Sommario: 1. Premessa. Il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. – 2. La remunerazione degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica. – 3. La legislazione previgente. – 3.1. Il divieto di corrispondere compensi “oltre soglia”: la novella del 2013 e le società partecipate quotate. Le società in house: cenni. – 3.2. L’obbligo di riversare compensi “oltre soglia”: il d.l. n. 95 del 2012. – 4. L’art. 11 t.u.s.p.: un pot-pourri di norme. – 5. I presupposti soggettivi per l’applicazione della disciplina in materia di remunerazione ex art. 11 t.u.s.p. – 6. Il collegamento con l’art. 2389 c.c. – 7. L’architrave della remunerazione “limitata”: limiti, divieti e sanzioni. – 8. La funzionalizzazione della remunerazione “limitata”: una conferma dal caso di Radiotelevisione Italiana S.p.A. – 9. Conclusioni.
 
 
1. Premessa. Il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.
 
Il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica[1], adottato dal decreto legislativo n. 175 del 2016 e entrato in vigore il 23 settembre 2016[2], mira a «semplificare e razionalizzare le regole vigenti attraverso il riordino delle disposizioni nazionali e la creazione di una disciplina generale organica».
Attuando la legge delega n. 124 del 2015, artt. 18 e 16, (c.d. riforma Madia)[3], il Testo unico persegue l’obiettivo di dare risposta alle istanze di riforma del sistema delle società a partecipazione pubblica (di seguito, anche solo: società partecipate)[4]. E ciò per due ragioni.
La prima è comporre in un sistema di regole certe ed effettive la contingente e frammentaria normativa esistente in materia di società partecipate al fine di: (i) contrastare la costituzione di società partecipate superflue, scarsamente produttive o, comunque, inefficienti sotto il profilo gestionale; (ii) favorire il miglior utilizzo delle (limitate) risorse pubbliche. È evidente, del resto, che la predisposizione di un apparato di regole “giusto” si riverbera in un’allocazione più efficiente delle risorse pubbliche e in una rimozione delle fonti di spreco.
La seconda è l’esigenza di tutelare e promuovere la concorrenza del e nel mercato delle imprese, assicurando la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (art. 26, § 2, TFUE). Non a caso, il diritto europeo[5] autorizza le società partecipate a svolgere attività di impresa e attività di servizio di interesse generale, economico e non, a condizione che rispettino le regole antitrust e le procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente (o del socio privato)[6].
In questa prospettiva, il Testo unico contiene la disciplina unitaria delle società partecipate: elenca i “modelli” societari “partecipabili” dalla p.a.; stabilisce i modi di acquisto della partecipazione pubblica; individua le peculiarità in punto di governace, di rapporti tra gli organi sociali e di struttura finanziaria; regolamenta l’eventuale fase concorsuale.
Tuttavia, dall’esame dell’articolato emerge un complesso di norme disorganico e incompiuto o, comunque, non autosufficiente. Si può affermare anzi che la tecnica legislativa appare alquanto discutibile; pur se apprezzabile è l’intento di “sistematizzare” la disciplina delle società partecipate in un testo unico. Infatti, il Testo unico: rinvia costantemente alle norme contenute nel Titolo V del Codice civile, che non abroga, ma deroga; si inserisce nella galassia della legislazione previgente susseguitasi in materia di società partecipate, ma in parte la abroga, in parte la deroga, in parte la mantiene transitoriamente vigente.
Sotto il primo profilo, le norme del Codice civile rappresentano il presupposto applicativo della disciplina contenuta nel Testo unico. Siffatta disciplina, per un verso, viene integrata dalle previsioni codicistiche; ma, per altro verso, incide su di esse derogandole. E ciò avviene: in modo implicito o esplicito; in termini ora alternativi ora specificativi ora aggiuntivi. Il tutto secondo un rapporto descrivibile secondo il paradigma norma generale-norma speciale: ove il Codice civile è la norma generale; il Testo unico è la norma speciale. E si tratta, in alcuni casi, di specialità per specificazione, in altri, di specialità per aggiunta: perché questo o specifica elementi dei “modelli” societari esistenti o aggiunge ad essi nuovi “modelli” societari[7].
 Sotto il secondo profilo, il Testo unico si inserisce al centro della pregressa normativa sviluppatasi in materia di società partecipate, come «tessera complessa»[8]. Esso tratteggia un quadro normativo variegato in quanto: (i) non abroga tutte le disposizioni previgenti, ma solo alcune; (ii) alcune norme pregresse restano vigenti in via definitiva, altre in via transitoria (ad esempio, fino all’emanazione della disciplina di dettaglio); (iii) nell’abrogare le norme previgenti, alcune le trasfonde in esso; altre le sostituisce con nuove regole, innovando pertanto il sistema o, meglio, il micro-sistema delle società partecipate dalla p.a.
Tanto premesso, fra le (tendenziali) novità normative introdotte dal Testo unico quella sulla quale ci s’intende soffermare è la remunerazione degli amministratori nelle società partecipate.
La validità di tale disamina non viene intaccata dalla sentenza n. 251 del 2016 della Corte Costituzione, con la quale la Corte ha dichiarato l’illegittimità di alcune disposizioni contenute nella legge delega n. 124 del 2015 e, in specie, dell’«art. 18, lettere a), b), c), e), i), l) e m), numeri da 1) a 7), nella parte in cui, in combinato disposto con l’art. 16, commi 1 e 4, prevede che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata»[9]. In sintesi: della norma in forza della quale è stato adottato il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.
Si legge, infatti, in detta sentenza che: «le pronunce di illegittimità costituzionale, contenute in questa decisione, sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124 del 2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative. Nel caso di impugnazione di tali disposizioni, si dovrà accertare l’effettiva lesione delle competenze regionali, anche alla luce delle soluzioni correttive che il Governo riterrà di apprestare al fine di assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione».
In sostanza, la Corte Costituzionale opta per una soluzione di compromesso: (i) prende atto che la legge delega eccede le competenze statali in materia di tutela della concorrenza e di coordinamento della finanza pubblica e viola l’autonomia organizzativa e finanziaria delle Regioni, nonché il principio di leale collaborazione; (ii) dichiara illegittima (fra l’altro) la norma delegante l’adozione del Testo unico, ma non il Testo unico, che però diviene inevitabilmente “instabile”; (iii) ammonisce gli interpreti a non intentare giudizi di costituzionalità “pretestuosi”, chiarendo comunque che saranno rigettati se non ledono effettivamente (ma solo formalmente) le competenze regionali[10]; (iv) sollecita, in ogni caso, il Governo ad adottare tempestivamente una soluzione idonea a “stabilizzare” la validità e l’efficacia (pure) del Testo unico.
Secondo i primi commentatori, la starda indicata dalla Corte sarebbe percorribile adottando di un decreto correttivo al Testo unico, emanato previo raggiungimento di una “intesa” con le Regioni[11]. Il che, nel caso che ci occupa, potrebbe essere agevolato, considerando che, in ogni caso, l’attuazione di una parte della disposizione contenuta nell’art. 11, comma 6, t.u.s.p. presuppone il raggiungimento di un’intesa con le Regioni, da conseguirsi in sede di Conferenza Unificata Stato-Regioni[12].
 
 
2. La remunerazione degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica.

La disciplina della remunerazione degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica è contenuta nell’art. 11 del Testo unico e, in particolare, nei commi 6, 8, 9, 10, 12 e 13[13].
Nel complesso, essa manifesta, cristallizza e cerca di risolvere la pluralità dei problemi operativi legati all’adozione di pratiche di remunerazione e incentivazione rischiose; disancorate dalle performance di società e amministratori; incidenti sulla stabilità, sull’equilibrio economico-finanziario della singola società e, pertanto, sui conti pubblici.
È evidente, infatti, che la partecipazione dell’ente pubblico a una società commerciale solleva problemi di trasparenza, efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.
Non a caso, l’art. 18, comma 1, lett. e), l. n. 124/2015 spiega[va] che «il decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche è adottato al fine (…) di razionalizza[re] (…) le politiche retributive». E soggiunge[va] che le politiche retributive devono: (a) essere orientate al contenimento dei costi e parametrate ai “modelli” societari partecipabili dalla p.a.; (b) introdurre criteri di valutazione oggettivi, rapportati anche al valore economico dei risultati operativi; (c) prevedere che «i risultati economici positivi o negativi ottenuti assumano rilievo ai fini del compenso economico variabile degli amministratori in considerazione dell’obiettivo di migliorare la qualità del servizio offerto ai cittadini e tenuto conto della congruità della tariffa e del costo del servizio»[14].
Conseguentemente, l’art. 11, comma 6, t.u.s.p. afferma che «Per ciascuna fascia [di classificazione delle società partecipabili][15] è determinato, in proporzione, il limite dei compensi massimi al quale gli organi di dette società devono fare riferimento, secondo criteri oggettivi e trasparenti, per la determinazione del trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere agli amministratori, ai titolari e componenti degli organi di controllo, ai dirigenti e ai dipendenti, che non potrà comunque eccedere il limite massimo di euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario, tenuto conto anche dei compensi corrisposti da altre pubbliche amministrazioni o da altre società a controllo pubblico».
Il divieto di corrispondere compensi eccedenti determinate soglie accresce nel prosieguo della norma, ove: (i) è fatto obbligo alle società di verificare «il rispetto del limite massimo del trattamento economico annuo onnicomprensivo dei propri amministratori e dipendenti»; (ii) è sancita l’ultrattività delle «disposizioni legislative e regolamentari che prevedono limiti ai compensi inferiori»; (iii) è fatto divieto di corrispondere la parte variabile della remunerazione «in caso di risultati negativi attribuibili alla responsabilità dell’amministratore», fermo restando che questa deve commisurata ai «risultati di bilancio raggiunti dalla società nel corso dell’esercizio precedente».
Il principio di onnicomprensività della retribuzione e, quindi, di contenimento della spesa pubblica è preservato poi in ipotesi particolari. Invero, l’art. 11 t.u.s.p. prescrive: (iv) che gli amministratori-dipendenti della società controllante hanno l’obbligo di riversare alla società di appartenenza i compensi «assembleari» (art. 11, comma 8, t.u.s.p.); (v) che gli statuti delle società devono introdurre «il divieto di corrispondere gettoni di presenza o premi di risultato deliberati dopo lo svolgimento dell’attività, e il divieto di corrispondere trattamenti di fine mandato, ai componenti degli organi sociali» (art. 11, comma 9, lett. c), t.u.s.p.); (vi) di non «corrispondere ai dirigenti delle società a controllo pubblico indennità o trattamenti di fine mandato diversi o ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva» (art. 11, comma 10, t.u.s.p.); (vii) che gli amministratori-dipendenti della società «sono collocati in aspettativa non retribuita e con sospensione della loro iscrizione ai competenti istituti di previdenza e di assistenza, salvo che rinuncino ai compensi dovuti a qualunque titolo agli amministratori» (art. 11, comma 12, t.u.s.p.); (viii) che la costituzione di comitati con funzioni consultive o di proposta è limitata ai casi ex lege e «non può comunque essere riconosciuta ai componenti di tali comitati alcuna remunerazione complessivamente superiore al 30 per cento del compenso deliberato per la carica di componente dell’organo amministrativo e comunque proporzionata alla qualificazione professionale e all’entità dell’impegno richiesto» (art. 11, comma 13, t.u.s.p.).
 
