Con la pronuncia del 24 giugno 2005, n. 242, la Corte Costituzionale dichiara l’ illegittimità costituzionale dell’ art. 4, comma 110, della legge n. 350 del 2003 (legge finanziaria per il 2004), che rimette al solo CIPE – con esclusione dunque di qualsivoglia partecipazione delle Regioni – la determinazione dei criteri di impiego del Fondo rotativo nazionale istituito per il sostegno alle imprese medio grandi.
La Consulta qui richiama e ulteriormente articola le argomentazioni già svolte nella sentenza n. 14 del 2004, che ha evidenziato come nel nuovo quadro di riferimento costituzionale lo Stato disponga di rilevanti strumenti di monitoraggio e modulazione del coordinato impiego dei fattori di sviluppo dell’economia. Quelli elencati dall’art. 117, comma 2, lett. e) Cost., costituiscono infatti una tipologia di interventi che proprio perchè incidenti sugrandezze economiche fondamentali (reddito, occupazione…), proprio perché idonei a trascendere la specificità di date realtà imprenditoriali o territoriali, presuppongono necessariamente quella capacità di sintesi unificante che è propria degli organi dell’amministrazione statale. Nella pronuncia qui all’esame la Consulta tenta ora di dare un‘ esatta collocazione a quelle determinazioni di rilievo economico espresse dallo Stato con strumenti ulteriori e diversi da quelli di propria competenza esclusiva. Nel caso all’esame, l’istituzione del Fondo, non particolarmente idoneané ad incidere in maniera sostanziale sugli equilibri economici complessivi nè a coinvolgere la generalità degli operatori economici , non costituisce un intervento che possa propriamente dirsi di tutela della concorrenza, né tanto meno – solo in ragione della sua non rilevante entità – un aiuto di Stato “consentito”. Il Fondo costituisce piuttosto una disponibilità patrimoniale sulla cui base è dato allo Stato agevolare la concreta realizzazione di programmi di sviluppo presentati da determinate imprese che, lungi dall’operare in condizioni deficitarie, esprimono invece un significativo potenziale di crescita. La norma impugnata, coerente alla logica comunitaria del finanziamento alle imprese mediante investimento nel capitale di rischio (in funzione, dunque, disincentivante della diffusa pratica del ricorso delle imprese ai prestiti bancari), prevede che – nei tempi e nei modi indicati dal CIPE – la Sviluppo Italia s.p.a. gestisca il Fondo impiegandolo o per l’acquisto di quote di minoranza del capitale di tali imprese ovvero per l’acquisto di quote di minoranza di fondi mobiliari chiusi le cui risorse siano state, per l’appunto, investite in queste imprese (la natura temporanea di questa tipologia di interventi è correlata alla necessità di reintegrare costantemente la consistenza del fondo perché esso, in quanto rotativo, possa essere reimpiegato per il finanziamento di nuove iniziative). Il vero è che anche questi interventi pur privi di immediati riflessi sugli assetti economici fondamentali, per il fatto però di incidere comunque significativamente sul contesto di riferimento (nel nostro caso il sistema produttivo delle imprese) presuppongono inevitabilmente una valutazione di esso non frazionata, non settoriale, non territorialmente limitata, ma sinteticamente complessiva ed unitaria quale quella che solo l’amministrazione statale è in grado di rendere. Questo spiega perchè la Corte, decisamente motivata ad evitare che questa tendenziale espansività delle competenze statali con strumenti di intervento diversi ed ulteriori da quelli di competenza esclusiva (art. 117, comma 2, lett. e, Cost.), infirmi il rinnovato novero di competenze regionali, provvede a valutarne la portata alla luce dell’utile impiego del criterio applicativo della sussidiarietà (art. 118, Cost.). L’attrazione in via sussidiaria allo Stato di compiti e funzioni propri delle Regioni costituisce una sorta di indeclinabile valvola di sicurezza di un assetto istituzionale di tipo federalista, tutte le volte in cui il legislatore percepisca come necessario che l’azione statale unificante si sovrapponga al nuovo assetto di competenze costituzionalmente incentrato sul potenziamento funzionale delle autonomie regionali; è dunque evidente che la riappropriazione da parte dello Stato del suo ruolo centralistico, non possa però prescindere dal coinvolgimento sostanziale delle Regioni nei processi decisionali nei quali la suddetta azione unificante culmina. Se alla stregua di tali premesse può ritenersi adeguata la scelta legislativa di creare una gestione esclusivamente statale dell’istituito Fondo (affidata cioè ad un organo interministeriale e ad una società a totale partecipazione pubblico statuale), è invece censurabile che unicamente il CIPE provveda alla determinazione dei criteri alla cui stregua tale gestione si realizza, con esclusione cioè di ogni preventiva concertazione con le Regioni, soprattutto ove essa possa esprimersi in un contesto di fedele sintesi e di leale collaborazione quale quello costituito dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.

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L'articolo Determinazioni statuali di politica economica diverse da quelle di competenza esclusiva proviene da Giustamm.

La Corte Costituzionale con la sentenza del 26 maggio 2005, n.200, ha dichiarato non fondata la questione, posta dal TAR per le Marche, di legittimità costituzionale dell’ art. 37, comma 3, della legge della Regione Marche n. 26 del 1996, recante norme per il riordino del servizio sanitario regionale.

La valutazione preventiva dell’attitudine soggettiva della singola struttura a titolarità privata ad operare a tutela della salute collettiva, espressa dapprima con l’autorizzazione e poi con l’accreditamento, rende forse conto del come sia oggi possibile per l’assistito rivolgersi liberamente ad una struttura privata sulla base della sola prescrizione del medico di fiducia ( art. 8, comma 5, d. lgs. n.502 del 1992). Di contro per la norma regionale impugnata è necessario – sia pure limitatamente alla sola fase temporale in cui non sia ancora giunta ad esito la negoziazione condotta (sulla scorta delle indicazioni programmatiche del Piano annuale preventivo e delle determinazioni operative della Giunta regionale) tra Aziende unità sanitarie locali e strutture private accreditate, concernente qualità e quantità delle prestazioni erogabili e correlativa remunerazione – che la struttura pubblica competente non sia in grado di erogare la prestazione nei 3 giorni successivi alla richiesta dell’assistito, e che il susseguente accesso di quest’ultimo ad una struttura privata sia autorizzato dall’unità sanitaria locale competente.
La norma impugnata di contro, rinviando all’ art. 19 della legge statale n. 67 del 1988, sembrerebbe voler così ripristinare le modalità di accesso alle strutture private proprie del sistema convenzionato dei rapporti tra SSN e istituzioni private ( art. 25, l. n.833 del 1978), laddove risultano oggi superate nel nuovo assetto fondato invece sull’accreditamento (art. 8, c. 7, d. lgs. n.502 del 1992). La norma violerebbe pertanto i principi fondamentali della legislazione statale della materia al cui ossequio la Regione – titolare in materia di tutela della salute (art. 117, c. 3, Cost.) di una competenza legislativa concorrente – è comunque tenuta; inoltre le strutture private, in costanza di negoziazione con le USL, verrebbero indotte comunque al raggiungimento di un accordo nel timore che nelle more di definizione di quest’ultimo siano riconoscibili e rimborsabili solo le prestazioni erogate nel presupposto dell’insufficienza della struttura pubblica e sulla base di una prescrizione autorizzata.
Diversamente la Consulta, nel ricomporre il quadro normativo della legislazione statale della materia quale delineatosi in epoca recente, esprime piuttosto il convincimento che la libertà di accesso dell’assistito alle strutture a titolarità privata debba spesso fare i conti con la pratica necessità dello Stato, delle Regioni e delle USL, di pianificare, programmare, negoziare, ottimizzare l’impiego delle risorse disponibili, in funzione dell’erogazione di un pubblico servizio a costi contenuti e di qualità tendenzialmente crescente. Per la Corte dunque la facoltà degli assistiti di accesso a strutture private, come parte dell’espansivo diritto all’assistenza sanitaria, può tutelarsi in modo pieno ed assoluto solo nella misura in cui non risultino compromessi altri concomitanti e primari valori, pur protetti dalla Costituzione; la stessa compresenza invero in questo particolare ambito, di peculiare esigenze strategico – organizzative ovvero di rispetto di date compatibilità economico finanziarie, pone al legislatore seri problemi di contemperamento. Questo forse spiega come la pienezza di esplicazione della libertà di accesso risulti spesso contenuta dal legislatore statale, che provvede puntualmente a conformarne l’esercizio. Si osservi in proposito come l’attività delle istituzioni sanitarie private lungi dall’essere liberamente espressa, sia soggetta invece ai poteri di autorizzazione e vigilanza delle Regioni, chiamate a valutare periodicamente la qualità delle prestazioni rese dai singoli soggetti erogatori, nonché i possibili scostamenti in concreto verificatisi rispetto alle previsioni del Piano annuale di spesa. Pertiene del resto ad un atto di indirizzo e coordinamento della Conferenza permanente per i rapporti tra Stato, Regioni e Province autonome ovvero ad un atto della Regione (sulla base dei principi da quello fissati) la definizione dei requisiti o standard richiesti ai fini dell’autorizzazione delle strutture private all’ esercizio di attività sanitaria ovvero ai fini dell’accreditamento delle stesse ad operare per conto del SSN. Sono invece degli specifici accordi contrattuali con le USL a definire in qualità e quantità l’ ammontare di prestazioni sanitarie erogabile dalla struttura privata a carico del SSN: in questo particolare contesto (cfr., art. 8 – quinquies, d.lgs. n.229 del 1999) si colloca la norma regionale impugnata che coerentemente si conforma alla scelta normativa di moderato contemperamento espressa dalla legislazione statale di principio. Quella predisposta dall’ 37, comma 3, è la soluzione normativa messa a punto dal legislatore regionale perché le superabili difficoltà oggettive che spesso connotano la definizione concordata degli aspetti economici dei rapporti tra USL e strutture private, non solo non comprimano la libertà di scelta degli assistiti, ma nemmeno inducano soluzioni di continuità nell’erogazione di un servizio pubblico ovvero compromettano la garanzia per le strutture private di poter operare in un contesto oggettivamente concorrenziale ed in condizioni di perfetta uguaglianza con gli altri competitori.

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L'articolo Contemperamento tra valori meritevoli di pari tutela proviene da Giustamm.

Continuano a beneficiare delle agevolazioni fiscali ad essi concesse dall’ art. 8, comma 1, della legge n. 431 del 1998, i locatori di immobili ad uso abitativo situati in un Comune che – per effetto del periodico aggiornamento a cura del CIPE – viene estromesso dall’elenco dei Comuni ad alta tensione abitativa?
Questa è la questione esaminata dall’Agenzia delle Entrate nella risoluzione del 7 aprile 2005, n. 44, che qui di seguito si commenta.

