1)La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 03/08/2018, n. 4794; 2) Il Codice delle comunicazioni elettroniche, e l’interesse pubblico alla realizzazione della rete; 3) Tutela dall’inquinamento elettromagnetico e pianificazione urbanistica 4) Compresenza, bilanciamento degli interessi e ruolo dei diversi enti pubblici.

1) La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, 03 agosto 2018, n. 4794.
Il Consiglio di Stato nella sentenza 3 agosto 2018 n. 4794 ha riaffermato in modo estremamente limpido, sintetico e inequivocabile una serie di principi relativi all’attribuzione ai diversi enti pubblici ed all’ampiezza delle potestà amministrative inerenti la pianificazione, la localizzazione e l’autorizzazione alla realizzazione di infrastrutture per impianti di comunicazione elettronica[1].
La vicenda fattuale è semplice ed estremamente frequente. Una società di telefonia mobile ha chiesto ad un Comune l’autorizzazione alla realizzazione di una infrastruttura destinata ad ospitare un ripetitore di telefonia mobilein un’area del territorio comunale ricadente in zona agricola in base al piano regolatore.
Il Comune ha emesso un provvedimento di diniego poiché si era dotato di un “Regolamento comunale per l’insediamento, il monitoraggio, il controllo e la razionalizzazione degli impianti per la telefonia mobile”  che consentiva la realizzazione di tali infrastrutture solo in determinate aree puntualmente individuate dal regolamento stesso.
La società di telefonia mobile ha impugnato il diniego dinanzi al  Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro che, con sentenza in forma semplificata,  assunta nella camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, 07.03.2018 n. 595 ha accolto il ricorso, disapplicato il regolamento comunale in quanto  palesemente in contrasto con disposizioni legislative e annullato il provvedimento di diniego.
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4794/2018 ha confermato tale decisione del TAR delineando e riassumendo con estrema chiarezza una serie di punti fermi cui è approdata la giurisprudenza in materia.
In primo luogo il Consiglio di stato ha evidenziato che le infrastrutture per impianti radioelettrici sono assimilate, per effetto dell’art. 86, del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259, alle opere d’urbanizzazione primaria  e ciò implica che le stesse debbano collegarsi ed essere poste al servizio dell’insediamento abitativo e non essere dallo stesso avulse, quindi esse sono in generale compatibili con ogni destinazione urbanistica[2] e, d’altra parte i criteri per la localizzazione devono seguire tali principi e non possono esser adoperati quale misura, più o meno surrettizia, di tutela della popolazione da immissioni elettromagnetiche, potestà che  che l’art. 4 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 riserva allo Stato.
Da ciò deriva che, secondo il Consiglio di Stato, il regolamento comunale, che individua solo puntuali aree in cui è ammesso collocare infrastrutture per la telefonia mobile è sicuramente illegittimo. Infatti è pur vero che l’art. 8, comma 6,  della l. 22 febbraio 2001, n. 36 attribuisce ai Comuni la potestà di  “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici“, tuttavia questo potere comprende la facoltà  di individuare siti del territorio comunale interdetti all’installazione di siffatti impianti, ma senza che ciò si traduca di fatto in un divieto generalizzato d’installazione in identificate zone urbanistiche o, il che è lo stesso, consentire l’allocazione di tali manufatti in una sola area del territorio comunale, come nel caso in esame.
I Comuni, sempre secondo la sentenza che si annota, possono dettare regole a tutela di particolari zone e beni di pregio paesaggistico o ambientale o storico – artistico o anche per la protezione dall’esposizione ai campi elettromagnetici di zone sensibili, ma non anche imporre limiti generalizzati all’installazione degli impianti, se tali limiti sono incompatibili con l’interesse pubblico alla copertura di rete del territorio nazionale[3].
Il regolamento è pertanto illegittimo e come tale deve essere disapplicato poiché nel processo amministrativo è consentito disapplicare, ai fini della decisione sulla legittimità, o meno, del provvedimento amministrativo, la norma secondaria di regolamento, qualora essa contrasti in modo palese e irrimediabile con l’atto-fonte primario. A sostegno di tale affermazione si citano una serie di precedenti giurisprudenziali[4].