 
3. La legislazione previgente.
 
Il divieto di corrispondere compensi eccedenti una determinata soglia quali-quantitativa è nato anzitutto come portato di un problema socioeconomico: cioè la difficoltà di giustificare l’erogazione di “remunerazioni d’oro” in una situazione di crisi finanziaria[16].
Così, un primo divieto e, quindi, un primo limite quantitativo ha fatto la sua comparsa nell’art. 3, comma 44, l. n. 244 del 2007 (c.d. legge finanziaria 2008)[17].
Questa norma prevedeva che il trattamento economico omnicomprensivo del presidente e dei componenti degli organi di governo e controllo, nonché dei dirigenti di società non quotate a totale o prevalente partecipazione pubblica non potesse superare quello del primo presidente della Corte di Cassazione[18]. La proibizione era incompleta, non applicandosi agli amministratori investiti di particolari cariche ex art. 2389, comma 3, c.c. ed essendo, comunque, derogabile «per motivate esigenze di carattere eccezionale e per un periodo di tempo non superiore a tre anni».
Tuttavia, essa era assistita da una sanzione diretta e da due misure di enforcement indirette.
La prima era il «rimborso, a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l’ammontare eccedente la cifra consentita»; che però “scattava” solo per la violazione di particolari obblighi comportamentali e informativi[19].
Le seconde erano: (i) la collocazione di diritto in aspettativa non retribuita e la sospensione dell’iscrizione ai competenti istituti di previdenza e di assistenza di «coloro che sono legati da un rapporto di lavoro (…) con società a partecipazione pubblica o loro partecipate, collegate e controllate, e che sono al tempo stesso componenti degli organi di governo o di controllo dell’organismo o società con cui è instaurato un rapporto di lavoro»; (ii) il computo «in modo cumulativo le somme comunque erogate all’interessato a carico del medesimo o di più organismi, anche nel caso di pluralità di incarichi da uno stesso organismo conferiti nel corso dell’anno».
È evidente la ratio proibizionistica sottesa alla norma; e, dunque, la funzione “dirigistica” esplicata dal legislatore del 2007.
Approccio ancora più “dirigistico” assumeva l’art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011, stabilendo già nel 2011 che il trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere agli amministratori andasse parametrato a criteri oggettivi e trasparenti e alla fascia di classificazione della società partecipata di riferimento; e non potesse comunque eccedere «il limite massimo di euro 240.000 annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario, tenuto conto anche dei compensi corrisposti da altre pubbliche amministrazioni»[20].
Ad analoghi risultati giungeva il medesimo art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011 in relazione alla remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche ex art. 2389, comma 3, c.c.[21]. Questi emolumenti potevano «includere una componente variabile che non può risultare inferiore al 30 per cento della componente fissa e che è corrisposta in misura proporzionale al grado di raggiungimento di obiettivi annuali, oggettivi e specifici, determinati preventivamente dal consiglio di amministrazione»[22]; ma non dovevano superare il limite massimo di euro 240.000 annui e, in ogni caso, dovevano attenersi ai principi di oggettività e trasparenza.
La disposizione nasceva dall’esigenza di impedire che il divieto di corrispondere compensi eccedenti una determinata soglia quantitativa fosse determinato in astratto e in modo indifferenziato; e non calibrato sulla reale consistenza della struttura societaria amministrata.
Lo stesso timore risultava dissipato dall’individuazione delle fasce di classificazione delle società partecipate. Queste fasce descrivevano in modo sintetico la struttura finanziario-organizzativa della singola società. Se il trattamento economico omnicomprensivo veniva àncorato alla fascia di classificazione, andava da sé che tale compenso sarebbe stato correlato sia al livello di competenze necessarie per l’assunzione e l’espletamento dei compiti gestori sia al carico di impegni e responsabilità gravanti in concreto sull’amministratore-beneficiario.
Non a caso, la norma demandava a un decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze la classificazione delle società partecipate in fasce; nonché l’individuazione, per ciascuna fascia, della soglia limite. E stabiliva, altresì, che le fasce di classificazione e l’importo massimo dei compensi venissero rideterminati almeno ogni tre anni, in modo da allinearli ai mutamenti di mercato, al tasso di inflazione programmato e agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica[23].
La norma veniva attuata però solo nel 2014. Con il decreto n. 166 del 2014 (ancora vigente)[24], il Ministero dell’Economia e delle Finanze classificava le società partecipate in «fasce di complessità» sulla base di indicatori dimensionali, quali: il valore della produzione; gli investimenti; il numero dei dipendenti[25]. E determinava, per ciascuna fascia, il compenso massimo al quale i consigli di amministrazione avrebbero dovuto attenersi nel fissare, ratione materia, la remunerazione degli «amministratori investiti di particolari cariche»[26]. Precisava inoltre: che in assenza di deleghe gestionali e, quindi, di amministratori investiti di particolari cariche, i limiti ai compensi ivi previsti andassero riferiti al compenso dell’amministratore delegato o del presidente del consiglio di amministrazione; che, nel caso in cui l’amministratore fosse anche dipendente delle società, la remunerazione percepita a titolo di rapporto di lavoro rientrasse nella base di calcolo del limite massimo; che, qualora al presidente del consiglio di amministrazione fossero attribuite deleghe operative ex art. 4, comma 5, d.l. n. 95 del 2012, la maggiorazione del compenso non potesse eccedere il 30% del compenso massimo previsto per l’amministratore delegato della corrispondente fascia di appartenenza. Infine poneva in capo al consiglio di amministrazione l’obbligo di redigere una relazione sulla politica di remunerazione e di sottoporla all’assemblea, convocata ex art. 2364, comma 2, c.c.: e ciò analogamente a quanto “raccomandato” dal Codice di Autodisciplina e previsto, poi, dall’art. 123-ter t.u.f. per le società quotate[27]. 
Più nello specifico, il decreto ministeriale individuava, sulla base degli anzidetti indicatori dimensionali, tre fasce di classificazione[28] e, di conseguenza, tre soglie massime di remunerazione. Queste soglie erano àncorate al trattamento economico del Primo Presidente della Corte di Cassazione: per l’intero, per le società partecipate incluse nella fascia n. 1; decurtato del 20% e del 50%, per le società partecipate ricomprese nella fascia n. 2 e nella fascia n. 3.
 
 
3.1. Il divieto di corrispondere compensi “oltre soglia”: la novella del 2013 e le società partecipate quotate. Le società in house: cenni.
 