Uno degli aspetti qualificanti della legge n. 431 del 1998 è, evidentemente, quella di aver saputo mediare tra le istanze dei proprietari immobiliari e quelle degli aspiranti inquilini, articolando una serie procedimentale ove il confronto sul piano contrattuale delle rispettive organizzazioni di categoria si coordina con significativi interventi degli apparati ministeriali di Governo. Oggi nello stipulare un contratto di locazione, proprietari ed aspiranti inquilini possono scegliere tra il determinarsi autonomamente salva l’osservanza delle prescrizioni di legge per ciò che concerne la durata minima, i tempi e i modi per il rinnovo contrattuale (art. 2, commi 1 e 2), ovvero possono decidere di attenersi alle indicazioni prescrittive risultanti dalla contrattazione intercorsa a livello locale tra le rispettive organizzazione esponenziali , previamente convocate in ambito comunale (art. 2, comma 3). In questa seconda ipotesi, ed a suo ulteriore perfezionamento, il legislatore ha inoltre previsto la stipula di una convenzione nazionale: i suddetti accordi conclusi a livello locale constano pervero dell’applicazione di principi e criteri generali che, concernenti soprattutto la durata del contratto, la rendita catastale degli immobili dati in locazione, il canone locatizio…. , risultano da una convenzione nazionale stipulata tra le organizzazioni della proprietà immobiliare e quelle dei conduttori maggiormente rappresentative sul piano nazionale, a questo scopo previamente convocate con cadenza triennale, dal Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti. Ed è proprio con decreto di questo Ministro adottato di concerto con quello delle Finanze, che si prende atto della conclusione della convenzione nazionale e con essa dei suoi contenuti, salva l’ipotesi limite in cui per effetto del mancato accordo tra le suddette associazioni e della susseguente difficoltà di sottoscrivere una qualunque convenzione, sia lo stesso decreto ad individuare i criteri generali di cui sopra sulla base degli orientamenti prevalenti espressi dalle rispettive organizzazioni di categoria (art. 4, commi 1-2, ed art. 4-bis).
Analoga funzione surrogatoria compete ad un ulteriore decreto ministeriale quando il modello della contrattazione concertata non abbia avuto modo di esprimersi a livello locale, per non avere i Comuni provveduto a convocare le organizzazioni di categoria, ovvero per non avere queste ultime, pur debitamente convocate, sottoscritto alcun accordo (art.4, comma 3).
Le agevolazioni fiscali secondo l’art. 8 , comma 1 – L’ ossequio prestato a tali criteri e principi così formulati ècondizione perché possano fruire dei vantaggi fiscali previsti dall’art. 8 della legge n. 431, i proprietari di immobili situati in aree in cui alla stregua di dati oggettivi – quali la limitata disponibilità di alloggi in locazione, la frequenza degli sfratti, la crescita demografica, il disagio occupazionale, l’andamento dei flussi migratori (art. 13, decreto legge n. 9 del 1982; art. 1, decreto legge n. 551 del 1988; delibera CIPE, 14 febbraio 2002, n. 4) – siano rilevabili determinate tensioni socio-economiche nel mercato abitativo (cfr., art. 4, comma 1, ultimo periodo).
Premesso che ai fini del calcolo del reddito complessivo da assoggettare ad imposta (reddito imponibile), l’art. 34 del Testo unico delle imposte sui redditi (D.p.r. n.917 del 1986) dispone che il reddito prodotto da un fabbricato dato in locazione venga calcolato individuando la maggior somma tra l’ importo dello stesso canone locatizio ridotto del 15 % e quello della rendita catastale espressa dal reddito medio ordinario quale risultante dall’applicazione delle tariffe d’estimo, l’art. 8, comma 1, dispone che optando per il modulo procedimentale concordato, i proprietari di immobili posti in Comuni ad elevato disagio abitativo, potranno beneficiare sul reddito così determinato di una riduzione pari al 30 % del suo ammontare.
Per ciò che attiene invece l’imposta di registro, va ricordato come per legge essa si applichi alla somma degli esborsi in danaro convenuti dalle parti a titolo di corrispettivo per l’intera durata del contratto di locazione (art. 43, comma 1, lett. h, del Testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta di registro, approvato con D.p.r. n.131 del 1986). L’art. 8, comma 1, al riguardo dispone invece, che l’imposta sia applicata non a tale intero ammontare, ma solo al suo 70 % (cfr., Decreto del Ministero delle Finanze – Dipartimento delle Entrate , 7 luglio n.150 del 1999 ). Si noti inoltre come ai sensi dell’art. 8, la base di calcolo dell’imposta di registro sia data, non dal corrispettivo pattuito per l’intera durata del contratto, ma da quello relativo a ciascun anno. Fa notare però l’Agenzia che quello del riferimento al canone annuo, anziché all’intero ammontare dei canoni (relativo cioè all’intera durata del contratto), costituisce nient’altro che un richiamo aduna mera modalità alternativa di riscossione (o adempimento) di questa particolare obbligazione tributaria (in particolare relativa a contratti di locazione di durata pluriennale; art. 17, comma 3 del Testo unico), la cui esistenza, al di la di ciò, resta comunque legata a quanto risulta oggettivamente accertato all’atto ed al momento della registrazione del contratto di locazione.
Aggiornamento periodico del CIPE – Le Regioni e le Province autonome provvedono oggi a formulare negli ambiti territoriali di rispettiva pertinenza l’ elenco nominativo dei Comuni ad alta tensione abitativa provvedendo a trasmetterlo al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti ; pertiene tuttavia al CIPE ai sensi dell’art. 8, comma 4, su proposta di questo stesso Ministro, non solo l’approvazione dell’elenco complessivo dei Comuni ad alto disagio abitativo, ma anche la revisione del medesimo a cadenza biennale sulla base tra l’altro, dell’ aggiornamento dei criteri valutativi della tensione abitativa (cfr., delibera CIPE, 14 febbraio 2002, n. 4). Rileva ai fini della valutazione dell’Agenzia delle Entrate la comprensione dei riflessi di questo aggiornamento sulle agevolazioni fiscali presupponenti, per l’appunto, condizioni di tensione abitativa. Al riguardo, il legislatore ha provveduto a disciplinare espressamente la sola ipotesi in cui per effetto del periodico aggiornamento aumentino il numero dei proprietari – contribuenti aventi diritto al trattamento fiscale agevolato di cui all’art. 8; in questo caso per evitare un’imprevista riduzione delle entrate erariali, l’ultimo periodo del comma 4, dispone che un decreto interministeriale temperi l’entità dell’agevolazione fiscale incrementando la misura dell’ammontare oggetto di imposizione tributaria (sono tuttavia fatte salve le agevolazioni fiscali già conseguite sulla base di contratti conclusi in un momento anteriore all’entrata in vigore di tale decreto).
Quale allora la sorte delle agevolazioni fiscali conseguite ai sensi del primo comma dell’art. 8 dal proprietario sulla base di contratti di locazione stipulati in un momento anteriore a quello in cui per effetto della delibera del CIPE di aggiornamento periodico, il Comune in cui è collocato l’immobile cessa di essere considerato ad alta tensione abitativa?
L’Agenzia delle Entrate precisa che il legislatore con le disposizioni agevolative di cui all’art.8, prende atto di una ben specifica realtà di particolare alterazione della disponibilità abitativa e delle condizioni socio economiche insistenti in una determinata area. Ma le condizioni di oggettiva congestione abitativa sono un connotato essenziale del regime fiscale agevolato di cui all’art. 8, non anche della disciplina descritta dall’ articolo 2, comma 3, e dall’ art. 4, che attraverso l’impiego coordinato della concertazione tra le organizzazioni rappresentative e la normazione secondaria di fonte governativa, ambisce al ripristino delle condizioni di equilibrio della dimensione sociale dei rapporti tra locatore e locatario, nonché all’emancipazione del prezzo delle locazioni dalle imprevedibile fluttuazioni dei valori di mercato. Segue che l’estromissione dall’elenco dei Comuni ad alta tensione abitativa non è tale da precludere ai proprietari di immobili ivi collocati l’accesso per il futuro alla suddetta disciplina ovvero il beneficio delle misure agevolative, di essa precipuamente promozionali (ad esempio, la riduzione della misura minima dell’aliquota ICI, art. 2, comma 4); resta invece preclusa per questi stessi proprietari la possibilità di avvantaggiarsi dal momento dell’estromissione del regime fiscale agevolato dell’ art. 8, dettato per l’appunto in esclusiva funzione delle (ormai cessate) condizioni di disagio abitativo. Ritiene tuttavia l’Agenzia delle Entrate però di dover distinguere tra IRPEF ed imposta di registro.
Per ciò che attiene l’incidenza della suddetta estromissione sull’agevolazione concessa ai fini IRPEF, occorre ricordare che il reddito costituisce non un ammontare statico determinabile una tantum, ma un flusso di ricchezza valutabile nel suo divenire nel corso di ciascun periodo d’imposta; avendo l’ imposizione tributaria cioè, una sua autonoma identità nel corso di ciascun anno solare, deve ritenersi che non sia più possibile per il proprietario continuare a fruire nell’ulteriore svolgimento del rapporto contrattuale della detrazione del 30% sull’imponibile IRPEF, una volta venuta meno l’inclusione del Comune di collocazione dell’ immobile, tra quelli ad alta tensione abitativa; e ciò, non solo nel passaggio da un periodo d’imposta ad un altro, ma anche in corso d’ anno, risultando in questo caso potenzialmente compromessi i benefici eventualmente già maturati dall’ inizio del medesimo.
Diverso il discorso per le agevolazioni concernenti l’ imposta di registro: la conclusione secondo modalità concertate di un contratto per la locazione di immobile sito in un territorio dello Stato ad alta densità abitativa rileva esclusivamente al momento della registrazione, quale accertamento della legale esistenza di un atto che per il fatto di movimentare risorse economiche (il proprietario di un’abitazione si obbliga a consentirne ad altri il godimento per un tempo dato in cambio del versamento periodico di un corrispettivo in danaro) è senza dubbio espressivo di capacità contributiva. E’ quindi evidente che l’estromissione susseguente alla delibera del CIPE non è tale da compromettere le agevolazioni fiscali relative all’imposta di registro, in quanto conseguite sulla base di quanto accertato in un momento anteriore, o meglio ancora, sulla base di quanto accertato all’atto ed al momento della registrazione del contratto.
Proroga e rinnovo contrattuale – Non diverso il tenore delle argomentazioni svolte dall’Agenzia, lì ove essa valuta l’incidenza sulle agevolazioni fiscali correnti, della proroga e del rinnovo contrattuale.
La proroga per un ulteriore biennio, quale protrazione ope legis della durata del rapporto locatizio dopo la sua prima fase di vita (mai inferiore a tre anni) in mancanza di disdetta del locatore o di accordo di quest’ ultimo con il conduttore per la novazione del rapporto contrattuale, esprime – come già la fissazione di una durata minima (art. 2, comma 5) – il rinnovato senso della disciplina normativa della locazione, nel cui contesto è ragionevole auspicare che l’ autonomia negoziale privata e prima ancora la concertazione tra le organizzazioni delle rispettive categorie non si risolva in un inutile dispendio di energie giuridiche, ed economico-sociali. Secondo l’Agenzia permane dunque pur in costanza di proroga, l’esigenza di agevolare il reperimento di alloggi in locazione, di contenere il prezzo delle locazioni, di tutelare i contraenti deboli, ma soprattutto permane la funzione incentivante e promozionale rispetto ai locatori delle agevolazioni fiscali di cui all’art. 8, sia pure solo di quelle concernenti l’imposta di registro. La proroga infatti, come protrazione dell’identità originaria del rapporto contrattuale è ben compatibile con l’ulteriore fruizione delle agevolazioni fiscali concernenti l’imposta di registro per essere queste ultime , come già detto, legate alle condizioni originarie di stipula quali accertate al momento della registrazione del contratto.
Diverso discorso merita invece il rinnovo contrattuale che per l’Agenzia compromette l’ulteriore fruizione di qualsivoglia agevolazione fiscale contemplata dal comma 1 dell’art. 8. Si tratta di una nuova manifestazione di volontà negoziale novativa di un preesistente rapporto, in grado di indurre una modifica dei contenuti contrattuali originariamente stabiliti; ciò tanto più nei casi in cui cessando le condizioni di alto disagio abitativo viene meno la giustificazione causale di quelle agevolazioni fiscali, che sono senza dubbio un incentivo per i proprietari ad optare per un modello contrattuale che comunque costringe il canone locatizio al di sotto dei ridondanti valori di mercato. Non resta cioè esclusa, nella fase di rinnovo contrattuale, la ridefinizione eventuale del prezzo di locazione a condizioni non sempre realmente agevolate per il conduttore, che sole possono, nei Comuni ad alta tensione abitativa, dar vita ai benefici fiscali di cui al comma 1 dell’art. 8 (cfr., Corte Costituzionale, sentenza n. 108 del 1986; Tribunale di Napoli, Sez. III, sentenza n.688 del 1999) .

Note

L'articolo Agevolazioni fiscali nei Comuni ad alta tensione abitativa proviene da Giustamm.

Con la sentenza del 13 luglio 2005, n.320, la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 39 della legge n. 342 del 2000 che – nel ricondurre i fondi pubblici di agevolazione tra i soggetti esclusi dall’ imposizione sui redditi delle persone giuridiche – non riconosce tuttavia ad essi, il diritto di ripetizione delle imposte già pagate.

Premessa – L’art. 88, comma 1, del Testo Unico delle imposte sui redditi (TUIR), così come approvato dal d.P.R. n. 917 del 1986 [1], escludeva dalla soggezione ai fini IRPEG gli organi e le amministrazioni dello Stato (Ministeri, Camera dei deputati, Senato, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza della Repubblica, Corte Costituzionale, Corte dei conti, Consiglio di Stato….), seppure ad ordinamento autonomo e quand’anche persone giuridiche [2]. Per effetto dell’ulteriore intervento legislativo ( comma 3 bis dell’art. 4, d.l. n. 310 del 1990, quale introdotto in sede di conversione dalla legge n.403 del 1990; art. 22, legge n. 449 del 1997) risultano oggi sottratti all’ imposizione sui redditi delle persone giuridiche, anche i Comuni, i consorzi tra enti locali, le associazioni, gli enti gestori di demani collettivi, le comunità montane, le Province e le Regioni…… e – per effetto dell’art. 39 della legge n. 342 del 2000 – i fondi pubblici di agevolazione.
Con questa espressione sinteticamente si evocano i molteplici stanziamenti disposti dal legislatore, statale o regionale, per la realizzazione di iniziative di sostegno, innovazione e promozione. Contributi in conto capitale, in conto interessi, a fondo perduto, finanziamenti a tasso agevolato, sono di volta in volta erogati per il rilancio industriale del mezzogiorno, per l’attuazione di progetti imprenditoriali di potenziamento della base produttiva ed occupazionale di determinate aree territoriali, per l’evoluzione della dimensione internazionale del sistema produttivo, per il sostegno alle popolazioni colpite da calamità naturali …eccetera. Vincolati dal legislatore al perseguimento di un dato fine agevolativo, i fondi pubblici di agevolazione creditizia sono quindi stanziamenti di bilancio dello Stato o delle Regioni, e che tali restano pur quando per ragioni tecnico organizzative la loro materiale gestione viene rimessa a soggetti privati, particolarmente idonei, quali possono essere ad esempio gli istituti di credito [3].
L’ente pubblico istitutore resta titolare del fondo, delle risorse che lo costituiscono, di ogni suo incremento e di ogni correlativo potere dispositivo, provvedendo invece la banca ad amministrare- nel rispetto delle direttive da quello impartite – i flussi in entrata ed in uscita, a riferire periodicamente sugli esiti dell’attività svolta, ad operare acchè le somme erogate nel contesto di dati progetti di finanziamento e recuperate alla scadenza dei termini di usufruizione nonchè gli eventuali proventi di gestione, refluiscano al fondo medesimo (rectius, ……refluiscano in un conto corrente aperto presso gli uffici di tesoreria, intestato alla stessa banca, ma per essa non produttivo di alcun interesse)[4]. Non è allora pensabile che il gestore del fondo possa fare proprio il “reddito” che alla gestione eventualmente consegue, e tanto meno è pensabile che possa continuare a considerarsi obbligato al pagamento di imposta su di un reddito a lui non imputabile [5] .
Ma al di là di ciò nulla esclude che proprio nel vincolo di interdipendenza strumentale ordinariamente esistente tra l’ente pubblico istitutore ed i fondi e nella difficoltà di considerare i fondi stessi come autonome soggettività da quello distinte, risieda ogni ulteriore controversa identificazione di una presunta soggettività tributaria passiva dei fondi ai fini IRPEG , del resto espressamente esclusa per Stato e Regioni (cioè per i soggetti istitutori) dallo stesso art. 88 del TUIR [6]. Quanto fin qui detto può forse servire a rendere conto della scelta del legislatore di ricondurre anche i fondi pubblici di agevolazione creditizia tra i soggetti elencati al comma 1 dell’ art. 88 del TUIR, ovverosia tra quei soggetti che – sprovvisti delle “…..caratteristiche volute dal legislatore fiscale ( in quanto istituzionali, in quanto non produttori di reddito, o comunque i redditi prodotti servono per fini istituzionali)….”- non sono sottoposti ad IRPEG [7].

Le ragioni dell’incostituzionalità – Ciò premesso, deve però evidenziarsi come la norma in esame alimenti una serie di perplessità di ordine costituzionale lì ove esclude la ripetibilitàdelle somme già versate a titolo di imposta sui redditi prodotti dalla gestione stessa. Più in breve, una volta statuito dall’art. 39 nella sua prima parte, che i ricavi di gestione non sono soggetti ad IRPEG, era ragionevolmente auspicabile che il legislatore mettesse i gestori nelle condizioni di ottenere dall’amministrazione finanziaria, la restituzione di quanto fin allora versato nell’adempimento di un’ obbligazione tributaria non più gravante sui fondi. Di contro alla stregua del secondo periodo dell’art. 39 della l. n. 342, nessun diritto di ripetizione compete ai fondi per gli esborsi effettuati prima dell’ entrata in vigore della legge medesima: ciò significa considerare alla medesima stregua i fondi che hanno adempiuto l’obbligazione tributaria e quelli che non avendovi invece provveduto si sono così resi autori di una violazione…….. significa nel contempo diversificarne irragionevolmente il trattamento, negando ai primi il diritto di ripetizione di quanto in passato esborsato, e consentendo che la violazione dei secondi – definitivamente liberati per il futuro dall’imposizione tributaria – resti priva di conseguenze. La norma contraddice in questo modo il valore costituzionale espresso dal principio di uguaglianza, esprimendo così tutta la sua irragionevolezza. Agli effetti pratici invero, ad una espressa generale irripetibilità delle “imposte già pagate”, si contrappone dunque una residuale ripetibilità circoscritta a quei versamenti IRPEG effettuati, pur dopo l’entrata in vigore della legge, da quei gestori che per ipotesi ignorino “l’esclusione “ disposta dal legislatore.
In questi termini, la norma tributaria contenuta nel secondo periodo dell’art. 39 pare porsi come una norma irretroattiva che, per quanto conforme allo Statuto dei diritti del contribuente (legge n.212 del 2000, art. 1, comma 2 e art. 3, comma 1), è tuttavia in grado di discriminare irragionevolmente tra un contribuente ed un altro. Quanto fin qui detto spiega perché la Consulta, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 39 della l. n. 342, abbia diversamente ragionato.