La sentenza, frutto di una ormai lunga elaborazione giurisprudenziale, è estremamente interessante perché detta dei principi volti a sistematizzare, ordinare ed organizzare una vicenda fattuale su cui confluiscono diverse potestà amministrative derivanti da diverse leggi finalizzate alla cura di diversi e in qualche misura confliggenti interessi pubblici.

2) Il Codice delle comunicazioni elettroniche, e l’interesse pubblico alla realizzazione della rete.
La disciplina legislativa richiamata nella sentenza che si annota la rinveniamo negli artt. 86 e 87 del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259, codice delle comunicazioni elettroniche[5] e nell’art. 8, della legge  22 febbraio 2001, n. 36,  legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici.
Il d. lgs. 1 agosto 2003, n.259 è stato approvato per dare attuazione a quattro direttive del Parlamento europeo e del Consiglio, che avevano come oggetto l’istituzione di un quadro regolamentare comune per le reti e i servizi di comunicazioni elettroniche[6].
Limitando l’analisi a quanto interessa è da tenere presente il punto n. 22 dei “considerando” della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio che stabilisce che debba essere “garantito che le procedure previste per la concessione del diritto di installare strutture siano tempestive, non discriminatorie e trasparenti, onde assicurare che vigano le condizioni necessarie per una concorrenza leale ed effettiva&.”.
Il successivo art. 11 della medesima direttiva, disciplinando i “diritti di passaggio” prevedeva che gli Stati nell’esaminare una domanda per la concessione del diritto di installare strutture destinate alla telecomunicazione dovessero agire in base a procedure trasparenti e pubbliche, applicate senza discriminazioni né ritardi e rispettando i principi di trasparenza e non discriminazione nel prevedere condizioni per l’esercizio di tali diritti.
La direttiva europea 2009/140/CE, dopo aver evidenziato nel “considerando” n. 42 che le autorizzazioni rilasciate alle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica che permettono loro di avere accesso a proprietà pubbliche o private sono fattori essenziali per l’istituzione di reti di comunicazione elettronica o di nuovi elementi di rete, e che le complicazioni e i ritardi inutili nelle procedure per la concessione dei diritti di passaggio possono pertanto costituire considerevoli ostacoli allo sviluppo della concorrenza, ha modificato l’art. 11 della direttiva 2002/21/CE, precisando che  lo Stato in ogni caso deve adottare la propria decisione entro sei mesi dalla richiesta.
Gli artt. 86 e 87 del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259, poi modificati e integrati dal decreto legislativo n. 70 del 28 maggio 2012, che ha recepito la direttiva europea 2009/140/CE, disciplinano appunto il procedimento attraverso il quale in Italia un operatore può ottenere l’autorizzazione necessaria a realizzare infrastrutture destinate alla telecomunicazione.
In particolare il terzo comma dell’art. 86 del d. lgs. 1 agosto 2003, n.259 e succ. mod. e int precisa che tali infrastrutture “sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia.”.[7]
Da tale disposizione deriva pertanto che  l’installazione di tali manufatti è compatibile con qualunque destinazione di zona  prevista dal Piano regolatore consentendone l’installazione sia in aree private, che in aree pubbliche[8].
L’art. 90 poi del d. lgs. n. 259/2003 precisa che gli impianti di reti di comunicazioni elettronica e le opere accessorie se ad uso pubblico hanno carattere di pubblica utilità, se ad uso privato possono essere dichiarati di pubblica utilità con decreto del Ministro dello sviluppo economico, ove concorrano motivi di pubblico interesse. Da ciò l’ammissibilità di una procedura espropriativa per acquisire le aree ove realizzare tali impianti.
Recentemente il Consiglio di Stato[9], ha affermato che non solo gli impianti di cui ci occupiamo sono suscettibili di essere ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, non sono soggetti in linea di massima ai limiti di altezza e cubatura delle costruzioni circostanti, ma anche rientrano nel genus delle opere urbanistiche che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e) d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, non realizzano superfici utili o volumi utili e pertanto, in forza dell’art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 possono essere oggetto di rilascio dell’autorizzazione paesistica postuma.
