottemperare alle prescrizioni vincolanti delle leggi dello Stato, regolarmente promulgate e, pertanto, assistite dalla presunzione legale di conoscenza, che è, tuttora, a fondamento della esigibilità dell’osservanza dei precetti giuridici”.

Da ultimo, il Supremo Consesso Amministrativo si sofferma sulla questione che ha dato scaturigine alla sua decisione, ovvero la concedibilità o meno della rimessione in termini nel caso in cui il ritardo nella notifica (e la conseguente irricevibilità del ricorso) siano addebitabili in tutto o in parte all’Ufficiale giudiziario competente per la notifica stessa.

Nella specie, il ricorrente aveva provveduto a richiedere la notifica all’organo adottante il provvedimento e all’A.T.I. controinteressata una settimana prima (26 Maggio) della scadenza del termine per ricorrere (2 giugno), specificando per ambedue le richieste (ed in relazione ad entrambi i ricorsi che hanno condotto alle sentenze epigrafate: totale n. quattro richieste) che la notifica avrebbe dovuto effettuarsi “con urgenza”.

Mentre le notificazioni alla controinteressata si perfezionavano (a mani) nei termini, e precisamente in data 31 maggio, quelle al Consorzio adottante trovavano compimento attraverso la fattispecie complessa della notifica a mezzo posta, con spedizione del plico in termini (1 giugno) e percezione del medesimo da parte del Consorzio destinatario ormai fuori termine (8 giugno).

La difficoltà di inquadrare la fattispecie all’esame, che ne ha implicato la rimessione alla Plenaria, è il precipitato di una contemporanea riconducibilità della medesima a due distinti orientamenti pretori, l’uno favorevole a concedere al ricorrente il beneficio della remissione in termini per il caso in cui il ritardo sia imputabile ad errori e/o inefficienze dell’Ufficiale giudiziario, ancorché limitatamente all’ipotesi della notificazione diretta da parte del medesimo o del messo notificatore ex art.137 c.p.c. (così Adunanza Plenaria n.23 del 1 giugno 1980 e 11 del 3 luglio 1997; V, n.306 del 30 aprile 1982; n.418 del 30 settembre 1983; n.64 del l’8 febbraio 1994; VI, n.860 del 18 novembre 1977; n.851 del 7 novembre 1992); e l’altro contrario all’erogazione del beneficio con riferimento alla notificazione a mezzo posta ex art.149 c.p.c., stante l’aleatorietà che peculiarizza tale ultima opzione (in termini di disguidi e ritardi che notoriamente e frequentemente la connotano), ponderata con la potenziale utilizzabilità di strumenti alternativi, compresa la stessa notifica a mani da parte dell’agente notificatore.

Esaminati gli elementi di “colpevolezza” addebitabili all’organo notificatore pubblico da un lato e, dall’altro, quelli riconducibili al privato appellante e già ricorrente in primo grado (tra i quali, quanto a quest’ultimo, il mancato seguito dato alla facoltà prevista dall’art.4 comma 2° della legge 890/82), il Collegio finisce col ritenere non concedibile, nel caso di specie, il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, sulla scorta di un noto orientamento della Cassazione secondo il quale la perfezione della notifica a mezzo posta ai sensi dell’art.149 deve ritenersi operata con la consegna del plico al destinatario (e non già con la spedizione del medesimo); la possibilità di “avvalersi di più sicuri mezzi di notificazione” non potrebbe pertanto, per l’Adunanza, giustificare un commodus discessus dal rispetto del termine decadenziale di proposizione del ricorso nel caso in cui il più aleatorio strumento della notifica a mezzo posta abbia fallito l’obiettivo del tempestivo inoltro di rito.

Una tesi che, se da un lato contribuisce a stemperare il summenzionato trend garantistico dei Giudici di Piazza Capo di Ferro in punto di concedibilità del noto beneficio processuale, peraltro in un momento legislativo denso di fermenti di riforma e di conseguenti incertezze applicative, non appare dall’altro immune da una qualche punta di rigidità, laddove non considera la possibilità che una notificazione a mezzo posta venga chiesta dal ricorrente al competente Ufficiale Giudiziario con larghissimo anticipo rispetto alla data di scadenza, senza comunque impedire la decadenza e conseguente irricevibilità del ricorso per notifica tardiva.

Chi è impegnato quotidianamente sul fronte degli atti giudiziari di natura difensiva sa bene che dei “disguidi” sovente, nel Bel Paese, non possono tracciarsi aprioristici confini

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V. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 14 febbraio 2001 n. 2

Note

L'articolo La Plenaria tra il vecchio e il nuovo in materia di opere pubbliche e connesso “rito accelerato”…con salsa piccante di notifica, rimessione in termini ed errore scusabile proviene da Giustamm.

1.- Il fatto.

I primi di maggio del 1996 l’Assessorato Turismo, Comunicazione e Trasporti della Regione Sicilia approva con decreto all’uopo (297/XV TUR), contestualmente provvedendo al relativo finanziamento (ex art.2 della Legge Regionale 69.95), un progetto inteso alla realizzazione di una palestra polifunzionale nel Comune di Palermo (più precisamente, in contrada “Uditore”), nell’ambito del noto programma sportivo “Universiadi” previsto per il successivo 1997.

L’approvazione del progetto in parola viene esplicitamente assunta equivalere a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera finanziata, con contestuale fissazione dei termini di inizio (data del decreto medesimo) e fine espropri (5 anni dalla adozione del ridetto decreto).

Passa qualche giorno e, in data 31 maggio 1996, interviene una delibera immediatamente esecutiva della Giunta Municipale del Comune di Palermo (n.1344) – affissa all’albo pretorio dal 2 al 16 giugno successivi – con la quale:

si prende atto del precedente decreto assessoriale di approvazione del progetto afferente alla nota palestra, e dei pareri favorevoli che ne hanno costituito il presupposto;

si approva lo schema di bando di gara per l’affidamento dell’opera pubblica autorizzandosi contestualmente l’Ufficio contratti del Comune a porre in essere tutti gli adempimenti per l’esperimento della gara medesima;

più in specie, si confermano i termini per l’inizio e l’ultimazione dei necessari espropri siccome fissati nel noto decreto assessoriale e, ad un tempo, si fissano i termini di inizio (3 mesi dalla data di esecutività del decreto giuntale) e di ultimazione (12 mesi dall’inizio) dei lavori di costruzione della nota palestra.

Passa ancora qualche mese e, nel torrido agosto siciliano, il Dirigente del Servizio espropriazioni del Comune di Palermo ordina l’occupazione temporanea e d’urgenza del suolo sede dell’edificando opus sportivo. A fine ottobre, poi, si addiviene alla immissione in possesso del fondo ed alla redazione del relativo stato di consistenza.

Tanto la procedura di esproprio quanto la concreta realizzazione della palestra trovano esito nei termini fissati, rispettivamente, nel decreto assessoriale (regionale) di inizio e nella successiva delibera giuntale (comunale) di fine maggio del 1996.

Si giunge al fatidico “2000”. A novembre, spenti ormai i clamori di fine millennio i proprietari espropriati – che già (?) a settembre avevano attaccato, con separato ricorso, la delibera di Giunta Municipale del 31 maggio 1996 con cui il Comune aveva a suo tempo provveduto ad integrare il primigenio decreto assessoriale fissando (anche) i termini iniziale e finale dei lavori di costruzione della palestra de qua, “dimenticati” dalla Regione – in un rigurgito di orgoglio dominicale convengono innanzi al Tar peloritano tanto l’Assessorato regionale quanto la civica Amministrazione di Palermo invocando un risarcimento dei danni asseritamente patiti in conseguenza della intervenuta occupazione sine titulo del relativo terreno, sul quale si erge ormai da circa un quadriennio la menzionata palestra polifunzionale.

L’espropriazione non si sarebbe in effetti, a loro dire, mai fisiologicamente realizzata, difettando nella originaria determinazione assessoriale di approvazione del progetto d’opera pubblica – rilevante anche quale dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza “implicita” dell’opera stessa – quei termini di inizio ed ultimazione lavori (oltrechè espropri) dipoi esplicitamente fissati con delibera all’uopo dalla Giunta Municipale di Palermo, ritenuta nondimeno priva di competenza in relazione a tale specifico incombente.

Nella resistenza delle Amministrazioni intimate, eccipienti il pieno rispetto dell’art.13 della legge 2359 del 1865 in materia di fissazione dei termini di espropri e lavori in seno alla dichiarazione di pubblica utilità di un’opera pubblica, si pronuncia il Tar Palermo con sentenza dell’ottobre 2001, confermando in primis la propria potestas iudicandi con riguardo ad una controversia sostanzialmente “espropriativa” (oltrechè risarcitoria), in virtù dei (sopravvenuti) articoli 34 e 35 del decreto legislativo 80.98 siccome modificati dal successivo art.7 della legge 205.00.

Secondo il Collegio di prime cure, la domanda risarcitoria interposta dagli espropriati è inammissibile; essi, al cospetto della irreversibile trasformazione del proprio fondo, e stante la impossibilità di una restituzione del medesimo, fronteggiando una occupazione ventilata come “usurpativa” – perché fondantesi su una illegittima dichiarazione di pubblica utilità (asseritamente non recante i termini di inizio ed ultimazione lavori) – hanno tuttavia omesso di impugnare tempestivamente gli atti del procedimento espropriativo, non potendo pertanto invocare alcun ristoro risarcitorio.

Stando al ragionamento dei giudici amministrativi palermitani, esplicitamente discostantisi sul punto dalla giurisprudenza della Cassazione richiamata dai ricorrenti, il fatto che non siano stati tempestivamente impugnati gli atti – assunti come illegittimi – di una procedura espropriativa e, più in specie, la dichiarazione di pubblica utilità (per asserita mancata fissazione dei termini di inizio ed ultimazione lavori, oltrechè di quelli concernenti gli espropri) è situazione non equiparabile a quella di inesistente ovvero annullata (perché tempestivamente impugnata) dichiarazione di pubblica utilità medesima.

Solo in quest’ultima evenienza è infatti ammissibile avanzare una domanda risarcitoria, mentre nella opposta ipotesi di difetto di rituale attacco demolitorio nei termini, non potrebbe invocarsi dal g.a. la disapplicazione di un provvedimento (la ridetta dichiarazione di pubblica utilità) asseritamente assunto in carenza di potere, ma in realtà capace di pienamente degradare il diritto dominicale del privato ad interesse legittimo.

Ancora, secondo il Tar Palermo il fatto che al g.a. – tanto in sede di giurisdizione esclusiva quanto di legittimità – sia stato legislativamente attribuito il potere di erogare tutela risarcitoria al privato che ne faccia istanza non esclude la mera “consequenzialità” di tale tutela, onde – come peraltro confermato dalla recente decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato n.1684.01 – solo il previo accertamento della illegittimità dell’atto tempestivamente impugnato è idonea a dischiudere le porte del risarcimento del danno.

Gli espropriati, destinatari di una pronuncia di inammissibilità, ben lungi dal gettare la spugna, spiccano allora appello innanzi al Consiglio di Giustizia palermitano ribadendo la propria tesi imperniantesi sulla asserita violazione ex parte publica (Assessorato) dell’art.13 della legge 2359 del 1865, stante la mancata, coeva fissazione – in sede di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera pubblica edificanda – tanto dei termini (iniziali e finali) concernenti gli espropri quanto di quelli concernenti i lavori (questi ultimi, come ormai noto, successivamente fissati con delibera di giunta municipale).

Precisano che, ove la giurisdizione fosse rimasta al g.o., lo stesso per costante giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (per tutte, Sezioni Unite, n.460.99) li avrebbe assunti affatto privi di interesse alla impugnativa degli atti del procedimento espropriativo, stante la evidente carenze di potere “in concreto” in capo alla p.a. quale diretto precipitato proprio della mancata apposizione dei termini di inizio e fine lavori nell’economia letterale della dichiarazione di pubblica utilità, capace come tale di autorizzare una disapplicazione dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione, all’evidenza nient’altro che nulli (e non già meramente annullabili).

Il fatto che, medio tempore, il legislatore del 1998 e quindi – con maggior precisione – quello del 2000 abbiano affidato al g.a. la materia espropriativa non potrebbe assumersi circostanza idonea a mutare i termini della questione, implicando la necessità in ogni caso del previo, tempestivo attacco in sede demolitoria degli atti che compendiano il procedimento espropriativo, onde dipoi ottenere il risarcimento del patito pregiudizio da occupazione detitolata ed espropriazione “sostanziale”.

Anzi, il vertersi in materia devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. implica per gli appellanti una analoga tutela dei diritti soggettivi del privato espropriato, ben potendo il neoinvestito g.a. seguire le medesime guide lines pretorie già a suo tempo abbracciate dal g.o. disapplicando gli atti nulli (nel caso di specie, la dichiarazione di pubblica utilità) e ad un tempo garantendo al privato ricorrente, nel contesto di un unico processo, la tutela risarcitoria pur in difetto di previamente (e tempestivamente) invocata tutela demolitoria.

A ragionare diversamente, ancora secondo gli appellanti, dovrebbe registrarsi una patente violazione – operata dalla novella disciplina tanto del decreto legislativo 80.98 quanto della successiva legge 205.00 – degli articoli 3, 24, 113 e 42 Cost., stante la irragionevole disparità di trattamento tra chi ha ricevuto dal g.o. tutela “disapplicativo-risarcitoria” immediata e diretta e chi, pur avendo subito una espropriazione nulla anteriormente alla ridetta novella, si trovi a dover comunque tempestivamente chiedere al giudice ex novo dichiarato competente (il g.a.) la demolizione dei provvedimenti espropriativi, funzionale al successivo risarcimento del danno.

Gli appellanti concludono pertanto per l’invocato risarcimento del danno e, in mero subordine, per la declaratoria di non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della nuova disciplina processuale, nei termini testè indicati (segnatamente, difetto di una disciplina transitoria con riferimento ad espropri consumati anteriormente al trapasso della giurisdizione dal g.o. al g.a.), con contestuale sospensione del processo e rinvio degli atti al Giudice delle Leggi.

Per le Amministrazioni resistenti e già vittoriose in prime cure, neanche a dirlo, il ricorso in appello è inammissibile ed infondato. In primis, come rileva il Comune di Palermo, gli espropriati appellanti solo nel settembre 2001, e per giunta con separato ricorso, hanno impugnato – tardivamente – la delibera di Giunta di più d’un quinquennio addietro con la quale si era provveduto da parte del Comune medesimo non solo a confermare i termini di inizio e fine espropri già previsti nel decreto assessoriale, ma financo a fissare i termini di inizio e fine lavori.

In sostanza non si ravviserebbe veruna carenza di potere espropriativo in capo alla p.a. procedente, stante la intervenuta fissazione del range temporale concernente anche la concreta realizzazione della nota palestra (oltrechè l’esproprio del relativo terreno “di insistenza”), rintracciabile nella menzionata delibera di Giunta del 31 maggio 1996, impugnata dagli appellanti solo nel 2001 (la civica amministrazione peloritana non manca nondimeno, in via meramente tuzioristica, di invocare in subordine la rivalsa nei confronti dell’Assessorato per la denegata eventualità di una condanna al risarcimento dei danni lagnati dagli appellanti).

Il Consiglio di Giustizia adito, nel rammentare la propria precedente ordinanza n.588 del 15 novembre 2001 – con la quale aveva già provveduto a chiedere lumi alla Plenaria in ordine alla nota questione della presunta pregiudizialità tra l’azione di annullamento e quella di risarcimento dei danni (la seconda non sarebbe utilmente spiccabile, secondo lo stesso Consiglio di Giustizia, senza aver prima tempestivamente ed utilmente esperito la prima) – “ritenta” la carta della remissione all’Adunanza, peraltro con riferimento ad un caso pur esso investente (come nella precedente ipotesi) una richiesta risarcitoria rapportata ad una procedura espropriativa.

La fattispecie contenziosa, lo si rammenterà, venne vagliata ed all’esito dipanata dal Supremo Consesso Amministrativo in via soprassessoria, per difetto di rilevanza in concreto della questione ai fini della decisione dell’appello nel caso di specie (si rinvia sul punto a Adunanza Plenaria, decisione n.8 del 20 dicembre 2002 con commento, su queste medesime colonne, di chi scrive: Prima l’annullamento e poi il risarcimento ? Il non liquet della Plenaria, di prossima pubblicazione nell’Annuario Consiglio di Stato – Decisioni in Adunanza Plenaria dell’anno 2002).

In occasione del “grande ritorno” della nota questione allo scandaglio del Supremo Consesso, gli appellanti espropriati, sconfitti in prime cure, insistono in particolare sulla presunta incostituzionalità tanto del decreto legislativo 80.98 quanto della successiva legge 205.00, laddove lascerebbero totalmente privo di tutela giurisdizionale il diritto soggettivo di proprietà leso – anteriormente alla relativa entrata in vigore – da un’azione amministrativa dispiegatasi in carenza di potere (asserita violazione degli articoli 24, 113 e 42 Cost. oltreché – è da intendersi – dello stesso art.3 Cost., venendo ad essere trattate in modo disomogeneo sotto il profilo della tutela giurisdizionale situazioni in sostanza omogenee, a seconda che il processo sia stato intentato prima o dopo l’entrata in vigore della nota “novella” sulla giurisdizione esclusiva al g.a. in materia di espropri).

Affermano, in particolare, di muovere al giudice degli interessi, e per esso alla sua massima istanza decisionale, non già una domanda di accertamento della illegittimità degli atti della procedura espropriativa quanto piuttosto, e ben più in radice, una declaratoria di illiceità dell’azione pubblica per carenza di potestas agendi in capo alla stessa, stante il difetto, in seno alla dichiarazione di pubblica utilità, della indicazione dei termini (e specie di quello finale) relativi ai lavori di realizzazione della plurimenzionata palestra.

Assunto il solo art.34 del decreto legislativo 80.98 quale norma di riferimento per l’attribuzione al g.a. della giurisdizione – esclusiva – in materia espropriativa, ed esclusa nel caso di specie la operatività dell’art.23.bis novellato (dall’art.4 della legge 205.00) della legge 1034.71, i privati destinatari del potere ablativo puntualizzano come ad essere stato conculcato sia stato un loro diritto soggettivo, il risarcimento della cui lesione non potrebbe atteggiarsi a diritto patrimoniale “consequenziale” nel senso della necessità in ogni caso del previo annullamento dell’atto amministrativo, quand’anche cioè quest’ultimo sia stato adottato in carenza di potere e, come tale, si sia visto privo della propria capacità “degradatoria” della posizione soggettiva vantata.

Diversamente opinando, nessun senso avrebbe per gli appellanti l’attribuzione al g.a. di una potestas iudicandi “esclusiva” anche sui “comportamenti” oltrechè sui “provvedimenti” pubblici; anzi, il passaggio della giurisdizione dall’AGO al g.a. sortirebbe il deprecabile effetto di “spuntare” in qualche modo la tutela risarcitoria dei soggetti espropriati non iure, come tali costretti in ogni caso ad impugnare nei termini un provvedimento pur nullo (e non già meramente annullabile) per riscontrata carenza di potere (nella specie, “in concreto”).

Peraltro, nel caso di specie la p.a. avrebbe perpetrato, nella veste dei diversi organi che ne hanno sostanzialmente espresso la dinamica operativa (Assessorato regionale e Giunta comunale), un illecito “bifronte”:

– commissivo, per aver portato ad esecuzione uno pseudo-provvedimento (la dichiarazione di p.u., ind. ed urgenza) reso in carenza di potere (mancavano i termini relativi ai lavori di cui all’art.13 della legge 2359 del 1865);

– ed omissivo, per non aver provveduto l’Assessorato a sollecitare ed il Comune ad adottare una delibera, resa in sede di autotutela, capace di abbattere la precedente determinazione comunale (impugnata al Tar dopo 5 anni, con autonomo ricorso, dai medesimi appellanti) giusta la quale la Giunta – organo incompetente nel caso di specie – aveva provveduto a fissare i termini di inizio ed ultimazione lavori, “dimenticati” in sede regionale.

Dopo aver richiamato, additandola come asseritamente favorevole alle relative ragioni, la recente pronuncia della IV Sezione del Consiglio di Stato n.3819 del 9 luglio 2002, ancora i ricorrenti invocano dall’Adunanza – sotto ulteriore profilo – una sospensione del processo in corso ed una remissione degli atti alla Corte costituzionale per presunta violazione degli articoli 24, 113 e 42 Cost..

Norma incriminata, stavolta, è l’art.45 comma 18° del decreto legislativo 80.98, essendo stata irragionevolmente prevista solo con riferimento all’ex “pubblico impiego” (cfr precedente comma 17°) una fase di transizione nel passaggio della potestà giurisdizionale dal g.a. al g.o., senza che analoga previsione abbia interessato il contemporaneo transito in senso opposto, dal g.o. al g.a. (giurisdizione esclusiva), delle controversie in materia di urbanistica, espropriazione e connesso risarcimento danni, pur attinenti a “questioni” pregiudizievoli anteriori al 30 giugno 1998 (si tratta peraltro di questione “nuova”, come l’Adunanza non tarda ad evidenziare nel contesto della propria narrativa in punto di fatto).

Resistono con successo le Amministrazioni appellate, e all’Adunanza non resta che provvedere tosto al deposito del dispositivo di rigetto dell’appello, dopo aver qualificato la controversia come collocabile nella casella normativa di cui all’art.23.bis comma 1° lettera b) della legge 1034.71 (c.d. rito accelerato).

2.- La decisione della Plenaria.

L’interesse, come è ovvio, si concentra tutto nel corredo motivazionale della decisione chiosata, movente dal più autentico petitum avanzato dagli appellanti già ricorrenti in prime cure; una istanza di tutela imperniatesi – sulla scia di molteplici, analoghe iniziative giurisdizionali in passato tradizionalmente promosse innanzi al g.o. – sulla richiesta di risarcimento dei danni patiti in conseguenza di una attività pubblica espropriativa asseritamente dispiegata in carenza di potere (palesandosi la dichiarazione di pubblica utilità priva dei noti termini di inizio ed ultimazione lavori), prescindendo conseguentemente dalla impugnativa degli atti ablativi assunti, del resto, come nulli e “non degradatori”, piuttosto che come annullabili.

In sostanza, puntualizza il Supremo Consesso Amministrativo, le parti private destinatarie del potere espropriativo gli chiedono – né più né meno di come avrebbero fatto in passato (prima del noto trapasso di giurisdizione) al g.o. – di disapplicare atti amministrativi nulli perché adottati in carenza di potere (non tempestivamente impugnati e previamente annullati), e conseguentemente di provvedere in via immediata e diretta al risarcimento del danno dai medesimi patito.

L’Adunanza non può pertanto omettere di far menzione del celebre contrasto che ha – nel preterito – opposto la Cassazione a Sezioni Unite (giudice della giurisdizione) al Consiglio di Stato; la prima – differentemente dal secondo – propensa ad assumere la sussistenza di una carenza di potere (con connessa potestas iudicandi del g.o.) non già solo nei casi di mancata attribuzione del medesimo, in “astratto”, alla p.a. da parte del legislatore, ma financo, e vieppiù, nelle ipotesi in cui il ridetto potere pubblico, pur attribuito in astratto all’Amministrazione, fosse in “concreto” privo di taluni dei presupposti per il relativo esercizio, perdendo in queste evenienze la propria capacità “degradatoria” del diritto soggettivo ad interesse legittimo.

Ricordata in particolare, a titolo esemplificativo delle due opposte opzioni ermeneutiche, la decisione delle Sezioni Unite n.4116 del 17 giugno 1988 e quella del Consiglio di Stato, Sezione, IV, del 30 novembre 1992, il Collegio si sofferma quindi su quella inveteratamente abbracciata dal Giudice Amministrativo d’appello ed intesa a ritenere nulli i soli atti e provvedimenti amministrativi adottati in carenza di potere “astrattamente” intesa (difetto di attribuzione del ridetto potere ad opera del legislatore), veicolando, per converso, sui binari della illegittimità-annullabilità (e della connessa necessità di tempestiva impugnazione nei termini da parte del privato che se ne assuma leso) quelle determinazioni pubbliche comunque espressione di un potere legalmente deferito all’Amministrazione, e nondimeno prive di un qualunque “concreto” presupposto di legittima adozione.

Una convinzione, si puntualizza, recentissimamente confermata dalla stessa Adunanza in seno alla già rammentata decisione n.8 del 2002, laddove proprio l’atto declaratorio della pubblica utilità di un’opera pubblica – pacificamente fondante l’ulteriore potere espropriativo – è stato additato, quand’anche privo della fissazione d’una durata massima del procedimento espropriativo, non già nullo ma meramente annullabile (e come tale necessario oggetto di tempestiva impugnazione innanzi al g.a.).

Il Collegio, dopo aver ribadito pienamente (e brevemente, al fine di evitare tediose ripetizioni, peraltro in difetto di argomentazioni tali da sospingere ad una rimeditazione dell’argumentum) la posizione esplicitata sul punto nel precedente in parola (n.8 del 2002), prende quindi a confermare la giustezza delle statuizioni del Tar Palermo impugnate, a cominciare dalla affermazione della potestas iudicandi del g.a. con riferimento ad un catalogo di controversie, quelle espropriative e connesse risarcitorie, pienamente rientranti nell’ambito della materia “urbanistica”, con conseguente operatività degli articoli 34 e 35 (novellati) del decreto legislativo 80.98.

“Del pari legittimamente”, prosegue il Supremo Consesso Amministrativo, il Tar Palermo – nel richiamare la pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana n.296 del 14 giugno 2001 – ha ribadito la propria giurisdizione sulla controversia risarcitoria de qua a mente dell’art.7 comma 3° della legge 1034.71 (siccome novellato dall’art.7 della legge 205.00), stando al quale sono attribuite al giudice amministrativo tutte le domande di risarcimento del danno rientranti nell’ambito della propria giurisdizione, è da intendersi tanto di legittimità, quanto esclusiva, quanto di merito (ammesso che quest’ultima effettivamente compendi un tertium genus rispetto alle prime due).

“Senza fondamento”, insiste l’Adunanza, gli appellanti avrebbero contestato questa opzione ermeneutica abbracciata dal Tar in prime cure; opzione sulla scorta della quale la domanda risarcitoria avanzata dalle parti private medesime è stata dichiarata inammissibile per non essere stata la stessa preceduta da una tempestiva richiesta di annullamento degli atti espropriativi, alla volta di una improbabile tutela “autonomamente risarcitoria”.

Si tratta del passaggio “chiave” della decisione, l’Adunanza dichiarando expressis verbis di approvare, sotto il profilo giuridico, un decisum di prime cure che ha provveduto a dichiarare inammissibile una domanda risarcitoria autonomamente proposta in connessione con una fattispecie espropriativa, (deferita come tale alla giurisdizione esclusiva del g.a.) senza una previa, tempestiva impugnazione dell’atto illegittimo additato come elemento dal quale è poi gemmato il subito danno.

“E’ all’evidenza insostenibile”, prosegue il Collegio, che si predichi nell’ambito della giurisdizione esclusiva la inconfigurabilità di atti autoritativi “degradatori” (e, con essi, degli interessi legittimi che vi si giustappongono), sostenendo la sola isolabilità di situazioni giuridiche soggettive tutelabili “come un diritto soggettivo pieno”; proprio la VI Sezione anzi, in una sua recente decisione (n.426 del 2003), ha sostenuto come il fatto che ci si trovi al cospetto di una controversia affidata alla giurisdizione esclusiva del g.a. non implichi il relativo inesorabile vertere su di un diritto soggettivo, potendo l’iniziativa giurisdizionale essere intesa, all’opposto, a salvaguardare un interesse legittimo.

In questa ultima evenienza, puntualizza il Supremo Consesso Amministrativo plaudendo al conforme decisum di prime cure:

a) i poteri del giudice amministrativo al quale si chiede tutela, ancorché in sede di giurisdizione esclusiva, non sono i medesimi spendibili nell’evenienza in cui si invochi protezione per un diritto soggettivo;

b) è necessario esperire una previa azione di annullamento onde poter ammissibilmente invocare il risarcimento del danno per lesione inferta al detto interesse;

c) l’eventuale azione risarcitoria autonomamente intrapresa è destinata a gonfiare la non modesta schiera di decisioni di inammissibilità dei ricorsi giurisdizionali innanzi al Tar.

Né potrebbe, precisa il Collegio stigmatizzando le difese degli appellanti privati espropriati, sostenersi – come pure quelli avevano fatto, peraltro solo nella memoria conclusiva innanzi alla Plenaria – che ci si trovi nel caso di specie dinanzi ad un mero comportamento illecito dell’Amministrazione (commissivo ed omissivo nel senso precisato in punto di fatto: esecuzione di una dichiarazione di p.u. regionale illegittima e mancata adozione di un provvedimento di autotutela comunale capace di elidere la solo successiva fissazione da parte dell’Amministrazione municipale dei termini concernenti i “lavori”, in un primo momento caduti nell’oblio assessoriale).

A ragionare in tal modo, non vi sarebbe episodio amministrativo, nel contesto della giurisdizione esclusiva come di quella di legittimità, non riconducibile ad un surrettizio “comportamento” della p.a., sub specie attizia; il vero è che dinanzi a provvedimenti autoritativi si configurano interessi legittimi anche se il potere giurisdizionale del g.a. si connota in senso “esclusivo”, con conseguente necessità del previo attacco ed annullamento in sede demolitoria dell’atto illegittimo dannoso onde, successivamente, spiccare azione risarcitoria “conseguente”.

Viene quindi “cassata” dall’Adunanza l’ipotesi del possibile difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in materia di risarcimento del danno espropriativo – ventilata solo in memoria finale dagli appellanti, peraltro con l’apparente consenso della controparte pubblica – sulla scorta della asserita non riconducibilità della materia degli espropri a quella dell’urbanistica scolpita nell’art.34 del decreto legislativo 80.98.

E’ sufficiente al Collegio ben interpretare la decisione della IV Sezione n.3819 del 2002, richiamata dagli appellanti medesimi a suffragio della ridetta opzione ermeneutica pro-AGO, rammentando come la stessa abbia effettivamente attribuito al giudice ordinario la potestas iudicandi, ma con riferimento al solo caso di occupazione dei terreni privati operata in assoluto difetto di una dichiarazione di pubblica utilità (sine titulo), e non già in presenza di una dichiarazione pur sussistente, e nondimeno viziata per mancata indicazione dei termini di cui all’art.13 della legge 2359 del 1865.