La norma dell’art. 23-bis veniva poi modificata nel 2012 e nel 2013.
Il d.lgs. n. 95 del 2012 introduceva il comma 5-quater, il quale sanciva che la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche ex art. 2389, comma 3, c.c. non potesse essere superiore al trattamento economico del primo presidente della Corte di Cassazione.
Il d.l. n. 69 del 2013 aggiungeva poi i commi 5-quinques e 5-sexies. Il primo statuiva che nelle società partecipate che emettono strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati nei mercati regolamentati «il compenso di cui all’articolo 2389, terzo comma, del codice civile per l’amministratore delegato e il presidente del consiglio d’amministrazione non [potesse] essere stabilito e corrisposto in misura superiore al 75 per cento del trattamento economico complessivo a qualsiasi titolo determinato, compreso quello per eventuali rapporti di lavoro con la medesima società, nel corso del mandato antecedente al rinnovo». E il secondo stabiliva che nelle società partecipate che emettono titoli azionari quotati nei mercati regolamentati «in sede di rinnovo degli organi di amministrazione [fosse] sottoposta all’approvazione dell’assemblea degli azionisti una proposta in materia di remunerazione degli amministratori con deleghe di dette società (…) conforme ai criteri di cui al comma 5-quater»; specificando poi che «in tale sede, l’azionista di controllo pubblico [era] tenuto ad esprimere assenso alla proposta di cui al primo periodo».
Interessante al riguardo è ripercorrere il dibattito sulla disposizione di cui al comma 5-quinques, art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011.
Come accennato, la norma prevedeva che, in sede di rinnovo del consiglio di amministrazione, l’assemblea degli azionisti approvasse una proposta in materia di remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche. Questa proposta: (a) aveva ad oggetto la riduzione del trattamento economico degli amministratori con deleghe esecutive, che avrebbe dovuto essere disposta in misura non inferiore al 25% del trattamento corrisposto nel precedente mandato; e (b) doveva essere approvata dall’azionista di controllo pubblico, chiamato ad esprimere il proprio assenso espresso (c.d. potere di veto).
Nella dottrina, la portata di quest’ultima parte del comma 5-quinques era discussa. Nella specie, il quesito atteneva alla possibilità di riconoscere all’azionista di controllo pubblico una sorta di potere di veto sulla remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche. La risposta affermativa veniva esclusa quantomeno per due ragioni. La prima era la contrarietà alle istanze provenienti dal diritto europeo; la seconda era l’alterazione delle regole di voto vigenti nelle assemblee delle società partecipate quotate. Tanto è vero che la soluzione rappresentava il frutto di un compromesso: si leggeva la norma in modo disgiunto e, quindi, si riteneva il voto assembleare libero per tutti i soci; vincolato per il socio pubblico. Conseguentemente, mentre gli azionisti privati avrebbero potuto votare contro la proposta di riduzione dei compensi; invece, l’azionista pubblico avrebbe dovuto esprimere un voto favorevole a tale proposta di riduzione.
Una specifica disciplina era prevista poi per la remunerazione degli amministratori delle società in house[29].
Al riguardo, l’art. 1, comma 554, l. n. 147/2013 stabiliva che se la società in house avesse conseguito, nei tre esercizi precedenti al 2015, un risultato economico negativo, avrebbe dovuto procedere alla riduzione del 30% del compenso dei componenti degli organi di amministrazione. E aggiungeva che, se la società avesse conseguito un siffatto risultato economico negativo per due anni conseguitivi, questo risultato avrebbe integrato una giusta causa di revoca degli amministratori[30].
La norma però taceva sulle soglie al superamento delle quali si sarebbe considerato integrato detto risultato economico negativo; sebbene sterilizzasse gli effetti della revoca nel caso in cui il risultato economico negativo fosse stato coerente con un piano di risanamento approvato dall’ente controllante. Ad ogni modo, la ratio della stessa stava nell’esigenza di rafforzare i presidi di governance in modo da controllare e contrastare la scorretta gestione delle risorse e, di qui, tutelare l’interesse pubblico al contenimento della spesa[31].
 
 
3.2. L’obbligo di riversare compensi “oltre soglia”: il d.l. n. 95 del 2012.
 
Particolarmente significativo era, altresì, l’obbligo di riversare i compensi «assembleari» introdotto dall’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012[32]. Questa norma mirava a garantire il rispetto del principio di omni-comprensività della remunerazione, imponendo agli amministratori delle società partecipate[33] di riversare i compensi assembleari «all’amministrazione e alla società di appartenenza e, ove riassegnabili, (…) al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio». Peraltro, stabiliva che, a decorrere dal primo gennaio 2015, «il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori di tali società, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti di particolari cariche, non [avrebbe potuto] superare l’80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell’anno 2013».
Perciò, gli amministratori-dipendenti di una società partecipata venivano gravati dell’obbligo di riversare i compensi assembleari.
La norma dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012 sollevava però diversi dubbi interpretativi.
Il primo dubbio atteneva alla portata dell’aggettivo «assembleari». In particolare, ci si chiedeva se l’aggettivo «assembleari» dovesse essere interpretato in senso soggettivo o in senso oggettivo; e quindi se questo dovesse essere riferito all’assemblea dei soci o allo svolgimento della funzione gestoria. Dalla risposta si facevano discendere poi diverse conseguenze.
I sostenitori dell’interpretazione soggettiva concludevano che l’amministratore-dipendete fosse obbligato a riversare l’intero emolumento corrispostogli, a prescindere dal quantum remunerativo deliberato dall’assemblea. Al contrario, i fautori dell’interpretazione oggettiva concludevano che l’amministratore-dipendente dovesse riversare solo il quantum percepito a titolo di partecipazione all’assemblea, potendo trattenere il quantum corrisposto ad altro titolo (es. c.d. benefit). In sostanza, l’amministratore-dipendente avrebbe dovuto rinunciare ai c.d. gettoni di presenza, ma non alle altre componenti della remunerazione^[34].
Nell’incertezza del dato normativo, prevaleva la tesi soggettivistica. Questa veniva argomentata valorizzando il dato letterale e il dato sistematico: vale a dire la rubrica dell’art. 4 d.l. n. 95 del 2012 e l’art. 62 d.p.r. n. 3 del 1957 (per come modificato dall’art. 6, comma 4, d.l. n. 78 del 2010).
Muovendo dalla rubrica della norma, si correlava l’obbligo di riversare il compenso alla ratio della stessa: ossia, al risparmio di spesa pubblica. E si giustificava quindi la tesi soggettiva. E ciò sembrava ricevere l’avallo anche della giurisprudenza contabile. In una sentenza della Corte dei Conti, si leggeva, infatti, che nel contrasto interpretativo, il criterio esegetico da preferire avrebbe dovuto essere quello orientato a ottenere «il massimo effetto utile alle disposizioni di contenimento dei costi di apparato»^[35].
Facendo leva sull’art. 62 d.p.r. n. 3 del 1957, si sottolineava che gli amministratori- dipendenti pubblici di società partecipate esercitavano la funzione gestoria nell’interesse dell’amministrazione di appartenenza. Di conseguenza, i compensi «dovuti dalla società o dall’ente sono corrisposti direttamente alla predetta amministrazione per confluire nelle risorse destinate al trattamento economico accessorio della dirigenza o del personale non dirigenziale»^[36].
La norma dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012 sollevava un secondo dubbio interpretativo. La corretta impostazione della problematica impone però una premessa.
La previsione dell’obbligo di riversare i compensi assembleari era contenuta in una norma che si occupava della composizione dell’organo amministrativo delle società partecipate. Questo doveva essere formato da un consiglio di amministrazione costituito da tre membri: due, non esecutivi, interni; uno, esecutivo, esterno. Sicché, il conferimento della carica di amministratore (delegato) ad un soggetto esterno alla compagine societaria costituiva un escamotage che permetteva alla società di esentare tale amministratore dall’obbligo di riversare i compensi. Del resto, rendendo l’obbligo di riversare i compensi la carica di amministratore onorifica, difficilmente la società avrebbe trovato un professionista disposto ad accettare l’incarico.
A questo secondo dubbio interpretativo, se ne correlava un terzo. La norma dell’art. 4 d.l. n. 95 del 2012 prevedeva la possibilità di nominare un amministratore unico; ma taceva circa la provenienza e il compenso. Al riguardo, si riteneva che l’amministratore unico potesse essere sia un soggetto esterno sia un dipendente dell’amministrazione o della società partecipata. In quest’ultimo caso, sorgeva poi la questione di stabilire quale disciplina si applicasse al relativo compenso. Si notava che la norma, nell’imporre ai dipendenti delle amministrazioni o delle società partecipate di riversare i compensi agli enti di appartenenza, non sembrasse prevedere eccezioni. Ciò nonostante, appariva irragionevole, nonché ingiustificatamente discriminatorio privare detto amministratore di qualsivoglia remunerazione: infatti, nel caso in cui le medesime funzioni fossero state affidate ad un soggetto esterno, la carica sarebbe stata remunerata^[37].
Le superiori osservazioni consentivano di affermare allora che l’unico modo per remunerare lo svolgimento della funzione gestoria sarebbe stato quello di conferire la carica ad un soggetto esterno; e ciò anche nelle ipotesi in cui questo si sarebbe potuto evitare (es. società in house). A conti fatti però, il conferimento della carica di amministratore ad un soggetto esterno frustava le premesse dalle quali prendeva le mosse l’art. 4 d.l. n. 95 del 2012: la necessità di contenere la spesa pubblica.
Volgendo poi lo sguardo alla portata complessiva dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012, emergeva una logica preventiva-sanzionatoria. Sembra cioè che l’obbligo di riversare i compensi c.d. oltre soglia (eccedenti, cioè, l’80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell’anno 2013^[38]) fosse una sanzione per l’illecito compiuto dagli amministratori: vale a dire per la percezione di compensi oltre soglia. La cui ratio stava nel dissuadere gli amministratori dal commettere un atto illecito: la violazione dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012.
Non a caso, la norma obbligava gli amministratori a non percepire compensi oltre soglia, prevedendo come diretta conseguenza lo “spoglio” del guadagno realizzato illegittimamente: alias, derivante dalla attività gestoria compiuta contra legem.
In sostanza, la norma presupponeva che l’attribuzione di compensi oltre soglia causasse un danno al patrimonio sociale[39], che dovesse essere eliminato (rectius, risarcito) mediante il riversamento. E sganciava il risarcimento danno dal pregiudizio effettivamente arrecato al patrimonio sociale, limitandosi a dire che gli amministratori «hanno l’obbligo di riversare i relativi compensi all’amministrazione o alla società di appartenenza». E si è visto al riguardo che la tesi maggioritaria riteneva l’amministratore obbligato a riversare l’intero compenso deliberato ed eventualmente già erogato; e non la quota-parte sopra soglia.
Pertanto, se si muove dall’assunto che l’obbligo di riversare i compensi oltre soglia integra una forma di risarcimento del danno e che quest’obbligo non è circoscritto alla quota-parte eccedente la soglia ma è esteso all’intero compenso, ne segue che l’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012 è oggetto di una costruzione autonoma. Questa norma non vincola il quantum risarcibile al danno arrecato al patrimonio sociale ex art. 1223 c.c.; ma individua il presupposto per la sua applicabilità nella semplice attribuzione di compensi oltre soglia. La conseguente sanzione e la sua entità sono dunque svincolate dal pregiudizio effettivamente arrecato al patrimonio della società partecipata; ma sono collegate al comportamento riprovevole dell’amministratore, consistente nella percezione di compensi oltre soglia. Il che vuol dire che tale strumento rimediale-risarcitorio ha una funzione, più che compensativo-retributiva, preventiva-sanzionatoria, atteggiandosi ad una sorta di sanzione civile indiretta o pena privata.
Se si condivide questa lettura dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012, potrebbe anche condividersi, in ultima analisi e per inciso, che esso concorra a far penetrare nel sistema della responsabilità civile i c.d. danni punitivi[40]. Del resto, la norma sembra tesa a sanzionare e, quindi, a prevenire la corresponsione di compensi oltre soglia, al fine di disincentivare gli amministratori dal distrarre risorse pubbliche; e non a riparare-compensare un danno arrecato al patrimonio sociale.
 