La funzione di interpretazione autentica assolta dalla prima parte dell’ art. 39 – Sappiamo come il nostro ordinamento in omaggio al legittimo affidamento riposto dai consociati sulla certezza dei rapporti giuridici ( e di quella concernente i pregressi rapporti di imposta), abbia per invise tutte quelle ipotesi normative che pretendano disciplinare ex novo fattispecie già oggetto della disciplina normativa vigente nel tempo in cui esse si realizzavano. Tuttavia, atteso che il principio di irretroattività delle norme giuridiche per quanto fondamentale di uno Stato di diritto, è sancito inderogabilmente dal nostro testo costituzionale solo in materia penale (art. 25, comma 2 Cost.), deve ritenersi che il legislatore ordinario possa derogarvi nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, ma sempre e solo a condizione che non si contrapponga al sistema costituzionale di riferimento [8]. Lo stesso Statuto del contribuente in tanto tollera una disciplina retroattiva dei rapporti tra l’amministrazione finanziaria ed il contribuente in quanto ciò avvenga – con il solo ausilio dello strumento legislativo – in via del tutto eccezionale ed in funzione interpretativa della normativa previgente. La giurisprudenza costituzionale dal canto proprio ha chiarito in un contesto più generale, che la retroattività di una norma non è di per sé sintomo di illegittimità costituzionale della medesima; più in breve, anche una norma innovativa (e non quindi di mera interpretazione autentica) dell’ordinamento giuridico vigente potrebbe retroagire senza essere solo per questo costituzionalmente illegittima, ma a condizione che nel contempo non pregiudichi diritti e valori fondamentali ovvero che si raccordi ragionevolmente con il sistema costituzionale di riferimento [9]. Se è vero allora (alla stregua di queste premesse) che le norme di interpretazione autentica sono retroattive, e se è vero che potrebbero esserlo anche quelle innovative dell’ordinamento giuridico, quello che realmente conta è comprendere la reale identità normativa dell’art. 39.

Irragionevolezza della seconda parte dell’art. 39 – Non è tanto questione di valutare esclusivamente l’incidenza irretroattiva o retroattiva dell’art. 39, quanto comprendere le ragioni della riconduzione dei fondi tra i soggetti esclusi dall’IRPEG disposta dalla norma nella sua prima parte. Escluso che un’ autonoma, distinta, identità o soggettività dei fondi possa averne reso necessaria un’espressa inclusione accanto allo Stato, ed alle altre realtà politico – territoriali elencate al comma 1, dell’art. 88 del TUIR, deve invece ritenersi che l’ inclusione di cui sopra costituiscasolo la formale sottolineatura del legame di interdipendenza e di profonda immedesimazione strumentale dei fondi pubblici di agevolazione creditizia con il soggetto statale o regionale, che di volta in volta li ha istituiti [10]. Lungi dal recare ius novum, il primo periodo dell’art. 39 ha dunque inteso integrare interpretativamente, senza stravolgere, l’originaria formulazione del comma 1 dell’art. 88 del TUIR, e nel contempo ha risolto legislativamente tutte le perplessità fino ad allora sorte intorno ad una presunta soggettività tributaria passiva dei fondi pubblici di agevolazione creditizia. Il primo periodo dell’art. 39 della l. n.342 del 2000 è dunque una norma di interpretazione autentica del comma 1 dell’art. 88 del TUIR : la sua naturale proclività ad incidere anche sui rapporti pregressi (art. 11 delle disposizioni preliminari del codice civile ) è sensibilmente contraddetta dall’espressa previsione di irripetibilità del secondo periodo, con le prevedibili conseguenze sul perseguimento delle finalità agevolative dei fondi, indubbiamente mortificate dalla negata opportunità di recuperare l’indebito. La Consulta ancora una volta ha modo di constatare come su queste conseguenze prevalga – nelle valutazioni discrezionali del nostro legislatore – il timore della molteplicità di contenziosi aperti dalle altrettanto molteplici istanze di rimborso, o più semplicemente, il timore del considerevole pregiudizio patrimoniale per l’amministrazione finanziaria, in caso del loro buon esito.
L’irripetibilità dell’indebito oggettivo, sancita dal secondo periodo della norma impugnata, compromette dunque l’autenticità della funzione interpretativa da essa essenzialmente assolta, comprime la forza espansiva della riconosciuta esclusione IRPEG, limitandone così la susseguente incidenza economica per l’amministrazione finanziaria.

[1] T.U. IRPEG, artt. 86 –107, in il fisco, 1988, n. 21, p. 3344

[2] Tali possono considerarsi ad esempio la Cassa Depositi e Prestiti, l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (limitatamente al gioco ed alle scommesse), l’Amministrazione autonoma degli archivi notarili. Si osservi tuttavia come la figura dell’azienda autonoma segni oggi il passo, lasciando spazio alla figura dell’ente pubblico economico o della s.p.a. (così è per l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato oggi Ente tabacchi italiani s.p.a., per l’Amministrazione autonoma delle ferrovie dello Stato oggi Ferrovie dello Stato s.p.a., per l’Amministrazione autonoma per l’assistenza al volo oggi Società nazionale per l’ assistenza al volo, per l’Amministrazione delle poste e telecomunicazioni oggi Poste italiane s.p.a.,….etc…) ovvero a quella dell’Agenzia, importante struttura di supporto tecnico operativo della pubblica amministrazione (per le erogazioni in agricoltura, per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni, per la protezione dell’ambiente, eccetera). Sul punto, Galli R., Corso di diritto amministrativo, volume I, CEDAM, 2004, p.311 ss.; Cerulli Irelli V., Corso di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2001, p.190 ss. .

[3] cfr., art. 47, comma 2, d.lgs. n. 385 del 1993 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) in Gianfelici E., Il Codice della banca – Commentario sistematico al d.lgs. n.385 del 1993, come da ultimo modificato dai dd.lgs. nn. 333 e 342 del 1999, Giuffrè, Milano,1999, p.122.

[4] Sulla natura dei fondi pubblici di rotazione come gestioni fuori bilancio, e sulla titolarità della gestione soprattutto come titolarità del potere giuridico di ordinare tutte le operazioni necessarie al perseguimento del fine per il quale il fondo è stato istituito ( e non anche, dunque, come semplice detenzione materiale delle somme ovvero come….. mera funzione di cassa….), Corte dei Conti, sez. controllo, 21 marzo 1995, n.38, in Rivista della Corte dei Conti, 1995, vol. 2, fascicolo n.3, parte I, p. 5; Corte dei Conti, sez. controllo, 4 marzo 1976, n.670, e 20 gennaio 1977, n.733, in Rivista della Corte dei Conti, 1977, parte I, pagg. 23 e 403

[5] cfr., Cassazione, sez. tributaria, 20 giugno 2003 n.9885, in Massimario del Foro italiano, 2003, p.901, secondo la quale gli interessi percepiti dal gestore del fondo non sono soggetti ad imposte sui redditi “…. in quanto costituiscono entrate erariali, ancorchè separatamente contabilizzate in quel fondo , non profitti di detto gestore, il quale li riscuote in veste di mandatario dello Stato con obbligo di riversarli nel fondo medesimo……..”.

[6] L’immedesimazione genetico-funzionale tra l’ente pubblico istitutore ed il fondo, non coinvolge tuttavia il soggetto gestore. L’istituto di credito gestore di fondi pubblici di agevolazione non smarrisce invero la propria identità di impresa preordinata alla raccolta del risparmio ed all’esercizio del credito: tale è la veste che assume nei rapporti con i soggetti che usufruiscono delle agevolazioni,……in tale veste pone in essere tutte le operazioni finanziarie attive e passive congeniali alle finalità agevolative del fondo. Ciononostante, non costituiscono parte del suo reddito imponibile i proventi che a tale attività conseguono, trattandosi di attività che il gestore svolge per conto dell’ente pubblico istitutore: quale mandatario privo di potere rappresentativo (cioè non legittimato alla spendita del nome del mandante), riversa nella sfera giuridica di tale soggetto pubblico i risultati dell’ agire per suo conto, provvede acchè le risorse economico finanziarie materialmente detenute per l’esecuzione del mandato nonchè i relativi incrementi refluiscano al fondo in misura tale da ricostituirne, almeno tendenzialmente, l’ originaria consistenza, in vista di nuovi ed ulteriori proficui impieghi. Sul punto, Cassazione sez. V, 22 dicembre 2000, n.16090, in Massimario del Foro italiano, 2000; Cassazione, sez. I, 21 novembre 1998, n.11779, in Massimario del Foro italiano,1998 ( ovvero on line sul servizio di documentazione economica e tributaria a cura del Centro Ricerche e Documentazione Economica e Finanziaria – Ce.R.D.E.F.- e del Ministero dell’ Economia e delle Finanze).

[7] Commissione tributaria regionale di Bologna, sez. V, sentenza 18 marzo 1997, n.5, in il fisco, 1997, n. 29, p.8280. Sul punto anche, Agenzia delle entrate, Risoluzione 28 settembre 2001, n.139, per la quale l’esclusione dell’esistenza di un’ autonoma soggettività tributaria dei fondi espressamente sancita dall’art. 39 della l. n. 342 del 2000 solo rispetto all’IRPEG “……esplica i propri effetti anche con riferimento ad ogni altro rapporto tributario riferibile ad altre imposte”

[8] cfr., Corte Costituzionale, sentenza n.525 del 2000

[9] cfr., Corte Costituzionale, sentenze n.283 del 1993, n.6 del 1994

[10] cfr., Agenzia delle entrate, risoluzione 28 novembre 2001, n. 196. Sull’impossibilità di considerare esclusi dall’ IRPEG soggetti diversi da quelli espressamente indicati dal legislatore nell’art. 88 del TUIR: Direzione Centrale per gli affari giuridici e per il contenzioso tributario, risoluzione n. VI -13-0086/94 dell’ 8 giugno 1994, in Circolari e risoluzioni, 1994 (ovvero on line sul servizio di documentazione econ. e finan. del Min. dell’Economia e delle Finanze)

Note

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Sommario: 1. Premessa. – 2. Tendenziale realità della posizione giuridica soggettiva del concessionario demaniale: in particolare il concessionario ad aedificandum. – 3. Attività edificatoria sine titulo su suolo demaniale. – 4. Occupazione di porzione di fondo attiguo: art. 938 c. civ. ed art. 5 bis, d.l. n.143 del 2003. – 5. L’art. 5 bis, d.l. n.143 del 2003 alla luce della circolare dell’Agenzia del demanio 23 settembre 2003 n.35540 e della sentenza della Corte Costituzionale n. 36 del 2006.

1.Il demanio è un complesso di beni che – inalienabili, non usucapibili, inespropriabili – si sottraggono alla disciplina codicistica della privata dominicalità [1]. Si dicono demaniali i beni di pubblica proprietà dello Stato, delle Province e dei Comuni (artt. 822 e 824 c. civ.), e delle Regioni (art. 119 Cost.; art. 11, l. n.281 del 1970) [2] che – naturalmente o artificialmente idonei alla fruizione collettiva – sono destinati all’adempimento di una pubblica funzione [3]. In un contesto in cui la realtà fattuale spesso prevale su quella espressa con il rigore del formalismo provvedimentale, la demanialità di un bene risiede nella natura dello stesso (art. 822, comma 1 c. civ.) ovvero in un’ espressa previsione legislativa (comma 2), prima ancora che in atti amministrativi classificatori nell’ un caso, dichiarativi o certificativi di una demanialità ad essi preesistente, nell’altro, espressivi della volontà concreta dell’amministrazione proprietaria di destinare (in base alla legge) in modo effettivo ad una pubblica funzione beni potenzialmente suscettibili anche di privato dominio o di privata destinazione [4]; analogamente per la cessazione della demanialità, legata all’oggettivo esaurimento delle condizioni o dei presupposti di deputazione del bene al soddisfacimento dei pubblici bisogni più che ad atti giuridici formalmente consacranti la dequalificazione dello stesso, da demaniale a patrimoniale (art. 829 c. civ.) [5].

2. E’ comune acquisizione che i beni demaniali non possano essere oggetto di privata proprietà, nè di altro diritto reale parziale di godimento tra quelli di cui agli articoli 952 e ss. del libro III del codice civile; è tuttavia vero che la pubblica amministrazione può, nei modi di legge e conformemente all’ identità demaniale del bene, concederne a determinati soggetti [6] lo sfruttamento o l’impiego (art. 823, comma 1, c. civ.). Non è dunque escluso che da un atto amministrativo concessorio di un’area demaniale ed da un concomitante negozio contrattuale disciplinante le modalità concrete di svolgimento del rapporto concessorio (concessione – contratto)[7], possano scaturire posizione giuridiche soggettive complesse la cui “realità” , ossia la cui incidenza diretta sul bene che ne è oggetto, sia in grado di rievocare la struttura codicistica propria dei diritti reali di godimento e nel contempo di sovrapporsi alla natura “personale” ed all’ obbligatorietà normalmente propria dei rapporti tra amministrazione concedente e soggetto concessionario [8]. Posizione giuridiche soggettive dunque in rem, valide ed opponibili a tutti i consociati, salvi i poteri di “alta direzione e vigilanza” [9] dell’ amministrazione concedente cui sola spetta garantire che l’impiego di quei beni sia comunque sempre conforme alla loro pubblica destinazione, ed al pubblico interesse [10]. In questo senso, peculiare è la posizione giuridica soggettiva del concessionario di un’ area demaniale, cui sia dato procedere all’occupazione e allo sfruttamento edificatorio della medesima [11]. La proprietà della realizzata costruzione – che dovrebbe teoricamente “accedere” a quella dell’ area (demaniale) su cui insiste (artt. 934 ss., c. civ.) -è invece considerata dal legislatore (almeno per tutto il periodo di efficacia della concessione demaniale) proprietà dello stesso costruttore-concessionario [12], cioè proprietà “separata” da quella dell’area che, per l’appunto, resta propria del pubblico proprietario-concedente . Dunque, una situazione giuridica soggettiva di proprietà superficiaria (artt. 952 – 956, c. civ.) [13] immanentemente condizionata in senso pubblicistico [14], non solo dalla precarietà del suo stesso riconoscimento (senza dubbio ad tempus, dal momento che la pregnanza dei poteri di cui dispone il concessionario ad aedificandum si risolve, come è evidente, nella sottrazione del bene demaniale all’ uso generale), ma anche dai poteri discrezionali di affievolimento (modifica, revoca e rescissione) esercitati dall’ amministrazione concedente quando, alla tollerata compressione della demanialità del bene, non corrisponde più – nel lungo periodo – la valorizzazione delle opportunità di fruizione collettiva del medesimo; quando ciò accade la demanialità dell’area è destinata a riespandersi fino ad incorporare anche la proprietà del manufatto che su di essa insiste ( artt. 953 – 954, comma 1, c.civ.; art. 49, c. nav.)[15].