Trascorrendo alfine dalle pur emblematiche enunciazioni di principio alla fattispecie concreta sottoposta al relativo scandaglio, l’Adunanza afferma come incontestato tra le parti il pieno rispetto dal parte della p.a. espropriante tanto dei termini – fissati dall’Assessorato e successivamente confermati dalla giunta municipale peloritana – per le ablazioni quanto di quelli – “dimenticati” dall’Assessorato e “ripescati” dal Comune – concernenti l’inizio e l’ultimazione dei lavori di realizzazione dell’opus sportivo.

E’ proprio dalla deliberazione giuntale di fissazione dei termini sui lavori datata 31 maggio 1996, tardivamente impugnata con separato ricorso dagli appellanti, che il Supremo Consesso prende le mosse per affermare – nella sostanza – come la ventilata incompetenza in capo all’Amministrazione municipale non avrebbe potuto che ridondare in illegittimità – annullabilità, e non già in radicale nullità, della ridetta delibera.

I privati espropriati avrebbero allora dovuto, pregiudizialmente rispetto alla domanda di risarcimento del danno, impugnare tosto (nei noti termini di decadenza) la delibera comunale tacciata di incompetenza, e ciò “….secondo un consolidato indirizzo” del Consiglio che l’Adunanza dichiara esplicitamente di ribadire, “…riconoscendone la fondatezza per la sua piena aderenza alla ratio della riforma, culminata con la legge 205 del 2000…” con la quale il legislatore ha attribuito, non a caso, al g.a. la cognizione “anche sul risarcimento del danno”, senza alcuna distinzione tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva.

Il conforto alla ridetta presa di posizione viene ritratto da due recenti decisioni a Sezioni semplici, una della IV (n.952 del 2002) e l’altra, più recente, della VI (n.3338 del 2002), stando alle quali essendo stata “…concentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria…” che significativamente l’Adunanza definisce “conseguente”, “…non è possibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità dell’atto non impugnato nei termini decadenziali al solo fine di un giudizio risarcitorio…”, onde, pur potendo l’azione risarcitoria essere proposta “…sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma…”, essa può predicarsi ammissibile solo a condizione “…che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento…”, non essendo consentito al g.a. “…di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”, ovverosia che non abbiano la normativa natura di regolamenti.

Operate queste dirompenti affermazioni, il Supremo Consesso riconosce ad abundantiam – stante in ogni caso l’intempestivo attacco sferrato alla relativa delibera – la competenza della Giunta Municipale palermitana a disporre, integrando la precedente determinazione assessoriale, i termini di inizio ed ultimazione lavori, compendiando il Comune in questione l’ente destinatario del progetto finanziato in sede regionale.

Del resto, prosegue il Collegio, una volta avuta contezza nel corso dell’udienza del 5 giugno 2001 – e per bocca dell’Avvocatura comunale – del provvedimento, fino ad allora asseritamente sconosciuto, con il quale a suo tempo (31 maggio 1996) la Giunta palermitana aveva fissato i ben noti termini afferenti ai lavori, la difesa degli appellanti avrebbe dovuto – previa richiesta di un termine all’uopo – impugnare tempestivamente il detto provvedimento avvalendosi dei motivi aggiunti, siccome previsti dall’art.21 comma 1° della legge 1034.71 novellato dalla legge n.205.00.

Ed invero, puntualizza significativamente l’Adunanza, possono essere attaccati attraverso il semplificatorio strumento dei motivi aggiunti non già solo i provvedimenti ulteriori adottati, in pendenza di un ricorso, tra dall’Amministrazione e concernenti le medesime parti (pubblica e privata), ma anche quelli che, ferma la ridetta connessione soggettiva e oggettiva, appartengano al passato ma siano stati conosciuti dalla parte interessata ad attaccarli (quella privata) nel corso del giudizio.

Il fatto che l’impugnativa della delibera del 1996 sia stata spiccata dai privati espropriati, ancorché (a quanto pare) nei termini rispetto alla intervenuta conoscenza sopravvenuta, in separato ed autonomo giudizio innanzi al Tar Palermo piuttosto che avvalendosi dei motivi aggiunti appare pertanto al Collegio circostanza capace di escludere l’ammissibilità dell’azione risarcitoria intentata in un processo (quello originario) che è e resta comunque diverso da quello nell’economia del quale si è provveduto ad attaccare (in via successiva e peraltro sotto il mero e formale profilo dell’incompetenza) il provvedimento assunto come lesivo, quale che potrà essere l’esito di questo ulteriore ed autonomo giudizio demolitorio.

Non resta, al Collegio, che incorniciare la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata dalle parti private ed appuntantesi sull’art.45 comma 18° del decreto legislativo 80.98, laddove non sono state escluse dal trasferimento alla cognizione del g.a. – similmente a quanto è accaduto, alla stregua del precedente comma 17° ed in materia di ex “pubblico impiego” trasferito al g.o., per le questioni afferenti al rapporto di lavoro anteriori al 30 giugno 1998 – tutte quelle controversie pur intentate dopo l’entrata in vigore del ridetto decreto legislativo, e tuttavia concernenti diritti soggettivi lesi da procedure espropriative anteriormente alla operatività precettiva (data di entrata in vigore) in parola (appunto, il 30 giugno 1998).

In realtà, precisa l’Adunanza, al di là della sostanziale genericità con la quale si è censurata la potenziale frizione della norma denunciata con gli articoli 24, 113 e 42 Cost., gli appellanti parrebbero avere inteso più correttamente orientare l’attenzione del Supremo Consesso prima, e del Giudice delle Leggi poi, verso una presunta irragionevole disparità di trattamento e connessa violazione dell’art.3 comma 1° Cost tra il “trapasso” del pubblico impiego dal g.o. al g.a., legato al momento in cui la questione controversa è sorta, e quello dell’urbanistica, esproprio, servizi pubblici e relative questioni risarcitorie – all’opposto – dal g.o. al g.a., legato al momento di concreta instaurazione della controversia.

Si è trattato peraltro, conclude l’Adunanza di una scelta discrezionale del legislatore, come tale incensurabile, avendo il medesimo ritenuto – solo con riferimento al c.d. “pubblico impiego” privatizzato (e non anche in relazione alle materie ex novo attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a., ivi compresa quella risarcitoria) – di derogare all’art.5 del cpc sulla c.d. perpetuatio jurisdictionis, ricollegando il passaggio delle consegne dal g.a. al g.o. non già al momento di primigenia instaurazione del giudizio, quanto piuttosto a quello di concreto radicarsi della causa petendi, necessariamente posteriore al 30 giugno 1998 anche al fine di gettare un salvagente all’AGO, prevedibilmente a rischio di annegamento tra i flutti del contenzioso lavoristico pubblico neoattribuitogli.

3.- Spunti di riflessione.

Dinanzi a questa “storica” pronuncia, a lungo attesa da chi – indefesso pellegrino – percorre i difficili sentieri del diritto amministrativo sostanziale e processuale, gemmano spontanee (e salvo approfondimenti) considerazioni “a caldo” di carattere storicistico, quasi ci si trovasse al cospetto di una sorta di chiusura di ciclo o, il che è lo stesso, di quadratura del cerchio.

Viene voglia allora di rammentare come la disapplicazione ed il risarcimento del danno, quantomeno innanzi all’AGO, siano sempre stati “mezzi parenti”.

Con l’avvento della legge abolitrice del contenzioso amministrativo – siamo all’indomani della nota svolta “liberale” di cui alla legge 2248 del 1865 all.E – il g.o. può solo disapplicare l’atto amministrativo. E in un primo momento lo fa sovente, accoppiando al tamquam non esset del provvedimento pronunce risarcitorie a favore del privato che ne abbia invocato la tutela (l’unica ammissibile a quei tempi).

Viene poi l’epoca dei rimorsi; impossibile continuare a dire che l’atto è come se non ci fosse, erogando il ristoro del danno, senza smentire al tempo stesso lo stesso concetto di Amministrazione come quid ontologicamente diverso rispetto alla giurisdizione. Montesquieu fa scuola, ed il g.o. prende ad arretrare dinanzi al provvedimento amministrativo dannoso, utilizzando l’unico strumento a sua disposizione, il “diniego di risarcimento”.

Di qui le note preoccupazioni “spaventiane” sulla scarsa tutela garantita alla sempre più ampia sfera degli “affari non compresi” (art.3), il cui perimetro si allarga pericolosamente a tutto svantaggio dei più nobili “diritti” (art.2), presidiati da una tutela risarcitoria via via palesantesi come meramente formale.

La storia nota che segue è la nascita del Consiglio di Stato e la sua successiva (e, in un primo momento, faticosa) attestazione nel novero delle giurisdizioni, quale garante degli “interessi”, giustapposti ai c.d. diritti. Dopo mille disavventure, si giunge al 1949, quando le Sezioni Unite, Supremo giudice della giurisdizione, affermano che la carenza di potere implica diritti soggettivi e potere disapplicatorio del g.o., mentre l’illegittimo esercizio della potestà va associato ad interessi legittimi e potere demolitorio del g.a. medesimo, fatti salvi i casi (allora parvi) di giurisdizione esclusiva.

In questa mutata prospettiva difatti, ce lo hanno insegnato i più illustri tra i processualamministrativisti, se il g.o. potesse continuare a disapplicare nei medesimi termini in cui faceva ante-1889, la stessa impalcatura diadica delle giurisdizione dovrebbe conseguentemente assumersi in discussione, se non proprio scardinata.

Ecco allora che il g.o. può disapplicare laddove vesta la “divisa” penale, o nel caso di mere liti tra privati “interessate” da atti amministativi, ovvero ancora al cospetto dell’esercizio ex parte publica di un potere non conferitole dalla legge (carenza di potere in astratto); diversamente opinando, e ventilando un potere disapplicativo generale ai sensi dei pur vigenti articoli 4 e 5 della vecchia legge unitaria, con contestuale risarcimento del danno, quand’anche in presenza di atti meramente “illegittimi” (seppure fondati su un potere legalmente attribuito all’Amministrazione), si finirebbe col negare quella stessa giurisdizione del g.a. a lungo invocata dai giuristi di fine XIX secolo ed alfine introdotta nel sistema.

In sostanza, il g.o. non disapplica (e non risarcisce) in presenza di atti illegittimi-annullabili (a differenza di quanto accade al cospetto di atti illeciti-nulli per carenza di potere) semplicemente perché non ha il potere giurisdizionale che lo autorizza a farlo, appartenendo il detto potere al giudice amministrativo.

E quest’ultimo ? Lui disapplica ?

Giammai potrebbe. Consentire al g.a. di disapplicare un provvedimento illegittimo e risarcire coevamente il danno comporterebbe vanificare la sussistenza dei ben noti termini di impugnativa del provvedimento, cristallizzati dapprima nell’art.28 del t.u.n.638 del 1907, poi nell’art.12 del r.d. 2840 del 1923, quindi nell’art.36 del t.u. 1054 del 1924 e, infine, nell’art.21 della legge 1034.71.

Certo, un discorso particolare va fatto per la giurisdizione esclusiva; potendosi configurare tanto diritti quanto interessi, il problema che – specie in materia di pubblico impiego – il legislatore ha ritenuto di risolvere “facendolo uscire dalla porta” dell’attribuzione ad un unico giudice (per l’appunto, quello amministrativo) di tutte le controversie afferenti ad una certa “materia”, “rientra dalla finestra” dei concreti poteri del g.a.: al cospetto di interessi legittimi lo stesso soffrirà i medesimi limiti disapplicativi di cui alla giurisdizione di legittimità, dovendo il ricorrente privato necessariamente impugnare il provvedimento nei termini di legge invocandone la demolizione; dinanzi a diritti soggettivi la carenza di potere, a rigore, potrebbe giustificare la disapplicazione anche del Tar (e del Consiglio di Stato), salvo poi vedere che debba realmente intendersi per “carenza di potere” (solo in astratto ? Anche in concreto?).

E sì perché a lungo – come non manca di rammentare la dotta pronuncia in chiosa – se per Piazza Cavour, giudice della giurisdizione, la p.a. è da ritenersi carente di potere non già solo quando nessuna norma di legge le attribuisca il detto potere, ma anche allorché la stessa venga, anche in via sopravvenuta, a trovarsi in difetto di uno dei presupposti per il relativo esercizio (tipico proprio il caso della scadenza dei termini per espropri e lavori siccome fissati in sede di dichiarazione di pubblica utilità ex art.13 della legge 2359 del 1865); per la non lontana Piazza Capo di Ferro solo la prima ipotesi è realmente idonea a fondare il potere disapplicativo (e contestuale risarcitorio del giudice ordinario), mentre la seconda – c.d. carenza di potere in concreto – è più verosimilmente da ricondursi al binario della “illegittimità – demolibilità nei termini” del provvedimento o, detto altrimenti, alla giurisdizione del g.a.

E’ questo lo stato dell’arte quando, nel corso degli anni 90’

– il g.a. amministrativo da un lato prende a disapplicare i regolamenti contrari alle leggi e, seppure timidamente, gli atti amministrativi (specie generali) contrari alle disposizioni sopranazionali;

– la Corte di Cassazione (e quindi il g.o. nella sua massima espressione) dall’altro decide che gli interessi legittimi anche pretensivi sono passibili di tutela risarcitoria delle relative, eventuali lesioni (sentenza n.500.99), potendo l’AGO risarcire disapplicando il provvedimento amministrativo “illegittimo” che, per parte sua, non costituisce automatica dimostrazione di colpa pubblica.

E’ in specie quest’ultima affermazione a giganteggiare consentendo al g.o., adito all’uopo dal privato, di tornare in qualche modo, e per autorevolissima via pretoria, sulle medesime posizioni di potere detenute prima dell’avvento del Consiglio di Stato (1889), nel vigore della nota L.A.C.

Interviene allora il legislatore (che già nel 1998, in veste delegata, aveva ampliato la giurisdizione esclusiva del g.a., estendendola tra le altre alle materie dei servizi pubblici e dell’urbanistica, quest’ultima in qualche modo riferibile anche agli espropri, e devolvendo ad un tempo il vecchio “pubblico impiego” ormai privatizzato al g.o.); con la legge 205.00, viene sostituita la prima parte dell’art.7 comma 3° legge 1034.71, onde, con disposizione a detta dei più anodina, il Tar “…nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

Ecco allora il quadro che segue;

a) nelle materie in cui non sussiste né giurisdizione esclusiva del g.a., né giurisdizione esclusiva del g.o., occorre guardare al “faro” del ’49, e verificare se v’è o meno carenza di potere (salvo poi constatare il noto contrasto tra il relativo atteggiarsi meramente “astratto”, ovvero puntualmente “concreto”), con gli effetti disapplicativi e risarcitori summenzionati;

b) nelle materie di giurisdizione esclusiva attribuite al g.o. questi può disapplicare e risarcire;

c) nelle materie di giurisdizione esclusiva del g.a., ed in quelle nelle quali, sempre guardando al 1949, lo stesso ha giurisdizione di legittimità, vige il nuovo art.7 della legge Tar, tutto da interpretare in termini di possibile disapplicazione e risarcimento del danno anche a prescindere dalla tempestiva impugnazione dell’atto.

E’ la nota questione della c.d. pregiudiziale amministrativa che l’Adunanza in epigrafe, sulla scorta del – per vero, difficilmente contestabile novello dato normativo – risolve escludendo in radice la possibilità per il g.a. di disapplicare un provvedimento autoritativo e “degradatorio”, tanto in sede di giurisdizione esclusiva che di legittimità, allorché ci si trovi dinanzi ad interessi legittimi (e non già a diritti soggettivi, circostanza peraltro ventilabile solo con riferimento ai pur rilevantissimi casi di giurisdizione esclusiva).

Non si prende posizione qui sulla figura dell’interesse legittimo non tanto e non solo perché lo si è fatto in un lavoro di imminente pubblicazione ed al quale sia consentito sin d’ora rinviare (“Dall’interesse legittimo al diritto condizionato”), quanto piuttosto perché, a veder bene, il dato normativo appare inequivocabilmente sospingere l’interprete verso i più estremi (e coerenti) precipitati esegetici dell’opzione abbracciata dal Supremo Consesso Amministrativo, suggerendo la necessità di una previa impugnativa dell’atto amministrativo financo nel caso in cui, dinanzi al g.a., si faccia valere un diritto soggettivo fronteggiante una autentica carenza di potere; con conseguente elisione della stessa necessità di verificare se dell’una o dell’altra figura realmente si discorra nel singolo caso di specie.

Congiurano in questa direzione – a testimonianza della bontà ermeneutica che assiste l’iter motivazionale dell’Adunanza – quantomeno due emergenze che affiorano dal diritto positivo.

A) Se l’interpretazione letterale ha un senso, e lo ha – preponderante – almeno fino al permanere in vigore nel sistema dell’art.12 delle Preleggi, il Tar ed il Consiglio di Stato conoscono, nell’ambito della relativa giurisdizione, “anche” (è evidenziato in seno alla pronuncia chiosata) di tutte le questioni relative all’”eventuale” risarcimento del danno (pur in forma specifica), ed agli “altri” diritti patrimoniali consequenziali.

Altrimenti detto, in seno alla medesima giurisdizione esclusiva, ed al cospetto di un atto adottato in carenza di potere, “anche” il risarcimento del danno è garantito al privato (oltre, è evidente, all’annullamento del ridetto atto); un risarcimento che, peraltro, non è certo, ma meramente “eventuale”, e rientra – quale species – nel genus dei diritti patrimoniali “consequenziali”, come dimostra ancora la particella “altri”.

B) Restano pur sempre in vigore, fino a diversa opzione parlamentare o governativa all’uopo:

– l’art.21 comma 1° della legge 1034.71 (sul punto non inciso dalla novella del 2000), “norma di procedura” (cfr il Titolo III della legge, che lo annovera) secondo il cui chiaro disposto, senza distinzioni tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva, “il ricorso deve essere notificato…all’organo che ha emesso l’atto impugnato….entro il termine di 60 giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuto la notifica o ne abbia comunque avuta piena conoscenza…”;

– l’art.36 comma 1° del r.d. 1054.24 (anch’esso non coinvolto nella recente riforma), seconda (dopo l’art.35) delle disposizioni dedicate al “procedimento innanzi al Consiglio di Stato” (cfr.il Titolo III, capo II del provvedimento in parola) onde, anche in questo caso senza distinzioni tra le ipotesi di giurisdizione esclusiva o di “mera legittimità”, “fuori dei casi nei quali i termini siano fissati dalle leggi speciali, relative alla materia del ricorso, il termine per ricorrere al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale è di giorni 60 dalla data in cui la decisione amministrativa sia stata notificata….o dalla data in cui risulti che l’interessato ne ha avuta piena cognizione”.

Piaccia o no il dato normativo menzionato, nel relativo combinarsi, depone nell’unico senso esegetico possibile, ribadito (e non poteva del resto essere altrimenti) dalla Plenaria con la pronuncia in epigrafe: quando il soggetto chiamato ad erogare tutela, anche risarcitoria, è il giudice amministrativo, e c’è di mezzo un atto adottato dall’Amministrazione – in presenza o in carenza di potere, coinvolgente diritti o interessi (ammesso che tale distinzione abbia ancora il noto senso) – il ridetto provvedimento va impugnato nei termini, potendosi eventualmente (ed al più) ammettere un’azione risarcitoria autonoma solo successivamente a tale tempestivo gravame.

Nel diverso caso in cui il provvedimento lesivo sia stato conosciuto a posteriori rispetto alla spiccata azione risarcitoria, dovrà poi essere tosto attivato lo strumento dei motivi aggiunti nel medesimo processo, stante la accessorietà (“anche”), la eventualità e la consequenzialità della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria.

Assodato ormai come solo un intervento ex professo del legislatore, non registratosi in occasione della nota “miniriforma” del 2000, potrebbe definitivamente sganciare l’azione risarcitoria dalla previa, tempestiva azione demolitoria “rivisitando” gli articoli 21 della legge TAR e 36 del t.u. sul CDS, oltrechè rimettendo mano all’art.7 della ridetta legge 1034.71, resta da vedere quale ruolo residui in capo alle Sezioni unite della Cassazione, che tale disancoramento avevano autorevolmente ventilato in via pretoria con la celebre pronuncia n.500 del 1999, dando l’abbrivio alla girandola delle novità sul punto.

Quelle Sezioni Unite che a tutt’oggi (e sin dal 1877) compendiano il c.d. giudice “dei conflitti” (ovvero della giurisdizione), ed alle cui pronunce “regolatorie” della potestas iudicandi il Consiglio di Stato non potrebbe comunque abdicare, come ha recentemente rammentato il Presidente De Roberto nel noto discorso del 14 marzo 2003 sullo stato della giustizia amministrativa innanzi alle più alte cariche dello Stato.

Orbene alla Corte residua primariamente, sulla scorta del dato positivo di riferimento nelle attuali coordinate spazio-temporali, delimitare i confini delle materie di giurisdizione esclusiva, tanto del giudice ordinario quanto di quello amministrativo, restando pur sempre fermo che, una volta deciso che è quest’ultimo a dover dipanare le controversie afferenti ad una data materia (siccome individuata dalla Corte regolatrice), per invocarne il risarcimento del danno non potrà che provvedersi alla tempestiva impugnazione degli atti e provvedimenti coinvolti nel “problema amministrativo” di volta in volta considerato.

Residua, ancora, laddove non si riscontri la “esclusività”della potestas iudicandi in capo all’uno o all’altro giudice, stabilire a chi dei due (g.a. o g.o.) spetti sciogliere la singola vertenza, verosimilmente sulla scorta del collaudato criterio del c.d. petitum sostanziale (in sostanza, la causa petendi).

In queste ipotesi, sarà con ogni probabilità il doppio binario “carenza – illegittimo esercizio” del potere a guidare la Suprema Corte nell’opera di identificazione del giudice competente che, ove compendiantesi nel g.o., autorizzerà una disapplicazione dell’atto pur in difetto di una previa, tempestiva impugnazione del medesimo.

Ove, all’opposto, venga additato il g.a. quale concreto titolare della potestas iudicandi, scatteranno le disposizioni di legge sopra menzionate “imponenti” il previo attacco demolitorio, nei termini decadenziali, del provvedimento, quale domanda principale rispetto a quella, “accessoria”, di risarcimento del danno.

Una situazione che non dovrebbe far poi luogo a troppi inconvenienti, non già solo per i precipitati di certezza giuridica che ne discendono, mai poco commendevoli – mette conto rammentarlo – in presenza di un interesse pubblico comunque da perseguire (pur senza pretermettere, in termini di salvaguardia, quello privato concomitante); ma anche perché, per riprendere ancora le recenti parole del Presidente del Consiglio di Stato, non consta che nel corso dei decenni l’Istituto, e con esso la giustizia amministrativa tutta – pur nella indubbia esiguità/originalità delle tecniche di tutela adottate – abbiano mal svolto il ruolo, legislativamente tributatogli, di garanti delle posizioni giuridiche soggettive affidate alla relativa cura giurisdizionale.

Non sarà, insomma, il neoacquisito potere risarcitorio a scalfire – semmai, anzi implementandola – questa inveterata vocazione tuzioristica.

— *** —

V. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 26 marzo 2003 n. 4

Note

L'articolo Per l’Adunanza, ormai è chiaro: il G.A. non “risarcisce disapplicando”, ma “demolisce risarcendo” proviene da Giustamm.

Il fatto

Un tranquillo Comune della Trinacria, Partinico, travolto dalla palingenesi urbanistica, adotta un nuovo piano regolatore sul fondamento del quale vengono assegnate ad una società Cooperativa – con delibera all’uopo – talune aree a fini di realizzazione di un programma costruttivo (n.22 abitazioni) in località “Bisaccia”, contestualmente dichiarando la pubblica utilità, l’indifferibilità e l’urgenza del ridetto opus edificatorio.

Segue l’autorizzazione – erogata dal competente capo settore “lavori pubblici” dell’Amministrazione civica di riferimento – a concretamente introdursi nei terreni de quibus, appartenenti a privati proprietari e destinati all’espropriazione, onde redigere rituale stato di consistenza.

I menzionati proprietari vengono contestualmente resi edotti della divisata, imminente occupazione d’urgenza dei terreni medesimi.

Tanto la delibera di assegnazione delle aree alla Cooperativa e contestuale declaratoria di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza del programma costruttivo (163 del 1999) quanto la successiva autorizzazione all’accesso finalizzato alla redazione dello stato di consistenza (6 del 2000) ed il connesso avviso di occupazione vengono impugnati innanzi al locale Tar (Palermo) dalle parti dominicali private, in numero complessivo di cinque.

Oltre alla demolizione di tutti i provvedimenti oggetto di censura, i ricorrenti invocano anche il risarcimento dei danni che l’adozione di tali provvedimenti avrebbe loro cagionato.

Il Collegio di prime cure – in forma “abbreviata” ai sensi del c.d. decreto “sbloccacantieri” (art.19 comma 2° del dl 67.97, convertito nella legge 135.97) – mentre dichiara irricevibile per presunta tardività il gravame interposto dalla più parte dei proprietari espropriandi (4), accoglie nel merito quello attivato da uno di essi (tal Salvia): in particolare, l’Amministrazione comunale avrebbe omesso di comunicargli l’avvio del procedimento espropriativo (con conseguente violazione dell’art.7 della legge 241.90), sottraendosi altresì al dovere di fissare, in sede di declaratoria di pubblica utilità del noto programma costruttivo, i termini iniziali e finali di lavori ed espropri, siccome previsto dall’art.13 della legge 2359 del 1865.

Si appella la Cooperativa innanzi al Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana chiedendo invano, in sede cautelare, la sospensione della esecutività della sentenza impugnata e sollecitando le difese delle parti appellate le quali – tutte – ripropongono anche la domanda risarcitoria già formulata in prime cure oltre a resistere, in prima battuta, al merito dell’iniziativa impugnatoria riconducibile alla Cooperativa in parola.

Il Consiglio di Giustizia, denegata la chiesta tutela parentetica, minuziosamente parcellizzata la base decisionale della composita vertenza ed isolate alfine quattro questioni giuridiche idonee a far luogo ad altrettanti, possibili contrasti giurisprudenziali, rimette la decisione dell’appello all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art.5 comma 4° del decreto legislativo 554.48 (ord. n.588 del 2001).

Più nel dettaglio:

1) la sentenza del Tar palermitano fu pubblicata vigente l’art.19 comma 3° del menzionato decreto legge 67.97; in occasione della notifica dell’atto di appello da parte della società Cooperativa assegnataria delle aree era invece già pienamente operativo nel sistema l’art.4 comma 1° della legge 205.00 (alias art.23.bis della legge 1034.71); il dubbio amletico investe la tempestività (o la intempestività) di un gravame che sia stato notificato prima della scadenza del termine lungo (quand’anche dimidiato) previsto dalla prima disposizione, ma oltre il termine di 120 giorni previsto dalla seconda (lo si ribadisce, ormai in vigore all’atto della notifica della ridetta impugnazione);

2) allorché l’opera della quale viene dichiarata la pubblica utilità debba sorgere su aree oggetto di un PEEP (piano per l’edilizia economica e popolare: legge 167.62, art.9), ovvero di un programma costruttivo (legge 865.71, art.51), è discusso se la delibera alla quale è riconducibile tale declaratoria di p.u. (e che dà alla luce, rispettivamente, il PEEP ovvero il programma costruttivo) debba recare i termini di inizio ed ultimazione di espropri e lavori di cui all’art.13 della legge 2359 del 1865;

3) ancora, sempre nei casi in cui venga dichiarata la pubblica utilità di un’opera di edilizia economica e popolare (ex art.6 della legge 167.62), secondo una opzione ermeneutica da taluni contrastata (peraltro sulla scorta di precedenti giurisprudenziali affatto opachi e pulviscolari) occorrerebbe comunque la trasmissione ai proprietari espropriandi di una comunicazione di avvio del procedimento espropriativo;

4) infine – ed è senz’altro questa la questione di maggior “peso” sistematico, stante anche la nota polifonia di voci che la animano – è discussa e merita una autorevole presa di posizione del Consiglio in Adunanza Plenaria la questione se l’azione risarcitoria scaturente da presunta lesione di interesse legittimo possa essere spiccata anche nel caso in cui il ricorso demolitorio sia stato intempestivo; o, il che è lo stesso, se sussista la c.d. “pregiudiziale d’annullamento” (rectius, “d’impugnazione”) rispetto alla ridetta azione di risarcimento danni.

L’intero compendio di “sudate carte” è già a Palazzo Spada quando la Cooperativa appellante, con memoria all’uopo, prende posizione proprio sulla domanda risarcitoria riproposta in appello da tutte le parti private (ivi comprese quelle il cui ricorso fu dichiarato irricevibile per tardività in prime cure), appoggiando il proprio, pertinente impianto difensivo su due argomentazioni ritenute assorbenti.

a) in presenza di ricorso demolitorio tardivo, è inammissibile la domanda di risarcimento dei danni asseritamente scaturenti dagli atti che si è invano inteso abbattere (per la Cooperativa, in altri termini, sarebbe ben predicabile la “pregiudiziale” di cui supra);

b) in ogni caso, i provvedimenti dai quali sarebbe gemmato il pregiudizio non hanno trovato concreta esecuzione, sicchè la denunciata laesio non appare neanche lontanamente ventilabile.

La decisione della Plenaria

Vertendosi in materia di procedura espropriativa finalizzata alla esecuzione di opus publicum, l’art.23.bis comma 1° lettera b) della legge 1034.71 impone al Supremo Consesso Amministrativo di scoprire tempestivamente le sue carte decisorie; con dispositivo pubblicato illico et immediate viene così respinto tanto l’appello interposto dalla Cooperativa (con conseguente conferma della illegittimità dei provvedimenti impugnati in prime cure dai ricorrenti privati) quanto la domanda risarcitoria avanzata in sede di gravame da tutti gli scampati all’esproprio.

