1. Introduzione 2. L’iter giudiziario 3. L’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo in materia di diritti fondamentali nella sentenza 214/2009 4. La decisione nel merito 5. Il risarcimento del danno non patrimoniale con la sentenza 650/2016

1. Introduzione
Alla luce della recente pronuncia del Tar Lombardia, sez. III, n. 650 del 6 aprile 2016 il lavoro si propone di analizzare la sentenza alla luce dell’indissolubile legame con il precedente provvedimento del medesimo Tar Lombardia, sez. III, n. 214 del 26 gennaio 2009. Le due decisioni risultano legate non solo in quanto afferenti allo stesso caso, ma anche perché la seconda è relativa al risarcimento del danno dovuto in ragione dell’illegittimità del provvedimento posto in essere dalla Regione Lombardia, illegittimità accertata con la seconda pronuncia richiamata (e confermata poi dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4460 del 2014). Per essere più chiari, con la sentenza 650/16 il Tar si pronuncia circa il risarcimento del danno richiesto dal padre di Eluana Englaro a seguito dell’annullamento, con la sentenza 214/09 del provvedimento con il quale la Direzione Generale della Regione Lombardia negava la possibilità di individuare una struttura lombarda nella quale potessero essere interrotte le pratiche di idratazione e nutrizione della figlia.
L’elemento in comune fra i due provvedimenti non può essere però esclusivamente ricondotto al nesso causale che li lega: la ricostruzione che qui si propone ha, infatti, lo scopo di permettere una riflessione circa quello che può definirsi come un nuovo (perché prima inesistente) rapporto fra diritti fondamentali e giudice amministrativo, per il quale entrambe le sentenze risultano fondamentali e in certo qual modo emblematiche.
È necessario partire dal presupposto, di cui poi si discuterà più approfonditamente, secondo il quale il giudice amministrativo è rimasto estraneo, fino a tempi piuttosto recenti, al circuito di tutela dei diritti fondamentali attribuiti in via giurisprudenziale, a partire dagli anni Settanta, alla giurisdizione del giudice ordinario; ed è indiscutibile che il giudizio amministrativo, per come originariamente formulato, avesse ben pochi strumenti idonei a garantire i diritti in questione. Se quindi si può ricondurre in linea teorica la ratio della non giurisdizione in materia di diritti fondamentali del giudice amministrativo alla così detta “indegradabilità” dei diritti medesimi – categoria che verrà illustrata in seguito – si può però osservare che la scelta di creare una categoria ad hoc può anche essere letta come dettata dalla necessità di supplire al fatto che il giudice amministrativo non avesse gli strumenti processuali idonei alla tutela di diritti così rilevanti quali i diritti fondamentali. Non è quindi un caso se, contestualmente  alle modifiche introdotte tanto in via giurisprudenziale quanto legislativa al processo amministrativo e agli standard di tutela della giurisdizione medesima (la risarcibilità del danno, prima sancita per via giurisprudenziale con la sentenza n. 500 del 22 luglio 1999 solo nelle materie di giurisdizione esclusiva e poi con la legge 205/2000 attribuita anche alla giurisdizione di legittimità, e l’estensione delle misure cautelari al giudizio amministrativo sono solo alcune delle novità),[1] si sia andata ampliando la sfera di competenza del giudice amministrativo fino a ricomprendere, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del  27 aprile 2007, i diritti fondamentali quanto meno nelle materie di giurisdizione esclusiva. La sentenza in esame permette di seguire il percorso appena tracciato e di fare un passo in avanti: non solo il giudice amministrativo può infatti pronunciarsi in materia di diritti fondamentali, relativamente al diritto alla salute nel caso di specie, ma lo farà anche secondo i canoni propri del suo giudizio, distanziandosi da quello che sarebbe stato il modus operandi del giudice civile in un giudizio analogo.
La sentenza successiva, la 650/16, permette di osservare quanto riportato poco più in su: di pari passo con l’ampliarsi delle materie di competenza del giudice amministrativo è possibile tracciare una linea di evoluzione degli strumenti processuali in suo potere, primo fra tutti la possibilità di esperire direttamente in sede di processo amministrativo l’azione risarcitoria.[2] Come si vedrà più avanti, il provvedimento costituisce un punto di osservazione privilegiato su quella che è, quanto meno sino ad ora, la giurisprudenza amministrativa in materia di risarcimento del danno patrimoniale e non.