3. Non diversamente, nelle ipotesi in cui terzi, più o meno consapevoli della proprietà pubblica di date aree, vi accedano in assenza di uno specifico titolo abilitativo. Sembra infatti evidente che lo sfruttamento edificatorio di un’ area demaniale non possa prescindere dall’esistenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo, o più semplicemente non possa prescindere dal volere dell’ente pubblico proprietario [16]. In particolare, presuppone non solo la valutazione – ordinariamente espressa dall’amministrazione comunale nella concessione edilizia – di conformità di tale peculiare uso alle prescrizioni della normativa urbanistico edilizia [17], ma anche la valutazione espressa nella concessione demaniale dall’amministrazione proprietaria concernente la compatibilità dello sfruttamento edificatorio dell’ area con la sua natura demaniale e con la sua teorica fruibilità collettiva [18]. Il carattere sanzionatorio dell’art. 14 della legge n. 47 del 1985 (ed oggi dell’art. 35 del d. P.R. n. 380 del 2001) – che accomunava in unica previsione normativagli interventi edilizi realizzati in assenza o in difformità della concessione edilizia tanto sui suoli del demanio o del patrimonio dello Stato, quanto su quelli degli altri enti pubblici – si stemperava nel successivo art. 32, comma 6 (disciplinante le modalità di rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria) e nella produzione legislativa successiva nella consapevolezza, evidentemente, della irreversibilità spesso frequente delle trasformazioni prodotte dagli abusi edilizi, delle difficoltà e della dispersione di ricchezza che frequentemente accompagnano l’esecuzione degli ordini di demolizione di manufatti dall’oggettivo valore economico, nonchè dell’esigenza di non disincentivare l’attività edilizia soprattutto se finalizzata a soddisfare esigenze abitative. Pervero, al di là della pur ferma volontà di reprimere gli abusi edilizi consumati su suolo demaniale [19], il legislatore ha scelto di predisporre un procedimento in cui il rilascio – ove possibile [20] – di un titolo edilizio abilitativo in sanatoria, è funzionalmente collegato alla disponibilità espressa dall’amministrazione statale proprietaria “……..a concedere onerosamente alle condizioni previste dalle leggi statali o regionali vigenti, l’uso del suolo su cui insiste la costruzione “ ( art. 32, comma 6, l. n.47 del 1985), cioè, alla disponibilità a garantire onerosamente al costruttore la titolarità una situazione giuridica soggettiva “superficiaria”, identificata oggi dall ‘ art. 32, comma 14, della legge n. 326 del 2003 [21], nel diritto al mantenimento dell’ opera su area appartenente allo Stato o al patrimonio indisponibile dello Stato . Ancora una volta risulta di utile impiego lo schema teorico di disgiunta considerazione della proprietà dell’area di sedime dalla proprietà della costruzione . In presenza di una concessione demaniale ad aedificandum (cioè in presenza di un provvedimento amministrativo statale costituitivo in capo al concessionario del diritto ad edificare su un’ area demaniale in funzione dello svolgimento di un’ attività che sia utile a chi la svolge e, nel contempo, vantaggiosa per la collettività di riferimento) l’amministrazione concedente serba per sè – come dianzi già precisato – la proprietà dell’area concessa pur tollerando il diritto (superficiario) del concessionario demaniale di realizzarvi e mantenervi una struttura edificatoria, di cui consegue (sia pure ad tempus) il diritto di proprietà. Ove invece, in assenza o in difformità da una concessione edilizia, si realizzi un edificio su un’ area demaniale di cui l’amministrazione proprietaria non ha legittimato godimento alcuno, l’esigenza primaria diviene quella di evitare la possibile confliggenza tra le determinazioni dell’amministrazione statale proprietaria e quelle dell’amministazione comunale . Che senso avrebbe infatti per il costruttore, chiedere ed ottenere dall’amministrazione comunale la sanatoria del proprio abuso, quando l’area su cui esso si è consumato continua ad appartenere pienamente allo Stato, che in quanto proprietario fa proprio tutto quello che ad essa accede [22]? L’ esistenza di un titolo che abiliti al godimento del suolo – si tratti di una ordinaria concessione demaniale, o, in sua mancanza, di una successiva espressione della disponibilità dell’amministrazione proprietaria a concederne onerosamente il godimento – deve ritenersi imprescindibile. Rinunzia in questo modo lo Stato alla proprietà piena della area medesima e dunque, al susseguente acquisto per accessione del manufatto su di essa realizzato, il quale viene così sottratto alle sue possibili determinazioni demolitorie o ripristinatorie dello stato dei luoghi ; queste invero, ove adottate, potrebbero risultare irragionevolmente incompatibili con gli effetti abilitativo sananti delle determinazioni dell’amministrazione comunale [23].

4. Ma al di fuori di un contesto precipuamente circoscritto all’abuso edilizio, il legislatore si è spinto assai oltre, fino ad ammettere cioè – prendendo atto della disaffezione spesso manifestata dallo Stato per un demanio troppo difficile da gestire se non a costi crescenti – che lo Stato possa in dati casi cedere, non la sola disponibilità strumentale dell’area demaniale, ma la sua stessa proprietà. La susseguente scalfitura per il principio di inalienabilità del demanio è più apparente che reale almeno fin quando la singola area viene trasferita dal demanio dello Stato al patrimonio disponibile del singolo Comune, cui solo spetta poi (per effetto del conseguente assoggettamento dell’ area trasferita alla statuto della privata proprietà) valutarne l’ opportunità del ritrasferimento ai soggetti ( enti o privati) che ne facciano richiesta [24]. E’ evidente invece che le argomentazioni sono diverse quando il trasferimento ha luogo, senza interposizione alcuna, direttamente dal demanio al patrimonio del singolo soggetto . Di rilievo ai fini del nostro esame è il trasferimento contemplato dall’ art. 5 bis del d.l. n.143 del 2003 [25], disciplinante lo sconfinamento su aree di pubblica proprietà di porzioni di costruzioni legittimamente realizzate su terreni confinanti . Sovviene al riguardo l’ utile richiamo alla disciplina codicistica dell’accessione (artt. 934 ss. c.civ.) alla cui stregua il proprietario di un fondo ha titolo (originario) per conseguire tutto ciò che su di esso si erige (piantagioni, costruzioni ed altre opere realizzate da terzi) per effetto e nel momento della incorporazione [26]. A questo generalissimo principio (quidquid inaedificatur solo cedit ) pare deroghi l’ipotesi contemplata dall’art. 938 c. civ. [27] per il quale può una sentenza del giudice attribuire al costruttore la proprietà della porzione di suolo altrui inconsapevolmente [28] invasa con la propria costruzione ( sono comunque fatti salvi, il diritto del dominus soli a percepire in ogni caso un indennizzo pari a due volte il valore della superficie occupata e, naturalmente, il diritto al risarcimento del danno subito, quale ad esempio quello di ridotta utilizzabilità del suolo per effetto della perduta proprietà della porzione di esso gravata dallo sconfinamento) . Il legislatore, nell’ intento tra l’altro [29] di disarmare quei proprietari normalmente disattenti a ciò che accade sui propri terreni e che solo in nome di un astuto opportunismo richiedano la demolizione della porzione di edificio sconfinante, riconosce loro un breve termine di decadenza per opporsi acchè il giudice, valutate le circostanze, non disponga l’inversione del senso dell’accessione [30] .
Ciò premesso, si osservi come lo sconfinamento ex art. 5 bis del d.l. n. 143 del 2003 costituisca in realtà un’ ipotesi normativa concettualmente vicina, ma nel contempo distinta da quella ex art. 938 c. civ. : la porzione di terreno contigua invasa è evidentemente non un’ area di proprietà privata, ma una quota parte del patrimonio o del demanio dello Stato ; non rileva la buona o la mala fede del costruttore sconfinante, quanto che lo sconfinamento sia il risultato di un’ attività edificatoria svolta su un’ area contigua sulla base di un titolo edilizio legittimante; è il costruttore sconfinante (non il dominus soli) quello cui la legge assegna un termine di decadenza per scegliere se acquistare o meno a titolo oneroso la porzione dell’ area di pubblica proprietà invasa con la propria costruzione o se lasciare che quest’ultima nella parte in cui sconfina venga acquisita a titolo gratuito dallo Stato; l’eventuale trasferimento di proprietà della porzione di area pubblica invasa a favore del costruttore prescinde da una sentenza costitutiva del giudice, presupponendo invece che la domanda debitamente corredata nei modi di legge sia accolta dall’Agenzia del demanio che – in un’ ottica agevolativa delle procedure dismissiorie della pubblica proprietà immobiliare e risolutorie della rilevante contenziosità ad essa relativa – deve ritenersi, abbia in materia una discrezionalità valutativa assai limitata. L’art. 938 c.civ. – esprimendo il proprio disagio per qualsivoglia esercizio del diritto di proprietà privata che si risolva nell’ esercizio di un potere assoluto (al limite anche arbitrario) sulla cosa – si propone di affrancare la libera iniziativa edificatoria sulle aree di privata proprietà dalla strumentale pervicacia di taluni proprietari confinanti. Amplificata e diversificata, e con una forte connotazione pubblicistico sociale la ratio dell’art. 5 bis, d.l. n.143, che ripropone ancora una volta la vexata quaestio dell’utile sopravvivenza di un enorme mano pubblica; il limite reale che la vicinanza con aree di pubblica proprietà spesso costituisce per il libero sfruttamento edificatorio (in specie se per finalità abitative) delle aree attigue, odiernamente sospinge a valutare l’opportunità di una possibile, graduale, ragionata, dismissione dell’ enorme proprietà immobiliare dello Stato in specie di quella incisa da reiterati sconfinamenti, e con cui i proventi lo Stato potrebbe forse porre fine al crescente contenzioso in materia e nel contempo sopperire ai sempre più pressanti fabbisogni di cassa.

5. L’art. 5 bis del d. l. n. 143, sovviene dunque alla situazione di sostanziale incertezza indotta – su aree patrimoniali o demaniali dello Stato – dallo sconfinamento di costruzioni realizzate, sia pure secundum legem, su terreni confinanti [31]. Secondo l’art. 5 bis, lo Stato può alienare ai soggetti sconfinanti che ne facciano richiesta (di propria iniziativa, o in quanto debitamente sollecitati dall’ articolazione territorialmente competente dell’Agenzia del demanio mediante la notifica di un invito all’acquisto; commi 2 e 5) la porzione di suolo, patrimoniale o demaniale dello Stato, da essi invasa con la loro opera; decorsi inutilmente i termini di legge senza che questi abbiano presentato la domanda di acquisto (corredata tanto della documentazione attestante il diritto di proprietà sull’opera sconfinante, quanto delle certificazioni catastali, del titolo edilizio legittimante , della ricevuta attestante il versamento all’erario della somma fissata quale corrispettivo dell’alienazione ; commi 2-3) la proprietà della porzione di opera sconfinante sulle aree di proprietà dello Stato, viene incorporata da quest’ultimo, per di più a titolo gratuito (comma 6). L’Agenzia del demanio – persona giuridica di diritto pubblico (articoli 61 e 65 del d.lgs. n.300 del 1999 ), nonchè ente pubblico economico (art.1, lett. f, d.lgs. n. 173 del 2003) parte integrante del sistema ordinamentale statale (è incardinata presso il Ministero dell’economia e delle finanze) preposta alla gestione ed al monitoraggio del patrimonio immobiliare dello Stato – provvede alla cura degli aspetti procedimentali essenziali del predetto trasferimento.
Si può subito osservare come dal contesto della statuizione normativa all’esame, non risulti alcun espresso coinvolgimento delle Regioni nella descritta sequenza procedimentale; questo mancato espresso coinvolgimento diviene ancor più evidente nell’interpretazione che della norma medesima offre l’Agenzia del demaniocon la circolare 23.9.2003, prot. 2003/35540/NOR. L’ art. 5 bis del d.l. n.143, così come reintrepretato dall’Agenzia del Demanio, si porrebbe come un’ ipotesi normativa tendenzialmente rievocativa di un vacuo centralismo statale incompatibile con le ragioni stesse della sussidiarietà, cioè come un’ autonoma disciplina legislativa delle dismissioni delle aree di proprietà dello Stato, del tutto avulsa dal contesto normativo ed istituzionale preesistente caratterizzato invece da un peculiare intreccio tra sfere di competenza, tra proprietà pubblica e privata, tra interessi proprietari ed edilizi; pregiudizievole per l’autonomia finanziaria delle Regioni ( poste innanzi a dismissioni demaniali deliberate altrove ed alle minori entrate susseguenti alla mancata percezione dei canoni), l’art. 5 bis, finirebbe con il negare non solo la leale collaborazione come criterio di coesione tra goveno centrale, regionale, locale ma anche il ruolo privilegiato che il sistema delle Conferenze ( cioè, Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano , Conferenza Stato – città ed autonomie locali, Conferenza unificata delle medesime) riveste come sede privilegiata per l’espressione di tale lealtà.
Non sulla legittimità costituzionale dell’art. 5 bis , ma sull’incidenza della soluzione interpretativa avanzata dall’Agenzia del demanio sulla sfera di attribuzioni costituzionalmente definita di Stato e Regioni [32], si è pronunciata la Consulta con la sentenza del 23 gennaio – 1 febbraio 2006, n.31 [33].
Le argomentazioni svolte dalla Consulta nel dichiarare la fondatezza del ricorso, e, dunque, la non condivisibilità della soluzione interpretativa prospettata dall’Agenzia del demanio con la propria circolare, sospingono in qualche modo ad una rimeditazione del concetto stesso di demanio dello Stato [34], in grado oggi di sopravvivere solo nei limiti in cui sia ad esso possibile coesistere con l’ ormaidefinita appartenenza alle Regioni di rilevanti funzioni amministrative e gestionali [35]. La statuizione normativa dell’art. 5 bis, innovativamente affrancatasi dal mito dell’inalienabilità del demanio nonchè sottrattasi al pregiudiziale timore di “premiare” anzichè sanzionare gli autori degli sconfinamenti, prende consapevolmente atto dell’ importanza di sfoltire un’ immensa proprietà i cui costi di gestione e la cui susseguente incidenza sulle finanze dello Stato finiscono con il prevalere sui benefici che dalla fruizione di quell’ insieme la collettività può trarre. In un contesto in cui la distibuzione policentrica delle competenze ispirata al principio di sussidiarietà pone Stato, Regioni, Comuni e Province di fronte alla necessità di confrontare le reciproche esperienze acchè ogni decisione o determinazione operativa rappresenti il risultato di una sintesi unificante, di una concertazione coordinata dei diversi livelli della spirale federalista, il legislatore statale non ha inteso avviare un meccanismo di dismissione generalizzata dei beni demaniali che pretermettendo un qualsivoglia coordinamento decisionale con le Regioni finisca con il comprimerne o negarne il rilevante ruolo in ormai conclamati ambiti materiali di competenza (quali quelli sinteticamente indicati dal novellato art. 117, comma 3 della Cost., come governo del territorio o come protezione civile ). Il legislatore ha piuttosto inteso introdurre un meccanismo di accellerata e semplificata risoluzione dei sempre piu frequenti problemi relativi agli assetti proprietari nelle aree interessate dagli sconfinamenti. Delle trasformazioni da essi indotte, della concreta incidenza sulla destinazione vincolata delle aree di pubblica proprietà lo Stato prende atto, e sceglie di esprimerne la consapevolezza – non conservando la sola proprietà dell’area, separata da quella del manufatto sconfinante, o rinunziando a titolo oneroso all’uso della medesima, nè adottando qualsivoglia altra misura intermedia di compressione della sua demanialità, quanto, in modo assai più radicale – rinunziando alla proprietà dell’area stessa attraverso la sua alienazione.
Ancora una volta, prevalendo la realtà oggettuale su qualsivoglia espressione provvedimentale, l’esaurimento della demanialità dell’area può agevolmente ricondursi (prima che ad un provvedimento amministrativo espresso) alla rilevante alterazione della fisionomia dell’area medesima prodotta de facto dallo sconfinamento, nonchè al prodursi de iure dell’effetto traslativo con l’esaurimento delle procedure di vendita (tra Agenzia del Demanio ed il soggetto acquirente) innanzi al notaio [36] . Si conforma dunque l ‘art. 5 bis ad una logica di semplificazione ed accelerazione procedimentale [37] e non anche ad una logica di mortificazione del sistema circolare di interrelazioni tra Stato, Regioni, Province e Comuni che, lungi dall’essere compromesso, viene in realtà presupposto.