L’ostensione dell’iter motivazionale che fonda il dictum in commento resta invece letargica fino ai primi freddi autunnali, in occasione dei quali l’Adunanza – con una decisione a lungo attesa dagli addetti ai lavori a cagione del relativo, presumibile pionierismo (palesatosi alfine quale mero pascersi d’utopia) – illustra con pacata e persuasiva fermezza i perché del suo duplice rigetto.

Il primo arcano da sciogliere è quello relativo alla tempestività dell’appello introdotto dalla Cooperativa.

Ed invero, essendo stata

– la sentenza pubblicata (a mezzo deposito) sotto il vigore dell’art.19 comma 3° del decreto legge 67.97, convertito nella legge 135.97 (25 luglio 2000);

– ed il gravame avverso la stessa notificato di già sotto l’egida precettiva dell’art.23.bis della legge 1034.71, come introdotto dall’art.4 comma 1° della legge 205.00,

l’eventuale riferimento alla data di deposito della pronuncia consente di salvare l’appello dalle maglie della decadenza mentre privilegiando, all’opposto (e sempre a fini di individuazione della normativa rilevante), la data di notifica dell’appello stesso si perverrebbe alla declaratoria di intempestività del detto gravame.

L’Adunanza, anche appuntandosi – col conforto d’una esplicita sollecitazione in tal senso, rintracciabile nella ordinanza di remissione palermitana – su due suoi precedenti rubricati con i numeri 1 e 2 del 2001 (vedili, con commento di chi scrive, in Consiglio di Stato, Decisioni in Adunanza Plenaria dell’anno 2001, Roma, 2002), si appella al noto principio di schietta marca processualistica di cui al (del pari) celebre brocardo tempus regit actum, così finendo col far ritualmente salva l’impugnazione della Cooperativa.

All’uopo, identifica l’actus a tempore regendus (operazione la più delicata) non già nel ricorso in appello, quanto piuttosto nella sentenza oggetto d’impugnazione, il cui “perfezionamento” si consuma col relativo deposito (pubblicazione), da assumersi quale esclusivo parametro temporale cui fare riferimento proprio allo scopo di individuare la disciplina di rito applicabile in caso di successione di leggi processuali nel tempo.

A nulla potrebbe rilevare rispetto alla ridetta data di deposito della pronuncia gravanda né – come ovvio – un precetto (disciplinante l’impugnazione) abrogato in data anteriore al deposito medesimo, né tampoco (ed è il caso di specie) una disposizione che, entrata in vigore successivamente fissi alla parte un termine inferiore (rispetto alla precedente disciplina) per impugnare.

Del resto, al potenziale appellante:

– deve essere consentito da un lato di programmare la propria attività in vista della proposizione del gravame, facendo riferimento ad una data certa di scadenza del relativo onere, così scongiurandogli il rischio di incorrere in inusitate preclusioni “capestro”;

– deve essere garantito dall’altro – ed in sostanza – di poter contare su di una piena ed effettiva tutela giurisdizionale, ad evidente rischio di compromissione nel caso in cui, ventilata l’impugnativa della sentenza censuranda entro il termine X, una legge successiva consentisse di invocarne l’abbattimento solo nel minor termine Y (in immediata scadenza, o financo già scaduto!).

Al Supremo Consesso Amministrativo, sempre ben lungi da qualunque forma di pauperismo giuridico, non sfugge a questo punto una emblematica (ma non proprio simmetrica: lo si preciserà ultra) assimilazione, palesandoglisi lo schema analogo a quello in cui un soggetto privato, che voglia impugnare in prime cure un provvedimento amministrativo assunto come illegittimo, si trovi a fronteggiare un neoinnesto normativo di ascendenza processuale che ex abrupto riduca il termine utile per interporre il gravame nel torno di tempo che va dalla data di perfezionamento del provvedimento impugnando (o dalla sua piena conoscenza, se successiva) a quella in cui il ricorso viene concretamente notificato alla p.a..

Anche in simili fattispecie, insegna l’Adunanza, non potrebbe che farsi riferimento – al fine di individuare la disciplina in concreto applicabile e, in specie, il termine utile per l’impugnazione – al momento di “perfezionamento” dell’atto (a tempore rectus) che si intende addurre innanzi al giudice amministrativo, e non già a quello, successivo, di notifica del ricorso alla p.a., pena la evidente retroattività della deminutio temporis utilis e, con essa, una lesione dello stesso “affidamento processuale” del soggetto privato.

Il suggello definitivo alla ricostruzione ermeneutica abbracciata dall’Adunanza – quasi voler chiudere un sillogismo la cui premessa maggiore era stata suggerita dal Consiglio di giustizia siciliano attraverso l’ordinanza di remissione – viene rinvenuto nelle ridette, precedenti decisioni n.1 del 2000 e numeri 1 e 2 del 2001:

– la prima null’altro fa se non ribadire che in caso di sentenza pubblicata dopo l’entrata in vigore di una nuova disposizione, è quest’ultima a fissarne definitivamente il relativo regime di impugnativa (nella specie, si trattava proprio dell’art.19 comma 3° del dl 67.97, succeduto alla “vecchia” e più favorevole disciplina contenuta in via generale dalla legge 1034.71);

– le seconde – risolvendo un caso in cui un ricorso di primo grado era stato proposto tardivamente con riferimento alla normativa vigente nella data di relativa notifica, ma tempestivamente rispetto ad una normativa successiva a tale proposizione e tale da riespandere il termine per il gravame che in precedenza il legislatore aveva compresso – finisce col ribadire il principio tempus regit actum (anche se riferendolo, questa volta, alla data di notifica del ricorso piuttosto che a quella di perfezionamento del provvedimento impugnato) sul diverso crinale della non retroattività in melius di leggi processuali successive più favorevoli.

Appoggiandosi sulla considerazione riassuntiva, dalla vaga eco sistematica, onde – ogniqualvolta ci si trovi dinanzi ad un “atto del potere pubblico” (amministrativo o giurisdizionale che sia) normato da susseguenti precetti incompatibili – è al tempo del relativo “perfezionarsi” che occorre mirare al fine di individuare quale sia la disciplina diacronica applicabile per la tempestiva impugnazione dello stesso, l’Adunanza conclude coerentemente per la non tardività dell’appello della Cooperativa nel caso di specie, con ciò spalancandosi le porte del vaglio di merito.

L’indagine si orienta allora tosto sulla questione investente la ventilata violazione – per come statuito dal Tar in prime cure, effettivamente perpetrata dalla Cooperativa appellante – del principio cristallizzato nell’art.13 della legge fondamentale sugli espropri (2359 del 1865), ed alla stregua del quale l’atto che dichiara la pubblica utilità di un’opera a fini espropriativi del terreno sul quale la medesima dovrà sorgere deve contenere i termini iniziali e finali tanto del procedimento di esproprio quanto dei lavori; principio di indefettibile osservanza, oltre che sulla scorta di un consolidato trend pretorio sul punto, anche alla stregua di una precedente, autorevole statuizione dell’Adunanza (la n.6 del 1991).

In proposito – e col consueto, “nomofilattico” obiettivo d’una quanto mai opportuna chiarezza – il Collegio non può sottrarsi ad una articolata ricostruzione in punto di fatto della vicenda che ha interessato i terreni espropriandi, anche al fine di operare correttamente le conseguenti qualificazioni giuridiche e, in ultima analisi, di meglio orientarsi nella decisione della controversia sottoposta al relativo scandaglio.

Punto di partenza non può che essere il nuovo prg del Comune di Partinico (peraltro adottato a seguito di delibera di un commissario ad acta, la numero 34 del 1997), alla stregua del quale la contrada Bisaccia, sede dell’intervento costruttivo e del previo esproprio avrebbe dovuto essere inserita – a livello attuativo – in un PEEP (Piano per l’edilizia economica e popolare).

Senonché, osserva subito il Collegio, la delibera (n.163.99, impugnata in primo grado dai proprietari delle aree oggetto dell’intervento edificatorio) con la quale

– è stata dichiarata la pubblica utilità ed urgenza delle opere

– e si è provveduto ad assegnare i noti terreni alla Cooperativa appellante per la concreta realizzazione delle medesime

non potrebbe ritenersi compendiare l’approvazione di un PEEP (pur originariamente previsto dal prg), quanto piuttosto la ben diversa localizzazione di un programma costruttivo, ai sensi e per gli effetti dell’art.51 della legge (statale) 865.71, e delle leggi regionali siciliane nn.21.73 e 79.75.

Si tratta di un “distinguo” gravido di rilevanti implicazioni giuridiche (prima che pratiche):

– la delibera approvativa di un PEEP, alla quale va ricondotta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza delle opere di edilizia economica e popolare di prossima realizzazione, non abbisogna dei termini (soprattutto finali) concernenti le espropriazioni ed i lavori, dal momento che è la legge stessa (art.9 comma 1° della legge 167.62) a fissare una durata predeterminata per il detto piano, entro il perimetro diacronico della quale deve essere adottato il decreto di espropriazione (sulla osservanza di un limite temporale massimo quale “regola indefettibile” in rapporto ad ogni procedura espropriativa, compresa quella connessa a programmi di edilizia economica e popolare, il Collegio ricorda le fondamentali pronunce della Corte costituzionale n.355.85 e 141.92); spirato il ridetto termine legale, non è più possibile procedere a legittimo esproprio delle aree interessate;

– la delibera con la quale viene localizzato ed approvato un programma costruttivo – all’opposto – scevra peraltro dal turbinio delle formalità legalmente richieste per l’approvazione di un PEEP e pur parimenti configurando una fattispecie di implicita dichiarazione di pubblica utilità delle opere realizzande, potrebbe legittimare potenzialità espropriative sine die, abbisognando come tale di un limes temporale (giova ribadirlo, soprattutto finale, a tutela dei domini interessati) entro il quale tanto i lavori quanto gli espropri vanno ultimati; di qui la operatività della residuale (ma tuzioristicamente preziosissima) regola contenuta nella pur vetusta legge liberale sugli espropri (art.13 più volte menzionato).

In definitiva, nel caso di specie l’approvazione e localizzazione di un programma costruttivo (piuttosto che l’adozione di un PEEP, in relazione alla quale per costante giurisprudenza, non è operativo l’art.13 della legge 2359 del 1865) avrebbero dovuto sospingere la Cooperativa alla fissazione dei termini iniziali e finali di espropri e lavori, con conseguente piena legittimità della sentenza del Tar peloritano nel capo in cui ha censurato tale giuridicamente poco commendevole latitanza.

Va segnalata la puntualità con la quale l’Adunanza traccia il cerchio fattuale della vicenda, da un lato, registrandone i puntuali risvolti storico-giuridici dall’altro, secondo guide lines redazionali assai care al fine Estensore della pronuncia.

Ne costituiscono un limpido esempio, rispettivamente:

a) l’aver chiarito come la effettiva localizzazione del programma costruttivo in quel di cui all’ormai nota “contrada Bisaccia” sia stato solo l’ultimo atto di una continua “navetta” articolantesi in proposte della Cooperativa, investenti altre e diverse zone del territorio comunale, e pareri (taluno negativo) della locale commissione edilizia;

b) l’aver metodicamente ripercorso tutte le tappe normative e giurisprudenziali che hanno condotto all’attuale assetto dei rapporti tra p.a. e cittadino nella delicata fase – forse la più emblematica nei sempre difficili rapporti tra autorità e libertà – che va dal momento in cui viene apposto un vincolo espropriativo su un terreno a quello, finale, in cui il terreno medesimo viene effettivamente e concretamente ablato.

A quest’ultimo proposito, mette conto precisare a titolo esemplificativo come uno dei motivi di appello interposti dalla Cooperativa espropriante dinanzi alla Suprema Corte siciliana, decisamente respinto dall’Adunanza con la pronuncia in commento, facesse sostanzialmente leva sulla presunta non necessità per l’Amministrazione (ovvero del soggetto privato che eventualmente agisca per essa) di fissare i noti termini previsti dall’art.13 ogniqualvolta le costruzioni cui è funzionale l’esproprio risultino già previste in sede di piano regolatore, specie poi nell’evenienza in cui tale PRG non sia stato impugnato in parte qua.

La prospettazione difensiva offre al Collegio la ghiotta occasione per dottamente ripercorrere le ridette tappe normativo-pretorie in materia di vincoli ed espropri di aree private, caratterizzate da una autentica escalation di tutela per il soggetto privato destinatario dell’ablazione.

Viene così rammentato:

– che in origine (legge urbanistica 1150.42) non era prevista, con riferimento al prg, la necessità che dal relativo contesto emergesse un termine per la dichiarazione di p.u. delle opere da realizzarsi sulle aree vincolate a mezzo del medesimo; era invece previsto che l’atto dichiarativo della p.u., una volta adottato (chissà quando, chissà come!), prevedesse il più delicato dei termini additati dall’art.13 della legge 2359.1865, ovvero il termine finale per l’esproprio;

– che gli articoli 7 e 40 della legge urbanistica summenzionata sono stati dichiarati incostituzionali con la celebre pronuncia della Consulta n.55.68;

– che a seguito di tale autorevole e perentorio intervento del giudice delle leggi è stata innestata nel contesto ordinamentale vigente la legge 1187.68, il cui art.2 ha previsto – stante la non indennizzabilità dei vincoli di piano – un termine anche per la declaratoria di pubblica utilità (rispetto all’intervento del PRG, o di una variante al medesimo), fissando il principio onde i vincoli di piano generale preordinati all’esproprio decadono in caso di mancato intervento della ridetta dichiarazione di p.u. entro 5 anni;

– che ne è seguita la netta segmentazione del procedimento in 2 ben distinte fasi tra loro sequenziate ed entrambe connotate da scolpita tempistica operativa: a) entro 5 anni dalla previsione del vincolo in sede di PRG (o di relativa variante) va dichiarata la pubblica utilità delle opere cui è funzionale l’espropriazione; b) nella dichiarazione di pubblica utilità devono essere previsti i termini previsti dall’art.13 della legge 2359 del 1865, con particolare riferimento al termine finale per procedere all’esproprio.

Anche nel caso in cui il provvedimento “contenente” la dichiarazione di pubblica utilità annoveri quest’ultima in modo implicito, occorre – rammenta dunque l’Adunanza – che emergano i termini declamati dall’art.13, da intendersi quale precetto residuale “di garanzia” per tutti quei casi in cui tali termini non siano diversamente evincibili, come è proprio l’ipotesi del PEEP, piano attuativo comportante dichiarazione di p.u. e che la legge dichiara efficace entro un ben definito torno temporale (entro lo spirar del quale devono pertanto necessariamente aver luogo i divisati espropri).

Il Collegio, armatosi di lusinghiero scrupolo, si preoccupa peraltro di verificare se, per avventura, la non necessità di un termine finale per l’esproprio connaturale a quella peculiare dichiarazione di p.u. che è intrinseca nella approvazione di un PEEP (per i motivi ridetti: tale piano ha già in sé ed ex lege una durata necessariamente predefinita) possa essere estesa anche alla delibera approvativa e localizzativa del programma costruttivo di cui all’art.51 della legge 865.71.

Il dubbio trova fondamento nella evenienza onde il comma 5° della disposizione testè menzionata, nel riferirsi alla delibera in parola, dichiara expressis verbis – ma in modo anodino –come la stessa implichi “….l’applicazione delle norme in vigore per l’attuazione dei piani di zona”: espressione che potrebbe indurre un ermeneuta in vena di acrobazie a ritenere la disposizione che esclude per i PEEP la necessaria indicazione del termine finale di esproprio applicabile “per estensione” anche alla delibera che approva il programma costruttivo.

In proposito, ribadita la ragionevolezza legislativa (come tale sindacabile dalla sola Corte costituzionale) dell’art.9 comma 1° della legge 167.62 con riguardo alla ridetta “dispensa dal termine” per i PEEP, già sostenuta nelle precedenti decisioni n.11 del 1984 e n.12 del 1997, il Collegio nega che la durata predeterminata ex lege di tale piano – cristallizzata nel ridetto precetto – possa essere estesa anche al diverso istituto del programma costruttivo, ai sensi dell’ambiguo rinvio di cui all’art.51 comma 5° della legge 865.71.

Ciò sulla scorta di per lo meno tre indizi esegetici:

1) i lavori preparatori della menzionata legge 865.71 non offrono nulla che possa far deporre nel senso ridetto;

2) parimenti nulla appare ritraibile in tal senso dal contesto letterale delle varie disposizioni che hanno provveduto ad innalzare la durata legale di efficacia del PEEP (giunta sino a 18 anni dai 10 di partenza), e la circostanza appare all’Adunanza vieppiù emblematica in considerazione del fatto che una di queste norme è contenuta nella medesima legge 865.71 che ha configurato l’istituto del programma costruttivo (precisamente, l’art.38);

3) la mancanza, con riferimento al programma costruttivo, delle formalità di approvazione esplicitamente dettate in rapporto al PEEP, oltre alle difficoltà realizzative che connotano quest’ultimo, lasciano supporre che il lungo termine di operatività del piano per l’edilizia economica e popolare non sia automaticamente trasponibile alla fattispecie in cui campeggia il menzionato programma costruttivo.

In definitiva, e nel solco della affatto preponderante giurisprudenza amministrativa, per il programma costruttivo non è previsto alcun termine finale idoneo a segmentare la fase che dal medesimo (implicante p.u. delle opere in esso previste) conduce sino all’esproprio dei terreni destinati alla relativa traduzione in atto, onde una interpretazione costituzionalmente orientata del sistema (e fedele al canone della indefettibilità di un termine a corredo d’ogni dichiarazione di p.u.) non può che imporre una applicazione della norma residuale “di garanzia” contenuta nell’art.13 della legge del 1865.

Messo definitivamente il punto su simile questione, il baricentro motivazionale della decisione modula ormai, in punta di penna, verso la solutio dell’altra sollevata (con non minor successo) dai ricorrenti in prime cure ed investente la ventilata (ed acclarata) illegittimità degli atti ivi impugnati per violazione dell’art.7 della legge 241.90, non essendo mai stata partecipata ai ricorrenti medesimi, nella relativa veste di proprietari espropriandi, la pendenza del procedimento ablativo inteso a privarli dei rispettivi domini.

Premessa la riscontrabilità in materia di altro noto pronunciamento dell’Adunanza, quello rubricato al n.14 del 1999 – con il quale è stata expressis verbis affermata la piena operatività dell’obbligo comunicativo previsto dall’art.7 in parola anche con riguardo alle fattispecie di dichiarazione di pubblica utilità meramente implicita – il Collegio si preoccupa in primo luogo di scardinare il motivo d’appello interposto dalla Cooperativa e facente perno sulla mancata previa impugnativa, da parte dei proprietari destinatari dell’esproprio, del nuovo PRG, nella parte in cui aveva destinato i relativi terreni ad edilizia economica e popolare (in vista dell’approvazione di un PEEP all’uopo); una inerzia tale, secondo l’appellante, da sottrarre dall’orbe del giuridicamente rilevante lo stesso interesse alla successiva demolizione della delibera concernente il noto programma costruttivo (n.163 del 1999).

Osserva con apprezzabile ed opportuno schematismo l’Adunanza come occorra nettamente distinguere i due fenomeni, entrambi giuridicamente rilevanti

– della apposizione di un vincolo preordinato all’esproprio

– e della susseguente dichiarazione di pubblica utilità delle opere in vista delle quali l’esproprio in parola è stato preventivato.

Tale ultimo provvedimento (dichiarazione di p.u.), ben lungi dall’atteggiarsi a mero atto dovuto o esecutivo rispetto alle determinazioni assunte in sede di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, si compendia piuttosto nella concreta determinazione delle opere realizzande, costituendo diretta emanazione di uno specifico potere discrezionale capace, fra le altre cose, di scolpire la “specifica ubicazione del perimetro…” nonché le “….concrete caratteristiche oggettive” delle opere medesime.

La circostanza onde il soggetto proprietario del bene in relazione al quale sia stato apposto un vincolo preordinato all’esproprio non abbia impugnato tempestivamente quella parte del piano urbanistico che tale vincolo ha previsto non si appalesa, allora, idonea a scalfire l’interesse processuale del medesimo ad impugnare la successiva dichiarazione di pubblica utilità dell’opera alla realizzazione della quale l’esproprio è finalizzato, nella specifica e concreta conformazione che la medesima assumerà su una porzione del proprio terreno.

Stante dunque la irrilevanza della sopravvenuta inoppugnabilità del PRG in parte qua, non resta al Collegio che penetrare nel merito della questione concernente la presunta violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento espropriativo in vista della dichiarazione della p.u., violazione tosto acclarata sulla scorta:

a) della mancata applicazione dell’art.7 della legge 241.90;

b) della, del pari, mancata applicazione delle specifiche formalità prescritte in funzione partecipativa dagli articoli 10 e 11 della legge 865.71 essendo stato approvato, in luogo del ventilato PEEP, il più volte menzionato programma costruttivo.

Che l’art.7, autentica “colonna” dei presidi partecipativi del privato nel procedimento amministrativo, abbia sortito delle ricadute anche sul procedimento d’esproprio è affermazione che si riscontra anche in altri recentissimi arresti dell’Adunanza, tra i quali, oltre alla già menzionata decisione n.14.99, può menzionarsi anche la successiva pronuncia n.2 del 2000.

Ricorda il Collegio come, nella materia espropriativa, la tempistica elaborata dal legislatore nel corso dei decenni – via via sempre più accelerata in funzione della realizzazione, la più agile possibile, dell’opus publicum previa sottrazione del terreno di relativa insistenza ai privati proprietari – abbia progressivamente imposto un gravoso prezzo in termini di effettiva tutela di questi ultimi, essendosene drasticamente ridotte le relative chance d’interloquire con la p.a. espropriante (o chi per essa), come mostrano all’evidenza gli articoli 10 e 11 della legge 865.71 e soprattutto i successivi art.1 e ss. della legge 1.78, primi dirompenti avamposti di declaratorie di pubblica utilità “implicite”, oltrechè sconosciute dai soggetti con ormai incorniciato destino di ablazione.

E’ in questo scenario “a tinte fosche” che interviene – con inattese capacità pervasive del sistema – la disciplina generale sul procedimento amministrativo, capace di combattere da sola la crociata della “partecipazione” del privato alle scelte dell’Amministrazione, quantomeno in termini di potenziale influenza sulle stesse, sin dal primo abbrivio della sequenza d’atti orientata verso il provvedimento finale; in altri termini, sin dall’attimo in cui il procedimento prende vita, oggetto di doverosa comunicazione al privato medesimo ex parte publica.

In quest’ottica, proporzionalità e buon andamento dell’azione amministrativa possono essere in primis garantiti da un immediato coinvolgimento del privato nella procedura che lo vede titolare del bene oggetto di potenziale incisione ad opera di tale operato; onde, anche il progetto di opus publicum – implicante localizzazione di dettaglio del medesimo (oltrechè relativa dichiarazione di pubblica utilità) – non può non costituire il precipitato di un binario procedurale del quale il proprietario dei terreni di insistenza sia stato reso ab imis analiticamente edotto, anche al fine di favorire possibili accordi e/o (all’occorrenza) di scongiurare a priori potenziali contenziosi (cfr. la più volte menzionata pronuncia n.14.99).

La conclusione appare ormai scontata: il programma costruttivo previsto e disciplinato dall’art.51 della legge 865.71 – il quale non può intendersi rappresentare un piano urbanistico in senso tecnico, siccome additato dall’art.13 della legge 241.90 – implica delle scelte discrezionali tali (prima fra tutte quella di declaratoria della pubblica utilità delle opere che lo compendiano) da implicare, nella interazione con la successiva disciplina partecipativo-garantista di cui all’art.7 della ridetta legge 241.90, la necessità che la concreta prospettiva del medesimo (rectius, la concreta chance che trasmodi in positiva realtà giuridica la relativa delibera di adozione) venga tempestivamente portata a conoscenza dei soggetti privati interessati, prossimi destinatari dell’esproprio.

La conferma della illegittimità dei provvedimenti impugnati in prime cure per violazione della menzionata disciplina “partecipativa” (con conseguente repulsione del motivo d’appello della Cooperativa) trova del resto, a detta del Collegio, una inequivocabile conferma nel recente testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (dpr 327.01, peraltro non ancora in vigore mentre si scrive), i principi sottesi al quale hanno trovato compiuta previa elaborazione ad opera della Commissione speciale di Palazzo Spada che ha provveduto a redigere il ridetto testo unico.

Con l’avvento di quest’ultimo il legislatore delegato ha provveduto, oltre che a scandire, precisamente temporalizzandole, le singole fasi che conducono dal vincolo preordinato all’esproprio alla dichiarazione di p.u. e, rispettivamente, da quest’ultima alla fase dell’ablazione vera e propria (adozione del decreto di esproprio), anche e soprattutto a configurare modalità partecipative tali da scongiurare per il privato declaratorie di pubblica utilità “a tradimento” da parte di chi (p.a. o soggetto privato concessionario o delegato) procede ad espropriare.

Confermata la demolizione degli atti amministrativi già disposta dal Tar, è ormai tempo per il Collegio di dedicarsi alle questioni risarcitorie, ponentesi peraltro in termini diversi

– per chi tali atti ebbe ad impugnare tempestivamente in prime cure, ottenendo sentenza favorevole (uno dei proprietari a rischio esproprio)

– rispetto a chi (gli altri privati ricorrenti a Palermo) solo tardivamente ebbe ad attaccare i menzionati provvedimenti lesivi.

Mentre nel primo caso si tratta infatti esclusivamente di verificare se sia rituale la riproposizione con semplice memoria della domanda di risarcimento già avanzata in prime cure e non esaminata dal Tar (che pure ha erogato all’unico accorto ricorrente la tutela demolitoria, annullando tutti gli atti illegittimi della procedura urbanistico-espropriativa); nel secondo la questione, di ben maggiori ricadute sistematiche e senz’altro “di moda” allo stato attuale dell’arte giuridico-amministrativa, è quella di acclarare se, nel caso di intervenuta pronuncia di tardività dell’impugnazione da parte dei 4 ricorrenti negligenti ad opera del Tar questi ultimi, pur senza aver appellato tale capo a loro sfavorevole, possano comunque riproporre con semplice memoria la domanda di ristoro del danno già proposta in prime cure e – anche con riguardo ad essi – non vagliata dal Tar siciliano.

La risposta affermativa al secondo quesito, all’evidenza, non potrebbe che fondarsi sulla negazione della necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento rispetto a quello di risarcimento, potendo quest’ultimo, in ipotesi, essere attivato dalla parte privata lesa nell’ordinario termine prescrizionale ed anche in difetto di tempestiva impugnazione degli atti illegittimi ai quali il danno appare in prima battuta riconducibile (ovvero, come nel caso di specie, senza aver per tempo gravato la sentenza che ebbe a dichiararne tardivo un analogo ricorso in prime cure).

Quanto alla prima problematica sul tappeto, la stessa viene risolta agevolmente dal Collegio sulla scorta del dato normativo e pretorio di riferimento: l’art.346 cpc, come peraltro già sottolineato nel noto precedente dell’Adunanza n.1 del 1999, disegna – con riguardo al giudizio di appello – una palese presunzione di rinuncia della parte alle domande ed alle eccezioni proposte in prime cure e non ribadite nella sede del gravame, eccezione vincibile proprio attraverso la accurata riproposizione di tali domande o eccezioni.

Ove, come nel caso di specie, la parte in questione sia quella appellata, vincitrice in prime cure, e la questione da riproporre sia stata dal Tar non già esaminata e superata in senso negativo per detto appellato, ma piuttosto del tutto ignorata, allo stesso è sufficiente a fini di riproposizione della questione medesima articolare la pertinente imbastitura difensiva nel contesto d’una semplice memoria, non occorrendo autonoma impugnazione incidentale che, per sua natura, presuppone una soccombenza in chi la propone (soccombenza, in ipotesi, inconfigurabile).

L’asserzione spiana al Collegio la strada decisionale verso il merito risarcitorio – strada percorsa in scioltezza fino alla definitiva negazione al Salvia (questo il nome del proprietario “diligente”) del ventilato buon diritto ai danni.

Mette conto peraltro, a fini di chiarezza, improvvisare un excursus d’impronta diacronica capace di ripercorrere tutte le tappe più rilevanti degli ultimi 4 anni in materia di interessi legittimi, giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria.