2. L’iter giudiziario
Senza ripercorre per intero lo svolgimento dei fatti, assai complesso,[3] si ritiene necessario prendere in considerazione i principali interventi posti in essere dall’Esecutivo, e in una certa misura anche dal Legislatore, contestualmente agli interventi del potere giudiziario, in modo che risulti più chiara la rilevanza che assume il provvedimento del giudice amministrativo nel caso di specie.
Il punto di partenza può essere identificato non tanto nell’inizio della vicenda processuale, che, durata undici anni, ha prodotto 16 sentenze da parte della magistratura italiana ed europea, quanto piuttosto nella sentenza della Corte di cassazione  n. 21748 del 16 ottobre 2007, nella quale, per la prima volta, viene sancito il principio secondo il quale «la decisione del giudice, dato il coinvolgimento nella vicenda del diritto alla vita come bene supremo, può essere nel senso dell’autorizzazione soltanto: a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre che la persona abbia la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, concordanti e convincenti, della voce del rappresentato, tratta dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona».^[4] Sulla base del principio appena esposto, la Corte d’Appello di Milano, con decreto del 25 giugno 2008, in applicazione del principio di diritto dettato dalla Corte di cassazione, ha accolto il reclamo proposto dal padre e tutore di Eluana Englaro, cui ha aderito anche il curatore speciale, e, in riforma del decreto n. 727/2005 emesso dal Tribunale di Lecco in data 20 dicembre 2005, ha accolto l’istanza di autorizzazione a disporre l’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale di quest’ultima, realizzato mediante alimentazione e idratazione con sondino naso-gastrico.
Ecco che, in reazione alle precedenti decisioni della magistratura, sia la Camera dei Deputati (con iscrizione n. 17 al Registro dei conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato 2008) che il Senato della Repubblica (con iscrizione n. 18 al Registro dei conflitti di attribuzione fra poteri dello Stato 2008) sollevano conflitto di attribuzione, ritenendo che la sentenza n. 21748 della Corte di Cassazione abbia comportato una materiale invasione del potere legislativo da parte di quello giudiziario.
La Corte costituzionale, con l’ordinanza n. 334 dell’8 ottobre 2008, dichiara inammissibili entrambi i conflitti di attribuzione sollevati, evidenziando come «il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa in materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti».^[5]
Sulla base del decreto della Corte di Appello di Milano prima citato, il padre di Eluana Englaro chiede alla Regione Lombardia di accogliere la figlia in una struttura che possa assisterla nell’interruzione dei trattamenti medici. Il Direttore regionale della Sanità lombarda, risponde alla richiesta trasmessagli dai legali della famiglia affermando di non poter accogliere l’istanza: «La richiesta da Lei avanzata (si rivolge al padre di Eluana, Beppino Englaro) non può essere esaudita in quanto le strutture sanitarie sono deputate alla presa in carico diagnostico-assistenziale dei pazienti. In tali strutture, hospice compresi, deve inoltre essere garantita l’assistenza di base che si sostanzia nella nutrizione, idratazione e accudimento delle persone. Il personale sanitario che procedesse in tal senso in una delle strutture del Servizio Sanitario verrebbe dunque meno ai propri obblighi professionali e di servizio anche in considerazione del fatto che il provvedimento giurisdizionale, di cui si chiede l’esecuzione, non contiene un obbligo formale di adempiere a carico di soggetti o enti individuati».^[6]
3. L’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo in materia di diritti fondamentali nella sentenza 214/2009
Successivamente a tale diniego, il padre di Eluana Englaro presenta ricorso al Tar Lombardia, ed è proprio sulla sentenza posta in essere dai giudici del Tar Lombardia, sez. III, n. 214 del 26 gennaio 2009, che è necessario soffermarsi.