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[1] BIGLIAZZI GERI, Diritto civile – Diritti reali, II, Torino,1988, 20 ss. Sulle origini del demanio, come immensa “manomorta pubblica”, LOLLI , Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici e dei beni di interesse pubblico, in Diritto amministrativo, 1996, 51 ss.
[2] L’originario riferimento ad una realtà demaniale o patrimoniale propria delle Regioni (come realtà giustapposta a quella statale) non compare nel novellato testo dell’art. 119 Cost. (comma 6): Regioni, Province, Comuni e Città metropolitane, parimenti ed egualmente concorrenti con lo Stato alla formazione della Repubblica (art. 114, comma 1), dispongono di un proprio patrimonio, ad essi attribuito secondo i principi generali fissati con legge dello Stato.
Sul punto, anche Corte Costituzionale, sentenza n. 427 del 2004, in Giur. cost., 2004, V, 4565: “……. fino all’attuazione dell’ultimo comma dell’art. 119 della Costituzione e, pertanto, fino alla previsione da parte del legislatore statale dei principi per la attribuzione a Regioni ed enti locali di beni demaniali o patrimoniali dello Stato, detti beni restano a tutti gli effetti nella piena proprietà e disponibilità dello Stato (e per esso dell’Agenzia del demanio), il quale incontrerà, nella gestione degli stessi, il solo vincolo delle leggi di contabilità e delle altre leggi disciplinanti il patrimonio mobiliare ed immobiliare statale “. Sul novellato art. 119 Cost., e sull’autonomia finanziaria delle Regioni, QUERCI, “Sdemanializzazione”, in Digesto delle discipline pubblicistiche [aggiornamento 2005], Utet, Torino, 663; MODUGNO, CELOTTO, RUOTOLO, Aggiornamenti sulle riforme costituzionali, (1998 – 2004), Torino, 2004, 69 ss.
[3] Per comodità espositiva facciamo nostra , tra le tante, la distinzione tra demanio naturale (art. 822, comma 1) e legale (art. 822, comma 2, e 824 c. civ.). In particolare, sul punto: RESTA, Dei beni appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici, in Commentario al codice civile, artt. 810 -956, di SCIALOJA – BRANCA, Bologna Roma, 1962, 68, ss. Ivi si osserva inoltre, che la demanialità di un bene va rinvenuta nella sua concreta e precipua destinazione all’esercizio di una pubblica funzione propria dell’ente cui il bene medesimo appartiene; tale funzione, esclusiva dello Stato per i beni del demanio naturale, non lo è per quelli del demanio legale potendo in teoria essere svolta anche da privati con beni privati anzichè dallo Stato o dagli altri enti territoriali, “….. ma se è svolta da questi enti è eslusivamente adempibile mediante quei beni“.
[4] Sulla legge, come fonte comunque originaria della demanialità anche per i beni del demanio naturale e necessario, RESTA, op. cit., 80; Consiglio di Stato, sez.VI, 9 novembre 1965, n. 788, in Cons. Stato, 1965, II, 1960
[5] Ancora sul punto, Cassazione, sez. I, 21 maggio 1955 n.1488, e Cassazione, sez. II, 6 ottobre 1954, n.3317, in Giur. it., 1956, 521, con nota di commento di SANDULLI, Appunti in tema di inizio e cessazione della demanialità; Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 9 novembre 1965, n.788, cit.; Cassazione, sez. unite, 2 maggio 1962, n.849, in Giustizia civile, 1962, II,1972, ove non si esclude che la demanialità di un bene possa cessare oltre che per lo spontaneo venir meno dei requisiti di pubblica fruibilità (evento naturale), anche per volontà della stessa P.A. (fatto volontario)“… qualora quest’ ultima ritenga compatibile con l’interesse pubblico provocare l’obiettiva alterazione del bene…” . E’ comunque fuor di dubbio che l’ amministrazione proprietaria non potrebbe declassare discrezionalmente il bene demaniale fintantochè permanga la ” pubblica funzione” e, con essa, la pubblica necessità al cui soddisfacimento il bene demaniale è destinato : Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 1967, n.239, in Cons. Stato, 1967, I, 673; T.a.r. Veneto, sez. II, 23 ottobre 1992, n. 707, in Foro amministrativo, 1993, II, 767. In breve, pur quando la sdemanializzazione di un bene è ricollegabile alla volontà della P.A., tale volontà – chiarisce al riguardo il Tribunale sup. acque pubbliche, con sentenza 11 luglio 1996, n. 67, Foro it., Rep., 1996, voce Demanio, n.34 – “…. non va intesa come intento diretto a far cessare la destinazione pubblica del bene, bensì come volontà rivolta al soddisfacimento di altri fini e bisogni pubblici….“. La sdemanializzazione dunque, quand’anche tacita non costituisce mai una determinazione arbitraria o immanente: gli atti univoci o concludenti (Cass., sez. I, 4 marzo 1993, n.2635, in Foro it., Rep., 1993, voce Demanio, n. 14 ) espressivi della volontà declassificatoria di un dato bene (… definitiva rinuncia al ripristino della funzione pubblica del bene…..) devono invero costituire il risultato di ragionevoli ed adeguate valutazione effettuate dall’ente proprietario in funzione del pubblico bene. Sulla sdemanializzazione tacita, Cassazione, 16 giugno 1969, n.2146, in Giur. it., 1969, I, 1, 1982; Cassazione, sez. I, 20 aprile 1985, n.2610, in Riv.Giur. Edil., 1986, I, 78.
[6] Sulla rilevanza dell’ intuitus personae nella scelta del concessionario di beni demaniali, Consiglio di Stato, sez. VI, 5 dicembre 1992, n.977, Foro it., Repertorio, 1993, voce Demanio, n. 25; T.a.r. Piemonte, sez. II, 28 maggio 2001, n.1155, in Ragiusan, 2002, fasc. 213, 109.
[7] L’attribuzione ai privati del godimento dei beni demaniali (e di quelli patrimoniali indisponibili) mediante la combinazione di un atto amministrativo discrezionale ( deliberativo) che accerti la conformità all’interesse pubblico del dare il bene stesso in concessione, ed una convenzione attuativa (cioè un negozio contrattuale) che disciplini diritti ed obblighi reciproci delle parti, Cassazione, 13 maggio 1959, n.1417, in Foro it., 1959, 721; Cassazione, sez. un., 22 novembre 1993, n. 11491 in Foro it., Repertorio, 1993, voce Demanio, n. 17.
[8] Cfr., Cassazione, sez. III, 18 agosto 1988, n. 4969, in Foro it. 1988, II, 3576; in senso parzialmente diverso, Consiglio di Stato, sez. III, 24 marzo 2004, n. 5842, in Foro amm.- Consiglio di Stato, 2004, II, 682.
[9] Cassazione, sez. I, 13 maggio 1959, n. 1417, cit.
[10] Cfr., Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22 novembre, 1993, n. 1164, in Cons. Stato, 1993, I, 1440; Consiglio di Stato, sez.V, 14 novembre 1997, n. 1302, in Cons. Stato,1997, II, 1542.
[11] Sulla distinzione tra uso normale, uso speciale o eccezionale dei beni demaniali, Cassazione, sez.I, 13 maggio 1959, n.1417, cit.; Cassazione, sez. II, 29 luglio 1964, n.2154, in Foro it., 1964, I, 2112; più in genere, sulla compressione della demanialità del bene per effetto dell’incidenza su di esso di diritti reali, Cassazione, sez. I civile, 6 febbraio 1970, n.252 e 21 gennaio 1970, n.130, in Foro it., 1970, II, 2141; sul punto anche VELLETTI , Natura e regime giuridico dei diritti nascenti dalle concessioni amministrative di beni demaniali. Brevi cenni sul contratto di ormeggio (Studio n. 2821, approvato dalla Commissione studi civilistici del Consiglio nazionale del notariato il 7 febbraio 2001), in Rivista del notariato, 2001, 975.
[12] Costituiscono ipotesi tipiche di uso eccezionale dei beni demaniali le occupazioni di suolo (e sottosuolo) pubblico che, realizzate sulla base di uno specifico atto concessorio, sottraggono (per l’appunto, eccezionalmente) il bene demaniale alla sua normale destinazione, legittimando il concessionario a fruire del medesimo individualmente, sebbene per lo svolgimento di un’ attività non svantaggiosa per la collettività (si pensi alle concessioni di aree del demanio stradale per la costruzioni di chioschi, edicole, ovvero del demanio marittimo per la costruzione e la gestione di stabilimenti balneari): cfr., Cassazione, sez.I, 21 gennaio 1970, n.130, cit. Sulla ricorrente collateralità tra concessioni di beni demaniali e concessioni di pubblico servizio ( ad esempio, concessione del suolo – sottusuolo stradale per la posa delle condutture indispensabili alla gestione del servizio distributivo del gas, ovvero per la realizzazione di impianti di rotaie per l’esercizio di linee tranviarie e filoviarie), Corte Costituzionale, sentenza n. 343 del 1995, punto 4 del considerato in diritto, in Giur. cost.,1995, II, 2581. Inoltre, sulla strutturale autonomia e sulla reciproca interdipendenza funzionale intercorrente tra concessioni di beni demaniali e correlative concessioni di pubblico servizio , Cassazione, sez. I civile, 6 febbraio 1970, n.252., cit., per la quale “…Le concessioni di pubblico servizio e di occupazione del sottosuolo per l’esercizio relativo, anche se funzionalmente collegate, costituiscono negozi strutturalmente autonomi e singolarmente produttivi di effetti giuridici….”.
[13] Sulla duplicità del diritto di superficie – diritto di fare una costruzione su suolo altrui (quale diritto reale di godimento su cosa altrui) e diritto di fare propria la costruzione una volta ultimata (quale situazione giuridica soggettiva proprietaria) – BIGLIAZZI – GERI, op. cit., 167-169; SALIS, Concessione comunale ad aedificandum su area inclusa successivamente nel demanio marittimo ( a proposito della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n.738 del 1983), in Riv. giur. edil., 1988, I, 2, p. 3 ss.; Cassazione, sez. I, 31 maggio 1969, n. 1949, in Giust. civ., Mass.,1969, I, 1008; sull’acquisto da parte del concessionario, per il periodo di durata della concessione, della proprietà della realizzata costruzione, e dunque, eventualmente, della facoltà di disporne, alienandola ovvero costituendo su di essa diritti reali di garanzia a favore dei terzi (ai quali – acquirenti o creditori – non sarebbe comunque consentito subentrare al concessionario senza il consenso dell’ amministrazione concedente), Cassazione, sez.I, 4 maggio 1998 n. 4402, in Foro it. , Rep., 1998, voce Porti , spiaggie, fari, n. 31.
[14] Cfr., T.A.R. Liguria, sez. I, 25 ottobre 2004, n. 1479, in Foro amministrativo – TAR, 2004, 2887. Ivi si suggerisce l’impiego del concetto di proprietà separata del manufatto alternativamente a quello di proprietà superficiaria che, in quanto riferito al suolo demaniale, non renderebbe adeguatamente conto dell’ontologica inidoneità dei beni demaniali ad essere oggetto di privata appropriazione. La proprietà separata del manufatto, invece, quale situazione giuridica soggettiva scaturente da una convenzione negoziale ad efficacia non traslativa ma meramente obbligatoria, attuativa del provvedimento concessorio, meglio esprime il senso di una proprietà non piena e illimitata, ma connotata dall’ interesse pubblico normalmente sotteso al rilascio della stessa concessione demaniale, dalla peculiare funzione che di tale rilascio costituisce la giustificazione causale, dall’ eventualerevoca persopravvenute esigenze pubbliche prima della naturale scadenza della concessione.
[15] Sulla facoltà dell’amministrazione, alla scadenza della concessione amministrativa relativa alla costruzione di opere su un’area demaniale, di scegliere alternativamente tra l’esercizio del diritto di ritenzione del manufatto ovvero l’esercizio dello ius tollendi, Cassazione, sez.I, 30 gennaio 1963, n.151, in Foro it., 1963, I, 720; Cassazione sez. I, 27 febbraio 1980, n.1369, in Giustizia civile, 1980, I, 1301; sull’ automaticità del trasferimento al demanio del manufatto anche in assenza di un atto espresso di incameramento, Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2000, n. 2035, Cons. Stato, 2000, I, 888; Corte dei Conti, sez. controllo, 8 marzo 1996, n. 53, in Rivista della Corte dei Conti, 1996, I, fasc. 2, 23; T.A.R. Sardegna, 9 aprile 1993, n. 344, in Trib. amm. reg., 1993, II, 2228.
[16] Cfr., legge n. 47 del 1985, in Le nuove leggi civili commentate, 1985, da pag.1175 a pag.1183.
[17] Sull’ obbligatorietà della concessione edilizia per le opere da costruirsi da privati su aree demaniali: Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 23 ottobre 1991, n. 409, in Cons. Stato,1991, II, 1589; T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, 19 giugno 1987, n. 631, in Trib. amm. reg., 1987, V, 3565; Cons. giust. amm. Regione siciliana, 20 dicembre 1996, n. 476, in Cons. Stato,1996, II, 2022 ; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 settembre, 1997, n. 337 in Trib. amm. reg., 1997, IV, 3988; sul rapporto di reciproca autonomia tra concessione edilizia su suolo pubblico e concessione demaniale, Consiglio di Stato, sez. II (consultiva), 30 aprile 1996, 2005/94, in Cons. Stato, 1998, II,723; BASSANI, T.U sull’edilizia – Commento al d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, Giuffrè , Milano, 2003, pp.144 -145, 481ss.
[18] L’ attività edificatoria in un’ area demaniale non può prescindere dal titolo legittimante di competenza del capo dell’amministrazione comunale, salvo che per le opere eseguite nella suddetta area dalle stesse amministrazioni pubbliche statali (art. 31, commi 1, 2, 3, legge n. 1150 del 1942). Per quest’ultime invero, il legislatore ha prescelto un “……..un diverso modus procedendi per contemperare con l’interesse dello Stato – ritenuto prevalente – l’interesse del singolo Comune………..” (Cassazione, sez. unite, 8 aprile 1991, n. 3659, in Riv. giur. edil., 1991, I, 1026): in particolare si pensi agli accertamenti di conformità delle suddette opere (alle prescrizioni delle norme e dei piani urbanistici ed edilizi) espletati dall’Amministrazione dei lavori pubblici d’ intesa con le amministrazioni di volta in volta interessate e sentito il Comune (art. 31, comma 2, legge n. 1150) ovvero, più in genere, espletati d’ intesatra Stato e Regioni ( art. 81, comma 2, d.P.R. del 1977 n. 616; art. 5, legge n.47 del 1985; art. 2, d.P.R. n. 383 del 1994; art. 55, d. lgs. n. 112 del 1998; art. 7, lett. b, d.P.R. n. 380 del 2001). Su questo punto, Consiglio giust. amm. Regione Sicilia, 23 ottobre 1991, 409, cit.; Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 1991, n.298, in Cons. Stato, I, 445. Quanto alle opere destinate alla difesa nazionale, esse – sottratte alla potestà concessoria ed autorizzatoria del Comune, ma anche al regime speciale sopra descritto per le opere pubbliche – sono soggette alle sole determinazioni discrezionali dell’ Amministrazione della difesa (Consiglio di Stato, sez. IV, 25 giugno 1983, n. 470 in Cons. Stato, 1983, II, 662).