Può elaborarsi, in proposito, una autentica traiettoria riepilogativa snodantesi – con lo sperato nitore – nei passaggi che seguono:

a) 1889: la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato consente, per gli interessi legittimi, la sola tutela di annullamento, escludendo per il neonato g.a. la possibilità di statuire sui c.d. diritti patrimoniali consequenziali alla demolizione dell’atto, primo fra tutti quello al risarcimento del danno;

b) 1948: l’art.28 della Grundnorm garantisce, a livello costituzionale, un risarcimento alle sole lesioni di “diritti” dei privati, e non anche dei relativi “interessi”, in particolare a quelli “di pretesa”;

c) 1980: la Corte costituzionale, con la sentenza n.35, ritiene compatibile con la Costituzione la previsione di non risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi, e ad un tempo demanda al legislatore “prudenti soluzioni normative”;

d) 1992: con l’art.13 della legge 142 per la prima volta viene riconosciuta la risarcibilità ad opera del g.o. del danno inferto ad interessi legittimi “di pretesa”, anche se limitatamente al settore degli appalti di rilievo comunitario (sulla stessa linea, di seguito, l’art.11 della legge 489.92; l’art.11 della legge 146.94; l’art.30 del decreto legislativo 157.95); occorre tuttavia aver tempestivamente adito il g.a. per l’annullamento degli atti amministrativi (pregiudiziale demolitoria);

e) ante 30 giugno 1998: la giurisdizione appartiene al g.o. ovvero al g.a. a seconda della consistenza (diritto soggettivo ovvero interesse legittimo) della situazione giuridica incisa dall’azione amministrativa, salvi ovviamente i casi di giurisdizione esclusiva c.d. “tradizionale”, primo fra tutti il pubblico impiego;

f) 1998: con l’art.34 del decreto legislativo n.80, emanato in attuazione della delega contenuta nell’art.11 comma 4° lettera g) della legge 59.97, viene affidata alla giurisdizione amministrativa esclusiva, tra le altre, la materia dell’urbanistica, concernente peraltro “tutti gli aspetti dell’uso del territorio” compresa, secondo accreditata giurisprudenza successiva, “…l’attuazione dei vincoli preordinati all’esproprio” nonché le “…controversie che ineriscano a procedure espropriative promosse a fini di gestione del territorio” (previsione rilevante nel caso di specie); il successivo art.35, con riferimento alle materie di giurisdizione esclusiva neoattribuite al g.a. dai precedente articoli 33 e 34, varca il Rubicone ed opera la “concentrazione” dei giudizi in capo al g.a., il quale diviene titolare anche del potere di risarcire il danno al privato leso da atti illegittimi e/o comportamenti illeciti della p.a. (viene contestualmente abrogata tutta la normativa sulla c.d. “pregiudiziale demolitoria” vigente in materia di appalti pubblici di rilievo comunitario);

g) 1998: la Corte costituzionale, con la nota ordinanza n.165, dichiara manifestamente inammissibile (per irrilevanza) la questione di costituzionalità dell’art.2043 cc (nella parte in cui non prevede la risarcibilità del danno inferto ad interessi legittimi pretensivi) non essendo stato previamente ottenuto dal ricorrente l’annullamento dell’atto lesivo al quale il danno va ricondotto; la Corte, in mancanza di una presa di posizione esplicita da parte del legislatore (ancora una volta, peraltro, sollecitato a pronunciarsi), abbraccia la tesi della necessaria pregiudizialità del giudizio demolitorio rispetto a quello risarcitorio;

h) 1999: la nota sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n.500 dichiara – a determinate, peculiari condizioni – risarcibile dal g.o. il danno inferto dalla p.a. all’interesse legittimo pretensivo del privato, anche in assenza di un previo giudizio demolitorio intentato da quest’ultimo innanzi al g.a.;

i) 2000: l’art.4 della legge 205 introduce l’art.23.bis nella legge 1034.71; per l’effetto, la materia dei giudizi aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di espropriazione delle aree destinate alla realizzazione di opere di pubblica utilità viene confermata in capo al g.a. (anche se non v’è riferimento alla giurisdizione esclusiva) e per essa – come per altre di particolare rilievo economico e sociale – viene scolpito dal legislatore un rito alternativo particolarmente agile, al fine di sveltire la definizione;

j) 2000: l’art.7 della legge 205 da un lato elimina la limitazione della giurisdizione amministrativa risarcitoria ai soli casi di giurisdizione amministrativa esclusiva previsti dagli articoli 33 e 34 del decreto legislativo 80.98; dall’altro, ed in modo ancor più generale, affida al g.a. la possibilità di disporre il risarcimento del danno in tutti i casi in cui il medesimo ha giurisdizione, anche di “mera” legittimità, facendo risorgere la questione concernente la necessità o meno di previamente e tempestivamente impugnare il provvedimento lesivo (“pregiudizialità demolitoria”), ma ad un tempo attuando pienamente l’art.103 Cost. e consentendo ad un solo giudice, quello amministrativo, di vagliare la fattispecie sottopostale per la decisione tanto sotto il profilo dell’annullamento quanto sotto quello del possibile risarcimento del danno, quand’anche in ipotesi di lesione di interessi pretensivi.

Il compendio storico potrebbe dipoi procedere con un accenno alla via via maturata distinzione tra interessi legittimi “di difesa” (aventi a fondamento un previo diritto soggettivo – posizione legittimante) inciso dal potere autoritativo; ed interessi legittimi di “pretesa”, fronteggianti silenzi o dinieghi della p.a. (in relazione ai quali il diritto soggettivo, ed il relativo concreto esercizio, costituiscono una aspirazione oggetto di necessaria mediazione di un provvedimento amministrativo all’uopo richiesto e sovente invano atteso).

Mentre in relazione ai primi – interessi legittimi “di difesa” – ben avrebbe potuto predicarsi, secondo la giurisprudenza anche della Cassazione, una tutela risarcitoria, oltre che demolitoria: tutela, in realtà, presidiante il sottostante diritto soggettivo, leso dall’attività amministrativa previamente giudicata illegittima dal g.a. e reintegrato a posteriori dal g.o. conformemente ad una sequenza processuale annoverante due distinti giudizi in successione tra loro; con riguardo ai secondi – interessi legittimi “di pretesa” – nessun risarcimento del danno avrebbe potuto trovar posto nelle pronunce financo del giudice ordinario, e pur a seguito dell’annullamento del silenzio o del diniego ad opera del g.a., potendo il privato ricorrente ottenere dalla p.a. il solo, relativo adeguamento al giudicato amministrativo attraverso la conclusione del procedimento dal medesimo illo tempore invano attivato (e fatta salva la responsabilità dell’agente pubblico ai sensi degli articoli 25 e 26 del dpr 3.57).

Nel caso di specie, il ricorrente già vincitore in prime cure aveva chiesto tutela risarcitoria a salvaguardia di un proprio interesse “di difesa” invocando, in modo affatto inconferente, la più volte menzionata sentenza n.500.99 delle Sezioni unite, notoriamente appuntantesi – in veste di esordio assoluto – sull’affermata tutela di un interesse legittimo pretensivo (peraltro connesso ad un rapporto con la p.a. di natura urbanistica).

Ricondotto il caso su più corretti binari precettivi (proprio l’afferenza dell’ipotesi vagliata alla materia urbanistica imporrebbe peraltro il ricorso, in punto di possibile risarcimento del danno, all’art.35 del decreto legislativo 80.98) l’Adunanza soggiunge la non ristorabilità comunque ed in concreto della posizione asseritamente vulnerata in capo all’appellato sulla scorta della inconfigurabilità di qualsivoglia laesio inferta al relativo possesso o alla relativa proprietà sui fondi espropriandi, non essendosi mai provveduto né da parte dell’Amministrazione comunale, né ad opera della Cooperativa appellante, alla effettiva occupazione dei suoli de quibus.

Proprio l’accertata, mancata interferenza materiale della parte pubblica nella sfera del privato appellato, ancorché in presenza di provvedimenti amministrativi acclarati come illegittimi e, come tali, meritevoli di annullamento, conduce ad escludere rilevanza applicativa:

a) da un lato alla invocata equità, principio la cui dinamica operativa presuppone il previo accertamento di un diritto al risarcimento del danno, contribuendo alla sola quantificazione di tale pregiudizio che, nella specie, appare invece già in sé latitante (si tratta di affermazioni più volte ribadite anche dalla Cassazione con riferimento al non proprio contermine territorio del danno biologico ed “esistenziale”);

b) dall’altro, al del pari invocato art.35 comma 2° del decreto legislativo n.80 del 1998, che pure articola un congegno inteso (su iniziativa coatta della p.a.) a favorire un affioramento in certo qual modo “concordato” del quantum risarcitorio tra parte pubblica e privato illecitamente pregiudicato.

In altri termini, l’insussistenza dell’an, compendiantesi nel diritto al risarcimento di un danno giammai concretamente inveratosi in capo al Salvia (il cui appezzamento, pur fatto oggetto di atti espropriativi illegittimi, non è mai stato reso destinatario di materiale apprensione e/o turbativa sulla scorta degli atti medesimi), non può non escludere in radice la stessa indagine sull’eventuale quantum risarcitorio, sia poi che quest’ultima si fondi sulla più collaudata macchina equitativa di cui all’art.2056 cc., sia che invece faccia affidamento sul neointrdotto meccanismo diadico moventesi tra previ criteri giudiziali e proposta pubblica risarcitoria, siccome disegnato dal ridetto art.35 comma 2°.

Stante, da ultimo, la acclarata omogeneità tra le coordinate fattuali che coinvolsero il Salvia, da un lato, e le vicende che videro protagonisti gli altri proprietari, dall’altro (non apparendo in entrambi i casi configurabile un pregiudizio effettivo e concreto in capo a nessuna delle parti private proprietarie, le quali tutte hanno conservato la piena disponibilità dei propri fondi, pur in predicato di futura occupazione ed esproprio), perde di rilevanza lo scandaglio, da parte del Collegio, della questione in ordine alla quale maggiormente si attendeva una precisa presa di posizione dell’autorevole Consesso, quella, vale a dire, del rapporto (di presunta pregiudizialità) tra azione demolitoria ed azione risarcitoria.

In ipotesi, ed escluso il Salvia, la questione si poneva con particolare riferimento alla posizione degli altri quattro proprietari privati il cui gravame era stato dichiarato in prime cure tardivo per intempestività della impugnazione degli atti espropriativi e che – pur non avendo gravato il relativo capo negativo della sentenza palermitana – avevano comunque presentato memoria intesa a ribadire la propria richiesta di risarcimento dei danni.

Gli stessi, a detta del Collegio, non possono essere considerati parti in senso tecnico nel giudizio di appello, essendo stati resi destinatari della notifica dell’appello da parte della Cooperativa (risultata vincitrice, e non già soccombente, nei loro confronti) a mero titolo di litis denuntiatio.

La relativa domanda risarcitoria – che, nell’evenienza d’una negata pregiudizialità dell’azione di annullamento provvedimentale (nella specie, tardivamente avanzata), ben avrebbe potuto essere assunta spiccabile nel noto termine quinquennale di prescrizione e, conseguentemente, vagliata in sede giudiziale – non è comunque meritevole a priori dell’esame del Collegio, per non avere i soggetti interessati subito alcun danno in seguito alla illegittima procedura ablatoria (circostanza già acclarata con riferimento all’analoga posizione del Salvia).

Tra annullamento e risarcimento, dunque, la guerra continua. In vista di un futuro (lontano ?) armistizio.

Spunti di riflessione

Non v’è convegno ove non se ne parli, né scritto ove non se ne accenni, nel contesto d’una “globalizzata” tanto quanto torrenziale produzione scientifica: è possibile risarcire senza prima annullare, rectius, senza aver preventivamente chiesto l’annullamento dell’atto (o del non-atto) assunto come causativo di danno e fonte di responsabilità dell’Amministrazione ?

L’amletico interrogativo lascia presupporre la delusione di tanti “addetti ai lavori” che, resi a suo tempo edotti della remissione della questione all’Adunanza Plenaria ed allettati dal miraggio d’una perspective overruling, è facile oggi immaginare “a bocca asciutta” agitarsi nei meandri dell’eterno “possibile opzional-ermeneutico” dopo la ghiotta occasione persa dal Supremo Consesso Amministrativo – all’uopo sollecitato dal Consiglio di giustizia siciliano – per far chiarezza sul punto.

Ma la delusione è sovente vittima dell’inganno.

Pare in realtà di essere dinanzi ad una decisione del Plenum di Palazzo Spada bel lungi – come del resto sovente accade – dal pelago dell’inutile, non foss’altro per le ascendenze nettamente tuzioristiche che la ispirano.

Ecco allora precisato che di un atto va chiesta la demolizione prima che spiri quello specifico termine (e solo quello) che la legge prescriveva nel frangente temporale in cui lo stesso ha trovato “perfezione” ovvero, nel caso del provvedimento amministrativo, quando fu adottato; nel caso della decisione giurisdizionale, quando fu pubblicata.

Né varrebbe replicare che solo per la seconda (pronuncia), e non già per il primo (dalla natura certamente non processuale, anche a volerlo assimilare a quella provocatio ad opponendum cui viene notoriamente ricondotto l’atto impositivo tributario), potrebbe predicarsi l’operatività del principio tempus regit actum, non tollerando certo la salvaguardia dell’”affidamento del cittadino” bizantinismi di sorta…!

Ed ecco, ancora, ribadita la distinzione tra delibera di approvazione di un PEEP e atto d’abbrivio ad un programma costruttivo ex art.51 della legge 865.71: in entrambi i casi il sistema offre un esempio di “implicita” dichiarazione di pubblica utilità (ed annessa indifferibilità ed urgenza) delle opere da realizzare sui suoli espropriandi, ma se nel primo un limite temporale di efficacia cui ancorare la legittima ablazione appare legalmente prefissato, nel secondo – l’Adunanza lo afferma con inusitato vigore – deve risorgere l’operatività precettiva di una disposizione tanto antica quanto talvolta modernamente “essenziale” a tutela del privato espropriando come l’art.13 della legge 2359 del 1865.

Del pari, l’approvazione di un progetto o, come nel caso di specie, l’adozione d’una delibera urbanistica implicante dichiarazione di pubblica utilità di un’opera è atto che, ancor prima della mera fase di start della sequenza espropriativa, funzionale alla realizzazione della ridetta opera, rappresenta l’epilogo d’un autonomo procedimento autonomamente invasivo della sfera giuridica del proprietario dei terreni sui quali l’opera verrà tradotta in un quid reale.

Onde, la ribadita necessità che dell’avvio di tale procedimento sia tempestivamente resa edotta proprio la controparte privata dell’Amministrazione (o di chi agisce per essa), sì da consentirle di positivamente interloquire nella scansione dei ritmi attizi che si susseguono in vista della dichiarazione di pubblica utilità in parola.

Si osserverà che sono concetti ormai invalsi nella giurisprudenza; nondimeno, si sa, repetita iuvant, specie quando a rinfrescare le idee sia il più autorevole dei Collegi giurisdizionali amministrativi del Paese; e specie quando la decisione si offra diffusamente argomentanta e storicamente “articolata”, conformemente ad uno schema – al quale il Collegio ha per vero ormai avvezzato i lettori – fedele ai vari passaggi normativi e pretori che hanno contribuito a plasmare un istituto.

Si ripercorre allora, ancorché soffusamente, la strada che dalla liberale tutela degli “interessi di difesa” conduce al progressivo e prepotente affiorare degli interessi di pretesa – seguendo un percorso parallelo a quello icasticamente scolpito dal Nigro nel suo noto riferirsi alla trasformazione della p.a. “da potere a servizio” – fino a sancirne la risarcibilità delle relative lesioni dapprima sulla scorta di una coraggiosa (almeno quanto forse, in termini strettamente garantistici, ipervalutata) sentenza delle Sezioni unite della Cassazione, e dipoi giusta neoinnesti normativi dalle arcinote coordinate (decreto legislativo 80.98, legge 205.00), inframezzati da “sollecitanti” pronuncie del Giudice delle leggi.

Ora, se il garantismo appare quasi “connaturato” al lavoro del giudice ordinario, abituato a nuotare nella (pur “olimpionica”) piscina dei paritari diritti soggettivi dei privati, esso diviene senz’altro un’arte – e delle più difficili da praticare – ove messo tra le mani del giudice amministrativo, la cui zattera ondeggia quotidianamente tra i perigliosi flutti degli interessi legittimi, nel loro dinamico interrelazionarsi con la gestione del potere (e dell’interesse) pubblico.

Detto altrimenti, appare ben più difficile (anche se senz’altro non meno opportuno) offrire adeguata salvaguardia a posizioni di interesse legittimo (ove mai possa tuttora predicarsene l’esistenza) ovvero anche di diritto soggettivo quando esse (le dette situazioni giuridiche soggettive) fronteggino l’interesse della collettività, vale a dire il riassunto degli interessi degli altri consociati a contatto coi quali il ricorrente diuturnamente agisce. Ed ecco perché i conati di garantismo del giudice amministrativo vanno comunque salutati con un pizzico di maggior soddisfazione rispetto a quelli, forse più scontati, del giudice ordinario.

In chiusura, chi scrive non può fare a meno di riattingere al “tormentone” della presunta pregiudiziale demolitoria, ed alla mancata presa di posizione della Plenaria, per inferirne la sostanziale positività del ridetto (è da credersi, affatto temporaneo) accantonamento della questione, sulla scorta di quanto ci si accinge ad osservare.

Ed invero, che si tratti di querelle cui urge dare soluzione è circostanza testimoniata non tanto da articoli e convegni, quanto dal contenuto che a tali kermesse (scritte e orali) viene di volta in volta più o meno coinvolgentemente (per chi legge o ascolta) fornito dai protagonisti.

V’è chi, tanto per esemplificare, bolla la problematica in questione paventando il rischio che la stessa finisca – disorientando gli ambienti, specie decisionali – col costituire l’ennesimo ostacolo alla piena realizzazione della responsabilità pubblica, faticosamente conquistata dopo decenni di lotte ed ormai riferibile anche al fino ad ora controverso tatbestand della lesione inferta ad interesse legittimo (Carbone).

Ciò stante anche la non stringente necessità logica – non a caso sostenuta a gran voce dalle Sezioni unite della Cassazione nel contesto letterale della sentenza n.500 del 1999 (con riferimento alla ivi affermata giurisdizione del g.o. sulla ridetta responsabilità pubblica) – del previo annullamento dell’atto al fine di riconoscere in capo al privato il diritto al risarcimento del danno.

Una argomentazione che troverebbe conferma da un lato nella stessa suitas dell’istituto della disapplicazione di cui agli articoli 4 e 5 della L.A.C. (a che serve annullare se, al fine di risarcire, si può disapplicare?), e dall’altro nella recente novella apportata al codice di procedura civile dalla nota legge 353.90, a seguito del cui avvento l’art.295 non annovera più la pregiudiziale amministrativa quale ipotesi di sospensione necessaria del processo civile.

Si è pertanto evidenziato come ogniqualvolta si versi in fattispecie di potenziale responsabilità dell’Amministrazione la giurisdizione sulle quali sia residuata in capo al g.o. apparirebbe indubbia la “falsità del problema”, sulla scorta delle enucleate osservazioni; mentre, del pari, nella ipotesi – che appare ormai la regola – in cui è il g.a. a decidere tanto sulle istanze demolitorie quanto su quelle risarcitorie, ci si troverebbe dinanzi ad una irragionevole (ed incostituzionale) discriminazione nelle tutele ove si imponesse la necessità di un previo ricorso d’annullamento onde accedere alla via risarcitoria.

A chi poi, filopubblicista, ha opposto come potrebbe registrarsi una situazione di affidamento in capo alla p.a. quale conseguenza della mancata, tempestiva impugnazione del provvedimento, si è replicato che altri sono gli strumenti idonei ad evitare la stessa debacle delle finanze pubbliche, ben lungi da un ritorno alla generalizzata irresponsabilità, quali il sapiente dosaggio dell’onere probatorio (specie con riguardo alla colpa) nonché delle tecniche di valutazione (sovente equitative) del quantum del pregiudizio, oltre alla opportuna valorizzazione dell’eventuale concorso di colpa del privato danneggiato (configurabile, in qualche modo, anche nel caso di mancata tempestiva impugnazione del provvedimento assunto come lesivo).

Né – a diversamente opinare (nel senso della configurabilità della ridetta pregiudiziale demolitoria – difetterebbero i paradossi; a titolo meramente esemplificativo:

– la giurisdizione risarcitoria del g.a. sarebbe ad tempus, varrebbe cioè per un torno di tempo appena bimestrale (i noti 60 giorni);

– nel caso in cui, trascorso il termine di impugnativa, la p.a. riconosca la illegittimità dell’adottato provvedimento e lo ritiri in via di autotutela, il privato assuntosi leso si vedrebbe beffato dalla impossibilità di chiedere un risarcimento per non averlo tempestivamente impugnato, pur a fronte di una ammissione di perpetrata illegittimità ex parte publica.

Ancora, si è tentato financo – nel tentativo di rivitalizzarne l’operatività – un rilancio della già menzionata disapplicazione, sì da ricondurla ai fasti che la consacrarono nell’immediato dopo-L.AC. (Francario): da questo crinale, il giudice amministrativo titolare della “tutela concentrata” potrebbe ormai, proprio come allora poteva quello ordinario, by-passare il provvedimento paralizzandone l’efficacia limitatamente al caso deciso e così consentendo alla parte privata l’accesso al risarcimento del danno; semprechè, nondimeno, quegli abbia spiccato la (sola) azione risarcitoria nel termine di 60 giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo, in modo dal salvare le “capre” della decadenza impugnatoria tipica dello schema processual-amministrativo (funzionale alla certezza dei rapporti giuridici in cui sia coinvolta la gestione dell’interesse pubblico) ed insieme i “cavoli” del prototipo civilistico (non occorre operare pregiudizialmente alcun passo demolitorio per esser ristorati del pregiudizio asseritamente ricondotto ad un soggetto danneggiante, ancorché pubblico).

Al cospetto di tanto “fermento” giova – per tornare alla pronuncia chiosata e al connesso, presumibile scoramento di chi vi si accosterà – riproporre la questione nei più esatti termini: fino a che punto ci si potevano attendere precise coordinate dal Supremo Consesso Amministrativo in relazione ad un caso in cui appariva, in effetti, del tutto irrilevante – per deficit di concreto ed effettivo pregiudizio – stabilire se l’azione di annullamento debba costituire sempre e comunque l’anticamera del risarcimento del danno ?

Stante la nota (e pericolosa) inflazione dei pronunciamenti parentetici, è sovente meglio il mistico silenzio all’ennesimo, sbrigativo obiter dictum….

— *** —

V. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 20 dicembre 2002 n. 8

Note

L'articolo Prima l’annullamento e poi il risarcimento ? Il non liquet della Plenaria. proviene da Giustamm.

Per la migliore intelligibilità delle questioni esaminate dalle decisioni nn. 3 e 4 dell’Adunanza Plenaria, conviene preliminarmente schematizzare il complesso iter processuale percorso anteriormente alla relativa pubblicazione.

1) Tar Milano, I, sentenza n. 172 del 1993 (decide il I grado)

2) Consiglio di Stato, IV, ordinanza n. 772 del 1995 (rimette alla Plenaria la decisione dell’appello)

3) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria sentenza parziale n. 2 del 1996 (decide una questione di rito e dispone incombenti istruttori quanto al merito)

4) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n.14 del 1997 (decide il merito, ma viene impugnata per revocazione)

5) Ricorso per revocazione: si impugna la pronuncia n.14 del 1997 innanzi all’Adunanza che l’aveva pronunciata.

6) Ricorso per ottemperanza: si chiede contemporaneamente all’Adunanza, da talune delle controparti rispetto al ricorso per revocazione, l’ottemperanza della pronuncia n.14 del 1997.

a) sentenza n. 3 del 2001

Siamo all’incipit degli anni ’90, quando un consiglio di zona di Milano alcuni condomini ed una cooperativa impugnano gli atti della Giunta Regionale della Lombardia recanti approvazione della variante al Piano Regolatore Generale (d’ora innanzi, p.r.g.) del Comune di Milano e riguardanti l’ambito urbano “Garibaldi-Repubblica”, oltre ad ulteriori atti connessi, a partire dalla delibera di adozione della variante medesima.

Denunciano, in particolare, violazione della normativa sugli standard urbanistici, ottenendo pronuncia favorevole dal Tar meneghino (I Sezione, sentenza n. 172 del 1993).

Interposto appello dall’Amministrazione resistente, intervengono ad adiuvandum talune società intestatarie di terreni interessati dalla variante impugnata in prime cure, e già interventrici ad opponendum innanzi al Tar, oltre a qualche creditore delle medesime.

La IV Sezione rimette la controversia di gravame all’Adunanza Plenaria con ordinanza n. 772 del 1995: quest’ultima, con una prima decisione n. 2 del 1996, oltre pronunciarsi in rito su talune questioni, dispone incombenti istruttori, all’esito dei quali, con successiva decisione n. 14 del 1997, respinge – perché da ritenersi involgenti questioni già “coperte dal giudicato” – sia il motivo di appello poggiante sulla presunta inammissibilità del ricorso di primo grado, a fronte di una asserita mancata notifica dello stesso ai controinteressati da parte dei ricorrenti; sia l’altra censura di rito, afferente ad una presunta irricevibilità sempre del ricorso di prime cure, limitatamente ad una parte del medesimo (segnatamente, quella relativa al piano di inquadramento della zona speciale Z2).

Superate le barriere di rito, il Collegio respinge poi anche nel merito le censure formulate dagli appellanti, sicché due di essi – la s.p.a. CO.DE.MI e la s.p.a. I.L.IL (quest’ultima, a quanto consta, in una con la s.r.l. Residenza Francesca) – delusi dall’inappagante esito processuale, si spingono – adducendo plurimi motivi di ricorso – ad invocare dall’Adunanza la revocazione della menzionata pronuncia n. 14 del 1997.

La ingarbugliata vicenda processuale si conclude (trascurando al momento la eventuale fase esecutiva) con la prima delle pronunce chiosate, la quale ripercorre con dovizia di particolari le varie fasi della vertenza, dando preliminarmente atto – previa riunione dei due ricorsi per revocazione interposti dalle sopra descritte società, in quanto aventi ad oggetto la medesima sentenza (vale a dire la decisione dell’Adunanza n. 2 del 1996) – della rinuncia a quello presentato dalla s.p.a. CO.DE.MI con conseguente, relativa condanna alle spese di giudizio, in difetto di assenso alla compensazione riscontrato dalle controparti.

Quanto al gravame presentato dalla s.p.a. I.L.IL. e dalla s.r.l. Residenza Francesca, viene in primis ribadita, esplicandone le relative motivazioni, la inaccoglibilità alla istanza di cancellazione della causa dal ruolo a suo tempo avanzata dalla difesa in Udienza.

Ciò in forza a) di una proposizione del ricorso risalente al 1997, e pertanto a quattro anni addietro rispetto al momento della relativa decisione; b) della concomitante pendenza innanzi al Collegio di altro ricorso (quello che condurrà il Collegio medesimo alla decisione n.4 del 2001, successivamente esaminata), ricorso presentato dalle controparti al fine di ottenere la esecuzione in via di ottemperanza della stessa sentenza che si intenderebbe far revocare dai ricorrenti; c) della possibilità fruita dalle parti di svolgere le più ampie difese; nonché d) del fatto che già il Presidente, in sede di Udienza e nella immediatezza della presentazione dell’istanza, aveva espresso una valutazione negativa sul punto, rappresentandola al difensore che, come tale, era stato posto in grado di difendersi, con ampia salvaguardia del contraddittorio.

Nel merito del ricorso revocatorio, la prima delle censure vagliate dalla Plenaria si appunta su un presunto contrasto di giudicati (violazione e falsa applicazione dell’art. 81 n. 5 del T.U. n. 1054.24, nonché dell’art. 395 n. 5 cpc), ravvisandosi frizione tra il pronunciamento di appello della Plenaria medesima, del quale viene chiesta la revocazione, e quello di prime cure del Tribunale ambrosiano

In particolare, il Tar Milano avrebbe – con la sentenza di primo grado – dichiarato le società ricorrenti, ivi intervenute ad opponendum, titolari di un “interesse diretto e personale” idoneo a fondare l’intervento di che trattasi, in tal modo di fatto omogeneizzando in punto di rilevanza e qualificazione, sul versante sostanziale come sul crinale processuale, l’interesse dei ricorrenti di prime cure (in seguito usciti vittoriosi dal giudizio) a quello ravvisabile in capo alle società medesime.

Sulla base di questo assunto la Plenaria, con la decisione n. 14 del 1997 avrebbe dovuto, a parità di qualificazione degli interessi, riconoscere le compagini societarie, ex post intervenute ad opponendum, più propriamente – e in una diversa prospettiva ex ante – come più autentiche controinteressate rispetto all’ipotesi demolitoria degli atti impugnati.

Stante la mancata notifica dell’originario ricorso alle medesime, lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile dall’Adunanza in sede di appello: Adunanza che invece, si dolgono le ricorrenti per revocazione, già con la sentenza interlocutoria n. 2 del 1996, aveva escluso la configurabilità di soggetti controinteressati in caso di impugnativa di un p.r.g., in qualche modo smentendo quel riconoscimento di un “interesse diretto e personale” in capo alle società intervenute ad opponendum in prime cure e, in ultima analisi, la stessa qualificazione delle stesse come “controinteressate”, quantomeno implicitamente estrapolabile da un capo della sentenza del Tar peraltro ormai in giudicato, in quanto non reso oggetto di specifiche censure in appello.

In altri e più semplici termini, mentre il Tar Milano avrebbe a suo tempo ritenuto le società oggi ricorrenti per revocazione come delle vere e proprie controinteressate in senso tecnico, nel momento stesso in cui ne ammetteva la legittimazione ad intervenire ad opponendum (quali titolari di un interesse personale e diretto), erroneamente l’Adunanza, con la sentenza parziale n. 2 del 1996, avrebbe ritenuto al contrario non controinteressate le medesime, con conseguente, assunta ammissibilità del ricorso introduttivo.

Il Supremo Consesso amministrativo dichiara il motivo inammissibile, prendendo le mosse proprio dalla decisione – definita “parziale ed interlocutoria” – n. 2 del 1996.

Con la stessa, la Plenaria aveva infatti rilevato d’ufficio ed acclarato in via definitiva l’ammissibilità del ricorso di prime cure, ribadendo la correttezza della pronuncia del Tar e consentendo, in via effettuale, il definitivo calare del giudicato sulla relativa questione.

Considerando pertanto:

– che l’appello che aveva condotto alla pronuncia n. 2 del 1996 neppure aveva censurato la sentenza del Tar sul punto, tanto che la ammissibilità del ricorso di primo grado era stata dichiarata dal Collegio dell’Adunanza a seguito di un esame di ufficio della relativa questione;

– che il decisum della sentenza parziale n. 2 del 1996 (sempre in punto di ammissibilità del ricorso di primo grado) non è stato neppure contestato nel ricorso interposto per la revocazione della successiva decisione n. 14 del 1997;

– che in ogni caso non sarebbe possibile tornare ad esaminare un punto della controversia (ancora quello relativo alla ammissibilità o meno del ricorso originario) per la terza volta, dopo un primo vaglio innanzi al Tar ed un secondo, in appello, operato proprio dallo stesso Supremo Collegio decidente con la decisione interlocutoria più volte additata l’Adunanza conclude per la sicura inammissibilità del motivo di revocazione di cui parola.

Motivo del quale, ad abundantiam, viene peraltro dichiarata la stessa manifesta infondatezza: la Plenaria finge infatti di bypassare il pur indubbio giudicato sceso sulla dibattuta quaestio relativa all’ammissibilità del ricorso di primo grado (e riconducibile sempre alla precedente decisione n. 2 del 1996), per esaminare il menzionato motivo di revocazione nel merito, “superando il dato letterale e contenutistico” del ricorso in parte qua.

In altri termini, ed al fine di vagliare nel merito la censura revocatoria (cosa che appare premere molto al Collegio), i Supremi giudici di Palazzo Spada simulano un motivo di ricorso per revocazione interposto non già nei confronti della pronuncia n. 2 del 1996, ma della successiva decisione n. 14 del 1997, laddove riconosce l’intervenuto giudicato sull’ormai nota questione di ammissibilità, forzando lo stesso dato letterale nel quale si compendiano le doglianze proposte dalle società ricorrenti.