I giudici ritengono infatti di affrontare preliminarmente la questione di giurisdizione osservando che «sulla questione dianzi indicata sussiste, senza alcun dubbio, la giurisdizione ratione materiae di questo Tribunale ai sensi dell’art. 33 d. lgs. n. 80/1998». Spiegano infatti i giudici come la valutazione della Amministrazione Regionale, quale soggetto responsabile della funzione amministrativa del Servizio Pubblico Sanitario Regionale, si palesa in una fase del rapporto amministrativo che pertiene al momento organizzativo del servizio pubblico, vale a dire nello svolgimento del potere ad esso assegnato. Per il Tar risulta quindi essere indifferente qualsiasi tipo di riflessione relativamente al rango costituzionale o meno della posizione soggettiva in esame, e la sua conseguente qualifica o meno di diritto soggettivo, visto che «in tema di diritti fondamentali tutelati dalla Carta Costituzionale, ove si versi nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva (come, per l’appunto, in caso di servizio pubblico), compete ai giudici naturali della legittimità l’esercizio della funzione pubblica, la cognizione delle relative controversie in ordine alla sussistenza dei diritti vantati ed il contemperamento degli stessi in rapporto all’interesse generale pubblico sempreché, beninteso, la loro incisione sia dedotta come effetto di una manifestazione di volontà o di un comportamento materiale espressione di poteri autoritativi di cui si denunci la contrarietà alla legge (cfr. Cass., Sez. Un., n. 27187 del 28 dicembre 2007)». I giudici del Tar ribadiscono quindi la posizione già assunta dalla Corte Costituzionale  con la sentenza n. 140 del 27 aprile 2007, secondo la quale non esiste norma che attribuisca esclusivamente al giudice ordinario la possibilità di tutela dei diritti tutelati dalla Costituzione.[7] Del resto la difesa della Regione argomentava ancora a sostegno della teoria dei diritti così detti “incomprimibili”,[8] mentre appare alla Corte evidente che sia la dottrina che la giurisprudenza siano ormai concordi nel rispettare il riparto per materia stabilito dal Legislatore, e che quindi, come già da sentenza 204/2004 della Corte costituzionale, l’unico elemento che rilevi sia che la Pubblica Amministrazione agisca in veste di autorità.
«Il giudice amministrativo, in definitiva, detiene nella presente vicenda tutti i poteri idonei ad assicurare piena tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione dei diritti fondamentali asseritamene sofferta in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico».^[9]

4. La decisione nel merito
Oltre a chiarire la questione della giurisdizione, il Tribunale si pronuncia poi nel merito della questione, vale a dire relativamente alla possibilità, da parte della Regione Lombardia, di non adempiere alle decisioni della magistratura relativamente al caso in esame. I giudici ricostruiscono la giurisprudenza che fino ad allora si è pronunciata in materia, dopodiché osservano che «le affermazioni dell’Amministrazione secondo cui il Servizio Sanitario Nazionale non sarebbe obbligato a prendere in carico un paziente che a priori rifiuti le cure necessarie a tenerlo in vita e secondo cui il personale medico non potrebbe dare corso alla volontà di rifiutare le cure, pena la violazione dei propri obblighi di servizio, non appaiono conformi ai principi che regolano la materia. […] La manifestazione di consapevole rifiuto rende quindi doverosa la sospensione di mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il metodo dei valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto», ribadendo quindi quanto già disposto dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 21742. Ma non si limitano a questo, e aggiungono: «conformandosi alla presente sentenza, l’Amministrazione Sanitaria, in ossequio dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde evitare alla ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo».^[10]
Ci si trova dunque di fronte a un giudice amministrativo che, riconosciuta la propria giurisdizione nonostante vi siano in gioco diritti indiscutibilmente di rango costituzionale, pone in essere una sentenza che ha degli elementi di atipicità, quanto meno rispetto alle sentenze dei giudici comuni sulla stessa materia.
Nel caso preso in considerazione «l’Amministrazione opera nell’esercizio di un potere […] nelle pronunce il giudice non nega l’esistenza del potere, ma procede a ricostruirne le condizioni di esercizio a partire dal diritto costituzionalmente tutelato del ricorrente. Tale approccio appare chiaramente differente rispetto a quello del giudice ordinario, che muove da un punto di partenza opposto: quello dell’assenza del potere dell’amministrazione di fronte ai diritti costituzionali».^[11]
Pare a questo punto ben definito quale sia il nodo principale della questione. Se l’esistenza del potere dell’Amministrazione e l’attribuzione legislativa del medesimo erano ciò che impediva, anche solo parzialmente, al giudice amministrativo l’applicazione diretta delle norme costituzionali (almeno secondo la ricostruzione che della teoria della “indegradabilità” in ragione del rapporto triangolare amministrazione /potere /norma che sembrava essere indissolubilmente l’unico campo di azione delle pronunce del giudice amministrativo), con questa pronuncia si osserva decisamente un cambiamento di prospettiva. Il giudice amministrativo si pronuncia infatti applicando esso direttamente il disposto costituzionale, ma lo fa secondo i propri strumenti processuali, che sono differenti da quelli in capo al giudice ordinario, e per i quali il riconoscimento della sussistenza del potere che ha dato origine all’atto impugnato si dimostra essere elemento essenziale.