Il tutto perché “l’interesse pubblico, connesso alla realizzazione di una capillare rete di trasmissione, recede solo a fronte di specifiche disposizioni poste a tutela di interessi collocati al vertice dell’ordinamento pubblicistico” e deve essere sempre accertato in concreto il rapporto tra i diversi interessi in gioco, mediante un giudizio teleologicamente orientato alla valutazione della possibile compatibilità dell’intervento.
L’art. 87 del d. lgs. n. 359/2003 disciplina l’autorizzazione alla realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica. Si prevede che l’opera debba essere autorizzata dagli enti locali previo accertamento, da parte dell’Organismo competente ad effettuare i controlli, (l’ARPA agenzia Regionale per la protezione dell’ambiente)  della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione all’inquinamento elettromagnetico disciplinati dalla legge 22 febbraio 2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione.
L’istanza, corredata dalla documentazione necessaria deve essere valutata entro il termine di 90 giorni, trascorsi i quali si forma il silenzio assenso. Tale termine di 90 giorni può essere sospeso una sola volta per chiedere integrazioni istruttorie all’istante e quando vengono prodotte il termine riprende a decorrere.
Entra trenta giorni dalla presentazione dell’istanza l’ARPA deve rilasciare il proprio parere, l’ente locale deve poi consultare tutti gli enti pubblici coinvolti e qualora una amministrazione esprima motivato dissenso deve essere convocata una conferenza di servizi che deve decidere entro trenta giorni.  L’approvazione, adottata a maggioranza dei presenti, sostituisce ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole amministrazioni e vale altresì come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori. Se alla Conferenza di Servizi che approva l’opera viene espresso motivato dissenso da parte di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico, la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri.
Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa.
La giurisprudenza si è espressa numerose volte su tale istituto precisando una serie di criteri interpretativi che di seguito si elencano:
– l’autorizzazione relativamente alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, di cui all’art. 87 d. lgs. n. 259/2017, assorbe e sostituisce il procedimento per il rilascio del titolo abilitativo edilizio[10];
– l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli indicati dalla legge attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87 bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa[11];
– l’installazione di impianti di Telecomunicazione è soggetta ad una disciplina speciale di autorizzazione prevista dall’art. 87 del D.lgs. 259/2003, le cui disposizioni fanno emergere un evidente favor legislativo nei confronti della realizzazione di tali infrastrutture  mediante, tra l’altro, l’istituto del silenzio-assenso[12] con conseguente illegittimità del provvedimento tardivo di diniego salvo che non sia per tempo intervenuto l’espresso dissenso di una P.A. preposta alla tutela della salute, dell’ambiente o del patrimonio culturale[13];
– l’accertamento, da parte dell’ARPA, deve seguire e non già precedere la produzione dell’istanza d’autorizzazione per l’impianto e nel caso in cui esso non venga rilasciato tempestivamente dalla mancata ricezione del parere non possono discendere conseguenze reiettive dirette contro il richiedente stesso; in tal caso, il parere dell’ARPA costituisce sì un posterius rispetto al titolo in sé e serve per legittimare la messa in opera ed il funzionamento operativo dell’impianto[14];
In sostanza il codice delle comunicazioni elettroniche, in attuazione di numerose direttive comunitarie, riconosce, tra l’altro, l’interesse pubblico alla realizzazione di una compiuta rete infrastrutturale per le telecomunicazioni. A tal fine attribuisce a tali impianti natura assimilabile alle opere di urbanizzazione primaria e prevede un procedimento autorizzatorio unitario con applicazione dell’istituto del silenzio assenso.
Ovviamente altri interessi pubblici ed altre potestà amministrative interferiscono in tale procedura, in particolare l’interesse alla tutela della salute e quindi alla protezione dell’ambiente dall’inquinamento elettromagnetico e gli interessi generali ad una corretta pianificazione degli usi del territorio.

3) Tutela dall’inquinamento elettromagnetico e pianificazione urbanistica
La legge 22 febbraio 2001, n. 36, Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, ha in realtà preceduto l’approvazione del codice delle comunicazioni elettroniche.
La legge, all’art. 1,  evidenzia che essa si propone di dettare i princìpi fondamentali diretti  assicurare la tutela della salute dagli effetti dell’esposizione a determinati livelli di campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici promuovere la ricerca scientifica per attivare misure di cautela in applicazione del principio di precauzione, promuovere azioni volte a minimizzare l’intensità e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici secondo le migliori tecnologie disponibili.