Lo scopo, come premesso, è quello di addivenire ad una declaratoria di manifesta infondatezza della censura (già dichiarata inammissibile): ciò in quanto, a detta dell’Adunanza, non potrebbe ritenersi condivisibile la lettura della sentenza del Tar Milano offerta dalle società ricorrenti, e tendente ad omologare la posizione di colui che è legittimato ad intervenire ad opponendum a quella di chi debba ritenersi controinteressato.

Trattasi di due figure, quella dell’interveniente ad opponendum e quella del controinteressato, affatto distinte, tra le quali non può per il Collegio ammettersi confusione: una dichiarazione lapidaria, a corredo della quale l’Adunanza non offre peraltro chiarimenti sistematici o esemplificatori, evidentemente affidandosi sul punto ai molteplici contributi offerti dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

In ogni caso, e sotto altro profilo, la fattispecie nella quale si compendia la sequenza delle due pronunce, n. 2 del 1996 e n. 14 del 1997, non potrebbe ricondursi alla ipotesi del contrasto di giudicati disciplinata dall’art. 395 n. 5 del codice di rito civile, presupponendo quest’ultima norma pronunce riferibili a giudici diversi, il secondo dei quali ebbe a statuire senza conoscere la precedente decisione, resa da altri e vertente sulla medesima controversia, oltreché già passata in giudicato.

Nel caso di specie infatti la seconda decisione (la n. 14 del 1997) si poneva come indefettibile prosecuzione decisoria della statuizione parziale n. 2 del 1996, in precedenza emanata dal medesimo Supremo Organo giudicante.

Né, per l’Adunanza chiosata, avrebbe potuto denunciarsi un contrasto di giudicati tra la diade delle pronunce n. 2 del 1996 e n. 14 del 1997, e la precedente pronuncia del Tar la quale, già sul piano del puro fatto (e salvo quanto si farà osservare poco oltre in punto di diritto, con riguardo al merito urbanistico della vertenza), non ebbe a pronunciare esplicitamente sull’ammissibilità del ricorso di primo grado, avendo provveduto il Consiglio di Stato ad esaminare la questione per la prima volta in sede di gravame (peraltro rilevandola d’ufficio), in tal modo escludendo in radice la stessa configurabilità di un contrasto di giudicati ai sensi dell’art. 395 n. 5 cpc.

La seconda delle censure vagliate dalla Plenaria si fonda ancora su un presunto contrasto di giudicati tra la sentenza del Tar Milano e quella dell’Adunanza Plenaria n.14 del 1997, stante l’asserita violazione ancora dell’art. 81 n. 5 del r.d. n. 1054.24 e dell’art. 395 n. 5 del cpc.

In specie il Tar Milano, nel decidere il merito, avrebbe operato delle qualificazioni urbanistiche, sul piano astratto e generale (in particolare: la stazione ferroviaria non è insediamento che richieda standard; un polo culturale può essere considerato standard) favorevoli alle società allora intervenienti ad opponendum (e poi appellanti); tali qualificazioni, a seguito dell’appello presentato dalle società medesime, oggi ricorrenti per revocazione, avrebbero dovuto essere censurate con appello incidentale da parte dei ricorrenti vittoriosi in prime cure, ancorché le relative questioni non fossero state decise dal Tar perché dichiarate assorbite.

Né gli originari ricorrenti avrebbero contestato con memorie quanto asserito sul punto dal Tar Milano, sicché sulla questione sarebbe sceso, in buona sostanza, il giudicato.

La successiva decisione di appello della Plenaria n. 14 del 1997 avrebbe in qualche modo contraddetto, nel contesto letterale del relativo iter argomentativo, le qualificazioni summenzionate e favorevoli alle società ricorrenti (relative alla stazione ferroviaria ed al polo culturale, e riferite agli standard urbanistici) così finendo col frizionare rispetto al precedente giudicato del Tar.

La Plenaria in commento ha buon gioco in primo luogo ad escludere, peraltro con il conforto di una costante giurisprudenza, che la fattispecie prospettata dai ricorrenti per revocazione possa riconnettersi all’ipotesi disciplinata dall’art. 395 n. 5 cpc, come pure gli stessi pretenderebbero.

Ci si trova infatti al cospetto di una sequenza tra pronuncia di primo grado e pronuncia di appello sulla medesima controversia, mentre la fattispecie disciplinata dal codice di rito civile ed invocata dai ricorrenti presuppone che il processo dal quale è scaturita la prima pronuncia ormai in giudicato e quello successivo, il cui epilogo è la sentenza che si assume revocanda, siano diversi, ancorché vertenti tra le medesime personae ed aventi ad oggetto la medesima res iudicanda.

In altri termini, il giudice della sentenza revocanda può essere reso destinatario, ai sensi dell’art. 395 cpc., di una exceptio rei iudicatae tardiva (attraverso il ricorso per revocazione) nel caso in cui abbia pronunciato su una controversia già decisa da altro processo del quale lo stesso non ha mai avuto cognizione; ciò è da escludersi in radice nel caso in cui proprio il giudice della sentenza revocanda è giudice di appello rispetto a quello che ha pronunciato la sentenza già in giudicato (e che funge da parametro per la revocazione), come invece è accaduto nel caso di specie.

Di più. Anche a voler ammettere che giudice di primo grado e giudice di appello siano “diversi” ai sensi dell’art. 395 n. 5 cpc, in ogni caso, per la Plenaria, difetterebbe ai fini della operatività della fattispecie il requisito del passaggio in giudicato della prima sentenza: in sintesi, i ricorrenti in primo grado hanno impugnato la nota variante con svariati profili di censura; il Tar ha accolto il primo dei profili, assorbendo gli altri; le società oggi ricorrenti per revocazione e già intervenenti ad opponendum nel ricorso di primo grado, hanno appellato la sentenza del Tar meneghino, e i vincitori di primo grado, pur non interponendo appello incidentale, hanno richiamato con memoria tutti i motivi di censura avverso la variante esplicitati in prime cure e dichiarati assorbiti: di conseguenza, per il principio devolutivo dell’appello, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 14 del 1997 ha riesaminato l’intera vicenda, giungendo alla pronuncia (poi impugnata per revocazione), con la quale ha sostanzialmente condiviso quanto statuito dal Tar e comportante annullamento della nota variante.

Sulla base di questa premessa, il Supremo consesso amministrativo sembra concludere (anche se non lo dice esplicitamente) nel noto senso del non passaggio in giudicato delle questioni non esaminate, dichiarate assorbite in primo grado e riproposte con semplice memoria in seconde cure, con l’ulteriore evidente precipitato onde il riesame delle relative questioni da parte del Consiglio di Stato in sede di appello (in tal senso sollecitato dalle memorie dei vincitori in primo grado) non potrebbe considerarsi decisione in contrasto, sul punto, con un precedente “giudicato” del Tar.

Peraltro, il fatto che la sentenza n. 14 del 1997 abbia sostanzialmente confermato quanto statuito dal giudice di primo grado in punto di rilevanza degli edifici destinati a stazione ferroviaria e a polo culturale ai fini del calcolo degli standard urbanistici (e quindi, in ultima analisi, della stessa legittimità della variante) dà il destro alla Plenaria per escludere la confortabilità delle tesi dei ricorrenti anche sotto altro profilo: in sostanza, gli stessi finiscono col chiedere, attraverso l’auspicata mediazione dell’art. 395 n. 5 cpc, un riesame della tesi di diritto fatta propria dalla sentenza n.14 medesima, peraltro in relazione ad un punto controverso sul quale essa si è esplicitamete pronunciata.

L’escamotage disvelato rende dunque inammissibile un ricorso per revocazione che vorrebbe in sostanza dare l’abbrivio ad un secondo grado di appello.

Da ultimo, l’Adunanza sonda il terzo motivo di revocazione della propria precedente pronuncia n. 14 del 1997, facente perno sulla asserita violazione degli articoli 81 n. 4 del r.d. 1054.24 e 395 n. 4 cpc, con riferimento pertanto ad un presunto errore di fatto riscontrabile nel contesto letterale della sentenza predetta.

In particolare, a fronte di una espletata verificazione istruttoria, sarebbe stato versato in atti un documento (allegato al verbale di tale verificazione) affatto trascurato dal Collegio che, ove invece fatto oggetto di adeguata considerazione, avrebbe potuto condurlo ad un accoglimento dell’appello, scongiurando un presunto errore di calcolo sempre con riferimento alla variante e agli standard urbanistici dalla medesima considerati.

La Plenaria, prendendo le mosse dal fatto di aver autonomamente valutato, ai fini della decisione n. 14 del 1997, le risultanze sia della relazione di verificazione che dei relativi allegati, dichiara tout court irrilevanti, e come tali inammissibili, censure che non concernano dati effettivamente utilizzati dalla stessa per giungere alla sua decisione.

In altri termini, al cospetto di un giudice che – è da intendersi, mutatis mutandis rispetto alla più autentica consulenza tecnica – rimane peritus peritorum (quantomeno per tutto ciò che concerne la decisione in senso stesso e le emergenze istruttorie sulle quali fondarla in relazione al singolo caso di specie), chi si duole di una pronuncia in sede di gravame (anche revocatorio) può al più censurare errori di calcolo riconducibili a dati posti a base del calcolo medesimo; non può invece dolersi del fatto che l’organo giudicante non abbia posto, ex ante e sulla base di un suo autonomo ed esclusivo apprezzamento, determinati altri dati a fondamento del calcolo di che trattasi.

Poiché nella specie le società ricorrenti per revocazione non avrebbero denunciato nel ricorso errori di calcolo della prima specie, quanto piuttosto mancate inclusioni di elementi di calcolo rimesse alla valutazione insindacabile del Collegio, per la Plenaria non può ravvisarsi alcun errore revocatorio.

In ogni caso, aggiunge il Supremo Consesso, mancherebbero gli estremi della revocabilità della sentenza ex art. 395 n. 4 cpc, per come individuati da una pacifica giurisprudenza appuntantesi sulla nota “svista” o sullo smaccato “abbaglio” in cui deve ritenersi ictu oculi essere incorso il Giudicante.

Nell’ipotesi considerata, la censura delle società ricorrenti per revocazione finisce col compendiarsi in una lagnanza che ha per oggetto un presunto error in iudicando del Collegio, il quale non avrebbe adeguatamente valutato il materiale probatorio a disposizione: una censura inammissibile avverso una sentenza di appello, né mascherabile dietro lo schermo di un asserito errore di fatto revocatorio, avendo quest’ultimo alla base una palmare, pretermessa valutazione di documenti presenti in atti, ovvero un apprezzamento di dati probatori incontrastabilmente non riscontrabili nell’invaso processuale, e non già una valutazione ab judice della piattaforma istruttoria, in specie documentale, ritenuta meramente erronea, come avutosi nel caso di specie.

La critica valutazione della relazione istruttoria, unita alla analitica individuazione dei dati posti dalla Plenaria a base del proprio convincimento non può non condurre, nell’ipotesi al vaglio del Collegio e seguendone l’iter argomentativo, ad una declaratoria di inammissibilità, o comunque di rigetto di un motivo di ricorso che appare ancora una volta come motivo di appello, piuttosto che revocatorio.

In sostanza, l’Adunanza difende la completezza e coerenza dell’impianto motivazionale seguito in occasione della pronuncia n. 14 del 1997, fondato su una ratio decidendi inattaccabile perché frutto non già di palesi pretermissioni istruttorie ovvero di valutazioni sovrabbondanti dei mezzi probatori introdotti nel processo – come richiederebbe l’art. 395 n. 4 del cpc onde giustificare una successiva pronuncia revocatoria – quanto piuttosto di una analisi serena e globalizzante degli elementi a disposizione, ancorché non conforme alle aspettative degli appellanti, oggi ricorrenti per revocazione.

Peraltro, il Supremo Consesso amministrativo stigmatizza con l’ennesimo profilo di dichiarata inammissibilità il contegno processuale delle società ricorrenti laddove queste, con il terzo dei motivi proposti, tentano di dare accesso in sede di giudizio di revocazione (peraltro, il terzo dopo quello di primo grado innanzi al Tar e quello di appello innanzi alla stessa Adunanza Plenaria) ad un vero e proprio novum, auspicando la valorizzazione di elementi procedimentali, ridondanti nel provvedimento impugnato in prime cure, mai dedotti dalle parti nel corso del processo e come tali estranei ad una materia del contendere da ritenersi ormai più che cristallizzata.

b) sentenza n. 4 del 2001.

L’impugnativa della variante e degli atti connessi è giunta con successo al termine della parabola processuale, con conseguente definitività del relativo annullamento in sede giurisdizionale, stante anche la repulsione del ricorso per revocazione deciso, in senso negativo per le società ricorrenti, dalla testè esaminata sentenza n. 3 del 2001.

Ciò consente alla Plenaria di esaminare il ricorso per ottemperanza presentato da quattro degli originari ricorrenti, intenzionati a trasfondere nel mondo del fatto quello che la pronuncia n. 14 del 1997 aveva sancito sul piano del diritto, con conseguente adozione da parte delle Amministrazioni soccombenti di tutti gli atti volti ad “assicurare la realizzazione degli spazi destinati a verde e servizi pubblici”.

Questa volta, peraltro, sono i vincitori di entrambe le fasi di merito a soccombere in virtù della fondatezza dell’eccezione – sollevata da due delle parti sconfitte (Comune di Milano e s.p.a. I.L.IM) – e poggiante sulla asserita violazione dell’art. 37 commi 3° e 4° della c.d. “legge TAR” (1034/71), laddove si afferma la competenza del Tribunale regionale, quale giudice dell’ottemperanza, in relazione tra le altre alle ipotesi in cui la pronuncia cui occorre dare esecuzione sia stata confermata dal Consiglio di Stato.

L’Adunanza Plenaria coglie l’occasione per fare il punto sugli orientamenti giurisprudenziali in materia, ribadendo come il criterio dettato dall’art. 37 della legge 1034/71 al fine di stabilire chi sia il giudice dell’ottemperanza faccia perno sulla necessità di acclarare – nel caso in cui la vicenda processuale abbia conosciuto due fasi di giudizio – quale tra le relative pronunce di chiusura, la sentenza di primo grado o quella di appello, abbia fissato le regulae iuris da applicarsi nel caso concreto.

E’ il contenuto precettivo della sentenza che identifica il giudice competente a presidiarne l’esecuzione, trovandolo, sostanzialmente, in quello che la ha redatta, e che la ha redatta con quel contenuto precettivo.

Se la soluzione della questione è semplice nel caso in cui la sentenza di appello abbia riformato quella di primo grado (spettando in tal caso indubbiamente la competenza per l’ottemperanza al Consiglio di Stato, o in Sicilia al Consiglio di Giustizia regionale), meno agile appare risolverla nel caso in cui la pronuncia di appello abbia sì confermato quella fatta oggetto del vaglio di gravame, ma solo in via formale, apportando nel contempo rilevanti integrazioni o modifiche alla relativa motivazione.

In tal caso, le più recenti acquisizioni giurisprudenziali sul punto (elencate nel contesto letterale della pronuncia chiosata) conducono ad identificare l’organo competente al controllo sull’effettivo adeguamento del soccombente alla statuizione di che trattasi nel Collegio di appello, in quanto l’autonomo contenuto precettivo emergente dalla relativa decisione, confermativa di quella di prime cure, eppure diversamente motivata, porta con sé diversi contenuti e, in ultima analisi, distinte modalità di relativa ottemperanza.

Poiché, nel caso di specie, la sentenza di appello del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria si è diversamente pronunciata rispetto a quella del Tar Lombardia esclusivamente con riferimento ai capi di natura processuale confermando, al contrario e in pari tempo, le statuizioni di natura sostanziale in punto di illegittimità della impugnata variante per insufficiente determinazione degli standard urbanistici, il sillogismo non può che chiudersi nel senso di un riconoscimento della competenza (funzionale, trattandosi di potestas decidendi relativa all’ottemperanza) in capo al Tribunale regionale.

c) conclusioni

Le due decisioni dell’Adunanza Plenaria in epigrafe presentano più di uno spunto di riflessione che risulta impossibile tanto quanto inopportuno approfondire in sede di prime note divulgative e “a caldo”, quali pretenderebbero di essere le presenti.

Al di là del singolare “pareggio” che esce dalla partita processuale giocata a Palazzo Spada – un “1 a 1” in cui il goal messo a segno dagli originari ricorrenti (attraverso la vittoria nel giudizio di revocazione) vale, sotto il profilo degli interessi sostanziali, innegabilmente ben di più di quello ottenuto dalle controparti (a mezzo di un parziale “blocco” dell’ottemperanza alla pronuncia n. 14 del 1997, in forza della dichiarata auto-incompetenza funzionale da parte della Plenaria) – resta il poderoso coacervo di questioni processuali toccate dal Supremo Consesso amministrativo nell’economia motivazionale delle decisioni in commento.

Dalla differenza qualificatoria, in termini tanto di interesse sostanziale che di veste processuale, intercorrente tra i controinteressati e i “meri legittimati ad opponendum”, alla nozione di contrasto di giudicati o errore di fatto in materia di ricorso per revocazione, ai presupposti per il diniego della istanza di cancellazione della causa dal ruolo, per concludere con la competenza a decidere i ricorsi per ottemperanza a sentenze fatte oggetto di appello.

E se in genere la Plenaria sembra porsi nel solco degli orientamenti giurisprudenziali più accreditati (e consolidati) in relazione alle singole problematiche testé elencate, preme in questa sede rilevare come ciò accada, in specie, con riferimento alla questione dell’eventuale passaggio in giudicato di una sentenza di prime cure, con riferimento a quei capi correlati a motivi di ricorso non esaminati dal Tar perché assorbiti, ed alla connessa tematica concernente l’onere o meno, per le parti vittoriose in prime cure, di riproporli, con semplice memoria ovvero con appello incidentale all’uopo.

Trattasi di materia già vagliata dalla stessa Adunanza nel contesto della decisione n. 1 del 1999: in quel caso, attraverso una dotta ricostruzione delle fasi storiche che hanno interessato la normazione processuale relativa, il Collegio era giunto a ritenere da un lato la necessità di una esplicita riproposizione dei motivi di ricorso interposti in primo grado in via alternativa o subordinata (in caso contrario da intendersi rinunciati in forza dell’art. 346 del cpc), e dall’altro a richiedere l’appello incidentale nel solo caso in cui tali motivi fossero stati esaminati e respinti dal Tar (che pure abbia accolto il motivo principale, come nel caso di specie era avvenuto con declaratoria di incompetenza dell’organo della P.A. che aveva adottato l’atto impugnato), dispensando il ricorrente vincitore in primo grado dal relativo onere ove i motivi alternativi o subordinati fossero stati dichiarati assorbiti, e pertanto non esaminati, dal primo giudice adito.

Nel caso di specie, l’effetto devolutivo dell’appello viene ancora fondato – per l’ipotesi di motivi assorbiti e non esaminati – sulla riproposizione degli stessi con semplice memoria: circostanza che ha consentito alla Plenaria di assumere come non passata in giudicato, in relazione a determinati capi, la sentenza del Tar Milano impugnata, e pertanto a corroborare la tesi della non configurabilità di un contrasto di giudicati (peraltro fondata anche su altre argomentazioni) di cui all’art. 395 n. 5 cpc.

Se a ciò si aggiunge – al di là della pura speculazione giuridica – la curiosa considerazione onde la mano che ha concretamente steso entrambe le pronunce (la n. 1 del 1999 e la n. 3 del 2001) è la medesima, non resta che rallegrarsi di tanta – e, di questi tempi, tanto rassicurante – coerenza giudiziale.

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Nota di commento a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria,
decisioni n. 3 del 28.5.2001 e n. 4 del 28.5.2001

Note

L'articolo Palazzo Spada e l’agevolato “ripasso” del processo amministrativo proviene da Giustamm.

L’ordinanza n.16/2000 dà il destro all’Adunanza Plenaria per ribadire a chiare note la indubbia rilevanza del principio di tutela delle minoranze linguistiche scolpito all’art.6 della Carta Costituzionale.

Impugnati dalla Provincia Autonoma di Bolzano gli atti di un concorso a dieci posti di uditore giudiziario (riservato alla Provincia medesima) per preteso, illegittimo disattendimento della graduatoria stilata dalla commissione giudicatrice da parte del plesso amministrativo procedente (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero di Grazia e Giustizia e Consiglio Superiore della Magistratura), taluni dei resistenti promuovono tempestiva istanza di regolamento di competenza, assumendo la potestas iudicandi del Tar Lazio ratione materiae, trattandosi della impugnativa di provvedimenti riguardanti magistrati.

Ne segue, in difetto di accordo tra le parti, rituale trasmissione degli atti al Consiglio di Stato la cui IV Sezione, ritenendo dubbia e fonte di possibili contrasti giurisprudenziali la questione di competenza, provvede, a mente dell’art.45 comma 2° del r.d.1054/24, a rimettere il ricorso all’Adunanza Plenaria.

Quest’ultima, identificate preliminarmente le “apposite norme” ex art.6 Cost. rilevanti nel caso di specie – in particolare, l’art.14 comma 6° del dpr 426/84 – non entra nel merito della questione (di competenza) sollevata, censurando preliminarmente l’assenza di un consigliere di lingua tedesca in seno al Collegio della IV Sezione dal quale era scaturita l’Ordinanza di rimessione (n.4461/2000).

Seguendo l’iter logico fatto proprio dal Supremo Consesso Amministrativo, peraltro scandito da pochi quanto chiari rintocchi linguistici, il fatto che il menzionato art.14 comma 6 faccia riferimento, per la necessaria presenza di un consigliere di lingua tedesca nel Collegio giudicante, allo specifico caso in cui il Consiglio di Stato debba pronunciarsi (in appello) su una decisione della Sezione autonoma di Bolzano, è circostanza non idonea ad escludere la medesima imprescindibilità di quella presenza anche nell’ipotesi in cui i giudici di Palazzo Spada siano chiamati non già a vagliare susseguentemente una pronuncia locale, quanto piuttosto a scandagliare antecedentemente la eventuale incompetenza (in sede di regolamento) del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige – Sezione autonoma della Provincia di Bolzano.

Detto altrimenti, stando alla Plenaria è necessario – ai sensi delle norme vigenti – l’intervento di un consigliere di lingua tedesca, a tutela della omologa minoranza linguistica, sia in sede di appello avverso decisioni delle Sezione autonoma più volte additata, sia, ben prima, in sede di eventuale vaglio della relativa competenza a giudicare, ove venga sollevato rituale e tempestivo regolamento (olterché, è da ritenersi, nel caso inverso in cui ad essere originariamente adito sia stato un altro Tar, e si assuma con regolamento la competenza della Sezione autonoma di Bolzano).

Una conferma della bontà del corredo motivazionale che accompagna l’ordinanza epigrafata viene rinvenuto dallo stesso Collegio nel comma 5° dell’art.14 dpr 426/84, laddove prevede la necessaria presenza del noto consigliere di lingua tedesca pur nel caso in cui il Consiglio si pronunci in sede consultiva (e non già giurisdizionale), a mezzo di quella sua articolazione che è la Sezione per gli atti normativi, ove questi ultimi concernano la provincia di Bolzano.

Ne discende, è ancora la Plenaria a lumeggiarlo, la non tassatività della fattispecie di impugnativa delle decisioni della Sezione autonoma, esplicitamente tratteggiata dall’art.93 dello Statuto del Trentino Alto Adige, dovendosi ritenere imprescindibile l’intervento di un consigliere di lingua tedesca pur in eventualità diverse, e financo al di fuori dell’area dello stesso contenzioso.

Resta, al lettore, “scottato” quindici anni or sono da una pronuncia di tutt’altro tenore delle Sezioni Unite, la soddisfazione per una rassicurante quanto fulminea performance giudiziaria dell’Alto Consesso di Piazza Capo di Ferro, in un momento della storia nazionale in cui federalismo e devolution appaiono termini tanto inflazionati quanto capaci di evocare autentiche “evanescenze” in assenza di concrete prese di posizione, di stampo garantistico, a favore delle realtà locali.

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V. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA Ordinanza 28 novembre 2000 n. 16

Note

L'articolo L’Adunanza Plenaria baluardo delle minoranze linguistiche proviene da Giustamm.

Il fatto

La Regione Lombardia liquida ad una serie di società di trasporto locale, pubbliche e private, il contributo integrativo previsto dall’art. 1 del decreto legge n. 833 del 1986 (convertito nella legge n. 18 del 1987) onde consentirne il ripiano dei disavanzi di esercizio maturati nel torno di tempo che va dal 1982 al 1986.

Dall’ammontare complessivo dell’apporto finanziario viene tuttavia depennata la quota – pur annoverata tra i costi e come tale documentata in bilancio dagli amministratori delle società beneficiarie – corrispondente all’ammortamento di una diversa agevolazione contributiva, in conto capitale, precedentemente erogata dalla medesima Regione ad appannaggio dell’acquisto di autobus da adibire al trasporto di persone.

Insorgono le compagini societarie destinatarie del contributo impugnando, limitatamente alla parte di pertinenza (quella che, in sostanza, aveva pretermesso i menzionati costi d’ammortamento dalla base di calcolo del ridetto beneficio) tanto il provvedimento di liquidazione in parola, quanto tutti i relativi atti preparatori e presupposti, ivi compresa una circolare del Ministero del Tesoro del gennaio 1988, denunciando violazione di legge ed eccesso di potere.

Tre delle società ricorrenti si dolgono, inoltre, della mancata assunzione da parte dell’Autorità Regionale – quali “costi” parimenti “finanziabili” ai sensi del decreto legge n. 833.86 – degli accantonamenti operati dalla relativa gestione manageriale per l’adeguamento dei fondi di buonuscita del personale dipendente, obbligata scaturigine dell’avvento della nota legge n. 297 del 1982 sul c.d. TFR (trattamento di fine rapporto) denunciando, con motivi aggiunti, ulteriori profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

Viste abiurate in modo pressoché pedissequo le rispettive tesi difensive dalla I Sezione dell’adito Tar Lombardia (se si esclude il parziale, e formale, accoglimento di uno soltanto degli interposti ricorsi, per un accertato errore contabile dell’Amministrazione Regionale), l’intera turba di società coinvolte nella vicenda si appella al Consiglio di Stato la cui IV Sezione, avvedutasi di un punto di diritto potenziale fonte di “…contrasti giurisprudenziali”, rimette la relativa questione all’Adunanza Plenaria a mente dell’art.4 5 del r.d. n. 1054 del 1924 (ordinanza n.3 163 del 2001).

Sul versante precettivo, il punctum pruriens concerne le disposizioni che regolano il c.d. “contributo straordinario di esercizio” previsto dall’art. 1 del decreto legge n. 833 del 1986, convertito nella legge n.18 del 1987; in particolare, una cifra oscura appare avvolgere il concetto di c.d. “disavanzo di esercizio” maturato da aziende di trasporto pubbliche e private ed il cui 70% – in forza del menzionato art. 1 del decreto legge n. 833.86 – viene posto a carico dei bilanci delle Regioni, limitatamente agli anni dal 1982 al 1986, e per la sola parte che non risulti già “coperta” dai contributi ottenuti dalle aziende in forza della precedente legge n. 151 del 1981 (art. 6).

Viene in altri termini chiesto alla Plenaria di interpretare nel modo più appagante il contesto precettivo che disciplina il computo della più volte menzionata agevolazione, al fine di correttamente intendere quali voci di “costo” affioranti dai bilanci societari (e determinanti il ripianando disavanzo di esercizio) possano ritenersi effettivamente annoverabili nella relativa base di calcolo.

Secondo l’ermeneusi riconducibile alle società appellanti (e già ricorrenti) – fedele agli schemi di una logica dalla quale appaiono ovviamente affrancarsi le Amministrazioni intimate – l’ormai noto contributo “coprirebbe” tra gli altri, proprio in qualità di ulteriori “costi determinanti” (fattori genetici di) quel disavanzo di esercizio che si intenderebbe ammortizzare, anche

– da un lato, le quote di ammortamento del precedente contributo in conto capitale ottenuto dalla Regione al fine dell’acquisto di autobus ex legge n. 151.81;

– dall’altro gli accantonamenti finalizzati ad adeguare il trattamento di fine rapporto dei dipendenti, maturato alla data del 31 maggio 1982, alle nuove coordinate fornite dalla legge n. 297 del 1982.

Peraltro la IV Sezione rimettente, che ha già avuto modo in altre occasioni di cimentarsi sul medesimo thema decidendum, segnala al Supremo Consesso Amministrativo di aver per lo più risolto le questioni sul tappeto in modo non omogeneo, ovvero:

a) confortando la tesi di volta in volta abbracciata dalle società ricorrenti con riguardo alla annoverabilità, tra i costi oggetto di “copertura”, delle quote di ammortamento correlate al pregresso contributo (funzionale all’acquisto di automezzi);

b) disattendendone, al contrario, le censure con riferimento agli importi stanziati dal relativo staff manageriale a fini di adeguamento della buonuscita dovuta al personale dipendente, importi non riconducibili alla nozione tecnica di “disavanzo di esercizio” da riferirsi – sul versante negativo – ai soli costi effettivamente sostenuti dall’impresa societaria e come tali registrati in bilancio.

La decisione della Plenaria

L’Adunanza, come ormai sempre più di sovente accade, scopre subito le sue carte, dichiarandosi propensa ad un’ampia apertura di credito a favore dell’opzione ermeneutica più volte sposata dalla Sezione rimettente.

Non già, tuttavia, sulla scorta di quelle sole “…considerazioni di carattere prevalentemente contabilisitico” che la IV Sezione ha sempre posto a base del proprio percorso motivazionale (favorevole alle società ricorrenti e pur dichiaratamente apprezzato dal Supremo Consesso Amministrativo, che apertis verbis conferma di non volersene discostare), quanto, e significativamente, in base a “….rilievi interpretativi di più specifica valenza giuridica in cui essa (l’opzione ermeneutica condivisa: n.d.r.) trova il suo fondamento”.