Da tutto ciò emerge quello che è uno degli interrogativi più importanti circa la giurisdizione amministrativa negli ultimi dieci anni, e che trova nella fattispecie in esame un buon punto di vista per essere osservato; ci si interroga, cioè su quali siano le conseguenze per quel che concerne la garanzia dei diritti costituzionali o fondamentali che emergono dalla nuova attribuzione di giurisdizione del giudice amministrativo, che si pronuncia poi nel merito, anche in ragione della natura della propria giurisdizione, differentemente da come in una circostanza analoga avrebbe fatto il giudice ordinario.
Come si è già avuto modo di notare, il giudice comune non può «precisare i contorni della fattispecie da cui scaturirebbe il vincolo per l’amministrazione […] e resta oscura (in conseguenza di ciò) l’estensione della quantità e qualità degli obblighi di prestazione dovuti al privato sulla base della disposizione costituzionale».^[12] Essendo prassi del giudice comune per quanto riguarda la garanzia dei diritti fondamentali disconoscere la sussistenza del potere da cui l’atto è scaturito, è anche ovvio che, come conseguenza, con quel potere non può entrare in relazione.
«Di fronte ai diritti della persona, come quelli sociali in effetti, la negazione del potere dell’Amministrazione rischia di far perdere di vista il fatto che la piena soddisfazione della pretesa che realizza il diritto comporta proprio l’esercizio di una serie articolata e complessa di attività amministrative […]. Non è infrequente che la definizione dell’esatto contenuto della prestazione che realizza la pretesa non sia predeterminabile in modo astratto e tecnico, ma sia frutto proprio del rapporto fra singolo individuo ed Amministrazione».^[13]
La sentenza in esame pare dunque emblematica dello spazio di azione configurabile in capo al giudice amministrativo: il giudice parte dal riconoscimento – consolidato – del diritto costituzionale di poter rifiutare le cure (nella giurisprudenza costituzionale italiana il diritto al rifiuto delle cure, a differenza che in altri ordinamenti, come quello statunitense, non trova il suo fondamento in una proiezione della libertà di autodeteminazione – quindi nell’articolo 13 della Costituzione – quanto piuttosto in una complessa evoluzione dell’articolo 32, quindi del diritto alle cure).[14] In conseguenza di questo riconoscimento da parte del giudice, l’Amministrazione dovrà comunque rispondere del facere che le è proprio e nel caso di specie trovare la struttura più adatta ad accompagnare il soggetto richiedente nel percorso – costituzionalmente tutelato – dell’interruzione della cura. In questo modo si consente che la prestazione sia determinata sulla base delle esigenze specifiche della legge, ma tenendo conto della libera scelta di rifiutare le cure.

5.Il risarcimento del danno non patrimoniale nella sentenza 650/2016
Con la sentenza 650/2016 il Tar lombardo condanna la Regione a risarcire i danni patrimoniali e non patrimoniali scaturenti dalla decisione di impedire l’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale a Eluana Englaro, nonostante ciò fosse quanto stabilito dall’autorità giurisdizionale.
Come osservato al primo paragrafo, il fatto stesso che il giudice amministrativo possa porre in essere una condanna al risarcimento del danno, patrimoniale o non, è già di per sé una conquista degli ultimi quindici anni. Quello che, però, in questa sede vale soprattutto la pena di indagare non è tanto il risarcimento del danno in sé, quanto i due elementi che emergono chiaramente dalla lettura del provvedimento: da una parte la ricostruzione degli elementi caratterizzanti il danno che può essere risarcito al seguito del procedimento amministrativo, dall’altra l’analisi di una delle due componenti del risarcimento del danno, vale a dire il risarcimento del danno non patrimoniale (e la relativa quantificazione), che presenta elementi di maggiore novità.