 
4. L’art. 11 t.u.s.p.: un pot-pourri di norme.
 
Quanto finora tratteggiato pone in luce la sintesi realizzata nell’art. 11 t.u.s.p.: in questo vengono trasposte le norme contenute nell’art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011 e nell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012. Tuttavia, la prima norma viene abrogata; la seconda viene mantenuta transitoriamente vigente[41].
Nella specie, l’art. 23-bis d.l. n. 201 del 2011 viene sostanzialmente trasfuso nell’art. 11, comma 6, t.u.s.p.; invece l’art. 11, comma 7, t.u.s.p. àncora l’ultrattività sia dell’art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012 sia del decreto ministeriale n. 166 del 2014 all’emanazione del decreto ministeriale richiesto dall’art. 11, comma 6, t.u.s.p.: vale a dire, del decreto che individua gli indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi; che, di conseguenza, classifica le società partecipate in un massimo di cinque fasce; che determina, in proporzione, il limite massimo di remunerazione attribuibile agli amministratori di quelle società; che stabilisce i criteri determinazione della parte variabile della remunerazione. Come si vedrà, l’ultrattività di tale decreto si spiega in considerazione del fatto che tanto l’obbligo di riversare i compensi «assembleari» quanto il limite massimo del compenso erogabile all’amministratore sono correlati alla fascia di classificazione della società (v., infra, § 7.).
Il che pone in parte un problema. Infatti, l’art. 11 t.u.s.p. al contempo: riprende disposizioni vigenti nel precedente regime e con esse tutti i dubbi interpretativi emersi in quel contesto (come quelli illustrati in ordine all’obbligo di riversare i compensi «assembleari» ex art. 4, comma 4, d.l. n. 95 del 2012: v., retro, § 3.2.); introduce disposizioni, in parte, vigenti, in parte, subordinate all’entrata in vigore della disciplina secondaria; attua, nel mentre, tali ultime disposizioni mantenendo transitoriamente vigente la disciplina secondaria emanata nel contesto normativo anteriore all’entrata in vigore del Testo unico (come accade con il decreto ministeriale n. 166 del 2014).
Tanto detto, e a prescindere da queste precisazioni di diritto intertemporale, conviene prendere atto del dato normativo e continuare a interrogarsi sui limiti introdotti dal legislatore per i compensi degli amministratori nelle società partecipate. In particolare, occorre capire, da una parte, quale sia la portata di questi limiti (v., infra, § 6.) e, dall’altra parte, perché il legislatore intervenga a determinare l’entità della remunerazione, pur nella consapevolezza che, sulla base della norma generale dell’art. 2389 c.c., questa prerogativa è appannaggio dell’assemblea e/o del consiglio di amministrazione (v., infra, § 7.).
Prima di esaminare queste problematiche, è il caso di soffermarsi brevemente sulla struttura dell’art. 11 t.u.s.p.
L’art. 11 t.u.s.p. è rubricato «Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico»; e consta di sedici commi, disciplinanti: alcuni, la composizione e il funzionamento dell’organo amministrativo e di controllo; altri, la remunerazione dei membri di tali organi; altri ancora, i profili di diritto intertemporale.
L’eterogeneità delle materie trattate contrasta con la ratio del Testo unico: vale a dire con la chiarezza e la razionalizzazione della normativa previgente. Per questo motivo, sarebbe stato meglio introdurre due articoli regolanti, il primo, la governance, il secondo, la remunerazione degli amministratori (e dei sindaci), con le rispettive disposizioni di diritto intertemporale[42].
Ad ogni modo, l’art. 11, comma 1, t.u.s.p. prevede che i componenti dell’organo amministrativo devono possedere gli specifici requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza stabiliti da un emanando decreto ministeriale; nonché quelli previsti dall’art. 12 d.lgs. n. 39/2013 e dall’art. 5, comma 9, d.l. n. 95/2012. L’art. 11, comma 14, t.u.s.p. specifica poi che restano ferme le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi previste dalle già norme del d.lgs. n. 39/2013.
L’art. 11, commi 2, 3, 4, 9, lett. a), lett. b) e lett. d), t.u.s.p. si occupano della governance. Dal complesso di queste norme emerge che la gestione della società spetta «di norma» ad un amministratore unico; ma che l’assemblea, se sussistono specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa[43], può decidere: (i) di affidare la gestione ad un consiglio di amministrazione, composto da tre o da cinque membri; (ii) di adottare un c.d. sistema alternativo di amministrazione e controllo[44].
In questo quadro, l’autonomia statutaria deve garantire pure: (a) che nel consiglio di amministrazione viga l’equilibrio di genere, almeno nella misura di un terzo dei suoi componenti; (b) che il consiglio di amministrazione possa delegare funzioni operative ad un solo amministratore; ma, se previamente autorizzato, anche al presidente; (c) che la carica di vicepresidente venga attribuita solo in caso di assenza o impedimento del presidente[45]; (d) che non vengano istituiti organi sociali diversi da quelli previsti dalla legge[46].
Per le società partecipate costituite in forma di s.r.l., l’art. 11, comma 5 t.u.s.p. deroga all’art. 2475, comma 3, seconda parte c.c., sancendo che l’amministrazione non può essere affidata, disgiuntamente o congiuntamente, a due o più soci. Anche nella s.r.l. è obbligatorio costituire un consiglio di amministrazione; e questo, in applicazione analogica dell’art. 11, comma 3, t.u.s.p., non può essere composto da più di cinque membri.
Come premesso, i commi 6, 8, 9 lett. c), 10, 12, 13, 16 dell’art. 11 t.u.s.p. disciplinano, infine, la remunerazione degli amministratori, introducendo una serie di limiti quali-quantitativi e divieti assistiti da sanzioni. Ed è, su questi profili, che conviene ora concentrare l’attenzione.
 