Il Collegio inizia col vagliare scrupolosamente il preciso tenore testuale dell’art.1 del d.l. n. 833 del 1986, da un lato, e degli articoli 6 e 11 della legge n. 151 del 1981, dall’altro per inferirne taluni postulati dai quali – afferma – occorre necessariamente muovere onde pervenirne alla miglior esegesi:

a) il contributo previsto dall’art.1 del d.l. n. 833.86 ha natura di “intervento straordinario”;

b) la misura di tale intervento straordinario viene indicata con una espressione percentualistica rispetto ad una data base di calcolo (il 70%);

c) la base di calcolo alla quale si applica la ridetta percentuale (e che determina, nella sostanza, il contributo in parola) si compendia nei disavanzi di esercizio delle aziende di trasporto pubbliche e private (nonché dei servizi di trasporto in gestione diretta degli enti locali), con riferimento agli esercizi dal 1982 al 1986 ed in relazione a quella sola quota di tali disavanzi che non abbia già trovato copertura attraverso i diversi contributi di esercizio (già goduti o comunque spettanti) previsti dall’art. 6 della legge n. 151 del 1981;

d) l’art. 1 del decreto legge n. 833 del 1986, al fine di determinare la base di calcolo (disavanzo di esercizio) il cui 70% deve ritenersi “finanziato” dal nuovo contributo in esso previsto, richiama espressamente – per ritenerli negativamente rilevanti – i contributi di esercizio già goduti in forza della precedente legge n. 151 del 1981, art. 6, senza richiamare, al contrario, i contributi per gli investimenti previsti dall’art. 11 di quella stessa legge;

e) con la legge n. 151 del 1981 sono stati dunque previsti, in via ordinaria, due “pilastri” al fine di garantire il pubblico sostegno nel settore dei servizi di trasporto considerati, ovvero il contributo a ripiano del disavanzo di esercizio (art. 6) ed il contributo per gli investimenti (art. 11);

f) il primo, al fine di scongiurare una duplicazione di contribuzioni pubbliche, è stato fatto oggetto di esplicito richiamo da parte del successivo decreto legge n. 833 del 1986, che lo ha additato quale elemento contabile “negativo” ai fini del computo della base di calcolo (disavanzo di esercizio) il cui 70% è stato assunto come ripianabile dalla nuova agevolazione in esso (art. 1) prevista;

g) il secondo non è stato del pari esplicitamente richiamato dal legislatore del 1986, onde (ubi lex non dixit, non voluit) i contributi precedentemente erogati dall’Amministrazione a titolo di investimenti debbono ritenersi positivamente “pesare” sul calcolo del disavanzo di esercizio e, in ultima analisi, sull’ammontare della novella contribuzione pubblica;

h) l’apporto erogato per l’acquisto di nuove vetture va considerato contributo a titolo di investimento, sicchè le relative quote di ammortamento vanno coerentemente considerate (rispetto all’assunto di partenza) quali costi di esercizio rilevanti ai fini della base di calcolo data dal “disavanzo di esercizio” ed il cui 70% va assoggettato alla (“nuova”) agevolazione contributiva prevista dal d.l. n. 833 del 1986 (art. 1).

All’evidenziato incedere sillogistico l’Adunanza fa seguire ulteriori considerazioni di natura strettamente letteral-semantica, evidenziando come il concetto di “disavanzo di esercizio” funzionale ad una corretta interpretazione del più volte menzionato art. 1 (del d.l. n. 833.86) non si ritragga dal mero avvicendarsi dei termini linguistici nei quali la disposizione in parola si articola.

Né potrebbe intendersi illuminante ad usum Delphini la relativa definizione (disavanzo di esercizio = “costi” – “ricavi”) settorialmente dettata, a diversi fini, dall’art. 6 comma 1° lettera c) della precedente legge n. 151 del 1986, e specificamente concernente il calcolo del contributo di esercizio ordinario da erogarsi alle imprese del settore (quest’ultimo peraltro, come riferito, da intendersi quale incentivazione “non duplicabile” attraversi il nuovo strumento contributivo).

Non resta al Collegio che ricorrere al concetto “generale” di disavanzo di esercizio rinvenibile nel codice civile, ed in particolare in quelle disposizioni del Libro V, Capo V, Sezione IX concernenti il bilancio di esercizio della s.p.a. (ed in genere delle società di capitali).

L’Adunanza fa così appello all’art. 2425.bis c.c. – come novellato dall’art. 11 del decreto legge n. 95 del 1974, convertito nella legge n. 216 del 1975 – concernente la iscrizione in bilancio dei ricavi, proventi, costi ed oneri al fine di sostenere (con evidente ed ancorché implicito richiamo al precedente art. 2425, laddove annovera proprio gli ammortamenti tra i “costi di produzione”) la natura di autentiche “perdite di esercizio” riconoscibile agli ammortamenti.

Proprio in quanto tali, essi confluiscono – e qui si chiude definitivamente il cerchio argomentativo – “…nel complessivo disavanzo di esercizio” imputabile alle società di trasporto in parola, per il cui ripiano è stato previsto il contributo di cui all’art. 1 del decreto legge n. 833.86.

Detto altrimenti, secondo l’autorevole intendimento dell’Adunanza, gli ammortamenti rappresentano indubitabilmente delle voci di “costo” per le imprese interessate al contributo in parola compendiando come tali, a pieno titolo, una posta “passiva” di quel “disavanzo di esercizio” il cui 70% viene “coperto” dalla agevolazione contributiva di cui al d.l. 833.86.

Alla prospettiva ermeneutica impostata sul criterio “letterale” l’Adunanza fa poi tosto seguire quella, complementare (ex art. 12 delle disposizioni preliminari al c.c.), di ascendenza sistematica: la più autentica “intenzione del legislatore” potendosi ritrarre, a detta del Collegio, dalle premesse al decreto legge n. 833.86.

La relativa lettura lascia affiorare il vero obiettivo del nomopoieta, vale a dire quello di “ricostituire gli occorrenti equilibri aziendali” sconquassati dai disavanzi di esercizio che le aziende di trasporto locale hanno maturato nel periodo in considerazione, anche al fine di fronteggiarne i “negativi riflessi” sulla concreta gestione del servizio pubblico di pertinenza.

Mette conto precisare, puntualizza il Collegio, come – diversamente dal fine, affatto specifico, perseguito dall’art. 6 della precedente legge n. 151.81 attraverso l’erogazione del contributo ordinario di esercizio, ovvero l’equilibrio finanziario delle aziende che ne furono rese destinatarie, con rilevanza operazionale assunta dal mero “profilo economico del bilancio” – quello avuto di mira dal successivo d.l. n. 833.86 si sia palesato come obiettivo assai più generico (ed insieme ambizioso), risolvendosi nel tentare un agevolato ripiano dei disavanzi di esercizio delle aziende medesime; nel tendere, in sostanza, ad un riequilibrio della gestione imprenditoriale complessivamente considerata, onde scongiurare possibili afflati ulteriormente peggiorativi della dinamica aziendale.

In definitiva, “nonostante l’erogazione di contributi ordinari” (tra i quali appunto quello previsto dall’art. 6 della legge 151.81), residuava in capo alle imprese pubbliche e private di trasporto locale un sostanziale disavanzo di esercizio, evincibile dai dati di bilancio: proprio al fine di ridurre tale disavanzo, accollandone una quota parte pari al 70% alle Regioni, è intervenuto il d.l. n. 833.86, che ha provveduto a correlativamente sgravare le imprese che ne sono risultate beneficiarie.

E’ stato all’uopo considerato quale base di calcolo percentulistica uno “squilibrio” imprenditoriale genericamente inteso, dato dalla “somma algebrica negativa” tra ricavi (inferiori) e costi (superiori), inclusi, tra questi ultimi, quelli occorrenti per ammortizzare precedenti contributi “per gli investimenti” erogati dalla stessa Regione in conto capitale ed in vista dell’acquisto di nuovi automezzi.

Ancora il concetto generico di “disavanzo di esercizio” per come testè esplicitato, consente al Collegio di giustificare il pieno conforto tributato – in contrasto con precedente giurisprudenza delle sezioni semplici supra menzionata – financo alle doglianze avanzate da talune delle società appellanti e riferite alle maggiori somme dalle stesse accantonate per adeguare i fondi di buonuscita del proprio personale alle prescrizioni della legge n. 297.82; tali somme, ove storicamente risultanti dai bilanci delle società richiedenti, non potrebbero non contribuire, coerentemente con l’approccio metodologico fatto proprio dall’Adunanza, alla individuazione di quelle poste passive di “costo” delle quali la base di calcolo (il noto “disavanzo di esercizio”) del contributo considerato costituisce variabile dipendente.

Segue il ribaltamento dei deliberata di prime cure e, per diretta conseguenza, la demolizione dei provvedimenti ab origine impugnati dalle compagini sociali ricorrenti.

Spunti di riflessione

Se è tanto vero quanto in qualche modo inevitabile – da un versante – come non sempre l’Adunanza Plenaria sia chiamata a propalare statuizioni sui massimi sistemi giuridici, è del pari e nondimeno innegabile – dall’altro – come essa riesca comunque sovente a trarre da ipotesi di lavoro quanto mai settoriali, ed avvalendosi di circuiti motivazionali a geometria variabile, principi ed indirizzi capaci di orientare il successivo incedere della giustizia amministrativa, così suscitando qualche considerazione sul rinnovato ruolo recentemente assunto da quest’ultima.

Nell’emblematico caso all’esame, ad esempio, sollecitato dalla necessità di verificare le esatte coordinate precettive che regolano una fattispecie in materia di agevolazioni erogate alle imprese, il Supremo Consesso Amministrativo finisce col lucidamente ribadire l’indeffetibile ruolo da protagonista da riconoscersi al puro dato giuridico nel proscenio processuale, quale secondo polo – in una con la cornice fattuale di riferimento – della piattaforma sulla quale va fondata la decisione della vertenza.

Va precisato in proposito come la giurisprudenza tanto dei Tar quanto delle Sezioni semplici fosse già a più riprese pervenuta a riconoscere annoverabili tra i costi di gestione di talune aziende – potenziali destinatarie di un contributo regionale inteso a ripianarne i disavanzi di bilancio – una serie di poste passive [in particolare, le quote di ammortamento di un contributo precedentemente assegnato alle (o comunque tuttora fruibile dalle) stesse; nonché le riserve necessarie ad adeguare i trattamenti di fine rapporto dei dipendenti ai dettami della legge n. 297.82] sulla base di considerazioni di natura prevalentemente contabilistica, a propria volta poggianti sul concetto economico di “ammortamento” e di “beni ammortizzabili”.

Ben lungi dal disconoscere la funzione strumentale di talune scienze collaterali a quella giuridica – quali per l’appunto quelle collegate alle discipline economiche, aziendalistiche e ragionieristiche – in vista di una decisione il più possibile “giusta”, l’Adunanza riafferma nondimeno la imprescindibile necessità, per il giurista in genere e per il giudice in specie, di prendere le mosse – una volta delimitato il perimetro fattuale della vicenda di volta in volta vagliata – dal dato giuridico nettamente inteso, attivando una interpretazione dello stesso conforme ai noti canoni esegetici cristallizzati nell’art. 12 delle disposizioni preliminari al c.c. (quello letterale, quello storico e soprattutto a quello sistematico).

Metodo giuridico, dunque, per dipanare le controversie, quand’anche supportato da discipline satelliti idonee a garantire una maggior “giustezza” del risultato decisionale agognato dalle parti del celebrato giudizio.

All’identificazione dell’armamentario tecnico necessario per correttamente operare (ermeneusi “giuridica”), non può non far pedissequamente seguito la corretta identificazione del relativo oggetto, da rivenirsi in quel dato giuridico di base che, con riguardo all’area amministrativa del macrocosmo ordinamentale, ha sempre presentato all’interprete (anche al più volenteroso), connotati di indubbia asistematicità.

Un disorientamento tradizionalmente imputato alla mancanza di un codice di riferimento analogo a quello che funge da stella polare dell’esegeta in altri settori del contesto normativo di riferimento (segnatamente, quello civilistico o quello penalistico, anche nella relativa versione processuale); di un corpus sistematicamente avvinto nelle sue diverse articolazioni, capace di scongiurare per il giudice amministrativo – di volta in volta chiamato ad estrapolarne le disposizioni in concreto rilevanti con riguardo alla singola fattispecie ed a farne corretta e concreta applicazione – la lotta con un arcipelago normativo costellato da scelte scoordinate ed irrazionali.

La querelle che da lustri si agita attorno alla concreta possibilità di varare un “codice amministrativo” è tanto nota da non meritare eccessivI dilunghi in questa sede; viene piuttosto da chiedersi se, alla luce della evoluzione in progress che pare non da ieri solcare in lungo e in largo l’universo giuridico amministrativo, non risparmiando lo stesso crinale processualistico, l’evocata codificazione appaia ormai realmente opportuna, e financo “necessaria”.

Mette conto evidenziare in proposito, a titolo tanto emblematico quanto meramente esemplificativo, come nel caso risolto dalla Plenaria con la decisione chiosata la stessa abbia fatto appello, a fini decisori, dapprima –richiamando, sul punto, i considerata della giurisprudenza delle sezioni semplici – ai principi civilistici di chiarezza, verità ed effettività che presidiano la redazione del bilancio con riferimento alle società di capitali (art. 2423 c.c.); e quindi, direttamente, all’art. 2425.bis del codice civile (per vero, concernente i criteri legali di indicazione in bilancio dei ricavi, proventi, costi ed oneri di impresa), oltreché, indirettamente, ai precedenti articoli 2424.bis (Disposizioni relative a singole voci dello stato patrimoniale) e 2425 (Contenuto del conto economico) ancora dell’ordito codicistico del 1942.

Sono i richiami ai codici in genere, ed a quello civile in particolare, a sollecitare l’attenzione di un lettore di pronunce anche solo un tantino avveduto, lasciando trapelare con peculiare nettezza la sempre più stringente affinità tra il diritto amministrativo e, più in specie, quello civile.

Può apparire coraggioso, avanguardista e, fors’ancora oltremodo prematuro affermare come si faccia rotta a vele spiegate verso un “diritto civile speciale della pubblica amministrazione”, quantunque positivi (e coerenti) segnali in tal senso provengano dalla contrattualistica e dalla stessa visione più moderna del procedimento quale “contatto sociale qualificato”, giuridicamente rilevante ed in qualche modo assimilabile alle trattative negoziali di ben più collaudata tradizione, anche sotto il profilo speculativo.

Meno avveniristico appare invece affermare la trasfigurazione del secolare ruolo “pretorio” della giurisprudenza amministrativa, anche nella sua massima e più autorevole espressione, da istanza “creatrice” di principi e capace di colmare indubbie lacune di sistema, a raffinato interprete, in funzione applicativa specialistica, di canoni mutuabili da altri e più antichi contesti normativi.

Da rimodulare, com’è ovvio, in funzione dell’interesse pubblico, più autentico oggetto della scienza giuridica amministrativistica.

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V. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 3 aprile 2002 n. 3

Note

L'articolo Trasporto locale: la Plenaria, i bilanci ripianati e il codice civile. proviene da Giustamm.

A scorrere la pronuncia in epigrafe, non difetterebbero davvero i pretesti per impegnative discettazioni di tecnica giuridica, a cavallo tra il “solito” diritto civile tout court ed il puro diritto amministrativo.

Sul punto, qualche flash esemplificativo saprà senz’altro soccorrere chi, suo malgrado, sia rimasto maggiormente distante dalle ultime avanguardie pretorie, pur dovendosi subitaneamente premettere come altrove si diriga la rotta delle presenti considerazioni.

Accade con ritmo vieppiù frequente che l’efficacia di patti tra privati venga subordinata, in senso sospensivo o, massime, risolutivo (come nel caso “regolato” dalla pronuncia in epigrafe) alla adozione, ovvero alla mancata adozione, di specifici atti o provvedimenti amministrativi, sovente di natura (ancorché latamente) autorizzatoria.

In una ipotesi analoga (contratto tra privati efficace, ma sottoposto alla condizione risolutiva della mancata adozione di una provvedimento amministrativo entro un dato termine), la nota pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato numero 3463 del 26 giugno 2001 ha senza esitazioni dipinto il giudice amministrativo quale “disinteressato” scrutinatore della legittimità dell’atto (o del mancato atto) impugnato, in misura affatto disancorata dai potenziali effetti che il provvedimento stesso (rectius, la mancata, relativa adozione) potrebbe produrre sull’accordo che lo ha elevato a condizione della propria definitiva efficacia.

Parte della dottrina di commento, in modo assai più perspicuo, si è invece preoccupata di evidenziare, con riguardo a similari ipotesi, in che termini una sentenza o, più spesso, una ordinanza cautelare del g.a. possa ovviare all’inerzia amministrativa in caso di pericoloso approssimarsi dello spirar del termine condizionale, senza che l’atto – la cui mancata adozione implica risoluzione del contratto intercorso tra le parti – abbia visto la luce.

I paciscenti, invero, hanno concordemente previsto l’atto autorizzatorio quale quid concretamente idoneo a suggellare la definitiva effettualità del contratto: può l’ordinanza cautelare prendere il posto dell’inane Amministrazione, evitando, assunte le vesti palliativo ope iudicis, la ridetta (e temuta) risoluzione ? Ed ove possa, il sottostante contratto – e per esso la clausola che ha individuato nell’invocato (e mai intervenuto) provvedimento autorizzativo la chiave della sua futura operatività – non divengono per ciò solo imprescindibile oggetto dello scandaglio giurisdizionale amministrativo (contrariamente a quanto assunto dalla VI Sezione), al fine di valutare la configurabilità di quel fondamentale perno del petitum cautelare che va sotto il nome di periculum in mora ?

Tenendo sempre la decisione in chiosa quale punto di riferimento, ma spiccando un balzo da una piazza (Capo di Ferro) all’altra (Cavour) della Capitale, è la Suprema Corte di Cassazione ad avere, ancora recentissimamente, preso posizione sui c.d. “patti parasociali” (tipico esempio i c.d. “sindacati di voto”), ribadendone la congenita atipicità e soffermandosi sul relativo regime di validità.

In specie, con la decisione della I Sezione n.14865 del 23 novembre 2001 i giudici della legittimità si sono soffermati sul problema della eventuale durata indeterminata di tali patti, stigmatizzandone per eccentricità la relativa nullità “a tutti i costi”, pure sostenuta da parte della dottrina, per affermarne da un lato, in senso contrario, la potenziale conformità al sistema, e per garantire dall’altro a ciascun “sindacalista” la plausibile attivabilità di un recesso ad nutum – con preavviso o per giusta causa – quale rimedio generale proprio di qualunque tipologia di patti a durata indeterminata, quantunque modulati su frequenze “atipiche”.

L’attenzione, nondimeno, va ormai dirottata altrove.

La decisione in commento, sia detto senza blandizie, rappresenta infatti – sotto il profilo della stretta liturgia processuale – un successo tanto significativo quanto, etimologicamente, “grave” della difesa tecnica dell’Amministrazione, il che è quanto basta per orientare anche il più disorientato osservatore dell’orbe giuridico alla volta di quei promettenti “venti di novità” che appaiono investire nell’attuale l’Avvocatura dello Stato.

Posto tra l’incudine di un incipiente regionalismo (ormai anche costituzionalmente incentivato: cfr. la recente legge cost. n.3.01) ed il martello di una (non da ieri) soverchiante comunitarizzazione del sistema, l’Istituto si mostra, per vero, prossimo ad una palingenesi favorita da una innegabile managerialità del nuovo Vertice e del relativo Staff, intesa a modernamente rilanciarne, fra gli altri, quel ruolo – tradizionale e, direbbesi, “congenitamente” appartenetele – di fulcro del “virtuoso circuito” che avvince la Difesa pubblica per eccellenza al mondo delle aule giudiziarie (civili, penali, amministrative, tributarie, costituzionali e, per l’appunto, comunitarie).

Senza tuttavia, perdere la propria identità, che è in qualche modo anfibia, di “parte imparziale”, e che viene condivisa con pochissime altre figure nella bottega dell’arte giuridica.

Come il Pubblico Ministero, senz’altro “parte” nel processo penale a fronte della terzietà dell’organo giudicante – quest’ultima vieppiù avvalorata, ormai non solo nelle intenzioni, dall’impianto accusatorio tracciato dal “nuovo” codice di procedura penale del 1988 – è chiamato ex lege a svolgere, lungo l’intero corso delle indagini finalizzate ad imbastirne l’accusa, “…altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta(vi)” (art.358 c.p.p.); similmente al buon Avvocato dello Stato, quantunque anch’egli “parte” dell’agone processuale, vien fatto – per la medesima (peculiare) connotazione del relativo ruolo istituzionale (oltrechè per comune dovere professionale) – di rifuggire da difese “strenue”, ex ante destituite di fondamento e capaci, per ciò solo, di pregiudicare quell’interesse pubblico il cui perseguimento è anch’egli chiamato a garantire, quantunque mutatis mutandis e sul crinale tecnico-processuale, con intensità pari a quella profusa dall’Amministrazione turnariamente rappresentata e difesa.

Due figure, quella del p.m. e quella dell’Avvocato dello Stato, cui può essere in qualche modo accostata, seppure ragionando per late assimilazioni ed ancora in termini di “parte imparziale”, quella del curatore fallimentare; il quale, esemplificativamente, e come ha di recente evidenziato la Cassazione (I, n.12903 del 27 settembre 2001), subentra nella posizione di chi (il fallito) fu “parte” di un contratto di conto corrente con una banca (ormai sciolto in forza dell’art.78 l.fall.), ad un tempo “imparzialmente” verificando, rispetto alla massa dei creditori, che quella “parte” della quale pure in qualche modo prosegue la personalità (salvaguardandone, nei limiti del possibile, gli interessi) non abbia alla banca effettuato rimesse revocabili nel corso del c.d. “periodo sospetto”.

Abbandonando il gioco degli accostamenti, e tornando al delicato compito affidato dall’ordinamento all’Avvocato dello Stato, resta da precisare come la complementarietà nel perseguimento dell’interesse pubblico rispetto all’Amministrazione di volta in volta rappresentata e difesa – in rapporto ai rispettivi piani di operatività sostanziale e, segnatamente, processuale – si colori di più incisiva emblematicità sol che si ponga mente a come tale public interest, ove perseguito dallo Stato, rappresenti quello che è tale (“pubblico”) per antonomasia.

Con l’ulteriore precipitato onde lo stesso, in una con l’Amministrazione che ne risulta istituzionalmente portatrice, va presidiato nell’equilibrato senso cui supra si accennava, innanzi a qualunque sede giurisdizionale, inesorabilmente attaccando laddove se ne ravvisi la necessità, come “imparzialmente arretrando” laddove una difesa ad oltranza possa recare con sé un pregiudizio alla collettività, globalmente intesa ed organizzata a Stato, che ne risulta il primo e, in definitiva, l’ultimo più autentico referente.

L’Avvocatura, dunque, come “spada” dell’Amministrazione (specie statale) pronta, alla bisogna, a riguadagnare il fodero ma che, nel caso deciso dalla II Sezione del Tar Lazio con la sentenza in commento – coinvolgente il delicato assetto degli interessi che gravitano nell’orbita dello “strategico” sistema radiotelevisivo pubblico – ha colpito con precisione chirurgica il bersaglio processuale prefissosi, sventando una pur minacciata frizione col sistema.

Nell’attesa di un eventuale, nuovo round sul ring di Piazza Capo di Ferro…

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TAR LAZIO, SEZ. II – Sentenza 12 marzo 2002 n. 1897

Note

L'articolo L’Avvocatura dello Stato, l’interesse pubblico e… la “terza – parte”. proviene da Giustamm.

1. Il fatto.

Un corposo gruppo di aspiranti odontoiatri in attesa di espletare la prova attitudinale prevista dal decreto legislativo n. 386 del 13 ottobre 1998 e necessaria a consentirne l’esercizio della professione, nell’intento di fronteggiare l’inerzia delle Amministrazioni competenti quanto a pur chiesta fissazione di data e sede della prova stessa, decidono di rivolgersi al Tar del Lazio al fine di censurare il “silenzio” serbato dalla parte pubblica, assunto come “illegittimo”, avvalendosi del nuovo strumento processuale apprestato dall’art.21.bis della legge 1034/71, come introdotto dall’art. 2 della legge n. 205/00.

La Sezione I bis del Tar capitolino conforta le ragioni dei ricorrenti determinando in luogo delle intimate amministrazioni (rispettivamente, il Ministero della Salute, già Ministero della Sanità, e quello dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica) dies e locus della ridetta prova attitudinale (sentenza n. 10704 del 30 novembre 2000).

Insorge in appello il secondo dei Dicasteri soccombenti, lamentando in primis la erronea applicazione alla fattispecie – da parte di un giudice di prime cure in tal senso sollecitato dal pingue stuolo dei ricorrenti – del rito accelerato sul c.d. “silenzio” previsto dall’art. 21 bis, oltre a proporre ulteriori censure tra le quali una denunciata, erronea estensione del vaglio giurisdizionale all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale oggetto dell’istanza sulla quale le parti pubbliche avevano omesso di pronunciarsi.

In altri termini, se i ricorrenti avevano chiesto fissarsi data e luogo delle prove alle appellanti Amministrazioni, il Tar del Lazio adito avrebbe potuto esclusivamente accertare, nell’ottica abbracciata dalla difesa pubblica, l’eventuale obbligo di queste ultime di pronunciarsi su tale istanza, senza poter nel contempo provvedere direttamente alla fissazione menzionata, come invece di fatto accaduto.

La VI Sezione del Consiglio di Stato

– dopo aver acclarato non additabile una nota del 4 agosto 2000 riconducibile al Ministero della Sanità quale effettiva risposta dell’Amministrazione alla istanza a suo tempo avanzata dai privati interessati;

– dopo aver altresì dedotto la intempestività del ricorso in appello, asseritamente proposto dalla parte pubblica oltre il termine abbreviato di 30 giorni dalla notifica della sentenza di prime cure, in violazione del disposto di cui all’art. 21 bis della legge TAR, rimette al vaglio dell’Adunanza Plenaria la questione concernente la natura ed i limiti del rito speciale sul “silenzio” ivi previsto, questione da intendersi affatto rilevante ed idonea a dar luogo a malsicuri contrasti giurisprudenziali (ord. n. 3803 del 10 luglio 2001, in questa rivista n. 7-8/2001).

2. La decisione della Plenaria.

L’Adunanza, anticipando subito “nella specie” le conclusioni alle quali si accinge a pervenire “nel genere”, dà l’abbrivio al suo tracciato argomentativo premurandosi in primo luogo di sconfessare l’eccezione di irricevibilità dell’appello, sollevata dalle controparti private sul presupposto della relativa intempestività, stante la dichiarata inconferenza del richiamo al neointrodotto rito speciale sul silenzio con riferimento alla fattispecie scandagliata.

In altre parole, quella all’esame configurerebbe una ipotesi con riguardo alla quale non sarebbe predicabile l’operatività dell’art.21.bis legge 1034/71 (ritenuto, al contrario, de plano rilevante dal Tar), specie in riferimento all’agile binario processuale in esso scolpito.

Il Collegio si accinge a dimostrare l’assunto aggiungendo peraltro che, anche a voler ritenere il contrario (ovvero, in concreto operativo il rito accelerato sul “silenzio”), proprio la rimessione al Supremo Consesso Amministrativo della questione interpretativa a tale eventuale applicabilità riconnessa potrebbe in ogni caso indurre ad assumere invocabile dall’ (e riconoscibile all’) appellante l’errore scusabile, con conseguente riapertura dei termini per il gravame.

Invero, è forse proprio l’errore scusabile a rivelarsi alfine il vero protagonista della vicenda processuale, attesa la conclusiva, riconosciuta applicabilità al caso di specie del rito accelerato di cui all’art. 21 bis, pur smentita in incipit; né avrebbe potuto essere altrimenti, stante la indiscussa afferenza del disputatum ad un caso di istanza inevasa da parte dell’Amministrazione.

Il vero oggetto dell’invocato, autorevole vaglio dell’Adunanza si compendiava tuttavia, come riferito, nella effettiva natura e nei precisi limiti intrinseci del “rito sul silenzio”, con particolare riferimento alla eventuale possibilità per il giudice amministrativo di decidere non solo l’an del provvedere ex parte publica sull’istanza privata, ma anche il relativo quid, quando et quomodo. Il Collegio è parso a tal punto desideroso di fornire i propri illuminati chiarimenti sulla questione da rimettere implicitamente in termini la parte appellante sul presupposto della non applicabilità (o comunque, dubbia applicabilità) alla fattispecie dello stesso rito accelerato di che trattasi, all’esito nondimeno, re melius perpensa (e correttamente) ritenuto applicabile, come ci si può sincerare leggendo l’ultima tranche del percorso motivazionale.

E la risposta è stata perentoria: il giudice amministrativo può dichiarare l’obbligo della p.a. di provvedere sull’istanza del privato che l’ha vista inerte, ma non può sostituirsi ad essa nella erogazione del bene della vita richiesto attraverso la mediazione dell’attività provvedimentale pubblica.

Volendo seguire pedissequamente la traiettoria ermeneutica della pronuncia, una prima conferma dell’assunto viene ritratta dall’Adunanza sulla scorta di considerazioni di carattere letteral-esegetico: l’art. 21 bis, senza punto richiamare la c.d. “pretesa sostanziale” del ricorrente, ovvero il bene cui quegli anela, fa piuttosto riferimento a ricorsi avverso un non meglio inteso “silenzio” dell’Amministrazione, con ciò volendo chiaramente significare – nella prospettiva alla quale il Collegio chiede il conforto logico – che il giudice amministrativo è esclusivamente autorizzato a sondare l’atteggiarsi di tale inerzia sotto il profilo, per dirla in modo tradizionale, della relativa “legittimità” o “illegittimità”, senza potersi spingere, una volta “ritenuto illegittimo il silenzio”, a provvedere concretamente sull’istanza.

Del resto, trattandosi di ricorsi avverso il silenzio nel (limitato) senso ridetto onde ad essere censurato è esclusivamente il contegno inerte della parte pubblica, soccorre anche il noto principio della imprescindibile corrispondenza tra chiesto e pronunciato (ne eat iudex ultra petita partium) ad imporre al giudicante dell’Amministrazione di astenersi dal provvedere il luogo della stessa, incorrendo, nell’eventualità contraria, in una evidente ultrapetizione.