L’art. 4 della legge n. 36/2001 attribuisce allo Stato il compito di individuare i limiti di esposizione, i valori di attenzione, e gli obiettivi di qualità ai fini della progressiva miticizzazione dell’esposizione ai campi medesimi[15].
Un tanto è avvenuto con il D.P.C.M. 8 luglio 2003, “Fissazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità per la protezione della popolazione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici generati a frequenze comprese tra 100 kHz e 300 GHz“.
L’art. 8 della legge n. 36/2001 al comma 1 indica le competenze delle Regioni, queste paiono in parte superate dal successivo d. lgs. n. 259/2003 perché esse consistono soprattutto nell’esercizio delle funzioni relative all’individuazione dei siti ove allocare gli impianti e nello stabilire le modalità per il rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti.
Il comma 6 dell’art. 8 attribuisce ai comuni la facoltà di “adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici“.
La misura della tutela degli interessi pubblici a tutela della salute e del migliore assetto del territorio ed il loro rapporto con l’interesse pubblico alla realizzazione di una rete infrastrutturale in materia di telecomunicazioni sono contenute in queste poche disposizioni normative che stabiliscono anche l’attribuzione delle relative potestà ai diversi soggetti che costituiscono la Repubblica.
La Corte Costituzionale, con una nota sentenza[16], ha immediatamente chiarito a chi spetti fare che cosa[17].
La Corte Costituzionale precisa che la logica della legge è quella di affidare allo Stato la fissazione delle “soglie” di esposizione, alle Regioni la disciplina dell’uso del territorio in funzione della localizzazione degli impianti, cioè le ulteriori misure e prescrizioni dirette a ridurre il più possibile l’impatto negativo degli impianti sul territorio (anche se poi alcune scelte localizzative sono a loro volta riservate allo Stato) oltre che la disciplina dei procedimenti autorizzativi.
L’individuazione dei valori soglia è attribuita allo Stato a tutela dell’ambiente e del diritto alla salute, tuttavia la Regione non può fissare valori soglia più bassi con effetti di maggior protezione dei valori tutelati,  e questo perché la fissazione dei valori soglia “rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui la competenza delle Regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato“.
Per quanto concerne invece la potestà di regioni e enti locali di regolare l’uso del proprio territorio questa, secondo la Corte in tale iniziale sentenza, è più ampia salva la necessità di garantire le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi.
Per quanto concerne l’ampiezza del potere regionale in materia di governo del territorio la Corte Costituzionale, tuttavia in una sentenza di poco successiva[18], ha precisato che la Regione può fissare criteri localizzativi ma che tali prescrizioni non possono trasformarsi in limitazioni alla localizzazione, si ribadisce infatti che vi sono obblighi di origine europea e un evidente nesso di strumentalità tra impianti di ripetizione e diritti costituzionali di comunicazione, attivi e passivi.
La Corte costituzionale[19] è poi tornata sul riparto di competenze legislative nella disciplina oggetto del d. lgs. N. 259/2003, per affermare che la disciplina delle infrastrutture di comunicazione elettronica coinvolge materie di legislazione esclusiva statale e precisamente:  le “materie” dell'”ordinamento civile”, del “coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale”  della “tutela della concorrenza” e della “tutela dell’ambiente”, mentre i titoli di legittimazione regionale attengono tutti a materie di competenza ripartita, relative: alla “tutela della salute”, per i profili inerenti alla protezione dall’inquinamento elettromagnetico; all'”ordinamento della comunicazione”, o al “governo del territorio”.
Secondo l’art. 8, comma 6 della l. n. 36/2001 più volte richiamato spetta ai Comuni adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici[20].
Tale potere regolamentare comunale deve essere rispettoso delle esigenze evidenziate dalla Corte Costituzionale di realizzare infrastrutture necessarie al paese la cui realizzazione costituisce un obbligo assunto a livello europeo e strumento di realizzazione di diritti costituzionali di comunicazione.