 
5. I presupposti soggettivi per l’applicazione della disciplina in materia di remunerazione ex art. 11 t.u.s.p.
 
Prima di affrontare i molti aspetti specifici della disciplina in materia di remunerazione degli amministratori, è il caso di soffermarsi sulla ragione che induce il legislatore a circoscrivere l’ambito soggettivo di applicazione di tale disciplina alle società a controllo pubblico; ma ad estenderlo, nel caso di cui all’art. 11, comma 16, t.u.s.p., alle società a partecipazione pubblica. L’art. 11, comma 16, t.u.s.p. stabilisce, infatti, che la pubblica amministrazione titolare di una partecipazione pubblica superiore al dieci per cento del capitale deve proporre agli organi societari l’introduzione di limiti analoghi a quelli previsti dai commi 6 e 10 dell’art. 11 t.u.s.p. Non specifica però le conseguenze di un’eventuale mancata adozione. E si ritiene anzi che la disposizione, a conti fatti, si risolva tamquam non esset. Ben può accadere, infatti, che il socio pubblico proponga l’introduzione dei limiti di cui all’art. 11, comma 6 e comma 10, t.u.s.p.; ma che l’assemblea e/o il consiglio di amministrazione boccino tale proposta sic et simpliciter (v., infra, § 8.).
La questione necessita una precisazione preliminare, inserendosi in una più ampia problematica.
Come anticipato, il Testo unico riordina la disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche[47]^–[48]. Esso incentra la sua rubrica sulle «società a partecipazione pubblica»; ma enuclea differenti figure societarie, distinguendole in base all’assetto proprietario[49] e alle modalità di affidamento e gestione del contratto o del servizio pubblico[50].
In particolare, il Testo unico classifica le società partecipate dalla pubblica amministrazione in: società a controllo pubblico; società a partecipazione pubblica; società a partecipazione mista pubblico-privata; società in house; società quotata; società strumentale. Ove:
(i) la società a controllo pubblico è la società in cui la pubblica amministrazione esercita il controllo ex art. 2359 c.c. o ha un potere di veto sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale (art. 2, comma 1, lett. b) e m), t.u.s.p.);
(ii) la società a partecipazione pubblica è una macro-categoria che comprende la società a controllo pubblico e le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico (art. 2, comma 1, lett. n), t.u.s.p.);
(iii) la società a partecipazione mista pubblico-privata ha carattere trasversale e si caratterizza per la partecipazione al capitale sociale di un socio privato nella misura minima del trenta per cento. Il socio privato deve essere scelto con una “gara a doppio oggetto”: con una gara, cioè, che si svolge secondo le procedure dell’evidenza pubblica e ha ad oggetto sia l’individuazione del socio privato sia l’affidamento del servizio pubblico. Detto servizio pubblico, costituisce, a sua volta, l’oggetto sociale esclusivo (art. 17 t.u.s.p.);
(iv) la società in house è la società sulla quale una o più amministrazioni esercitano – individualmente o congiuntamente – un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ovvero un’«influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata». Tale società è partecipata interamente[51] dalla pubblica amministrazione ed è, quindi, considerata un’articolazione della stessa. Il che giustifica l’affidamento diretto del servizio pubblico (art. 2, comma 1, lett. c), d) e o); art. 16 t.u.s.p.);
(v) la società quotata è la società a partecipazione pubblica che emette azioni quotate in un mercato regolamento o che ha emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari quotati in un mercato regolamentato (art. 2, comma 1, lett. p), t.u.s.p.);
(vi) la società strumentale è la società a partecipazione mista pubblico-privata o in house che produce beni o servizi strumentali all’attività esercitata dalla pubblica amministrazione partecipante. Essa non esercita un’attività di impresa ma, secondo quanto chiarito dalla Corte Costituzionale, un’«attività amministrativa in forma privatistica»[52] (art. 4, comma 2, lett. d), t.u.s.p.).
In siffatto contesto, è da chiedersi, incidentalmente, se queste figure societarie “intacchino” o meno il principio di tipicità delle società sancito dall’art. 2249 c.c., aprendo un varco alla creazione di nuovi tipi di società[53]. In sostanza, il quesito è se: il Testo unico abbia introdotto la classe di «società a partecipazione pubblica», comprendente il tipo società a controllo pubblico, società a partecipazione pubblica, società a partecipazione pubblico-privata, società in house[54] e società a partecipazione pubblica quotata[55]; ovvero se abbia enucleato le figure della società a controllo pubblico, della società a partecipazione pubblica, della società a partecipazione pubblico-privata, della società in house e della società a partecipazione pubblica quotata.
Il dubbio accennato lo pone l’assenza di un’espressa indicazione legislativa. Invero, il Testo unico si limita: (i) a chiarire che «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel Codice civile e le norme generali del diritto privato» (art. 1, comma 3, t.u.s.p.); (ii) a precisare che «le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a società, anche consortili, costituite in  forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa» (art. 3, comma 1, t.u.s.p.)[56]; (iii) a dettare, per le differenti figure societarie, una disciplina frammentata e variegata; indi, tutt’altro che organica o autosufficiente.
Del resto, se si eccettuano le norme disciplinanti alcuni specifici profili, la struttura, l’organizzazione e il funzionamento delle differenti società restano regolati dalle norme del Codice civile proprie del tipo (s.p.a., s.r.l., società cooperativa) cui la pubblica amministrazione, in concreto, partecipi.
Non a caso, il Consiglio di Stato[57] criticava la tecnica legislativa, osservando che lo Schema di decreto recante il Testo unico non distingue in modo chiaro le figure societarie partecipabili dalla pubblica amministrazione né individua, per ciascuna di esse, le norme applicabili; diversamente da quanto avrebbero richiesto le esigenze di chiarezza sottese alla sua emanazione[58]. Proponeva, pertanto, di porre l’accento sulla prospettiva privatistica o pubblicistica adottata dal legislatore e, quindi, di raggruppare le molteplici società partecipabili dalla pubblica amministrazione in due modelli: uno privatistico; uno pubblicistico; e, conseguentemente, di ricondurre: (a) al modello privatistico, la società a controllo pubblico, la società a partecipazione pubblica e la società a partecipazione pubblica quotata; (b) al modello pubblicistico, la società a partecipazione mista pubblico-privata e la società in house. E ciò in quanto le deroghe apportate dal Testo unico al Codice civile attengono: nel primo caso, all’assetto organizzativo e si connotano, pertanto, di un’intensità gradualmente ridotta; nel secondo caso, alla funzione e alla struttura della società e si connotano, dunque, di un’intensità maggiore.
Queste osservazioni non venivano recepite dal legislatore del Testo unico. Ciò nonostante, la dottrina preferibile ritiene che il Testo unico non confligga con il principio di tipicità, ma anzi elimini in radice i conflitti che erano venuti all’attenzione degli interpreti nel contesto previgente; che le differenti figure societarie da esso enucleate siano «società di diritto speciale»; e che le figure societarie in parola siano, a loro volta, classificabili a seconda che la disciplina speciale per esse prevista deroghi «in senso forte» o «in senso debole» alla disciplina societaria comune[59].
In conclusione, in mancanza di una nozione generale e di chiare indicazioni sistematiche, appare legittimo dubitare che il legislatore abbia introdotto nuovi tipi societari. Per converso, sembra che abbia introdotto la classe «società partecipata dalla pubblica amministrazione», il cui tratto caratterizzante sta nella partecipazione della pubblica amministrazione al capitale delle differenti figure societarie che compongono tale classe. Questa classe chiama in causa le figure societarie della società a controllo pubblico, della società a partecipazione pubblica, della società a partecipazione pubblico-privata, della società in house e della società a partecipazione pubblica quotata; le quali, a loro volta, sono riconducibili al modello privatistico o al modello pubblicistico, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato.
La partecipazione della pubblica amministrazione al capitale della società e, dunque, il perseguimento dell’interesse pubblico in forma privatistica giustificano l’applicazione delle norme imperative del Testo unico derogatorie rispetto a quelle del Titolo V, Capo X, Sezione II, Libro V del Codice civile. Queste norme derogano alla disciplina comune, aggiungendo, in particolare, un “vincolo di scopo pubblico” e/o un “vincolo di attività”. Il vincolo di scopo pubblico funzionalizza lo strumento societario al perseguimento dell’interesse pubblico; il vincolo di attività circoscrive l’esercizio dell’impresa da parte delle società partecipate ai settori indicati dall’art. 4 t.u.s.p.[60]^–[61].
Tanto precisato è sufficiente per spiegare la ragione della scelta legislativa di circoscrivere la portata applicativa della disciplina in materia di limiti ai compensi degli amministratori nella società a controllo pubblico; e di rimettere all’autonomia privata il potere estenderla nella società a partecipazione pubblica. La ratio di questa limitazione sta nella matrice più schiettamente privatistica di tali figure societarie; anche se le deroghe in realtà apportate dall’art. 11 t.u.s.p. all’art. 2389 c.c. non appaiono proprio «deboli».
In presenza dell’eadem ratio, non appare, per contro, lecito ipotizzare l’applicazione analogica della disciplina dei compensi degli amministratori di cui all’art. 11 t.u.s.p. nella società a partecipazione pubblica quotata; né nella società a partecipazione mista pubblico-privata né nella società in house. Infatti, da un verso, la quotazione delle azioni in un mercato regolamentato ha storicamente determinato l’esclusione della disciplina speciale alle società quotata[62]. Dall’altro, la società mista a partecipazione pubblico-privata e la società in house hanno una matrice più pubblicistica che non privatistica.
 