Per quanto concerne il primo punto, sono i giudici stessi a dichiarare che «appare opportuno richiamare la giurisprudenza che si è soffermata sulla natura della responsabilità della Pubblica Amministrazione e sugli elementi costitutivi della stessa, al fine di procedere al suo inquadramento e di ricavarne le coordinate per farne applicazione nella concreta fattispecie».[15] Gli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale derivante dall’attività illecita della Pubblica Amministrazione sono l’elemento oggettivo, quello soggettivo (intesi quali dolo o colpa grave) il nesso di causalità materiale o strutturale e il danno ingiusto, inteso come lesione dell’interesse legittimo.[16]
I giudici, dopo aver tracciato il profilo degli elementi che integrano una fattispecie risarcibile di danno dall’attività illecita della Pubblica Amministrazione, valutano poi l’aderenza ai criteri del caso concreto: partono dall’elemento oggettivo della responsabilità, che è l’impedimento dell’esecuzione dell’autorizzazione posta in essere dalla Corte d’Appello di Milano fino al nesso di causalità dato dal rapporto fra il non aver ottemperato il decreto della Corte e il conseguente protrarsi dello stato vegetativo di Eluana Englaro contro quella che era stata determinata essere la sua volontà. È forse interessante osservare come il tribunale identifichi l’elemento soggettivo proprio nel fatto che l’Amministrazione «si è rifiutata deliberatamente e scientemente di darvi seguito (al provvedimento), ponendo in essere un comportamento di natura certamente dolosa. Ha inteso negare l’effettuazione della richiesta prestazione sanitaria non con la semplice inerzia o con un mero comportamento materiale agendo nel fatto, o adducendo a motivo di tale mancato adempimento l’impossibilità tecnica della prestazione richiesta o un impedimento di ordine fattuale, bensì con l’emanazione di un espresso provvedimento, a firma del Direttore Generale della Sanità Lombarda. Non è possibile che lo Stato ammetta che alcuni suoi organi ed enti, qual è la Regione Lombardia, ignorino le sue leggi e l’autorità dei tribunali, dopo che siano esauriti tutti i rimedi previsti dall’ordinamento, in quanto questo comporta una rottura dell’ordinamento costituzionale non altrimenti sanabile».
Per quanto concerne poi il secondo aspetto, ciò che appare senza dubbio interessante è il riconoscimento e la relativa quantificazione del danno non patrimoniale.
Premesso quanto disposto dai giudici, ossia che Beppino Englaro ha diritto ad un risarcimento del danno non patrimoniale sia a titolo di erede che iure proprio per lesione del rapporto parentale (mentre è escluso dai giudici quanto richiesto dal ricorrente a titolo di danno morale soggettivo), degno di nota anche alla luce di questo lavoro, che ha come fine quello di indagare la “nuova” relazione del giudice amministrativo coi diritti fondamentali è il riconoscimento, nell’ambito del risarcimento a titolo di erede, che «il comportamento della Regione Lombardia ha leso il diritto fondamentale della sig.ra  (…) ad ottenere l’interruzione del procedimento di alimentazione artificiale, atteso che è stato riconosciuto in capo alla stessa, come pure a ciascun individuo, il diritto assoluto a rifiutare le cure ad essa somministrate». I giudici non si limitano, dunque,  a richiamare una generica lesione del diritto fondamentale, ma osservano ulteriormente che «non è stata rispettata la volontà del soggetto interessato di voler mettere fine ad un trattamento sanitario, e ciò rappresenta una palese violazione degli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione». I giudici riconoscono in ultima battuta la lesione di diritti fondamentali anche a risarcimento del danno richiesto dal ricorrente a titolo di lesione del rapporto parentale, «infatti si tratta di un pregiudizio a diritti fondamentali che trovano la loro fonte diretta nella Costituzione, atteso che nell’art. 2059 c.c. trova adeguata collocazione “anche la tutela riconosciuta ai soggetti che abbiano visto lesi i diritti inviolabili della famiglia (artt. 2, 29 e 30 Cost.)”».
Emerge quindi chiaramente dalla lettura della sentenza 650/16 come i giudici utilizzino la lesione di un diritto fondamentale, richiamando poi i relativi disposti costituzionali, come parametro sulla base del quale fondare il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, riconducibile alla categoria di danno esistenziale.[17]
Sia per quel che concerne la lesione a titolo ereditario che a titolo personale, la quantificazione del danno deve avvenire in via equitativa, tenendo conto della natura dolosa del rifiuto della regione di dare esecuzione al provvedimento della Corte d’Appello e del «non brevissimo lasso di tempo» intercorso prima che fosse eseguito, che nel caso della lesione a titolo ereditario ha reso «ancora più gravosa la condizione del ricorrente». I giudici si rifanno per la valutazione in via equitativa e per la così detta “personalizzazione della liquidazione” alla sentenza Cass. Civ., III, 20 agosto 2015, n. 16992, nella quale vengono dettati i parametri generali per la quantificazione del danno, «la quale deve essere condotta con prudente e ragionevole apprezzamento di tutte le circostanze del caso concreto, considerandosi in particolare la rilevanza economica del danno alla stregua della coscienza sociale e i vari fattori incidenti sulla gravità della lesione».

Note

L'articolo Nuovi profili di tutela dei diritti fondamentali da parte del giudice amministrativo alla luce delle sentenze Tar Lombardia, sez. III, n. 214 del 26 gennaio 2009 e Tar Lombardia, sez. III, 6 aprile 2016, n. 650 proviene da Giustamm.