Tuttavia l’obbligo di richiedere al Sindaco il rilascio di un titolo abilitante l’attività edificatoria su un’area demaniale viene meno anche per i soggetti privati ove essi agiscano quali concessionari dell’amministrazione statale,… quando cioè la struttura da essi realizzata (ad es. una struttura portuale, aeroportule, un percorso atto al trasporto su rotaie ), precipuamente integrata con l’area demaniale su cui si erige, risulta strumento indispensabile all’espletamento da parte dei medesimi soggetti di un pubblico servizio (portuale, ferroviario……) funzionale a quella stessa area. Resta di contro obbligatorio per i soggetti privati, pur se concessionari demaniali, chiedere il rilascio della concessione edilizia, quando l’ attività edificatoriasvolta è sostanzialmente fine a se stessa, nel senso che – pur compatibile con la pubblica destinazione del bene – nulla è in grado di addurre in termini di valorizzazione della sua demanialità, atta invece ad esistere e ad esprimersi anche in assenza del manufatto eventualmente realizzato (si pensi ad esempio, alla realizzazione di stabilimenti balneari, o di chioschi): in questo caso l’ attività edificatoria da essi svolta non è diversa da quella di un qualunque soggetto privato e la concessione amministrativa demaniale rilasciata dall’ente proprietario ha un valore solo permissivo (nel senso che consente ai concessionari di accedere all’area demaniale e di edificarviper finalità che non sono propriamente d’interesse pubblico generale sebbene per quest’ultimo non pregiudizievoli) e non è per sua stessa natura in grado di esprimere quella valutazione di compatibilità con l’assetto urbanistico del territorio, che è invece contenuta, come è noto, nella concessione edilizia rilasciata dal Sindaco. Cfr., Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), 1 febbraio 1963, n.1, in Foro amm., 1963, I, 267, con nota di commento di BOZZI, Sulla competenza all’esercizio del potere di disciplina urbanistica da parte dello Stato e dei Comuni in zone del demanio marittimo.
[19] Sul punto vedi anche, Corte dei Conti, sez. controllo, 7 settembre 1999, n.65, in Corte dei Conti, 1999, III, fasc. 5, 3; Consiglio di Stato, sez.VI, 21 gennaio 1993, 67, in Foro amm., 1993, I, 157
[20] Quando il manufatto pur realizzato in assenza della concessione edilizia o in sua difformità, risulta comunque conforme alle prescrizioni della disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’ immobile sia al momento di presentazione della domanda (più diffusamente, GIAVAZZI , La sanatoria degli abusi edilizi di creazione giurisprudenziale in Rivista giuridica di urbanistica, 2004, 40), ovvero non comprime vincoli di inedificabilità posti dal legislatore statale o regionale, o dagli strumenti urbanistici, a tutela di interessi storici , artistici, ambientali, di difesa militare…. (artt. 13 e 33, l. n. 47 del 1985; art. 36, d.P. R. n. 380 del 2001; art. 32, comma 27, l. n.326 del 2003).
[21] Oggi l’art. 32 della legge n. 47 del 1985 – così come riscritto dal comma 43 dell’ art. 32, del d.l. n. 269 del 2003 – disciplina al novellato comma 5 ( che sostituisce l’originario comma 6) esclusivamente le opere eseguite da terzi su aree di proprietà degli enti pubblici territoriali. Invero, la l. n. 326 del 2003 in occasione della conversione del decreto legge n. 269, ha rimosso dal suddetto comma 43, ogni riferimento alle opere eseguite da terzi sulle aree di proprietà dello Stato o facenti parte del demanio statale, essendo quest’ultime già oggetto di precipua e separata disciplina a cura del comma 14.
[22] La questione teoricamente non dovrebbe porsi per le aree che, avulse da vincoli di destinazione, sono possedute dallo Stato a titolo di proprietà civilistica (patrimonio disponibile): il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria da parte dell’amministrazione comunale presuppone in questo caso, la disponibilità dell’amministrazione statale a cedere a titolo oneroso la stessa proprietà dell’area e non il suo mero godimento (art. 32, comma 14, l. n.326).
[23] V., Abuso edilizio su area dello Stato o di un ente locale (studio n. 1888, approvato il 24 febbraio 1998 dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato) in Condono edilizio, Circolari, Studi e riflessioni del Notariato, Giuffrè, Milano, 1999, 357; v., ancora, PISCHETOLA, Nuovo condono edilizio: commercializzazione di opere edilizie abusive su aree vincolate e di proprietà pubblica ed intervento notarile, in Rivista del notariato, 2004, I, 385; cfr., L’edificazione parziale o integrale su area appartenente ad un Ente pubblico territoriale o allo Stato (Studio n. 5959/C , approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 15 dicembre 2005. Questo studio, ma anche quello n.1888, è consultabile sul sito istituzionale del Consiglio nazionale del notariato, nella sezione dedicata agli studi ed agli approfondimenti concernenti il diritto urbanistico ed il condono edilizio).
[24] Cfr., legge n.177 del 1992; art. 1, comma 1, legge n.579 del 1993; art. 3, commi 99 – 104, legge n. 662 del 1996; l. n. 448 del 2001, art. 71 (poi abrogato dall’ art. 16 bis del d.l. n.452 del 2001, convertito con legge n.16 del 2002). Vedi ancora, Consiglio di Stato, sez. III, 2 febbraio 1999, n. 33/99, in Cons. Stato, 1999, II, 1281; Consiglio di Stato, sez.VI, 8 febbraio 2001, n.568, in Foro amm., 2001, I, 545
[25] Si tratta del d.l. n. 143 del 2003, recante norme urgenti in tema di versamento e riscossione di tributi, di Fondazioni bancarie e di gare indette dalla Consip S.p.a., nonché di alienazione di aree appartenenti al patrimonio e al demanio dello Stato. In particolare, l’art. 5 bis è stato introdotto in sede di conversione del decreto stesso dalla legge n. 212 del 2003.
[26] Cassazione, sez. II ,7 gennaio 1984, n. 97, in Foro it., 1984, I, 722
[27] Non è la proprietà del suolo ad attrarre quella del manufatto, ma quella del manufatto ad attrarre quella del suolo. Va ad ogni modo, ragionevolmente inteso il carattere derogatorio dell’art. 938 c. civ. rispetto alla disciplina generale dell’ accessione, dal momento che la norma non esclude a priori che il dominus soli possa, anche in questo caso, acquistare per accessione la proprietà della porzione di edificio sconfinante; la norma piuttosto si limita ad evidenziare come a tale acquisto ope legis, possa sovrapporsi quello ope iudicis a favore del costruttore nell’ ipotesi in cui il dominus soli lasci inutilmente spirare il termine decadenziale senza esercitare la sua facoltà di opposizione all’ ulteriore prosecuzione dei lavori in vista della demolizione di quelli fin lì eseguiti.
Si tratta evidentemente di trovare una soluzione che adeguatamente contemperi l’esercizio dello ius dominii con quello dello ius aedificandi . Il legislatore dubita che una porzione sconfinante di esigua o media entità di un edificio in realtà giacente nella sua essenzialità sul fondo attiguo, possa essere provvista di quell’ autonoma consistenza economico strutturale (ovvero, di quell’ idoneità ad incrementare il valore economico del fondo su cui insiste) che pure materialmente qualifica il fondamento giuridico sociale dell’acquisto di proprietà per accessione e che può servire a spiegare l’espresso riconoscimento al dominus soli, nell’ipotesi ex art. 936 cod. civ. (opere realizzate da un terzo integralmente su fondo altrui con materiali propri) della facoltà di scelta tra il tenere per sè l’immobile o chiederne la demolizione . Al di là della lettera dell’ art. 938 c. civ. che non riconosce, quantomeno espressamente, analoga facoltà al proprietario del suolo solo parzialmente invaso, è convincimento giurisprudenzialmente consolidato quello per cui, ove non abbia avuto luogo l’inversione del senso dell’accessione (..perchè il costruttore non ha fatto domanda in tal senso, …..perchè il giudice ha respinto la domanda del costruttore consapevole di debordare in alienum….), ove cioè sussista la concreta possibilità che in un contesto di generale ripristino delle condizioni di operatività dell’accessione ordinaria (art. 934 cod. civ.) il proprietario del suolo invaso resti avvinto contro la sua volontà all’acquisto di una “striscia” di edificio non solo per lui insignificante in quanto di non rilevante entità, ma anche dannosa nei limiti in cui gli renda impossibile godere del proprio fondo nella sua interezza, questi possa esercitare senza vincoli temporali le prerogative dominicali funzionali al respingimento di ogni interferenza invasiva , prima fra tutte quella di chiedere la rimozione della porzione di edificio sconfinante (cfr., però, Corte di Cassazione, sez. II, 5 agosto 1960, n.2318, in Riv. giur. edil. 1960, II, 988, con nota di commento di FAVARA, Legittimazione alla domanda di accessione invertita ; Cassazione, sez. unite, 2 giugno 1984, n. 3351 in Foro it., 1984, II, 2483, con nota di commento di TROIANO, Edificio parzialmente costruito su suolo altrui e “ius tollendi” del proprietario; Cassazione, sez. II, 20 aprile 2001, n.5892, Giur. it., 2002,717). Resta nel contempo l’ispirazione di principio dell’art. 938 e la funzione della pronuncia dell’accessione invertita: con essa l’ordinamento giuridico intende proteggere a sua volta il costruttore da quei proprietari confinanti che, negligenti, opportunisti, e disinteressati alle ragioni della proprietà, potrebbero non esercitare con sollecitudine la propria facoltà di opposizione al solo scopo (speculativo) una volta completata la costruzione, di indurre il costruttore all’ acquisto (a qualunque prezzo) della porzione di suolo invasa dalla costruzione stessa nel timore di vederla demolita. V., ancora, TROIANO, Sconfinamento edilizio e problemi di accessione, in Rivista critica del diritto privato, 1984, 853
[28] Sulla buona fede del costruttore, non quale ignoranza di ledere l’altrui diritto (art. 1147, comma 1, c. civ.), ma come “…. ragionevole opinione d’essere proprietario del suolo occupato…..” , Cassazione, sez. un., 2 giugno 1984, n. 3351, cit.; Cassazione, sez. II, 4 marzo 2005, n. 4774, in Rivista del notariato, 2006, 151
[29] Cfr., Cassazione, sez. II, 4 luglio 1974, 1938, in Giust. civile, 1974, II, 1193, ove si specifica chel’accessione invertita assolve “…. una funzione fondamentalmente conservativa dei valori economici concretamente venuti ad esistenza, la cui piena realizzazione postula il mantenimento, attraverso il puntuale adeguamento della situazione di diritto alla situazione di fatto creata dall’abusivo sconfinamento, dello status quo globalmente considerato…” ; v., inoltre, Cassazione, sez. III, 6 agosto 1987, n. 6755, Giur. it. ,1988, I, 788, ove si chiarisce che le norme del codice civile sull’accessione (artt. 934 – 938 cod. civ.) sono ispirate al principio generale di risolvere i possibili conflitti, attribuendo la proprietà del suolo e della costruzione al soggetto titolare dell’interesse ritenuto prevalente , con valutazione di ordine economico – sociale……………..” . Sul punto anche CASU, Costruzione abusiva e indennità ex art. 936 cod. civ., nota di commento alla sentenza della Corte di Cassazione, 22 agosto, 2003, n. 12347, in Rivista del notariato, 2004, 198.
[30] Con la sua domanda, il costruttore intende ottenere un provvedimento giudiziale costitutivo, che realizzi il trasferimento del diritto di proprietà del suolo occupato e della costruzione sovrastante e l’estinzione del diritto del proprietario del suolo medesimo; sul punto anche, Cassazione, sez. II , 10 febbraio 1981, n.845, in Giur. it.,1982, I, 82; v., inoltre, GRASSANO, Negoziabilità dell’accessione invertita, in Rivista del notariato, 1997, 1383
[31] L’art. 5 bis che evidentemente attiene alle aree del demanio e del patrimonio (disponibile ed indisponibile) dello Stato, fa invece espressamente salve le aree del demanio marittimo e quelle protette quali beni culturali ed ambientali.
[32] Sull’oggetto dei conflitti di attribuzione (tutela di una sfera di competenza assegnata dalla Costituzione allo Stato o ad una Regione), e sull’inamissibiltà dei medesimi ove sollevati per rivendicare la titolarità di beni cui le attribuzioni in contestazione ineriscono ovvero per contestare indirettamente la legittimità costituzionale della “…disposizione legislativa a monte del provvedimento contro cui si ricorre…”, Corte Costituzionale, sentenza n. 309 del 1993, in Giur. cost., 1993, II, 2531; n.150 del 2003, id., 2003, II, 1261
[33] Cfr., ordinanza n. 42 del 2004, in Giur. cost., 2004, I, 581
[34] Cfr., REALE, Titolarità del demanio marittimo e conflitto di attribuzioni tra Stato e Regione in tema di rapporti concessori relativi alla gestione delle aree demaniali marittime alla luce della l. cost. 18 ottobre 2001 n.3, in Rivista giuridica del Molise e del Sannio, 2003, 9. Sulla tendenziale affermazione di una concezione dinamica dei beni demaniali che sappia esprimerne la valutabilità in senso economico, dunque il correlativo valore di scambio, BAUDUCCO, Verso un superamento della categoria dei beni pubblici? in Trib. amm. reg.,1998, II, 53; ulteriori spunti di riflessione in MERCATI, Alienazione dei beni degli enti territoriali e regime demaniale, in Riv. trim. degli appalti, 2005, 669 ss. ( in particolare nota n.10).
[35] Cfr., Corte Costituzionale, sentenza n. 343 del 1995, cit.: “……………funzioni amministrative che si concretano nell’esercizio del potere concessorio (o autorizzatorio) circa l’utilizzazione del bene stesso che comporti l’occupazione, o l’appropriazione esclusiva, di singole loro porzioni” ; Corte costituzionale, sentenza n.150 del 2003, cit. :”…In altri termini, la nozione di demanio marittimo, un tempo espressiva di funzioni facenti capo esclusivamente allo Stato, con lo sviluppo delle autonomie è divenuta espressiva di una pluralità di funzioni, alcune delle quali rimaste allo Stato, altre “delegate” ai Comuni ed alle Regioni, altre ancora “conferite” alle Regioni….” . La Corte soggiunge e precisa (cfr., sentenza n. 427 del 2004 in Giur. cost. , 2004, V, 4565 ) che la titolarità regionale delle funzioni amministrative o gestionali sui beni del demanio (nella specie, quello marittimo) non incide sulla titolarità dominicale dei medesimi che resta invece propria dello Stato (la potestà di imposizione e riscossione dei canoni per la concessione di utilizzo dei beni demaniali segue la titolarità del diritto di proprietà su quei beni, cioè spetta allo Stato in quanto proprietario) . La titolarità del diritto di proprietà sui beni demaniali – spiega la Consulta – in quanto questione strettamente inerente la capacità giuridica dell’ente, preesiste a qualsivoglia riparto di competenze il quale, pertanto, non è in grado di incidere su di essa .
[36] Cfr., L’edificazione parziale o integrale su area appartenente ad un Ente pubblico territoriale o allo Stato (Studio n. 5959/C/2005), cit.
[37] Alla medesima logica sembra debba ricondursi anche la tacita, meccanica, automatica, acquisizione gratuita al patrimonio dello Stato della porzione di opera insistente su area di sua proprietà, ove rimanga priva di esito il procedimento preordinato all’acquisto da parte del soggetto legittimato della proprietà della porzione di area pubblica oggetto di sconfinamento (art. 5 bis, comma 6).