 
6. Il coordinamento con l’art. 2389 c.c.
 
Come anticipato, ai sensi dell’art. 1, comma 3, t.u.s.p. «si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel Codice civile e le norme generali del diritto privato». Il che impone il coordinamento dell’art. 11 t.u.s.p. con l’art. 2389 c.c.; che è la norma cardine in materia di remunerazione degli amministratori nelle società per azioni[63].
Questa norma ripartisce la competenza deliberativa tra assemblea e organo amministrativo e individua le differenti specie di remunerazione erogabile[64]. Per contro, non introduce obblighi quantitativi o informativi da rispettare in fase di determinazione/erogazione dei compensi e tace sulle conseguenze dannose causate dall’erogazione di quelli sproporzionati.
Si tratta quindi di una norma di fattispecie e non di disciplina; imperativa e inderogabile (dall’autonomia privata)[65]. Infatti, la delibera assembleare (o consiliare) di determinazione del compenso rappresenta un elemento essenziale per l’erogazione del compenso. Ne consegue che detta delibera non può considerarsi implicita in quella di approvazione del bilancio d’esercizio[66]; tranne che l’assemblea non abbia espressamente discusso e approvato la proposta di determinazione dei compensi degli amministratori[67].
Nella specie, secondo l’art. 2389 c.c.: (i) l’assemblea stabilisce i compensi del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo^[68] e, se lo statuto lo prevede, determina l’importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori (id est, anche degli amministratori investiti di particolari cariche)^[69]; (ii) il consiglio di amministrazione decide, sentito il parere del collegio sindacale, la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto^[70].
Dalla suddetta strutturazione della norma discende un effetto contraddittorio. Se lo statuto^[71] assegna all’assemblea il potere di fissare un limite massimo ai compensi, questa delibera sia sul plafond complessivo per la remunerazione dell’intero consiglio di amministrazione sia sulla remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche. Per contro, se lo statuto nulla dispone, la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche è stabilita dal consiglio di amministrazione: il rischio di conflitto di interessi e di autoreferenzialità è potenzialmente endemico^[72]–[73].
L’art. 2389 c.c. individua poi le differenti forme di remunerazione ammesse. Queste sono la partecipazione agli utili e il diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (c.d. stock options) ^[74].
Tale elencazione non è però né esaustiva né tassativa né in linea con il dato fattuale. Tanto è vero che, nella prassi, è emersa la tendenza ad articolare il pacchetto retributivo in una componente fissa, in una componente variabile[75] e in un pacchetto di benefit: quest’ultimo, a loro volta, ulteriormente, articolabile e strutturabile[76].
La norma tace invece in merito all’entità della remunerazione; alle informazioni da rendere alla società e/o ai terzi; alle sanzioni: non assicura, pertanto, né un sufficiente grado di trasparenza né un adeguato controllo degli azionisti sul procedimento decisionale della politica e dei sistemi di remunerazione^[77].
È evidente la deroga apportata dall’art. 11 t.u.s.p. L’art. 2389 c.c. non introduce, infatti, né specifici limiti quali-quantitativi che l’assemblea o l’organo amministrativo devono rispettare in sede di determinazione del compenso; né peculiari obblighi informativi; né tipiche sanzioni per i danni causati alla società dall’erogazione di remunerazioni ingiustificate. Gli unici strumenti di tutela attivabili per contrastare la determinazione/erogazione di compensi inadeguati e/o irragionevoli[78] sono i tipici rimedi endo-societari, vale a dire: (i) l’impugnazione della delibera assembleare di attribuzione del compenso per conflitto di interessi del socio-amministratore[79] o per abuso o eccesso di potere, sotto il profilo della violazione dell’obbligo di buona fede in senso oggettivo[80]; (ii) l’impugnazione della delibera consiliare adottata ex art. 2389, comma 3, c.c. per conflitto di interessi; (iii) l’azione responsabilità degli amministratori, ex art. 2392 c.c.[81] o ex art. 2394 c.c.[82].
Sotto il profilo tributario, si consideri, peraltro, che il costo dei compensi degli amministratori è deducibile come reddito di impresa, a prescindere dalla entità del compenso stesso: non sussiste, infatti, alcuna norma che limiti nel massimo la spesa deducibile per i compensi; o che attribuisca all’amministrazione pubblica il potere di sindacarne l’entità. Ciò nonostante, l’Erario o il giudice eventualmente investito della questione hanno il potere/dovere di «contrastare manovre elusive della misura dell’imposta facente capo alla società, in presenza di compensi che appaiano insoliti o sproporzionati, facendo ricorso alla disciplina sulla simulazione e dei negozi in frode alla legge»[83].
L’unico limite quantitativo previsto dall’art. 2389 c.c. è, in concreto, rimesso all’autonomia statutaria: si è visto, infatti, che l’assemblea può stabilire un eventuale plafond complessivo; e che entro questo plafond l’organo amministrativo può deliberare ex art. 2389, comma 3, c.c.
Perciò, la regola è che la remunerazione è fissata discrezionalmente dall’organo competente; l’eccezione è che l’organo amministrativo deve rispettare il tetto massimo introdotto dall’assemblea. In mancanza di tale clausola statutaria, l’an, il quomodo e il quantum della remunerazione sono rimessi all’autonomia dei soci o degli amministratori.
È di immediata evidenza però che tra discrezionalità e arbitrio, da una parte, e tra perseguimento dell’interesse sociale e dell’interesse personale degli (soci-)amministratori, dall’altra parte, intercorra un confine labile, che l’art. 2389 c.c. non presidia adeguatamente. In sostanza, la disposizione mantiene la generale competenza dell’assemblea a decidere la remunerazione degli amministratori, ma la affievolisce attribuendo all’organo amministrativo la competenza a decidere la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche.
Il che, in uno con la lacunosità della norma, non contrasta l’attribuzione di “remunerazioni d’oro” né, di conseguenza, gli abusi perpetrabili a danno della società e, di riflesso, dei terzi creditori, finanziatori, investitori non azionisti. E ciò se è già “inaccettabile” e foriero di lapalissiani problemi nelle società chiuse, lo è ancora di più nelle società aperte e in quelle partecipate dalla pubblica amministrazione (v., infra, § 8.).
 