Elementi testuali aggiuntivi vengono tratti dal secondo comma dell’art.21.bis, laddove esso sancisce da un lato l’ordine di provvedere, promanante dal giudice e diretto all’Amministrazione – senza, all’evidenza, alcun riferimento alla eventuale chance di provvedere direttamente affidata al giudice stesso – e dall’altra l’eventuale inadempimento della p.a., con possibilità per il Tar adito di nominare (su richiesta di parte) un commissario “che provveda in luogo della stessa” (intendi: Amministrazione).

Osserva la Plenaria come “l’inadempimento” (silenzio, inerzia, omissione e quant’altro) che precede la sentenza, e che scatena la reazione del privato istante innanzi al Tar, non potrebbe assumersi in nulla diverso da quello che segue a tale sentenza, e sulla scorta del quale viene nominato il commissario: il sillogismo si chiude scorgendo nell’”ordine di provvedere” una sorta di reiterazione giurisdizionale dell’analogo obbligo già gravante in capo alla p.a. e derivantile dal contesto ordinamentale vigente.

Del resto, osserva ancora l’Adunanza, all’”ordine di provvedere” diretto all’Amministrazione segue, in caso di perpetuata inattività di questa, la nomina di un commissario “che provveda”; con spedita cadenza ritmica, il commissario potrà adottare in via sostitutiva “il provvedimento”, ma finché quegli non si insedi, l’Amministrazione non potrà ritenersi ancora spogliata, a propria volta, del potere di “provvedere”.

Secondo il Collegio, una genericità terminologica non causale, ma voluta, col chiaro intendimento di evidenziare il reale oggetto del giudizio sul silenzio, inteso a setacciare la correttezza giuridica dell’inedia pubblica e, nell’eventualità negativa, a sollecitarne la operatività, ferma residuando la possibilità (rectius, il potere), in capo all’Amministrazione, di determinarsi in senso positivo o negativo sull’istanza avanzatagli dall’interlocutore privato.

Solo l’inadempimento ulteriore sarà idoneo a far scattare il potere sostituivo riconoscibile, nondimeno, in capo al commissario nominato dal giudice, e non già in capo al giudice stesso.

Né tali conclusioni potrebbero entrare in frizione con l’esplicito disposto normativo che facoltizza il giudice del silenzio a disporre istruttoria o ad accogliere solo parzialmente il ricorso: al di là dell’evidente lapsus compendiantesi nella menzione dell’art.23.bis (piuttosto che dell’art.21.bis), resta la considerazione onde, da un lato, l’istruttoria può servire al collegio giudicante per la verifica del concreto obbligo pubblico di provvedere nel singolo caso di specie (impregiudicato sempre il “come” provvedere); dall’altro tale obbligo ben può investire solo una frazione della domanda avanzata dal privato, emergendo inconfigurabile con riguardo ad una ulteriore porzione dell’istanza medesima.

Abbandonato il criterio letterale, peraltro già gravido di conferme, l’Adunanza si affida a quello storico-sistematico, scomodando financo i lavori preparatori della legge 205 del 2000: dalla relazione al disegno di legge A.S.2934 si evince il perché della trasformazione del processo intrapreso con ricorso avverso il “silenzio” in un rito accelerato: la “…dichiarazione dell’obbligo di provvedere (che di per sé non soddisfa l’interesse sostanziale al ricorso)…” operata dal giudicante non può essere il precipitato di quei “lunghi tempi” nei quali cronicamente si scansiona il “processo ordinario” (amministrativo).

Ancora: il rito è accelerato (pur nell’ineludibile “rispetto delle garanzie processuali”), e non potrebbe essere altrimenti, apparendo la circostanza ben compatibile con il tutto sommato agevole compito di accertare per via giurisdizionale se la p.a. debba in qualche modo (quale che sia) pronunciarsi; ove l’intento del nomopoieta fosse invece stato quello di affidare al giudice adito le immediate sorti della pretesa sostanziale fatta valere dal privato, una tempistica processuale sì agile e spedita si sarebbe rivelata affatto incongrua, col rischio di pregiudicare oltremodo le esigenze di difesa di entrambe le parti.

Ecco dunque il procedimento bifasico disegnato dal legislatore dell’aurora di millennio: si adisce il giudice amministrativo acciocché accerti e dichiari l’obbligo di provvedere dell’Amministrazione, senza peraltro spingersi a sondare la plausibilità giuridica della sottostante pretesa già azionata nel contesto procedimentale; tale compito è meramente eventuale, ed è affidato a quell’ausiliare del giudice che è il nominato commissario, “ad acta” proprio perché legittimato a provvedere in sostituzione della parte pubblica “inadempimente”.

Del resto, un innumerevole turba di procedimenti hanno inizio obbligatoriamente su istanza del privato, ovvero d’ufficio; se l’Amministrazione ha l’obbligo di esitarli con un provvedimento espresso, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2 della legge 241/90 (il c.d. “statuto dell’amministrato”), non poteva – osserva la Plenaria – non esser simmetricamente introdotto uno specifico rito giurisdizionale inteso a celermente acclarare l’eventuale inadempimento perpetrato dalla p.a. a tale obbligo, ed eventualmente a coattivamente costringerla a prendere un partito in proposito: l’ironia della sorte (a non volersi illudere in una “capacità di richiamo” subliminale del nostrano legislatore) ha peraltro lasciato gemmare lo stesso rito sul silenzio da un “art. 2”, quello appunto della legge n. 205 del 2000 (introduttiva dell’art. 21 bis più volte menzionato).

Sempre considerazioni di ordine sistematico lasciano affiorare la eccezionalità del sindacato di merito del giudice amministrativo su attività espressione di potestà pubblicistiche.

Quando quegli risulti, per l’appunto, “…investito di giurisdizione di merito…”, potrà anche “…riformare l’atto o sostituirlo, salvi gli ulteriori provvedimenti…” dell’Amministrazione (così recita l’art.26 comma 2° ultima parte dell’art.26 legge 1034.71); nondimeno, osserva l’Adunanza, si tratta di casi eccezionali (vengono menzionati i classici esempi dei ricorsi elettorali – art.6 comma 2° legge Tar – e dei giudizi di cui all’art.7 comma 2° della stessa legge 1034 del 1971), fattispecie previste da “esplicite norme autorizzative” la cui area precettiva non appare estensibile al di là dei confini espressamente tratteggiati da chi fa le leggi, men che meno dall’interprete ed in relazione ad ipotesi, quali il processo sul “silenzio”, con riguardo alle quali la lettera delle norme pare deporre in senso affatto opposto.

E’ il momento di tirare le fila del discorso, ed il Collegio lo fa con passaggi concisi tanto quanto pregnanti:

– l’art. 21 bis attribuisce al giudice amministrativo un sindacato sul mancato esercizio di una potestà amministrativa;

– tale sindacato può essere attivato dal privato ogniqualvolta la “…p.a. si sottragga al dovere di adottare un atto esplicito”, sia esso discrezionale ovvero, come nella ipotesi di specie, vincolato;

– v’è qualcosa di irrilevante – i presupposti di fatto del chiesto provvedimento, che di volta in volta lo colorano di discrezionalià o di vincolatività – e qualcosa di imprescindibile – l’esercizio, da un lato, di una potestà amministrativa (ripetesi, discrezionale o vincolata non importa), ed il contrapporvisi, dall’altro, di un interesse legittimo del privato – nella cornice precettiva nella quale si inscrive il processo sul “silenzio”;

– sia nel caso in cui l’attività pubblica resti astretta da rigidi binari, sia che possa spaziare nelle relative scelte, essa resta potestà amministrativa che, a fronte dell’interesse legittimo sotteso all’istanza del privato, va in qualche modo esercitata, non potendo congelarsi “in nuce”; il relativo, mancato dipanarsi è idoneo a consentire l’attivazione del sindacato giurisdizionale amministrativo attraverso proprio lo strumento dell’art. 21 bis.

Sotto un ulteriore profilo, l’Adunanza è zelante nel precisare le incongruità potenzialmente scaturitile dal proprio, eventuale conforto ad una tesi che – affermata di recente nella giurisprudenza delle Sezioni semplici con riferimento alle ipotesi di attività amministrativa vincolata (citata la decisione della IV Sezione n. 3526 del 22 giugno 2000) o a “basso contenuto di discrezionalità” (citata Sezione V, n. 1446 del 12 ottobre 1999) – accorda al giudice amministrativo la possibilità di vagliare la pretesa sostanziale azionata dal privato, una volta positivamente superato l’esame relativo alla sussistenza in capo alla parte pubblica dell’obbligo di provvedere.

Una tesi – abbracciata anche dalla ordinanza di rimessione – della quale “possono comprendersi le ragioni e condividersi le finalità”, ma che da un lato appare superata dall’esplicito dato normativo sopravvenuto (art.2 della legge 205.00) per come interpretato dal Supremo Consesso Amministrativo; e dall’altro si appalesa implicitamente sconfessata dalla contraddizione in essa annidantesi, ed idonea ad inficiarne le fondamenta logiche: in sostanza, in caso di diniego esplicito del bene della vita richiesto, il processo dovrebbe essere quello ordinario (con le relative “forme, limiti e tempi”), mentre nell’eventualità di un neutro “silenzio” sull’istanza, sarebbe instaurabile un processo “di merito” connotato da speditezza di tempi ed agilità di forme.

Né deve sottovalutarsi, sottolinea ancora il Collegio, la circostanza onde, ancorché al fine di veder giurisdizionalmente riconosciuta al ricorrente la mera pretesa ad un provvedimento della p.a., quale che poi se ne rivelerà il relativo, concreto atteggiarsi (nel senso della assonanza come potenzialmente della piena frizione con le aspettative dell’istante medesimo), il legislatore ha comunque disegnato un giudizio insieme unico e bifasico, in cui allo stadio cognitivo può far rapidamente seguito quello esecutivo, garantendo in ogni caso al privato – che si lagni dell’inedia pubblica – un “vantaggio” capace di non far rimpiangere troppo il più garantista trend pretorio ormai “vinto” dallo ius supervenies.

L’innesto nel tessuto ordinamentale dell’art.2 legge 205 del 2000 ha, insomma, definitivamente fatto segnare il crepuscolo dell’opportunità, per il giudice amministrativo, di decidere non solo che l’Amministrazione “deve provvedere”, ma anche “come deve provvedere” ed eventualmente, nel caso di attività c.d. vincolata, di sostituirsi ad essa nell’adozione dell’agognato provvedimento; proprio la distinzione tra potere pubblico vincolato e discrezionale, assurta nella precedente giurisprudenza a canone fondamentale al fine di correttamente discernere i casi in cui il giudice amministrativo potrebbe sostituirsi alla p.a. nell’adozione del chiesto provvedimento da quelli in cui lo stesso potrebbe solo “dichiarare illegittimo” il silenzio, viene impietosamente tacciata dalla Plenaria di empirismo dinanzi al novum ius receptum.

La traduzione applicativa dei principi testè estrinsecati alla concreta fattispecie oggetto del relativo esame decisionale consente al Collegio di confortare le doglianze dell’Amministrazione appellante, e per essa dell’Avvocatura Generale dello Stato, accogliendone – quand’anche solo in parte – l’appello e cassando la pronuncia del giudice di prime cure laddove questi, piuttosto che meramente accertare l’obbligo dell’Amministrazione stessa (cristallizzato nell’art.1 del decreto legislativo n.368.98) di provvedere alla identificazione del tempo e del luogo delle note prove abilitative alla professione odontoiatrica (lanciando a quest’ultima la “palla” del relativo incombente), aveva in via immediata e diretta provveduto alla fissazione delle relative coordinate spazio-temporali.

3. Spunti di riflessione.

In un torno di tempo dallo spessore centenario taluni istituti del processo amministrativo, viaggiando all’unisono con la trasfigurazione della p.a. da “potere” a “servizio”, hanno subito ove una evoluzione ove un radicale mutamento dei propri connotati, in un ottica di sempre maggiore attenzione per gli interessi dei privati che si volta in volta si interrelazionino con il potere pubblico.

Via via che da Leviatano “che toglie”, l’apparato si è andato atteggiando a Demiurgo “che eroga”, la “sospensiva” – un tempo sufficiente a contrastare efficacemente il provvedimento autoritativo incidente sulla sfera privata – si è di necessità trasformata in “provvedimento cautelare”, dopo che la giurisprudenza aveva fatto vivere alla tutela parentetica l’ibrida stagione della “propulsività”.

In pari tempo, il processo di ottemperanza ha assunto una significatività inattesa mano a mano che l’autoesecutività delle sentenze del giudice amministrativo si è andata dissolvendo, a fronte di dinieghi dell’Amministrazione che, ove “illegittimi”, non potrebbero essere adeguatamente fronteggiati, sul crinale della concreta attribuzione del bene della vita, con un tradizionale quanto etereo “annullamento”.

Insomma, il fatto che il civis abbia mutato atteggiamento nei confronti degli apparati amministrativi, “difendendosi sempre meno” dai relativi attacchi (tipiche le garanzie liberali avverso il potere espropriativo), e “chiedendo sempre di più” ad un’Amministrazione progressivamente chiamata a coniugare la propria potestà discrezionale con l’esigenza di venire incontro agli amministrati, specie per il tramite dell’erogazione di servizi pubblici essenziali, ha inciso in modo emblematico sul mutamento del volto che ha diuturnamente contraddistinto il sistema amministrativo, tanto processuale quanto sostanziale, spostando il baricentro, nel primo caso, dal provvedimento al contratto, e nel secondo, conseguentemente, dall’atto al rapporto.

E’ ormai storia nota; meno noto è forse come si tratti di un percorso coinvolgente – con ruolo tutt’altro che da comprimario – anche del “silenzio” della p.a. e la relativa parabola storica.

Se infatti in un primo momento esso rilevò come inerzia della parte pubblica alla quale era stato chiesto di pronunciarsi in seconda istanza con ricorso gerarchico (più spesso, a propria volta, interposto avverso atti lato sensu “ablativi” dell’Amministrazione); successivamente prese vigore l’esigenza di assicurare una idonea risposta, specie sul piano processuale, all’immobilismo dei plessi aditi, a fronte di specifiche istanze provvedimentali provenienti da quella parte privata che, in fondo, era la medesima destinataria della nuova filosofia “erogativa”.

Il congegno processuale escogitato per far fronte alla paralisi (peraltro, non sempre specificamente voluta) dell’azione pubblica, fu quell’art.25 del testo unico sul pubblico impiego (n.3 del 1957) con il quale si intese offrire al privato la chance di diffidare dapprima l’Amministrazione significativamente inerte, e di adire poi, in caso di perpetuato immobilismo, il competente giudice amministrativo.

Non è un caso se il coacervo dei “venti di novità” ha trovato una qualche collocazione normativa (criticabile quanto si vuole) nella nota “miniriforma” di inizio (o fine?) millennio, compendiantesi nella onnipresente legge n.205 del 2000.

Con essa – parte recependo (è il caso della atipicità della cautela), parte sconfessando (è il caso della “ottemperabilità” delle sentenze esecutive non in giudicato) consolidati indirizzi della precedente giurisprudenza amministrativa – la nostrana “fucina delle leggi” ha provveduto in qualche modo a ridisegnare (seppur nel comune prisma delle garanzie processuali) il quadro precettivo che presidia, da un lato, il potere cautelare del g.a., dall’altro il c.d. “processo di ottemperanza” e, infine, lo stesso “silenzio amministrativo”.

In specie con riferimento a quest’ultimo, è la medesima pronuncia chiosata a rappresentare efficacemente come sia stato compiuto dal nomopoieta, ad un tempo, un passo indietro ed uno avanti.

Segnatamente:

– non è possibile per il g.a. – neanche ove abbia natura vincolata la potestà il cui mancato esercizio sia stato, nel caso di specie, censurato dal ricorrente ai sensi del neointrodotto art.21.bis della legge Tar (come invece aveva ritenuto parte della giurisprudenza precedente all’avvento della legge 205) – sostituirsi all’Amministrazione nel provvedere; né può, quel giudice, indicare ad essa come provvedere, dovendo limitarsi ad affermare, con la forza tipica della statuizione giurisdizionale, che “deve provvedere” (impregiudicato pertanto il relativo quid, quando et quomodo);

– ciò potrà tuttavia fare all’esito di un processo tipico, speciale e soprattutto “accelerato”, connotato da termini “capestro” idonei a mettere quattro e quattr’otto, anche eventualmente con l’ausilio esecutivo di un commissario all’uopo nominato, il privato in condizioni di vedere evasa, nel modo compatibile col contesto ordinamentale vigente, la propria istanza.

Possono peraltro operarsi, nella consueta economia consentita da una nota redazionale, tre ulteriori considerazioni.

In primo luogo

– con riguardo ad una problematica quale quella involgente il c.d. “silenzio della p.a.” che, “a braccetto” con l’altra relativa al c.d. “diritto di accesso”, ha costituito il primigenio terreno elettivo per l’individuazione del rapporto, in luogo dell’atto, quale più autentico oggetto del processo amministrativo,

– ed al cospetto di noti precedenti dell’Adunanza (in particolare, le pronunce n.16 e 17 del 1989) assai chiari nell’escludere la natura “provvedimentale” del silenzio per ricondurlo (coerentemente proprio con il ridetto riferimento al rapporto) ad un comportamento omissivo significativo dell’Amministrazione,

imbarazza tampoco il tuttora imprecisato riferimento all’”interesse legittimo”, non a caso emblematicamente invocato anche in materia di “diritto” di accesso dalla nota pronuncia del Supremo Consesso n.16 del 1999.

E qui l’imbarazzo si appalesa, se si vuole, maggiore, in quanto il contegno dell’Amministrazione – pur anteriore alla sentenza – viene esplicitamente definito “inadempimento”, evocando

da un lato la più illuminata dottrina, che da tempo ormai afferma la possibilità di ricondurre la posizione giuridica del privato istante, più che all’interesse pretensivo, ad una vera e propria “pretesa”, assai vicina, mutatis mutandis, al diritto soggettivo di credito;

e dall’altro quella stessa giurisprudenza recente del Consiglio di Stato (C.d.S., V, sentenza n.4239 del 2001), già menzionata in una precedente chiosa, con la quale si è in qualche modo dato seguito alle istanze dottrinali in parola ventilando la riconducibilità, in determinate fattispecie ben delineate, della responsabilità pubblica a quella contrattuale o precontrattuale più che a quella aquiliana.

Il vero è che l’interesse legittimo in generale, e quello c.d. “pretensivo” in particolare, nella più ampia cornice di mutamenti su rammentata, fatica a tenere il passo del diritto soggettivo, rischiando di rimanerne assorbito nei relativi connotati, seppure mantenendo un qualche carattere di specialità (una sorta, insomma, di diritto soggettivo “particolare”, fronteggiante il dispiegarsi del pubblico potere).

La sua vitalità resta ancorata a determinate norme, ancora pienamente vigenti nel sistema, che contribuiscono ad inibridire il processo amministrativo, sovrapponendo all’accertamento sul rapporto (ancorché caratterizzato dalla dialettica tra pretese private e pubblici poteri) il diaframma della necessaria impugnativa, entro precisi termini decadenziali, dei provvedimenti amministrativi (legge 1034/71, art.2, lett.b; r.d. 1054/24, art.26), anche con riguardo a fattispecie di giurisdizione esclusiva del g.a..

Ne è prova, forse, lo stesso riferimento alla “illegittimità del silenzio”, riscontrabile nella decisione all’esame e contrapposto a quella “illiceità” che a molti – pur rimanendo il tema a tutt’oggi bel lungi dall’essere dissodato – appare ormai più pertinente con riguardo a fattispecie che vedono taluno “dovere, e non dare” qualcosa a talaltro.

La ineludibilità del tempestivo attacco giurisdizionale al provvedimento inevitabilmente evoca lo schema dell’autoritatività del potere e, quasi per inerzia, il richiamo all’interesse legittimo. I tempi appaiono, nondimeno, fecondi per un qualche ulteriore resettaggio dei più tradizionali punti di riferimento in materia.

Le ultime due considerazioni suggeriscono agilità di esposizione.

La prima: che tipo di ricadute può avere la pronuncia della Plenaria in chiosa – coniugata con la neodisciplina del silenzio – sulle tematiche penalistiche afferenti il reato di omissione di atti d’ufficio ex art.328 comma 2° c.p.c. ?

Potrebbe pensarsi ad un qualche effetto “pregiudicante” (quand’anche in via di mero fatto) spiegato – sul processo penale di pertinenza – dall’agile pronuncia sfornata dal Tar all’esito del giudizio accelerato ex art. 21.bis della legge 1034/71 in conseguenza del connesso, accertato inadempimento della p.a. all’obbligo di provvedere. E’ tuttavia questione solo da accennarsi, che merita (e che troverà senz’altro) ben altro spazio altrove.

La seconda: in un tempo in cui una sempre più ampia fetta della dottrina – anche sulla scorta del risaputo atteggiamento di self restraint assunto dalla Corte di Giustizia dell’Unione con riguardo ad atti della Commissione europea afferenti la materia della concorrenza – invoca maggiore prudenza nei giudici amministrativi, specie ove chiamati a pronunciarsi, lambendo il famigerato “merito”, su provvedimenti delle note Autorità adottati in materie di altissimo spessore tecnico; in un tempo che lascia altresì assistere alla progressiva valorizzazione di quel peculiare strumentario probatorio messo dal legislatore a disposizione dei giudici stessi, e compendiantesi nella generalizzata esperibilità delle c.t.u., fa il suo ingresso nel ricco panorama pretorio una pronuncia che, financo in relazione ad attività pubblicistiche di natura vincolata, assume (correttamente) tuttora “intangibili” certe sfere di decisionalità da sempre di pertinenza dell’Amministrazione.

Argumentum dal sapore montesquieuiano che fa ben sperare al cospetto di sempre più palmari “confusioni di poteri”….

— *** —

V. in argomento in questa rivista:

N. SAITTA, Ricorsi contro il silenzio della p.a.: quale silenzio?

S. PELILLO, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 16 gennaio 2002 n. 230

V. CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA Sentenza 9 gennaio 2002 n. 1

Note

L'articolo Silenzio….parla Palazzo Spada proviene da Giustamm.

Il fatto

La Regione Umbria bandisce un concorso per l’assegnazione della titolarità di una sede farmaceutica, precisamente della farmacia n.4 del Comune di Bastia Umbra (località Ospedalecchio).

Espletata la procedura selettiva ed approvata la relativa graduatoria (7 luglio 1999, atto n.4994), due dei concorrenti si collocano ex aequo al primo posto, ma uno dei due viene preferito in forza di un titolo di precedenza ottenendo, per l’effetto, l’anelata sede farmaceutica e ad un tempo scatenando la reazione giurisdizionale del pretermesso, il quale adisce il locale Tar.

Nelle more dell’iniziativa giurisdizionale interviene un pertinente neoinnesto normativo compendiantesi nella legge n.389 del 28 ottobre 1999, con la quale vengono dettate nuove norme in materia di assegnazione di sedi farmaceutiche e di concorsi ad essa funzionali, suggerendo al già ricorrente

dapprima una diffida alla Regione Umbria, al fine di vedersi assegnata, quale secondo classificato nell’economia della espletata procedura, altra sede farmaceutica (la n.38 del Comune di Perugia, con ubicazione in Santa Sabina – Lacugnano) resasi disponibile pure medio tempore (a seguito di revisione della pianta organica approvata dal Consiglio Regionale con atto n.684 del 31 maggio 1999), ancorché a suo tempo non messa a concorso;

quindi, al cospetto dell’inerzia dell’Amministrazione regionale, un nuovo ricorso al Tar dell’Umbria inteso ad ottenere la declaratoria della “illegittimità del silenzio” serbato dalla controparte pubblica ed il conseguente obbligo di provvedere sulla relativa istanza.

Il Tribunale perugino ritiene di poter confortare le tesi del ricorrente in relazione al secondo degli interposti gravami (quello avverso il “silenzio”), peraltro non limitandosi a dichiarare l’obbligo della Regione di provvedere sulla istanza di copertura della nuova e diversa sede farmaceutica, ma financo – nel merito – accertando l’obbligo di provvedervi attraverso l’utilizzo della graduatoria concorsuale approvata in data 7 luglio 1999, pur “pudicamente” precisando doversi ritenere la verifica dei presupposti per l’assegnazione di detta sede affidata ai “poteri doveri dell’Amministrazione”.

E’ ormai la Regione a prendere l’iniziativa del gravame, questa volta in sede di appello innanzi al Consiglio di Stato. L’oggetto del contendere, ovviamente il medesimo delle prime cure, concerne la corretta interpretazione da darsi alla locuzione “sedi farmaceutiche eventualmente disponibili” contenuta nell’art.2 comma 2° della legge 389.99:

nell’opinione dell’appellato già ricorrente innanzi al Tar, tale locuzione deve assumersi ricomprendere anche le nuove sedi resesi disponibili durante l’espletamento della nota procedura concorsuale ed inizialmente non annoverate (proprio perché allora non disponibili) tra quelle messe a concorso, con la conseguenza onde una sede di tal fatta andrebbe assegnata, nel vigore della sopravvenuta normativa, a soggetti utilmente collocati in graduatorie pur afferenti a procedure ab ovo destinate alla copertura di altre e specifiche sedi farmaceutiche;

nella diversa prospettiva abbracciata dalla Regione appellante (peraltro sostenuta da una schiera di intervenienti ad adiuvandum), al contrario, le “sedi farmaceutiche eventualmente disponibili” oggetto di possibile conferimento agli utilmente collocati nella nota graduatoria concorsuale non potrebbero essere che quelle in funzione della copertura delle quali fu in incipit bandito il concorso, che si siano successivamente rese disponibili per motivi strettamente connessi alla persona del soggetto risultatone concreto assegnatario all’esito della competizione (tipico esempio, la rinuncia).

Nondimeno, nel costituirsi in giudizio l’appellato – ben prima di contestare nel merito la fondatezza del gravame interposto dalla parte pubblica regionale – solleva una eccezione processuale di quelle che “spiazzano”: l’appello della Regione Umbria sarebbe irricevibile perché depositato oltre il termine di 15 giorni dalla notifica dello stesso, in diretta violazione dell’art.23.bis della legge 1034.71 che, come noto, introdotto dall’art.4 della legge 205.00, sancisce – in relazione a processi amministrativi su determinate materie, tra le quali quella di pertinenza – la dimidiazione di tutti i termini processuali, ivi compreso quello per il deposito dell’atto di appello, da assumersi ormai ridotto dai canonici 30, per l’appunto, a 15 giorni dalla notifica del gravame all’appellato vittorioso in prime cure (comma 7°).

L’adita IV Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver vagliato con esito positivo la effettiva applicabilità dell’art.23.bis alla fattispecie decidenda (il conferimento di sedi farmaceutiche rientra tra le procedure di affidamento di un “servizio pubblico”), riscontra un amletico dubbio interpretativo afferente la portata dei commi 2° e 7° della ridetta disposizione.

Più in specie:

da un lato, parrebbe doversi ritenere pienamente applicabile la dimidiazione dei termini processuali anche alla sequenza investente il deposito dell’atto di appello;

dall’altro, e al contrario, tale dimidiazione parrebbe potersi escludere in forza del comma 2° dell’art.23.bis, laddove si riferisce alla non dimidiabilità del termine per la “proposizione del ricorso”; poiché anche l’appello si propone con ricorso, e dal momento che la proposizione ha un valore semantico tale da potenzialmente ricomprendere tanto la notifica quanto il deposito del ricorso medesimo, non potrebbe escludersi a priori l’opposta esegesi intesa a ritenere non dimidiabile il termine concernente il deposito del gravame di seconde cure.

L’art.45 del r.d.1054.24 consente alla IV Sezione – stante anche la indubbia rilevanza della questione in riferimento alla pletora di possibili casi analoghi in cui la stessa potrebbe ripresentarsi innanzi alle Sezioni Semplici del Consiglio – di sgravarsi dall’onere di fornire in via diretta una soluzione al caso, investendone in toto l’Adunanza Plenaria con ordinanza n.122 del 10 gennaio 2002.

Quest’ultima, dopo aver reso pubblico il dispositivo (n.1/02) del proprio decisum in data 11 marzo 2002, esplicita con la decisione in chiosa l’iter motivazionale che l’ha condotta ad abbracciare il circuito argomentativo suggeritole dall’Avvocatura dello Stato nel contesto letterale dell’appello predisposto nell’interesse della Regione Umbria.

La decisione della Plenaria

Il Supremo Consesso Amministrativo, con il consueto, garbato stile, si dà cura in primis di confermare quanto già acclarato dalla Sezione rimettente in ordine alla riconducibilità della fattispecie vagliata al novero di quelle elencate dall’art.23.bis della legge 1034.71, e come tali pienamente rientranti nella relativa sfera precettiva.

Tra tali ipotesi – fatte oggetto di una speciale disciplina processuale connotata, massime, da spiccata celerità di definizione della vertenza – rientra infatti quella, prevista dal comma 1° lett.c) del ridetto articolo 23.bis, concernente i “provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici”; un caso dai contorni sufficientemente netti, nell’orbita del quale campeggia un “servizio pubblico” (compendiato pacificamente anche dalla gestione di una sede farmaceutica) ed una procedura di relativo affidamento, quale appunto quella attraverso la quale vengono individuati i titolari di sedi farmaceutiche vacanti.

In altri termini, poiché il servizio farmaceutico viene esplicitamente definito “servizio pubblico” dall’art.33 comma 1° del decreto legislativo n.80 del 1998, e stante come per tale lo stesso venga additato dalla giurisprudenza financo delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n.7867 dell’11.6.01), un giudizio quale quello condotto allo scandaglio dapprima del Tar Umbria, quindi della IV Sezione del Consiglio di Stato in sede di appello e, infine, della stessa Adunanza ed avente ad oggetto la “legittimità” del silenzio serbato dalla p.a. regionale su una istanza intesa ad ottenere l’assegnazione di una sede farmaceutica da parte di un soggetto già partecipante ad una procedura concorsuale all’uopo, non potrebbe non ritenersi disciplinato dalla peculiare, agile liturgia processuale tracciata dall’art.23.bis della legge 1034.71.