(pubblicato il 18.12.2006)

Note

L'articolo Alcune riflessioni in tema di attività edificatoria sulle aree demaniali proviene da Giustamm.

Gli affidamenti diretti, quali continuano ad essere ammessi dal legislatore italiano in particolare nelle fasce temporali di transito dal previgente al vigente regime gestionale dei servizi pubblici locali, alimentano nuovi dubbi di compatibilità della normativa nazionale con il sistema comunitario di riferimento che in subiecta materia risulta definito oltre che dal Trattato CE , dalle direttive e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Il Tar Liguria sottopone al vaglio della Corte di Giustizia CE la questione concernente la compatibilità con la normativa comunitaria di quella con cui il legislatore italiano ha provveduto a disciplinare in via transitoria l’erogazione dei servizi pubblici locali.

Il fatto – In applicazione dell’art. 35, comma 5, l. n. 448 del 2001 (legge finanziaria per il 2002) , la Conferenza dell’A.T.O. (Ambito territoriale ottimale) della provincia di Genova, sulla base di una programmazione di interventi urgenti per la rete fognaria ha provveduto ad affidare senza espletamento di alcuna gara, la gestione interinale del servizio idrico alla A.M.G.A. s.p.a., società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, di cui per l’appunto, il Comune di Genova è azionista di maggioranza. Risulta inoltre adottata una convenzione regolatrice dei rapporti tra i Comuni parte dell’ A.T.O. ed i soggetti proprietari di reti ed impianti, autorizzati con distinto provvedimento a gestire le porzioni di servizio corrispondenti. Avverso questa sequenza provvedimentale, per violazione della normativa nazionale e comunitaria sugli affidamenti ricorre al TAR della Liguria,l’Acquedotto Nicolay s.p.a che pure aspirava all’affidamento.
La problematicità delle questioni sorte, ha indotto il giudice amministrativo adito, a sospendere il giudizio sul ricorso ed a trasmetterne gli atti alla Corte di Giustizia CE per la pronuncia su di esse [1] . Il giudice amministrativo in particolare si interroga sul destino di quegli affidamenti diretti che già in essere alla data di entrata in vigore dell’ art. 35, l. n. 448 del 2001( e da questa normativa e da quella introdotta dall’ art. 14, d.l. n. 269 del 2003 tollerati, a date condizioni, in via transitoria), risultano però essere successivi alla sentenza della Corte di Giustizia CE, 7 dicembre del 2000, C- 324/98, in causa Teleaustria.

Il diritto – La particolare natura della controprestazione che il concessionario di servizi ha il diritto di conseguire (non un semplice corrispettivo in denaro, ma il diritto allo sfruttamento economico del servizio organizzato e gestito) nonché, l’eterogeneità della legislazione degli Stati membri in materia concessoria, rendono in parte conto, alla stregua della pronuncia citata, dell’agnosticismo comunitario verso le concessioni di pubblico servizio e della conseguente difficoltà di individuarne un compiuto parametro definitorio. E’ invero assente ogni riferimento al contratto di concessione di pubblici servizi tanto nella direttiva 92/50/CE (appalti di servizi) quanto nella direttiva 93/38/CE (appalti di forniture), mentre solo la concessione di lavori pubblici rinviene un espresso riconoscimento nella direttiva 93/37/CE recante norme di coordinamento degli appalti pubblici di lavori (art. 3) . Si noti però quanto segue: la definizione e la disciplina della concessione di lavori pubblici è costruita non autonomamente ma sulla falsariga di quella concernente gli appalti (art. 1, lett. d) , con una particolare sottolineatura di uno dei possibili elementi discretivi (tipologia del corrispettivo) tra appalto e concessione; alle concessioni di lavori pubblici (di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria) si applicano le medesime norme di pubblicità previste per gli appalti pubblici di lavori (art. 3, comma 1); trovano applicazione le disposizioni della medesima direttiva anche ove il concessionario di lavori pubblici sia esso stesso un’ amministrazione aggiudicatrice (art. 3, comma 3); l’amministrazione aggiudicatrice concedente , ma anche il soggetto concessionario ( rivesta o meno anche la qualità di amministrazione aggiudicatrice ) che voglia appaltare a terzi i lavori affidatigli, sono sempre tenuti a rispettare le norme di pubblicità previste dalla stessa direttiva ( ad es. pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee; sul punto si veda anche la Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 29 aprile 2000, paragrafo 3). Ma al di là di ciò, manca dunque in ambito comunitario un‘ espresso riconoscimento della fattispecie concessoria, ove questa concerna la prestazione di servizi pubblici.
Il merito della Corte di Giustizia CE, con la sentenza 7 dicembre 2000, è per l’appunto quello di aver dichiarato la sottoposizione anche dei contratti di gestione di servizi (in quella particolare specie, quello di telecomunicazioni, ma dobbiamo credere che il discorso sia valido in generale ) alle norme del Trattato : “…..gli enti aggiudicatori che li stipulano siano cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato ed il principio della non discriminazione in base alla nazionalità”.
A questo principio (art. 12 del Trattato CE) si rapporta in modo immediato un obbligo di trasparenza , per il quale l’amministrazione è tenuta a garantire, “…a favore di ogni potenziale offerente un adeguato livello di pubblicità”. Questo vuol dire garantire a tutti gli aspiranti pari opportunità , eguali chance di aggiudicazione nonché un adeguato ” controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione”. Una procedura concorsuale ampiamente trasparente, risulta vantaggiosa per i concorrenti, ma anche per lo stesso ente aggiudicatore che si ritrova infatti a disporre di un utile strumento di verifica della non discriminatorietà dei risultati conseguiti dalla procedura concorsuale in corso. La sentenza 7 dicembre 2000 ha così messo fine all’ indifferenza comunitaria verso il contratti di concessione di pubblico servizio, stigmatizzando formalmente i risultati dell’elaborazione interpretativa realizzata negli anni trascorsi dalla giurisprudenza e dalla Commissione europea: risultano allora applicabili non solo agli appalti, ma anche alle concessioni di servizi, i fondamentali principi del Trattato, da quello della non discriminazione in base alla nazionalità a quello della libertà di stabilimento, di circolazione delle merci, e della prestazione di servizi,( artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE); risultano inoltre applicabili i principi giurisprudenzialmente definiti “di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità”.
Secondo la sezione remittente, andrebbe chiarito tuttavia dalla stessa Corte di Giustizia a completamento del valore innovativo della pronuncia 7 dicembre 2000, che intanto può invocarsi la protezione del diritto comunitario in quanto l’eventuale violazione da parte degli enti aggiudicatori delle regole e dei principi di cui sopra non si consumi nei confini angusti del singolo Stato, ma li travalichi,…….. occorre cioè che il rapporto controverso si ponga tra soggetti appartenenti a Stati diversi e non rigurdi invece situazioni alle quali sia completamente assente un connotato di estraneità alla situazione nazionale.

Affidamento diretto e disciplina transitoria: in particolare il servizio idrico integrato – Ma, alla sentenza 7 dicembre 2000, C 324/98, si deve soprattutto l’applicazione in via estensiva alle concessioni di servizi, del principio della concorsualità degli affidamenti. Si sono così riproposti seri problemi di compatibilità con la disciplina comunitaria degli affidamenti senza gara già in corso all’entrata in vigore dell’art. 35 della legge n. 448, ma la cuila sopravvivenza deve oggi essere rivista alla luce dei principi espressi dalla sopracitata sentenza e della normativa nazionale di riforma frattanto intervenuta .
L’art. 35, comma 1, l. n. 448 del 2001, ha riscritto come è ormai noto l’ art. 113 del d. lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali). I successivi commi 2, 3, 4, 5, contengono una disciplina transitoria sussidiariamente disposta, destinata cioè ad operare ove la legislazione di settore non ne detti una propria. Oggi tuttavia i commi 2, 3, 4, 5, nonché 16 dell’art. 35 risultano abrogati dal comma 3 dell’art. 14 del d. l. n. 269 del 2003, recante norme urgenti per lo sviluppo e la correzione dell’andamento dei lavori pubblici.
Il capoverso dell’art. 35 demanda (rectius: demandava) ad un regolamento esecutivo (mai emanato) l’individuazione di periodi compresi tra 3 e 5 anni in cui scadono o cessano anticipatamente le concessioni di pubblico servizio già in essere, che risultino affidate con procedure che non sono di evidenza pubblica . Tale fascia temporale nel corso della quale restano intangibili gli affidamenti non concorsuali, è ulteriormente estensibile quando la società risultante dall’ eventuale fusione di altre preesistenti risulti disporre di un ambito operativo maggiore di quello di cui quest’ ultime originariamente disponevano (art. 35, comma 3, lett. a – b) ovvero quando la società affidataria si apra alla partecipazione via via crescente di privati (lett. c – d).
Trattasi di statuizioni normative che disciplinano l’ultrattività degli affidamenti senza gara, ma esprimono nel contempo la realtà del fenomeno ed in alcuni casi….… quasi la sua imprescindibilità . Il giudice del TAR ligure, ad esempio, non può fare almeno di ricordare che, a date condizioni, le norme poste a tutela della natura competitiva degli scambi all’ interno del mercato comune, possono derogarsi da parte di imprese preposte al disimpegno di servizi economici di rilevanza generale (…servizio postale, idrico, di telecomunicazione, di trasporto….) tutte le volte in cui l’ ossequioso rispetto delle stesse finisca con l’ ostacolare il perseguimento del fine pubblico di rilevanza generale di cui sopra (art. 86, paragrafo 2, del trattato CE) . In casi, come quello all’esame del TAR ligure ad esempio, l’affidamento senza gara a favore della A.M.G.A. s. p.a., è indotto dalla complessa situazione che in genere presuppone la realizzazione ed il funzionamento adeguato di un servizio idrico integrato. Un affidamento diretto che sia temporalmente circoscritto, non appare cioè del tutto fuor di luogo ove la progettazione e la realizzazione concreta del servizio idrico integrato (per comune acquisizione, un servizio di interesse economico generale) presupponga un’attività coordinata degli enti locali che ne fanno parte, correlata alla sintesi funzionale delle risorse idriche di rispettiva appartenenza e culminante nella realizzazione di vere e proprie impianti ed opere idrauliche. Si tratta di un impegno consistente, che in specie perché rivolto soprattutto ad eliminare quel fenomeno di parcellizzazione che a lungo ha caratterizzato il servizio idrico, si esaurisce in uno spazio di tempo necessariamente non breve, logicamente incompatibile dunque con una disciplina che – in luogo di un applicazione (temporaneamente) solo alternativa del comma 5 dell’art.113 – costringa gli enti locali ad allinearsi nell’ immediatoad essa , ostacolando la stessa realizzazione del servizio idrico integrato, che invece presuppone un sufficiente grado di integrazione delle reti idriche. Ai sensi del comma 5 dell’ art. 35, l. n.448, infatti, i soggetti preposti ad un A.T.O., possono scegliere – anzichè di indire una pubblica gara per la scelta della figura societaria cui conferire la gestione delle risorse idriche (comma 5 dell’art. 113) – di affidare tale gestione direttamente, ad una società il cui capitale sia interamente posseduto dagli enti locali che sono parte del medesimo ambito territoriale ottimale. Ciò a condizione che tale scelta, sia effettuata entro 18 mesi dall’entrata in vigore della stessa legge n. 448; che non si protragga per un periodo superiore a 5 anni; che entro due anni tale società ( e più in genere , la gestione del servizio idrico), venga investita da un progetto di graduale privatizzazione (cessione di almeno il 40 % cento delle azioni in mano pubblica con procedure di evidenza pubblica) .
Ecco allora che la sezione remittente si chiede, anche alla luce della nuova disciplina transitoria degli affidamenti quale contenuta nell’ art. 15- bis del d.l. n. 269 del 2003, se l’affidamento mediante procedure di evidenza pubblica non sia in realtà un principio derogabile quando, in presenza di ragioni particolari (ad esempio, l’urgenza di provvedere) l’espletamento di una vera e propria procedura concorsuale possa risultare non ragionevole.

Le ragioni della normativa transitoria – La sovrapposizione di novelle legislative concernenti i servizi pubblici locali, l’opportunità che gli enti locali, e lo stesso mercato dei servizi pubblici locali, possano adeguarsi per tempo ad esse, costituisce verosimilmente il fondamento giustificativo della disciplina, cosiddetta, transitoria .
Si tratta di un’articolata tipologia normativa, volta in particolare a disciplinare gli affidamenti non concorsuali , dei quali in presenza di taluni condizioni ( precipuamente individuate in funzione del contenimento del fenomeno) il legislatore tollera la sopravvivenza, regola gli effetti, in alcuni casi ne sancisce la salvezza con effetto retroattivo [2]. La disciplina transitoria si propone dunque di agevolare l’avvento di una nuova disciplina normativa regolando i rapporti sorti sotto il vigore di quella precedente; l’ immediata caducazione dei rapporti in corso in specie se sorti in base ad affidamenti diretti…. l’attivazione dei meccanismi di gara per la scelta del nuovo gestore rispetto a progetti di gestione di servizi pubblici locali già in corso può invero risultare controproducente”….con rischi – connessi all’ immobilizzo di ogni acquisizione di mercato – per il successivo reinserimento e quindi per la sopravvivenza di categorie di imprese esistenti e legittimamente operanti ed aventi nel mercato italiano una consistenza tutt’ altro che trascurabile…” [3].

L’affidamento della gestione a società di capitali
Ai sensi dell’ art. 113 del d. lgs n. 267 del 2000 così come modificato dal comma 1 dell’art. 35 della legge n.448, all’ente locale non è più dato scegliere, ai fini dell’erogazione del servizio pubblico, tra una pluralità di moduli gestionali (cfr., art. 22, legge n. 142 del 1990), potendo invece avvalersi solo di quello societario. La necessità che l’obbligo di affidamento mediante gara ad evidenza pubblica prevalga su qualsivoglia altra considerazione (caratteristiche strutturali e funzionali dei possibili affidatari, diversa misura in cui soggetti pubblici e privati concorrono al capitale sociale, eccetera) sembra render conto di una formulazione normativa così sintetica e categorica nel contempo. Più articolata invece la formulazione del nuovo comma 5 dell’art.113, riscritto da d.l. n. 269 del 2003.

Logica dell’evidenza pubblica – Con le procedure di evidenza pubblica, le pubbliche amministrazioni aggiudicatrici rendono conto del (trasparente) impiego di pubbliche risorse e vengono dissuase dall’ adozione di comportamenti discriminatori nei confronti degli aspiranti concorrenti.
L’ elaborazione teorica sviluppatasi intorno ai c.d. “ organismi di diritto pubblico” (art. 1, lett. b, direttiva 92/50/CE; art. 2, d. lgs. n. 157 del 1995) ha contribuito ad orientare in senso privatistico il novero delle “amministrazioni aggiudicatrici” fino ad includervi cioè, soggetti, società ed enti che non possono propriamente definirsi di diritto pubblico [4].
E’ verosimileche le procedure di evidenza pubblica non caratterizzino oggi i contratti tra soli enti pubblici e non basterebbe, quindi, ad una pubblica amministrazione avvalersi di soggetti ed istituzioni private per sottrarsi agli oneri procedurali dell’ evidenza pubblica . L’esigenza è quella di generalizzare l’ossequio alle procedure di evidenza pubblica, di introdurre cioè una sorta di procedimentalizzazione generalizzata degli affidamenti che prescinda dalla natura pubblica o privata del soggetto aggiudicatore ovvero dalla eventuale natura di amministrazione aggiudicatrice del soggetto affidatario [5].