 
7. L’architrave della remunerazione “limitata”: limiti, divieti e sanzioni.
 
A questo punto, occorre dedicare specifica attenzione alla disciplina in materia di determinazione/erogazione dei compensi degli amministratori. Il fulcro normativo di tale disciplina è costituito dall’art. 11, comma 6, t.u.s.p., unitamente all’art. 11, commi 8, 9 lett. c), 10 e 13 t.u.s.p.
L’art. 11, comma 6, t.u.s.p. fissa il principio di onnicomprensività della remunerazione e introduce una serie di limiti da rispettare nella determinazione dei compensi. Alcuni limiti sono espressamente sanciti dal legislatore e si applicano indistintamente a tutte le società a controllo pubblico; altri limiti sono rimessi alla definizione dell’amministrazione statale e regionale e sono correlati alla fascia classificatoria di appartenenza della specifica società a controllo pubblico.
In particolare, l’art. 11, comma 6, t.u.s.p. stabilisce che la remunerazione degli amministratori non può eccedere il limite massimo di euro 240.000.00 annui[84]. E, come anticipato, affida all’emanando decreto ministeriale il compito: (i) di individuare i parametri, quantitativi e qualitativi, di classificazione delle società a controllo pubblico; (ii) di stabilire, nel massimo di cinque, in quante fasce classificare le società a controllo pubblico; (iii) di fissare per ciascuna fascia di classificazione, in proporzione ad essa e comunque nel limite massimo di euro 240.000.00 annui, il trattamento economico omnicomprensivo degli amministratori; (iv) di enucleare i criteri di determinazione della parte variabile della remunerazione.
È evidente, quindi, che tanto l’attuazione, quanto la specificazione di questa seconda parte di disciplina in materia di limiti ai compensi è rimessa al potere esecutivo, che deve essere esercitato sentita la Conferenza unificata Stato-Regioni per i profili di competenza e previo rilascio del parere delle Commissioni parlamentari competenti. Ed è altrettanto evidente che questa parte dell’art. 11, comma 6, t.u.s.p. è una norma dal precetto indefinito, in attesa di attuazione e, allo stato, attuata in base al decreto ministeriale n. 166 del 2014, mantenuto transitoriamente ultrattivo (v., retro, § 2.).
Tanto premesso, la scelta del legislatore che emerge dall’art. 11, comma 6, t.u.s.p. è la previsione di due soglie massime di remunerazione: una esterna; una interna.
La prima soglia è esterna alla singola società. Essa è stabilita in misura fissa; è generale perché prescinde dalla fascia di classificazione della società[85]; esplica una funzione di chiusura del sistema ed è assistita da una “sanzione”. E ciò in quanto l’art. 11, comma 6, t.u.s.p., da un verso, specifica che il trattamento economico omnicomprensivo, determinabile per ciascuna fascia di classificazione secondo criteri oggettivi e trasparenti, non può comunque eccedere il limite generale di euro 240.000.00 annui; e, dall’altro verso, prescrive, laconicamente, che la società verifichi il rispetto del limite massimo di detto trattamento economico fissato con il decreto ministeriale.
A fronte di un dato normativo atecnico e indefinito, si pone la questione di stabilire a chi spetti il potere di verificare il rispetto del limite massimo di spesa stanziabile per il trattamento economico degli amministratori; e quale sia l’effettiva portata di tale sindacato.
Sotto il profilo soggettivo, si ritiene che il legislatore del Testo unico impieghi il termine «società» in luogo di quello «assemblea»; e che, quindi, spetti all’assemblea la competenza a verificare il rispetto di siffatto limite. È preferibile ritenere che la norma introduca, più che un potere discrezionale, un obbligo generale per l’assemblea di verificare, almeno una volta l’anno, la congruità del budget stanziato per la remunerazione degli amministratori al paramento di cui all’art. 11, comma 6, t.u.s.p.
Il carattere perentorio del testo della disposizione non consente di sostenere che l’assemblea possa astenersi dall’eseguire il controllo richiesto dalla norma, non adottando una motivata delibera in tal senso: una delibera, cioè, dalla quale emerga espressamente che la spesa deliberata/erogata per la remunerazione degli amministratori rispetti il predetto parametro.
Passando quindi alle specifiche modalità di esercizio di tale potere/dovere, si ha che: (i) la verifica del rispetto del limite massimo di spesa deve essere formalmente posta tra le materie risultanti all’ordine del giorno. Appare sufficiente anche l’indicazione della determinazione dei compensi, in quanto la prima delibera è a questa strettamente conseguenziale e accessoria; (ii) la deliberazione deve essere adottata dall’assemblea ordinaria, ritenendosi applicabile il criterio residuale di cui all’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c. [86]; (iii) l’approvazione dell’assemblea costituisce un vincolo all’attribuzione/erogazione dei compensi, spiegante un effetto simile a quello di un parere obbligatorio e vincolante. Infatti, se l’assemblea accerta che la misura stabilita per il compenso è superiore al parametro normativo, la delibera avente ad oggetto la determinazione del compenso non può essere adottata; invece, se verifica che la misura del compenso già deliberato, ma non ancora erogato[87], è superiore al predetto paramento, deve adottare una delibera con la quale dà atto che la misura stabilita per il compenso supera il limite di cui all’art. 11, comma 6, t.u.s.p. e che, pertanto, siffatto compenso non può essere più attribuito per contrasto sopravvenuto con la norma de qua. Ne consegue che l’amministratore che prelevi somme dalle casse sociali a titolo di compenso, ancorché su una precedente delibera assembleare o del consiglio di amministrazione, potrebbe commettere il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione[88].
Non pare dubbio, perciò, che questa norma ampli, in una certa misura, gli spazi di intervento dell’assemblea nella gestione della società: e ciò, se non altro, perché consente all’assemblea di “monitorare” l’erogazione dei compensi e di verificare se gli amministratori, deliberando ex art. 2389, comma 3, c.c., non si siano (auto)attribuiti compensi in misura eccedente il parametro di cui all’art. 11, comma 6, t.u.s.p.
Sotto il profilo oggettivo, si ritiene che la norma in esame abbia una portata applicativa più ampia, che non va circoscritta al dato letterale àncorato al «rispetto del limite massimo del trattamento economico annuo onnicomprensivo dei propri amministratori e dipendenti fissato con il suddetto decreto».
Il dato letterale in parola va interpretato in senso estensivo; perlomeno in alcuni casi. In termini più diretti, il potere di controllo esercitabile dall’assemblea ha un oggetto variabile: singolo, nel caso in cui limite generale di euro 240.000.00 annui e il limite speciale previsto per la singola fascia di classificazione coincidano; doppio, nell’ipotesi in cui questi due limiti divergano[89]. E ciò, nell’attuale vigenza del decreto ministeriale n. 166 del 2014[90], avviene nelle società partecipate appartenenti alla fascia di classificazione n. 2 e n. 3. Si è visto, infatti, che, in queste società, il decreto ministeriale fissa una soglia interna di remunerazione inferiore, rispettivamente, del 20% e del 50% rispetto alla soglia esterna di euro 240.000,00 annui (v., retro, § 3.). È evidente, perciò, che l’assemblea di queste società deve verificare che la misura del compenso deliberando o del compenso già deliberato ma non ancora erogato nei termini anzidetti sia sotto soglia: ovvero inferiore alla soglia tanto interna, quanto esterna.
La seconda soglia di remunerazione è interna alla singola società. Questa non è stabilita in misura fissa perché è correlata alla specifica fascia di classificazione; ma è àncorata in ogni caso al rispetto della prima soglia (cioè del limite di euro 240.000.00 annui) [91].
La norma dell’art. 11, comma 6, t.u.s.p. non specifica tuttavia se anche la parte variabile della remunerazione deve soggiacere al limite di euro 240.000.00 annui. La risposta deve essere positiva, stante il principio di onnicomprensività della remunerazione, che diversamente verrebbe privato di efficacia. Se così non fosse, non si spiegherebbe perché l’art. 11, comma 8, t.u.s.p. àncora al principio di onnicomprensività della remunerazione l’obbligo degli amministratori, dipendenti della controllante, di riversare i compensi[92]. Si consideri peraltro che solo le eventuali coperture assicurative e il rimborso delle spese documentate sono esentate dal rispetto di detto limite di spesa.
Quanto ancora alla parte variabile della remunerazione, la disposizione stabilisce che questa deve essere commisurata al risultato di bilancio raggiunto dalla società nel corso dell’esercizio precedente; e (ma) non può essere corrisposta in presenza di «risultati negativi di bilancio attribuibili alla responsabilità degli amministratori».
Sul punto, due osservazioni; tra loro strettamente connesse. La prima attiene alla differenza tra risultato di bilancio e risultato negativo; la seconda riguarda la responsabilità degli amministratori.
Il dato normativo è chiaro nell’àncorare al risultato di bilancio la commisurazione della parte variabile della remunerazione; e al risultato negativo «attribuibile alla responsabilità degli amministratori» la preclusione all’erogazione di tale parte variabile della remunerazione: indi, ad instaurare tra risultato di bilancio e risultato negativo un rapporto di genere a specie.
Il problema è che il medesimo dato normativo è eccessivamente atecnico e indefinito: perché non specifica né in che cosa consista il risultato di bilancio negativo né, di conseguenza, in base a quali criteri e parametri detto risultato vada valutato in termini di «risultato negativo».
Nella specie, l’art. 11, comma 6, t.u.s.p. non considera né che i criteri utilizzabili per la redazione del bilancio e, dunque, per la valutazione di alcune categorie di attività sono molteplici e variano caso per caso; né che un risultato di bilancio, oggettivamente negativo (ad esempio, una perdita di esercizio), può essere soggettivamente positivo (se ragguagliato, ad esempio, alla perdita registrata nell’esercizio precedente). È palese, pertanto, che il risultato di bilancio, ancorché negativo, di per sé, ha un valore neutrale in quanto il medesimo si presta ad essere valutato in termini di risultato negativo o di risultato positivo a seconda del criterio utilizzato e del parametro storico-temporale di riferimento adottato in concreto.
Ancora. La norma ritiene sic et simpliciter il risultato negativo attribuibile alla responsabilità dell’amministratore causa ostativa all’erogazione della parte variabile della remunerazione[93]. Essa però non tiene conto del fatto che il risultato negativo della gestione: (a) può non emergere dal bilancio d’esercizio[94]; (b) può derivare da sfortuna o da oggettive condizioni del mercato o, finanche da scelte di gestione rivelatesi inopportune e sconvenienti, ma assunte dagli amministratori con la dovuta diligenza; o comunque (b.1) può essere attribuibile alla responsabilità di un solo amministratore e non del plenum.
A prescindere dalla difficoltà di provare che una determinata scelta gestoria abbia causato il risultato negativo di bilancio assurto a condizione ostativa all’erogazione della parte variabile della remunerazione ex art. 11, comma 6, t.u.s.p. [95], è evidente che siffatto risultato negativo, nell’ipotesi sub (b), può costituire, al più, una giusta causa di revoca, ma non di responsabilità: esso non è attribuibile – alias imputabile – alla condotta degli amministratori, ma ad una c.d. causa ignota[96]. Conseguentemente, sarebbe iniquo non corrispondere la parte variabile della remunerazione agli amministratori diligenti o, nel caso sub (b.1), all’amministratore che si dimostri esente da colpa, traslando su questi un rischio occulto e non assunto né, tantomeno, correlato allo svolgimento del mandato gestorio.
Senza considerare poi che la mancata erogazione tout court della parte variabile della remunerazione, ove eccedente la misura del risultato negativo “colpevole”, perseguirebbe una funzione non compensativa-riparatrice ma sanzionatoria. Il che esula dalla funzione tipica del risarcimento del danno, essendo piuttosto riconducibile nell’ambito dei c.d. danni punitivi (v., retro, § 3.2.).
In conclusione, allora, l’art. 11, comma 6, t.u.s.p. introduce limiti generali e particolari alla determinazione/erogazione della remunerazione, assistiti da due strumenti di enforcement: (i) il potere-dovere di controllo dell’assemblea sul rispetto del limite generale di euro 240.000.00 annui e di quello particolare fissato, dal decreto ministeriale n. 166 del 2014 e da quello che sarà emanato, per le fasce di classificazione delle società partecipate; (ii) il divieto di corrispondere la parte variabile della remunerazione in caso risultato di bilancio negativo e colpevole.
Circa l’effettività di tali previsioni, non resta che attendere. Piuttosto occorre soffermarsi sugli altri divieti che introduce l’art. 11 t.u.s.p.
L’art. 11, comma 9, lett. c), t.u.s.p. prescrive che gli statuti delle società a controllo pubblico prevedono «il divieto di corrispondere gettoni di presenza o premi di risultato deliberati dopo lo svolgimento dell’attività e il divieto di corrispondere trattamenti di fine mandato, ai componenti degli organi sociali». L’art. 11, comma 10, t.u.s.p. aggiunge poi che «è comunque fatto divieto di corrispondere ai dirigenti delle società a controllo pubblico indennità o trattamenti di fine mandato diversi o ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva ovvero di stipulare patti o accordi di non concorrenza, anche ai  sensi dell’articolo 2125 del codice civile». E l’art. 11, comma 13, t.u.s.p., dopo aver negato la possibilità di costituire comitati interni al consiglio di amministrazione diversi da quelli previsti dalla legge, sancisce infine che «non può comunque  essere riconosciuta ai componenti  di tali comitati alcuna remunerazione complessivamente superiore al 30 per cento del  compenso deliberato per la carica di componente dell’organo amministrativo e comunque proporzionata alla qualificazione professionale e all’entità dell’impegno richiesto».
Nel complesso, i commi 9, lett. c), 10, 13 dell’art. 11 t.u.s.p. introducono ulteriori divieti miranti a garantire l’effettività e la continua operatività dei limiti alla determinazione/erogazione della remunerazione posti dall’art. 11, comma 6, t.u.s.p.
Da questa parte della disciplina emerge, dunque, un atteggiamento di sfavore del legislatore per l’attribuzione/erogazione di remunerazioni indicizzate e aggiuntive rispetto al compenso base, che comunque è determinato a monte in euro 240.000.00 annui e assistito da “sanzioni”. Al riguardo, è al più da chiedersi chi in concreto sarà disposto a rivestire la carica di amministratore di una società partecipata dalla pubblica amministrazione, dato che, forse, “il gioco non vale la candela”!
 