L’Adunanza ha del resto buon gioco nel respingere la – per vero, debole – eccezione sollevata dalla Regione appellante sul punto ed intesa ad escludere l’applicabilità del rito accelerato sulla scorta della circostanza onde, essendo stato “impugnato” (meglio sarebbe dire: contestato) un comportamento inerte dell’Amministrazione regionale, anche sulla scorta del recente precedente del Supremo Collegio n.1 del 2002 la Regione medesima non potrebbe che essere eventualmente costretta dal giudice amministrativo (di primo grado o d’appello) – non già a conferire al privato direttamente e nel merito il bene della vita anelato (la sede farmaceutica) – quanto piuttosto a prendere posizione sulla relativa istanza, con connessa esclusione di qualsivoglia questione attinente al “servizio pubblico”.

Seppur con terminologia certamente non avallata a tutto tondo dalla dottrina (si discorre a più riprese di “illegittimità” e di “legittimità” del silenzio), i Giudici di Palazzo Spada ribadiscono come il più autentico oggetto del giudizio portato innanzi a sé (e prima ancora, innanzi al Tar Umbria) sia quello di verificare se sia corretto – una volta introdotta nel sistema la legge 389.99 – l’operato di un’Amministrazione Regionale rimasta silente dinanzi ad una esplicita domanda di utilizzo di una graduatoria concernente un precedente concorso al fine di assegnare una sede farmaceutica resasi vacante successivamente alla conclusione del concorso medesimo e, come tale, da assumersi come non vacante al momento in cui lo stesso fu bandito; un giudizio che non può non ritenersi involgere profili di affidamento di un servizio pubblico quale pacificamente è considerato quello farmaceutico, con conseguente piena applicabilità dell’art.23.bis della legge 1034.71.

Venendo ormai alla questione centrale in relazione alla quale ne è stato esplicitamente sollecitato l’autorevole intervento, il Supremo Consesso Amministrativo “scopre subito le carte” del proprio convincimento giuridico-ermeneutico, assumendo pienamente applicabile il regime di dimidiazione dei termini processuali anche alla fase di deposito dell’appello al Consiglio di Stato, da assumersi gestibile entro il ristretto torno temporale di appena 15 giorni (al posto degli ordinari 30) dalla notifica dello stesso.

La dotta pronuncia – inoltratasi nella galassia dei molteplici, pertinenti addentellati esegetici – motiva le proprie ragioni fondandole in primo luogo su considerazioni di carattere (ormai) latamente storicistico: il peculiare interesse pubblico che connota determinate fattispecie ha imposto sin dal 1997 – attraverso l’art.19 del decreto legge n.67 del 25 marzo (in materia di procedure di affidamento di opere pubbliche), nonché attraverso l’art.1 comma 27° della legge n.249 del 31 luglio (in materia di provvedimenti dell’Authority per le telecomunicazioni) – un binario processuale “accelerato” per la definizione delle vertenze a tali fattispecie afferenti, garantendo una più agile raggiungimento dell’exitum giurisdizionale, secondo una logica che la stessa Corte costituzionale, con la nota sentenza n.427 del 10 novembre 1999, ha ritenuto non solo legittima ma, a determinate condizioni (con particolare riguardo alla necessaria salvaguardia del contraddittorio ed alla imprescindibile completezza della istruttoria) né illogica né irragionevole.

Con particolare riferimento all’art.23.bis, il Collegio ne vaglia sistematicamente (oltrechè pedissequamente) i singoli passaggi precettivi:

si applica nei giudizi innanzi agli organi di giustizia amministrativa, con riferimento, pertanto, sia al primo grado che all’appello (comma 1°);

si riferisce a determinati “oggetti”; in altri termini, garantisce un celere iter processuale alle controversie che afferiscano a determinate materie, specificamente ivi elencate [comma 1°, lettere da a) a g)];

se si prescinde dai termini per la “proposizione del ricorso”, tutti i termini processuali, con riguardo alle controversie imbastite nelle materie ridette, sono ridotti alla metà (comma 2°);

consente al giudice adito in sede di cautela di anticipare la discussione del merito ove ritenga, ad un primo esame, che il ricorso sottopostogli concerna un provvedimento illegittimo e sussista un danno grave ed irreparabile, salva sempre la immediata definizione nel merito – è da intendersi, anche in senso negativo per il ricorrente – prevista dall’art.26 comma 4° (commi 3°, 4° e 5°);

impone la pubblicazione del dispositivo della pronuncia entro 7 giorni dall’Udienza (comma 6°);

impone, con specifica disposizione derogatoria rispetto al regime ordinario, che l’eventuale appello sia “proposto” nei 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza del Tar o nei 30 dalla relativa notificazione, consentendo anche l’impugnativa – con riserva di motivi – del dispositivo entro 30 giorni dalla relativa pubblicazione (comma 7°: per una ipotesi analoga in materia di processo civile del lavoro, cfr. art.433 comma 2° cpc);

dispone la relativa applicazione anche nei giudizi nei quali, innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello, si chieda la “sospensione della sentenza (del Tar) appellata”, con ciò intendendo estendere – il Collegio lo chiarisce tanto zelantemente quanto opportunamente – la peculiare disciplina cautelare dettata nei precedenti commi da 3° a 5° anche al processo cautelare d’appello (comma 8°); tale deve infatti ritenersi l’unica interpretazione non ridondante in un mero “doppione” di quanto già affermato nel comma 1°, essere l’art.23.bis applicabile in tutti i giudizi “speciali” innanzi agli “organi di giustizia amministrativa”, e pertanto anche innanzi al Consiglio di Stato.

Fatte queste premesse di ordine sistematico, la prima conclusione: stante la peculiare gamma degli interessi pubblici connessi alle materie fatte oggetto di giudizio “accelerato” dall’art.23.bis della legge 1034.71, materie di “particolare rilevanza economica e sociale”, la ratio acceleratoria per la definizione delle relative controversie all’uopo predisposta dal legislatore non può che far propendere per il carattere di autentica “regola” del comma 2°, confinando nel perimetro delle eccezioni – tanto dinanzi al Tar quanto in appello dinanzi al Consiglio di Stato – le ipotesi in cui i termini processuali siano da ritenersi non dimidiati.

Tale dimidiazione, “generale perché riferita sia a tutti i termini che a tutti i gradi di giudizio” – può trovare smentita esclusivamente in forza di una eventuale, specifica deroga, da rinvenirsi sempre nell’articolato di cui al 23.bis ed in difetto della quale qualsivoglia termine ordinario va automaticamente inteso – con riguardo alle controversie sulle additate, peculiari materie di interesse pubblico – come ridotto alla metà.

Di eccezioni nel senso predetto il Supremo Consesso Amministrativo ritiene di poterne rinvenire due, e precisamente:

a) quella che esclude dalla regola della dimidiazione il termine per la “proposizione del ricorso”, evidentemente da intendersi come ricorso di primo grado innanzi al Tar (comma 2°);

b) quella che, del pari in via derogatoria, introduce uno specifico termine per la proposizione dell’appello innanzi al Consiglio di Stato, esplicitamente compendiantesi in 30 giorni dalla notificazione della sentenza gravanda e in 120 dalla relativa pubblicazione (comma 7°: mette conto precisare peraltro come curiosamente il regime “derogatorio” testè analizzato finisca con l’assoggettare ad un termine “dimidiato” di 30 giorni un atto, come la notificazione dell’appello, in genere soggetto al noto e “raddoppiato” termine di 60 giorni).

Con particolare riguardo al comma 2° dell’art.23.bis legge 1034.71, la Plenaria acutamente registra una impennata di tuziorismo del legislatore rispetto alle conclusioni già raggiunte da autorevole giurisprudenza della Corte costituzionale in riferimento alla analoga disposizione prevista dal c.d. “decreto sbloccacantieri”, ovvero dall’art.19 comma 3° del decreto legge 67 del 1997 (oltrechè dall’art.1 comma 27° della legge 297.97 in materia di atti dell’Autorità Garante per le Comunicazioni), laddove era stata già prevista una riduzione alla metà di tutti i termini processuali in relazione ai giudizi concernenti procedure di affidamento di incarichi di progettazione ovvero afferenti a provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche (c.d. “rito accelerato”).

In specie, la dottrina e parte della giurisprudenza avevano posto in luce come la ridetta “accelerazione” potesse rivelarsi oltremodo impingente sul diritto di difesa costituzionalmente garantito con riguardo al termine di notificazione del ricorso di primo grado, allorché il privato aspirante ricorrente non fosse ancora munito di difesa tecnica, vedendosi come tale costretto a reperire un legale di fiducia nel più compassato termine di 30 giorni (al posto dei più confortanti 60) dalla conoscenza del provvedimento impugnando.

La Corte Costituzionale aveva tuttavia rappresentato, nel contesto letterale della nota pronuncia n.427.99, come in realtà l’efficacia e la completezza della difesa non potessero assumersi pregiudicate oltre un limite realmente ragionevole in forza della nota dimidiazione del termine di proposizione del ricorso di prime cure.

Tale rincorrersi di questioni e relative, autorevoli soluzioni consente alla Plenaria, con un ragionamento a metà tra lo storicistico ed il sistematico, di interpretare la deroga prevista dal comma 2° dell’art.23.bis legge 1034.71 come esplicitamente riferibile alla sola “proposizione del ricorso” di primo grado, e non anche di appello: nella sostanza, il legislatore ha ritenuto di scongiurare in ogni caso il rischio (pur assunto come remoto dalla Corte Costituzionale) che l’aspirante ricorrente possa veder scalfita la propria inviolabile prerogativa difensiva (presidiata dalla Generalklausel di cui all’art.24 Cost.), consentendogli, in una fase in cui non è ancora munito di difensore, di reperirlo nel più ampio torno di tempo bimestrale.

Analoghe esigenze non si pongono per il giudizio di appello al quale, in effetti, si applicherebbe la disposizione generale della dimidiazione dei termini prevista dal comma 2° (ed operativa, ai sensi del comma 1°, con riferimento a tutti i giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa, compreso il Consiglio di Stato in sede di gravame) se non fosse prevista una disposizione ad hoc, il comma 7° (che peraltro – come già evidenziato e quantomeno con riguardo al termine “breve” di impugnazione – non fa che confermare la regola della dimidiazione fissando il tempus di ricevibilità dell’appello in 30 giorni dalla notifica della sentenza gravando).

L’inferenza sistematica più rilevante che l’Adunanza trae dal complessivo, riassunto argomentare è peraltro quella onde “la presenza di una disciplina esplicita per il termine di proposizione dell’appello, contenuta nell’art.23.bis comma 7° esclude, ……che l’inciso “salvo quelli per la proposizione del ricorso” contenuto nel comma 2° [e relativo alle eccezioni alla dimidiazione] si riferisca al giudizio di appello”.

Né manca un interessante accenno alla mutatio intervenuta nelle more dei lavori preparatori che hanno condotto all’avvento dell’art.23.bis legge 1034.71; in specie, nel disegno di legge governativo originario costituiva eccezione alla generale regola di dimidiazione dei termini “quello” (vale a dire: il termine) di proposizione del ricorso, mentre il testo definitivamente approvato vede l’espressione trasfigurata al plurale in “quelli” (leggi ancora, i termini) di proposizione del gravame medesimo.

In realtà – il Collegio lo chiarisce subito – l’intenzione del legislatore è stata quella di escludere ogni dubbio sul fatto che a rimanere fuori dall’area della dimidiazione debba intendersi non solo il ricorso principale, ma anche quello (eventuale) incidentale, rimanendo sottesa ad entrambi i modelli di iniziativa giurisdizionale la medesima esigenza di preservare il ricorrente dal rischio di non poter fruire di un congruo termine per imbastire una difesa tecnica all’altezza.

Per quanto poi concerne il comma 7° della disposizione in parola, compendiante la seconda delle menzionate eccezioni alla regola generale della dimidiazione, il Collegio censura con modus argomentativo improntato a stretto rigore logico la tesi di quella tra le parti (il Sindacato unitario farmacisti rurali) che aveva ritenuto non dimidiabile il termine di deposito dell’atto di appello, facendone rifluire la relativa disciplina nell’ordinario schema processuale dei 30 giorni dalla notificazione dell’appello stesso.

In realtà, la valenza di “eccezione” alla regola generale della dimidiazione concerne soltanto la fase processuale esplicitamente additata dal comma 7°, ovvero la notifica dell’appello, che deve avvenire entro 30 giorni dalla notifica della sentenza gravanda (termine breve, peraltro dimidiato) ovvero entro 120 dalla relativa pubblicazione (termine c.d. “lungo”, rivisitato rispetto al canonico termine annuale).

Al di fuori di questa specifica previsione, si riespande – a detta dell’Adunanza – la forza della regola generale fissata nel comma 2° sicchè, in difetto di peculiari esigenze di tutela della difesa tecnica dell’appellante (già munitosi di difensore nel corso del primo grado di giudizio) lo stesso dovrà provvedere al deposito dell’appello nel termine dimezzato di 15 giorni dalla intervenuta notifica.

La plausibilità – quantomeno sotto il profilo strettamente letterale – di una diversa opzione ermeneutica sospinge peraltro l’Adunanza verso ulteriori, significative considerazioni.

In specie, la circostanza onde il comma 7° si esprime in termini di generale “proposizione” dell’appello al fine di identificarne il tempus utile alla bisogna ha fatto propendere taluna delle parti costitutite per l’esegesi dell’espressione nel senso per cui occorrerebbero 30 giorni con riguardo ad entrambe le sotto-fasi che, in sequenza, danno luogo all’effettivo instaurarsi del c.d. “rapporto processuale” tra parti e giudice, vale a dire la notificazione ed il susseguente deposito dell’appello stesso.

Detto altrimenti, “proporre l’appello entro 30 giorni” potrebbe significare – secondo la tesi, va detto subito, contestata dalla Plenaria – notificarlo nei 30 giorni utili e depositarlo nei successivi 30 dalla notifica, ricomprendendo l’espressione “proposizione” entrambi i segmenti processuali menzionati.

Il Collegio ha tuttavia buon gioco nel ribadire come il fatto che il dies a quo sia stato fatto decorrere dal legislatore, rispettivamente, dalla notifica della gravanda sentenza (termine breve) e dalla relativa pubblicazione (termine lungo) non potrebbe che far deporre nel senso della riferibilità del “mese” di tempo alla sola notifica del ricorso in appello, e non già anche al relativo deposito.

A confermare tale crinale esegetico militano, precisa l’Adunanza, non già solo profili sistematici (la precedente decisione n.35 del 1980 della stessa Plenaria ha insegnato come la notifica del ricorso giurisdizionale amministrativo, anche d’appello – quale manifestazione della volontà della parte di adire un giudice al fine di invocarne tutela – differisca dal successivo deposito del ricorso medesimo, atto che realizza l’effettivo contatto tra parte e giudice cristallizzando la litispendenza), ma financo profili letterali, come mostra in misura palmare l’art.28 comma 2° della stessa legge 1034.71, laddove, discorrendo di appello e di relativa notificazione, sancisce come lo stesso sia “…da proporre nel termine di 60 giorni dalla ricevuta notificazione” della sentenza.

Del resto, la stessa interpretazione che aveva reso la giurisprudenza dell’art.19 comma 3° del decreto “sbloccacantieri”, esplicitamente definito dall’Adunanza “precedente storico” della disposizione portata al vaglio del Supremo Consesso Amministrativo, si era mossa nel senso di annoverare tra “tutti i termini processuali…ridotti della metà” anche il termine per il deposito dell’atto di appello, da assumersi di 15 giorni e non già di 30.

Lettura “al cardiopalmo” della sentenza in chiosa ex parte publica: tutto depone per la irricevibilità-inammissibilità dell’appello proposto 18 giorni dopo la notificazione della sentenza gravanda quando, ad un tratto, il colpo di scena, probabilmente meno tale per gli addetti ai lavori: alla Regione viene concesso il beneficio dell’errore scusabile, ai sensi dell’art.34 del t.u. n.1054.24 e della medesima disposizione (art.34) contenuta nella legge 1034.71.

S’è precisato: meno tale per gli addetti ai lavori.

Ed invero, l’istituto della rimessione in termini per errore scusabile si atteggia, ex lege, a panacea idonea a consentire al giudice – come efficacemente ribadito dal Collegio – di “….temperare il rigore della previsione di un termine di decadenza ove ritenga che l’errore in cui sia incorso il ricorrente possa essere ritenuto [per l’appunto] scusabile”. Si tratta di un’ancora di salvataggio che, continua efficacemente l’Adunanza, “….deve ritenersi applicabile ad ogni tipo di possibile invalidità o irregolarità degli atti processuali, collegata al mutare della disciplina legislativa, alla difficoltà obiettiva di interpretazione od alle innovazioni nella giurisprudenza amministrativa”.

Nella sostanza, le ambiguità riconnettibili all’avvento dell’art.4 legge 205.00, ed al contestuale innesto nella legge 1034.71 dell’art.23.bis sono circostanze idonee – per il Collegio, e pur al cospetto della ridetta, consolidata interpretazione pretoria di analogo stampo con riguardo all’abrogato art.19 del decreto legge 67.97 – a scongiurare irrecuperabili decadenze, consentendo al contrario di far “salvo” l’appello della Regione.

Che, peraltro, esce vittoriosa anche nel merito.

Per “sedi farmaceutiche eventualmente resesi disponibili” ex art.2 comma 2° della legge 389.99, con particolare riferimento al bandito concorso per cui è causa, vanno intese esclusivamente quelle contemplate nel bando medesimo, assegnate ai vincitori e successivamente tornate vacanti per vicende soggettive attinenti ai primi assegnatari medesimi (es., rinuncia, decadenza etc.), e non già ulteriori e diverse sedi dislocate nel territorio regionale che, pur resesi medio tempore vacanti, non siano annoverabili tra quella ab origine considerate a fini concorsuali.

Più nel dettaglio, la disciplina dettata dal menzionato articolo 2 della legge 389.99 ha inteso accelerare le procedure, ancorché già in corso alla data di relativa entrata in vigore, di assegnazione di sedi farmaceutiche già bandite con previsione, per il caso in cui taluno degli assegnatari abbia rinunciato, o sia decaduto dall’assegnazione, od altro, di un contemporaneo (e non più diacronicamente frazionato) interpello degli idonei, in ordine di graduatoria, al fine di acquisirne all’unisono le rispettiva preferenze entro un frangente temporale peraltro brevissimo (5 giorni dall’interpello).

La Plenaria pertanto, pur ventilando la potenziale plausibilità di una interpretazione difforme, ritiene di dover abbracciare quella quantomeno prima facie più aderente al profilo letterale (oltrechè alle “esigenze sottese all’art.97 Cost”.), ritenendo titolari di posizioni giuridiche soggettive tutelabili tutti i soggetti (tra i quali il ricorrente di prime cure) che abbiano partecipato al concorso per l’assegnazione di sedi farmaceutiche, e tuttavia esclusivamente in relazione a sedi già assegnate e dipoi “resesi eventualmente disponibili” nel senso anzidetto, con esclusione della possibile fruibilità di sedi farmaceutiche non già bandite e pure resesi disponibili nelle more tra concorso e novità ordinamentale.

Una volta che la farmacia già assegnata sia di nuovo “libera” per mancata accettazione, rinuncia, decadenza et similia coinvolgenti l’assegnatario primigenio, scatta per legge la possibilità di interpellare, tenendo presente l’ordine di graduatoria, i successivi aspiranti alla sede che non siano peraltro già stati resi assegnatari di altra sede (mentre la precedente e ben “più farraginosa” disciplina di cui all’art.10 del d.p.r. 1275.71 – regolamento per l’esecuzione della legge 475.68, recante norme concernenti il servizio farmaceutico – imponeva un nuovo interpello in sequenza anche dei già assegnatari, idoneo a rimettere in giuoco tutto l’assetto cristallizzatosi prima della mancata accettazione, rinuncia o decadenza).

Ne discende la infondatezza del ricorso interposto dalla parte privata in prime cure innanzi al Tar Umbria ed inteso a far accertare “l’illegittimità” di un silenzio che si configura, al contrario, quale contegno affatto lecito dell’Amministrazione Regionale, non tenuta a rispondere con riguardo ad una istanza mal spesa da un ricorrente intenzionato ad una assegnazione di sede in realtà “non disponibile” per i partecipanti ad un concorso che non la annoverava tra quelle assegnabili.

Spunti di riflessione

L’Adunanza, nel tracciare le guide lines in punto di esegesi dell’art.23.bis legge 1034.71, ha fatto proprio un orizzonte interpretativo non solo più che plausibile (pur non mancando frecce nell’arco della opposta tesi facente perno sulla non dimidiabilità del termine di deposito dell’atto di appello), ma financo ulteriormente corroborabile giusta un’ulteriore considerazione di carattere schiettamente sistematico.

Ed invero, anche a volere intendere – nel solco tracciato dall’autorevole pronunciamento dell’Adunanza – il comma 7° dell’art.23.bis quale ulteriore eccezione al principio generale [con riguardo alle pertinenti vertenze di cui al comma 1°, lettere da a) a g)] della dimidiazione di tutti i termini processuali scolpito nel comma 2° di quella medesima norma (l’altra fattispecie fuori dal coro è quella che afferisce alla “proposizione” del ricorso di prime cure: ancora comma 2°), non se ne potrebbe negare la natura di autentica “eccezione che conferma la regola”.

Per la proposizione dell’appello è infatti previsto – come già più volte denunciato qualche rigo supra – un termine “breve” di 30 giorni (al posto degli ordinari 60) dalla notifica della sentenza a cura della parte vittoriosa innanzi al Tar; un termine che forse non proprio a caso si appalesa anch’esso “dimezzato”, e come tale inserentesi a pieno titolo nella logica precettiva che pervade l’intera disposizione di cui all’art.23.bis della legge 1034.71.

Ciò stante, apparirebbe fuor d’ogni logica o, per usare un termine più caro alla giurisprudenza, affatto irragionevole – nel contesto di uno schema generale di contenzioso in cui tutti i termini, compreso quello “breve” di “proposizione” (notifica) dell’atto di appello, appaiono dimezzati (in disparte l’ipotesi della notifica del ricorso di primo grado, per i ben noti, impreteribili postulati di salvaguardia del diritto di difesa in giudizio ad essa sottesi) – immaginare che il deposito dell’appello resti ricevibile nel termine canonico di due mesi dalla relativa notifica.

La decisione solleciterebbe poi ulteriori considerazioni su tematiche che lambiscono i massimi sistemi, prima tra tutte proprio la peculiare attenzione che il Collegio pare prestare alla necessità di garantire un efficace ed intangibile presidio al diritto di difesa tecnica costituzionalmente garantito ex art.24 Cost.

Ma anche la nota questione afferente il più autentico oggetto del giudizio sul c.d. “silenzio” della p.a. pare calcare, seppure in punta di piedi, la scena della pronuncia in commento; oggetto che dovrebbe rimanere l’accertamento di un obbligo della p.a. di provvedere nel modo che la stessa riterrà conveniente nell’interesse pubblico (cfr. la recente decisione n.1 del 2002), senza che l’accertamento di tale obbligo “formale” possa rimanere in qualche modo “contaminato” da un contestuale accertamento sul “merito” della pretesa privata, tale da subdolamente rifluire sul primo condizionando la concreta determinazione giurisdizionale nel singolo caso di specie (l’istituto della pubblica inerzia è stato, peraltro, recentemente rivisitato sul versante sostanziale in terra di Francia, attraverso un intervento legislativo plurisegnalato sulle riviste specializzate).

Preme, peraltro, maggiormente lumeggiare la chance offerta alla Plenaria, e che questa ha – con ogni probabilità – volutamente inteso non cogliere (anche al fine di scongiurare consistenze decisionali “chilometriche” decisamente poco giovevoli in termini di chiarezza giuridica), di affrontare lo spinoso busillis concernente il rapporto tra

giudizio “abbreviato” in materia di “silenzio”, per come disegnato dall’art.21.bis della legge 1034.71 (introdotto dall’art.2 della legge 205.00)

e giudizio “accelerato” di cui all’art.23.bis della medesima legge 1034.71 (introdotto dall’art.4 della legge 205.00).

Nel caso di specie, invero, il Supremo Consesso Amministrativo è stato chiamato a pronunciarsi su una ipotesi di inerzia della p.a. assunta come “illegittima” dal ricorrente privato, con riguardo ad una fattispecie (assegnazione di sedi farmaceutiche) che la stessa Adunanza ha inteso annoverare tra quelle le vertenze in ordine alle quali sono convogliabili nell’area di operatività dell’art.23.bis della legge 1034.71, con particolare riferimento alla relativa lettera c) (provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione).

In disparte la pur rilevante questione concernente la eventuale decidibilità della causa de qua in camera di consiglio, ai sensi dell’art.21.bis comma 1° della legge Tar novellata, ben più significativa – di tale ultima norma, e con riferimento alla fattispecie in oggetto – appare l’ultima sezione propositiva concernente l’appello, laddove dispone che una decisione di prime cure resa in tema di “silenzio” “….è appellabile entro 30 giorni dalla notificazione o, in mancanza, entro 90 giorni dalla pubblicazione”.

Interessa, ovviamente, meno il termine “lungo” e ben più quello c.d. “breve”: a rigor di logica

occorrerebbe in primo luogo interpretare la locuzione “la decisione è appellabile entro 30 giorni dalla notificazione”, cercando di intuire se per “appellabile” il nomopoieta ha voluto intendere, con riferimento al ricorso d’appello, che quest’ultimo sia solo “da notificarsi” nei 30 giorni ridetti, ovvero anche da depositarsi presso il Consiglio di Stato;

in secondo luogo, e con riguardo a fattispecie quali quella in commento, sarebbe d’uopo cercare di capire come si sovrappone su questo schema la “dimidiazione” prevista in via generale dall’art.23.bis per i processi ivi elencati potendosi giungere, per chi si ispiri al massimo rigore, a concepire un torno di tempo di davvero pochi giorni tanto per la notificazione quanto per il deposito dell’atto di appello, con evidenti, negativi riflussi sullo stesso principio di necessaria salvaguardia del diritto di difesa costituzionalmente presidiato (art.24 Cost.).

A questi brevi e fors’anche provocatori “guizzi” tratti dal contesto ordinamentale vigente ed affioranti dall’interrelazione tra le norme che lo compendiano, se ne può aggiungere un altro di natura schiettamente comparatistica.

Già nella recente pronuncia n.1del 2001 la Plenaria si era occupata di errore scusabile (e di connessa remissione in termini a fini di proposizione del ricorso giurisdizionale), giungendo ad ammetterne la concreta concedibilità solo al cospetto di incertezze tali – con riguardo alla fattispecie concretamente vagliata – da impedire al ricorrente una tempestiva tutela delle proprie ragioni; e, contestualmente, ad escluderne la valenza operativa laddove lo stesso si atteggi(asse) a commodus discessus per il ricorrente al fine di eludere il generale principio di presunzione di conoscenza delle norme giuridice (salvi i casi di ignoranza scusabile).

Con la decisione in chiosa l’Adunanza riconosce invece con (almeno apparente) maggior disinvoltura l’errore scusabile, concedendo – quale relativo, diretto precipitato – la remissione in termini del ricorrente ai fini della ricevibilità dell’appello e chiarendo financo i presupposti sistematici che giustificano tale atteggiamento “grazioso” ope iudicis, facenti sostanzialmente perno sul concetto di “incertezza”, sia poi che quest’ultima debba qualificarsi come “normativa” ovvero “pretoria” (si è già avuto modo in passato di segnalare l’analogia dell’istituto con la c.d. “buona fede” nelle contravvenzioni penali).

Va subito segnalata in proposito la solo apparente analogia tra l’art.34 comma 2° della legge 1034 del 1971, e l’art.184.bis del cpc, come introdotto dall’art.19 della legge 353.90, entrato in vigore il 30 aprile 1995 e successivamente modificato dall’art.6 del decreto legge 432.95 convertito, con modificazioni, nella legge 534.95, alla stregua del cui comma 1° “la parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini”.

Anche nel processo civile, pertanto, sussiste ormai una norma generale che consente alla parte imbattutasi incolpevolmente in decadenze di chiedere la rimessione in termini, previa verifica di effettiva scusabilità del proprio errore da parte del giudice istruttore e, in ultima analisi, di difetto di relativa colpa.

E tuttavia, mentre nel processo amministrativo l’errore scusabile e la connessa rimessione in termini da parte del giudicante possono essere, rispettivamente, riconosciuto e concessa d’ufficio, a prescindere da una previa istanza di parte; nella liturgia processuale civile l’imprescindibile istanza di parte va a braccetto con un rigoroso accertamento della relativa assenza di colpa attraverso il riversamento nel processo, da parte dell’istante, di quei fatti specifici dai quali è possibile evincere il ridetto atteggiamento incolpevole, fatti peraltro necessariamente oggetto di una previa delibazione di verosimiglianza da parte del giudice istruttore (cfr. art.294 comma 2° cpc, come richiamato dall’art.184.bis comma 2° del medesimo codice).

Si è pertanto al cospetto di uno dei – per vero, ormai non più tanto frequenti – casi in cui il binario processuale che annovera a dominus il g.a. diverge sensibilmente da quello sul quale corre il treno della giustizia civile.

Una maggiore “elasticità” della disciplina, del resto, tutt’altro che scevra da conseguenze pratiche: al cospetto di una giurisprudenza amministrativa sempre più “sostanzialista” (specie in termini di valutazione dei casi in cui è effettivamente doverosa la comunicazione di avvio del procedimento), e di una “lex in pectore” (disegno di legge n.1281) intesa a ridefinire la legge 241 del 1990, tra le altre cose, sottraendo all’orbe del giuridicamente rilevante – sulle orme dell’art.230 del Trattato – le violazioni meramente formali e procedimentali che non impingano sul contenuto dell’adottando provvedimento finale ex parte publica, pare doversi salutare con favore (quantomeno in termini di coerenza) un pronunciamento che concede l’errore scusabile e rimette in termini una parte al fine di poterne dichiarare il relativo “buon diritto” nel merito.

Con buona pace, è ovvio, di chi predica il “rigorismo processuale”….

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V. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 31 maggio 2002 n. 5

Note

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