Vincoli di dipendenza organica tra gli enti locali e le società di gestione
Sempre più diffuso l’impiego da parte delle amministrazioni locali della formula gestionale societaria , anche se sempre più evidente è l’ allontanamento dal modello codicistico proprio delle società di capitali.
Per la gestione di servizi pubblici locali un ente locale ( o più enti locali, in forma tra loro associata) potrebbero deliberare la costituzione di una società al cui capitale non partecipino soggetti privati; nulla esclude che tra l’ente locale socio e la società medesima si creino le condizioni oggettive per l’affermazione di una situazione vincolistica di dipendenza interorganica, una situazione cioè per la quale la compagine societaria si ponga come organo dell’ente, attraverso il quale, l’ente medesimo agisce e l’affidamento del servizio figuri come un’ordinaria ripartizione interna ad uno stesso sistema amministrativo, di funzioni e di servizi, attraverso una delega formale [6]. Si valuti la potenziale similitudine che in questi casi sussiste tra una struttura societaria in parte priva delle prerogative decisionali ed operative proprie della tipologia di appartenenza, con la già evocata, polivalente, figura dell’ organismo di diritto pubblico: personalità giuridica, dipendenza finanziaria, organizzativa, e gestionale dal soggetto o dai soggetti pubblici a monte, idoneità a soddisfare bisogni di interesse generale (art. 2 del d.lgs., n. 157 del 1995). Né a ciò necessariamente osta l’ industrialità o la commercialità delle finalità (e delle attività ad esse funzionali) perseguite, poichè ciò che invero rileva in questi casi non è il possibile coordinamento di fattori della produzione in base a criteri di economicità e redditività, ma è la concreta offerta di servizi indifferenziatamente resa alla collettività; il sacrificio economico eventualmente imposto agli utenti del servizio (pedaggio , tariffa, tassa) ha la sua ragion d’essere non nella necessità di procurare un guadagno alla società di gestione, quanto nella predisposizione di una disponibilità finanziaria che, attraverso la copertura dei costi ed il finanziamento di programmi di investimento, induca il conseguimento dell’ obiettivo immanente agli affidamenti di servizi pubblici locali, cioè quello della realizzazione di fini sociali e la promozione dello sviluppo economico e civile delle comunità locali [7].
Quelli sopracitati sono comunque prerequisiti che delineano una struttura con una forte caratterizzazione strumentale, cui corrisponde non la volontà delle amministrazioni locali di associarsi con soggetti esterni per l’esercizio collettivo di attività imprenditoriale organizzata a scopo di lucro, quanto la volontà di gestire direttamente il servizio affidandolo – nel contesto di una data ripartizione burocratico organizzativa di compiti e funzioni – ad una propria articolazione interna. Proprio nella particolare natura di questo soggetto affidatario che pur con una distinta soggettività giuridica,è solo in parte in grado di determinare i propri indirizzi e le proprie scelte operative in modo autonomo rispetto all’ente o agli enti pubblici (locali e non) a monte, risiede la cedevolezza delle ragioni della concorsualità e la susseguente creazione di una zona franca per tutti quegli gli affidamenti posti in essere prescindendo da una qualsivoglia preventiva acquisizione e valutazione pubblica di una serie multipla di offerte.

Condizioni di dominanza pubblica ed affidamenti senza gara – Abbiamo già visto come l’art. 35 nel riscrivere, tra gli altri, il comma 5 dell’ art.113 del t. u. degli enti locali, con un sintetico riferimento all’ affidamento a società di capitali mediante pubblica gara, abbia tentato di estromettere dalla normativa a regime l’ inflazionata pratica degli affidamenti diretti, quasi a voler compensare l’ultrattività degli affidamenti diretti pregressi ammessa invece, in date condizioni, dalla normativa transitoria . Anche la normativa introdotta dal d. l. n.269 del 2003 in relazione alla gestione “separata” di reti ed impianti ammette – oltre all’ ipotesi tradizionale dell’affidamento esterno a strutture imprenditoriali la cui idoneità sia valutata nel contesto di una procedura di gara – l’affidamento diretto a favore di società di capitali a totale ( e non più prevalente) partecipazione pubblica, ma “…..a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano” (commi 4 e 13, art. 113, d. lgs. n. 267 del 2000, così come modificati dall’ art. 14, comma 1, lett. c – g , d.l. n. 269). Con questa formula che individua le condizioni di influenza dominante degli enti pubblici azionisti sulle dinamiche operative della società da essi integralmente partecipata, si esprime in qualche modo il senso del recepimento a livello legislativo degli esiti dell’elaborazione giurisprudenziale nazionale e comunitaria, nonché degli indirizzi interpretativi forniti negli ultimi anni dalla Commissione delle Comunità Europee.
Per ciò che attiene invece al conferimento della titolarità del servizio (funzionale all’organizzazione ed erogazione del medesimo) l’ “affidamento a società di capitali” individuate sulla base di una pubblica gara è solo una delle possibili formule gestionali. Accanto ad essa nel nuovo comma 5 dell’ art. 113, così come sostituito dall’art. 14, comma 1, lett. d), d.l. n. 269 del 2003, oggi figurano anche l’affidamento a società a capitale misto (apparentemente in ombra sotto il vigore dell’ art. 35) e quello a società a totale capitale pubblico .
Per gli ultimi due tipi il legislatore ammette ipotesi di affidamento svincolato da procedure di gara, anzi a ben vedere, ove ricorrano date condizioni, lo ammette anche al di là di una fase gestionale esclusivamente intertemporale (comma 15 – bis).
E’ invero possibile affidare la gestione ad una società a capitale misto pur in assenza di una specifica gara, poiché per il legislatore del 2003 è sufficiente garanzia di legittimità dell’ affidamento, che il socio privato sia stato individuato come tale nell’ambito di un contesto procedimentale ad evidenza pubblica realmente competitivo, che sarebbe invece irragionevole doppiare per la successiva formale scelta di un gestore nei fatti già individuato nel momento in cui l’amministrazione locale ha deliberato e successivamente ha costituito una società ad hoc per la gestione del servizio [8]. E’ inoltre possibile prescindere dall’espletamento di procedure di gara, quando la titolarità del servizio sia conferita a società a capitale interamente pubblico, semprechè si realizzino le condizioni di dominanza pubblica di cui sopra, e cioè“ che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano” .
Ritroviamo ancora questa formula, mutuata dalla giurisprudenza comunitaria (in particolare, sentenza Teckal), nel nuovo comma 15- bis dell’art. 113 recante – congiuntamente ai commi 15-ter , e 15-quater ( introdotto dalla l. n.350 del 2003) – norme disciplina transitoria.
Dal 31 dicembre 2006 cessano, infatti, di dispiegare effetti giuridici i rapporti concessori sorti in assenza di una procedura ad evidenza pubblica e già in corso di svolgimento a quella data, salvo quanto disposto eventualmente dalla legislazione di settore di volta in volta interessata, e soprattutto salvo che concessionarie siano, per l’appunto : 1) società a capitale misto pubblico – privato il cui socio privato sia stato selezionato nel corso di una gara espletata nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica; 2) società a capitale integralmente pubblico la cui attività prevalente sia quella svolta nell’interesse degli stessi enti pubblici azionisti titolari di penetranti poteri di controllo; 3) per effetto dell’ integrazione dell’art. 15 bis disposta dal comma 234 dell’ art. 4 della legge n. 350 del 2003 (legge finanziaria per il 2004), sono pure sottratti alla regola della cessazione anticipata gli affidamenti diretti già in essere al 1° ottobre 2003 a favore di società di capitali quotate in borsa ( o perché già tali a quella data, ovvero perché, originariamente a capitale integralmente pubblico, abbiano poi provveduto entro la stessa data a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica). Evidentemente l’ammissione del capitale sociale di una società pubblica alle quotazioni di borsa ed il susseguente monitoraggio dell’ attività sociale ad opera delle istituzioni che sovraintendono al complesso funzionamento del mercato mobiliare, è un’ adeguata garanzia di ottimale e trasparente allocazione delle pubbliche risorse.
Nel concreto significato di questa formula normativa, espressiva delle condizioni per l’affermazione di una situazione di dominanza pubblica in un contesto societario di rilevanza locale, risiede forse la comprensione delle più recenti modifiche legislative in materia.
E’ verosimile che in questi casi la connotazione integralmente pubblicistica del capitale sociale prevalga sulla struttura essenzialmente privatistica del modello gestionale prescelto, con degli inevitabili effetti sulle sue dinamiche operative [9]. Non è sufficiente ad esprimere il senso del “controllo simile a quello esercitato sui propri servizi” la circostanza che gli enti pubblici titolari del capitale sociale” dispongano della maggioranza dei voti in seno all’assemblea dei soci ( così, secondo la Commissione europea, nell’atto di messa in mora dello Stato italiano in data 8 novembre 2000 ). Quello che in realtà caratterizza il fenomeno è la ricorrenza di consistenti poteri dirigistici degli enti pubblici a monte, sulla società da essi partecipata : non quindi un mera verifica formale della legittimità dell’ operato degli organi sociali , ma direzione e valutazione preventiva della sua opportunità e della sua ragionevolezza (rispetto al fine pubblico da perseguire).
Intanto ciò può essere possibile in quanto la costituita società si ponga rispetto agli enti pubblici titolari del capitale sociale in condizioni di atipica strumentalità. Pertanto il vero significato della detenzione della maggioranza o della totalità azionaria sta non tanto nei giuochi di potere cui frequente si presta l’esercizio del diritto di voto, quanto nella determinazione per l’appunto “……di un vincolo di strumentalità della società così costituita”. È invero proprio la rilevante partecipazione azionaria che consente quelle verifiche e quei controlli sul concreto perseguimento del pubblico interesse sotteso all’affidamento del servizio pubblico da parte della società partecipata e che rende conto anche della sottrazione alle regole delle procedure di pubblica evidenza [10]. Questo discorso di per sé già valido per una partecipazione pubblica di maggioranza, assume una concretezza ancora maggiore se riferito ad una partecipazione pubblica assorbente.
Accade così di trovarsi solo nominalmente innanzi ad una figura societaria distinta ed autonoma rispetto ai soggetti che l’hanno costituita; l’esistenza, ad esempio di un fondo patrimoniale costituito da conferimenti dei Comuni titolari del capitale sociale, che si riservano una porzione consistente degli utili, oppure l’esistenza di una riserva statutaria che ad essi riservi poteri di nomina e revoca della maggioranza degli amministratori o sindaci, o ancora l’approvazione delle principali scritture contabili societarie da parte di un organo costituito dai loro rappresentanti………. delineano un contesto societario con un autonomia organizzativa, decisionale, finanziaria, di limitato respiro. Difficile però pensare ad una classificazione aprioristica valida in assoluto delle possibili manifestazioni di tale dominanza pubblica, che restano prevalente appannaggio della fantasia degli amministratori locali; in questo senso, ancora una volta valido sarà il ruolo svolto dai giudici chiamati a dirimere questioni controverse.

Conclusioni – Gli affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica, maggioritaria o integrale – evidentemente ancora ammessi sia pure sub condicione, dalla normativa oggi vigente – alimentano situazioni di privilegio per le imprese societarie a completa titolarità pubblica sottraendo “ aree assai ampie di attività economiche all’ iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto con la ragione stessa dell’ Unione Europea” [11].
Si tratta non solo di comprendere se le ipotesi di affidamento diretto e la compromissione della concorrenza per il mercato che ad esse consegue abbiano o meno un fondamento normativo (art. 43 Cost., art. 86 Trattato CE) [12]. Si tratta soprattutto di comprendere il significato di previsioni legislative per niente casuali che – anche a costo di comprimere le ambizioni comunitarie per un mercato in cui siano riservate pari opportunità ad imprese pubbliche e private, nazionali e straniere – rimettono ancora una volta all’ insidacabile discrezionalità delle amministrazioni locali la scelta tra due modelli gestionali: l’uno, che consente l’accesso al mercato dei servizi pubblici locali solo a soggetti in possesso di requisiti predeterminati, le cui offerte siano preventivamente valutate e comparate; l’altro che, svincolato dai lacciuoli burocratici delle procedure di evidenza pubblica, si avvale di soggetti che sono espressione, organizzativa e finanziaria, delle stesse amministrazioni locali, sacrificando quelle risorse finanziarie e quelle competenze di cui normalmente sono portatori i soci privati. Ma al di là di tutto, nulla esclude che le nuove previsioni normative qui all’esame si limitino a registrare gli umori sociali, le condizioni economiche esistenti sul territorio, e le politiche su di esso praticate, spesso troppo eterogenee tra loro per poter – in presenza date condizioni tecniche ed economiche dell’ attività svolta -uniformemente limitare, mediante l’espletamento di pubbliche gare, il numero degli operatori economici ammessi al ridondante mercato dei servizi pubblici locali (concorrenza per il mercato),……spesso troppo pervicaci per poter rimuovere – là ove quelle date condizioni tecniche ed economiche non esistono – qualunque ostacolo alla concorrenza di tutti in un mercato di tutti (concorrenza nel mercato)[13].

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[1] cfr., Consiglio di Stato, Quinta Sezione, ordinanza n. 2316 del 2004.
[2] Consiglio di Stato, Quinta Sezione, n. 679 del 2004
[3] Corte Costituzionale, sentenza n. 413 del 2002. Sul punto anche, la costituzione in mora del Governo italiano, con atto della Commissione europea, Bruxelles 26 giugno 2002, paragrafo 25; la direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale che in più punti (punti 2 – 7- 11 – 29 – 31 dei “considerando”) sottolinea l’ineludibilità di una normativa che sia in grado di veicolare consapevolmente le istituzioni verso un nuova disciplina normativa della materia.
[4] Sul punto, l’elencazione non esaustiva dell’allegato 7 al d.lgs. n. 157 ; inoltre, Consiglio di Stato, Quinta Sezione, n. 2078 del 2000; Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza n. 40 del 2000.
[5] cfr., Corte di giustizia CE, sentenza 18 novembre 1999, C- 107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Viano; Tar Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, sentenza n. 444 del 2000.
[6] TAR Campania, Salerno, Sez. I, n. 1494 del 2003; Consiglio di Stato, Quinta Sezione, n. 2605 del 2001
[ 7] TAR Lazio, Sez. III ter, n.5460 del 2004; Consiglio di Stato, Sesta Sezione, n. 3090 del 2001.
[8] Consiglio di Stato, Quinta Sezione, n. 2380 del 2003
[9] cfr., Consiglio di Stato, Sesta sezione, n. 1206 del 2001
[10] TAR Lombardia, Sezione staccata di Brescia, n. 421 del 2001
[11] Consiglio di Stato, Quinta Sezione, ordinanza n. 2316 del 2004; cfr., anche Tar Lombardia, Milano, Sez. III, n. 1685 del 2004
[12] Tribunale amministrativo regionale della Puglia, II Sezione di Lecce, n. 2549 del 2004
[13] Sul punto in particolare il parere espresso dall’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, sulla riforma dei servizi pubblici locali, in data 8 novembre 2001

Note

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