 
8. La funzionalizzazione della remunerazione “limitata”: una conferma dal caso di Radiotelevisione Italiana S.p.A.
 
Quanto finora emerso va confrontato ancora con la regola dell’art. 2389 c.c., che l’art. 11 t.u.s.p. deroga. Come già posto in evidenza, diversamente dall’art. 2389 c.c., l’art. 11 t.u.s.p. circoscrive entro stringenti limiti i poteri deliberativi dell’assemblea e dell’organo amministrativo, imponendo il rispetto di tutta una serie di previsioni (v. retro § 7.). La logica del Codice civile è, quindi, opposta a quella del Testo unico: la prima è improntata al laissez faire; la seconda all’etero-determinazione dei compensi.
Le ragioni di una siffatta scelta legislativa sono, per certi aspetti, chiare e di tutta evidenza. Esse si rinvengono agevolmente nell’interesse pubblico che la pubblica amministrazione persegue attraverso la costituzione e/o la partecipazione ad una società di capitali: è questo interesse che giustifica il sistema di limiti, divieti e sanzioni introdotto dall’art. 11 t.u.s.p. alla determinazione/erogazione della remunerazione; la cui ratio sta, in ultima analisi, nell’esigenza di garantire il miglior utilizzo delle (limitate) risorse pubbliche.
In sostanza, l’interesse pubblico portato dalla pubblica amministrazione partecipante ad una compagine societaria, che ha come sostrato il denaro pubblico[97], funzionalizza l’assetto organizzativo interno alla società e legittima la compressione del ruolo deliberativo dell’assemblea o dell’organo amministrativo. Diversa considerazione vale per le società non partecipate dalla pubblica amministrazione, ove per definizione manca un interesse pubblico da perseguire e tutelare. Qui anzi si pone il problema di recuperare la “sovranità” dell’assemblea (anche) in materia di compensi degli amministratori[98].
È dunque necessario concentrare l’attenzione sulla portata dell’art. 11 t.u.s.p. per verificare in che termini essa abbia funzionalizzato l’autonomia privata al perseguimento dell’interesse pubblico.
Il dato normativo è che l’assemblea della società partecipata non può determinare discrezionalmente la remunerazione dell’organo amministrativo; ma deve attenersi alle soglie quali-quantitative e ai limiti operativi fissati dal legislatore. Circa lo specifico procedimento per la determinazione della remunerazione, si è visto, infatti, che il Testo unico presuppone che: il decreto ministeriale abbia classificato le società a controllo pubblico in fasce e fissato, per ciascuna fascia, il trattamento economico annuo omnicomprensivo erogabile agli amministratori di quella società; che non può comunque eccedere il limite generale di euro 240.000.00 annui. Sicché è all’interno di questa cornice che si riespande l’art. 2389 c.c. e, quindi, che l’assemblea o l’organo amministrativo possono stabilire la remunerazione degli amministratori[99].
Pertanto, occorre chiedersi se nell’art. 11 t.u.s.p. il compenso continui ad essere posto a fondamento dell’esercizio discrezionale dell’autonomia privata e a costituire l’oggetto del diritto dell’amministratore alla remunerazione della funzione gestoria[100]; e, più in generale, se l’art. 11 t.u.s.p. sia una norma sull’organizzazione della società partecipata che segue una logica privatistica o una logica pubblicistica.
La risposta deve essere negativa. Invero, nell’art. 11 t.u.s.p. il compenso è valutato e determinato ex ante e ab esterno; ed è costruito come uno strumento economico-sociale, funzionale a contenere la spesa pubblica entro soglie predeterminate. E questa conclusione è confortata sempre dal parallelismo con la disciplina civilistica. In assenza di un referente normativo espresso, l’indirizzo unanime in dottrina e in giurisprudenza ritiene: (i) che l’art. 2389 c.c. presupponga l’esistenza di un diritto soggettivo perfetto dell’amministratore a percepire un compenso per l’attività svolta[101]; (ii) che la ratio della remunerazione sta nell’attrarre, fidelizzare e indurre gli amministratori a gestire in modo efficiente la società e, quindi, a creare valore per gli azionisti e il mercato.
Se si conviene con il superiore ragionamento, è indubbio che l’art. 11 t.u.s.p., per quanto vada integrato con l’art. 2389 c.c., sia autonomamente strutturato e funzionalizzato.
È evidente, infatti, che l’inclusione dell’interesse pubblico al contenimento della spesa e all’efficienza della pubblica amministrazione (anche) nell’art. 11 t.u.s.p. connoti il compenso degli amministratori nelle società partecipate dalla pubblica amministrazione di indici differenti rispetto a quelli sussistenti nelle società non partecipate dalla pubblica amministrazione: l’interesse portato e perseguito dall’amministratore che beneficia del compenso resta privato; ma la funzione pubblica esercitata dalla società qualifica a tal punto il compenso che lo colora di un significato ulteriore.
In termini più diretti, il diritto al compenso dell’organo amministrativo di società partecipate dalla pubblica amministrazione è uno strumento di utilizzazione di risorse pubbliche, che consente: alla società di perseguire lo specifico interesse pubblico e privato di cui è portatrice; e all’organo giudiziario di valutare l’efficienza e la correttezza dell’azione della pubblica amministrazione. Ne deriva che l’autonomia statutaria della singola società a partecipazione pubblica trova il proprio limite ed è, quindi, funzionalizzata nella qualificazione giuridica del bene/interesse denaro (o valore mobiliare) oggetto del diritto al compenso e nei possibili modi di sua utilizzazione. Questi devono assicurare il rispetto della molteplicità di interessi pubblici e privati coinvolti nel caso concreto.
Proprio quest’ultimo rilievo induce a parlare più di funzione pubblica dei limiti al compenso degli amministratori che non di funzione pubblica del compenso; e a ritenere, dunque, che l’etero-limitazione ai compensi degli amministratori abbia funzionalizzato l’autonomia privata al perseguimento dell’interesse pubblico. In questa prospettiva, s’iscrive, in particolare, la fattispecie di etero-determinazione della remunerazione di cui al comma 6 dell’art. 11 t.u.s.p.
Mutando, però, angolo di visuale, è altrettanto evidente la perdita di sovranità dell’assemblea o, più in generale, il depotenziamento dell’autonomia gestionale della società partecipata dalla pubblica amministrazione che siffatta funzionalizzazione determina. Tale autonomia sembrerebbe recuperare formalmente un certo margine di operatività nelle società a partecipazione pubblica.
Si è visto, infatti, che al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 11, commi 16, t.u.s.p., la società può valutare se introdurre i limiti alla determinazione/erogazione della remunerazione previsti dall’art. 11, commi 6 e 10, t.u.s.p.: indi, di funzionalizzare statutariamente il compenso.
A ben vedere, però, la norma all’art. 11, commi 16, t.u.s.p. impone all’amministrazione pubblica titolare di una partecipazione pubblica superiore al dieci per cento del capitale di proporre agli organi societari l’introduzione di misure analoghe a quelle di cui ai commi 6 e 10. Il che vuol dire che nel momento in cui la pubblica amministrazione viene a detenere una partecipazione superiore al dieci per cento è obbligata a proporre all’assemblea l’adozione degli anzidetti limiti operativi; ma non che l’assemblea o il consiglio di amministrazione siano obbligati ad attuare le disposizioni contenute nell’anzidette norme. E qui non può dubitarsi che un eventuale diniego vada adeguatamente e specificatamente motivato; con tutto ciò che ne deriverebbe in punto di responsabilità. Tale norma sembra, pertanto, una norma più di principio, che non effettiva.
Le superiori conclusioni appaiono confortate peraltro dal caso Radiotelevisione Italiana S.p.A. Si consideri al riguardo che il d.l. n. 2271/2016 (c.d. legge sull’editoria), art. 9, comma 1-ter, nel testo emendato e approvato dal Senato, introduce l’applicazione del limite massimo retributivo di 240.000 euro agli amministratori (al personale dipendente, ai collaboratori e ai consulenti) del soggetto affidatario della concessione del servizio pubblico radiofonico, televisivo e multimediale, la cui prestazione professionale non sia stabilita da tariffe regolamentate (cioè dalla c.d. Rai S.p.A.). E chiarisce, poi, al comma 1-quater, che, in caso di successiva quotazione, si applica questo limite; ma non le esenzioni di cui all’art. 23-bis del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214. Sul punto, i primi commentatori hanno osservato che la ratio della disposizione sta nell’improrogabile esigenza di etero-regolamentare la remunerazione degli amministratori in tale peculiare società[102], senza pregiudicare valore e capacità operativa e attrattiva dell’azienda[103].
 
 
9. Conclusioni.
 
Chiarito che l’introduzione di limiti, divieti e sanzioni alla determinazione/erogazione della remunerazione degli amministratori nelle società partecipate dalla pubblica amministrazione funzionalizza l’autonomia privata, resta il dubbio se siffatto intervento legislativo abbia carattere paternalistico-dirigistico o sociale-assistenziale. E, dunque, se lo Stato-legislatore agisca per “correggere” o per “regolamentare” il procedimento di determinazione/erogazione dei compensi: e, quindi, nel mercato o per il mercato; in veste di “attore” o di “arbitro”.
Si tratta, in sostanza, di capire se le regole predisposte dal legislatore in materia di remunerazione mirino a rimediare/prevenire un fallimento dell’autonomia privata o a garantire il suo corretto funzionamento in una materia caratterizzata da un conflitto di interessi endemico: la remunerazione degli amministratori.
La prima opzione sottende un intento “moralizzatore” del legislatore e, di conseguenza, un giudizio di valore negativo: l’incapacità dell’autonomia privata di fissare ed erogare remunerazioni “proporzionate” e di adottare strumenti idonei a prevenire e/o a rimediare alla determinazione/erogazione di remunerazioni inique. Sicché il legislatore interverrebbe per rimediare ad un approdo inevitabile, sanzionando l’autonomia privata.
La seconda prende atto della criticità della materia e, in modo neutrale, mira a regolamentare e indirizzare l’autonomia privata verso la determinazione/erogazione di compensi proporzionati al volume di affari della società, alle funzioni attribuite ed esercitate dal singolo amministratore, al mercato.
In quest’ultima prospettiva, l’effetto vincolante che l’intervento normativo spiega sull’autonomia negoziale si giustificherebbe in considerazione del fatto che si iscrive in settore “sensibile”, necessitante, come tale, una tutela rafforzata. Si è visto, del resto, che in materia di remunerazione degli amministratori la composizione del contrasto intercorrente tra diritti dei singoli, interessi privati (connessi all’iniziativa privata o, comunque, ritenuti meritevoli di tutela) e pubblici è particolarmente delicata e complessa. Ne consegue che qui più che imporre o vietare comportamenti, occorre verificare e garantire il rispetto delle regole del mercato e del diritto dei privati, sulla base di competenze tecniche specifiche e di una concezione moderna dello svolgimento delle attività̀ economiche.
Al riguardo, l’opzione preferibile sembra la seconda: da una parte, le riflessioni sui limiti, sui divieti e sulle sanzioni introdotti dall’art. 11 t.u.s.p. nelle società a controllo pubblico ricadono in tale funzione di indirizzo e garanzia; dall’altra, il margine di intervento che l’art. 11, comma 16, t.u.s.p. assegna al socio pubblico titolare di una quota di partecipazione superiore al dieci percento del capitale sociale, per quanto non appare efficace, non per questo può venir, seppur ad altri fini, ignorato.
 
 
Giulia Rugolo
Dottore di ricerca in Diritto commerciale

 

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