Il potere comunale è stato dunque delimitato dall’interpretazione giurisprudenziale che ha individuato una serie di punti fermi:
– non sono legittimi limiti alla localizzazione degli impianti che costituiscano un divieto generalizzato di installazione in determinate zone urbanistiche, in assenza di una plausibile ragione giustificativa[21];
– non sono legittimi limiti di carattere generale giustificati da un’esigenza di tutela generalizzata della popolazione dalle immissioni elettromagnetiche, dal momento che a tale funzione provvede lo Stato attraverso la fissazione di determinati parametri inderogabili il rispetto dei quali è verificato dai competenti organi tecnici[22];
– il regolamento comunale previsto nel disciplinare il corretto insediamento nel territorio degli impianti, può contenere regole a tutela di particolari zone e beni di pregio paesaggistico o ambientale o storico artistico, o anche per la protezione dall’esposizione ai campi elettromagnetici di zone sensibili (scuole, ospedali etc.), ma non può imporre limiti generalizzati all’installazione degli impianti se tali limiti sono incompatibili con l’interesse pubblico alla copertura di rete del territorio nazionale[23] .
Secondo la più recente giurisprudenza[24] la pianificazione comunale di settore può interdire agli impianti anche ampie aree, purché ciò sia riconducibile ad uno degli interessi previsti dalla norma, e purché ciò, consentendo localizzazione in aree alternative, non determini difficoltà di funzionamento al servizio, circostanze che devono essere verificate in concreto attraverso il confronto con gli operatori.

4) Compresenza, bilanciamento degli interessi e ruolo dei diversi enti pubblici.
In sostanza il potere regolamentare comunale deve costantemente tenere presenti i diversi interessi pubblici che vanno contemperati nell’attività di pianificazione urbanistica.
Del resto il riferimento al corretto insediamento territoriale è un riferimento alla potestà di pianificazione urbanistica che per propria natura è una potestà priva di interesse primario ma è momento di coordinamento tra i diversi interessi compresenti sul territorio.  Criteri per operare questo coordinamento sono ricavabili dal rilievo costituzionale e comunitario riconosciuto all’interesse alla realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione. Il Comune pertanto nell’esercizio di questo potere regolamentare è astretto da precisi limiti. Non può sostituirsi allo Stato nel valutare la sussistenza di eventuali pericoli per la salute dei cittadini, non può vanificare l’interesse pubblico ad un ottimale servizio di telecomunicazione nel valutare il miglior uso possibile del proprio territorio.
In effetti è indubbio che la potestà di pianificazione urbanistica di Regioni e Comuni in tale ambito, benchè affermata, è sostanzialmente svuotata dalla necessità, ampiamente riconosciuta dalla giurisprudenza, di tutelare interessi di rilievo nazionale o attraverso interventi diretti di organi statali o attraverso un’estrema conformazione della potestà formalmente attribuita all’ente locale.
Infatti spetta allo Stato fissare le soglie di inquinamento elettromagnetico ritenute pericolose per la salute e la legge statale individua direttamente l’organo deputato a valutare tecnicamente il rispetto di tali soglie (ARPA), il regolamento comunale su tale aspetto non può interferire se non a invadere attività riservate allo Stato, dall’altro lato la equiparazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica alle opere di urbanizzazione primaria limita moltissimo anche la possibilità per il Comune  di stabilire davvero criteri di localizzazione di tali impianti, essendo essi compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e non costituendo volumi soggetti a permesso di costruire.
Ulteriormente la legge prevede che il Comune possa adottare un “regolamento” per dettare criteri di localizzazione degli impianti.
Trattandosi di un regolamento la giurisprudenza del Giudice amministrativo ritiene di poterlo disapplicare se illegittimo consentendo in questo modo di superare ogni problematica relativa al termine decadenziale di impugnazione, problematica che invece potrebbe ancora porsi con riferimento a previsioni di un atto pianificatorio[25].
In ogni caso la giurisprudenza ha anche precisato che il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure, le quali, nella sostanza, costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato, quali, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in intere zone territoriali omogenee, ovvero la introduzione di distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino, poiché tali disposizioni sono funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo[26], quindi pare che anche piani regolatori contenenti tali previsioni siano sicuramente da considerarsi illegittimi, restando tuttavia aperta la questione inerente la possibilità di impugnare il piano unitamente al provvedimento di diniego oppure in via autonoma entro il termine decadenziale.
Quanto alla disciplina dell’autorizzazione contenuta nell’art. 87 del d. lgs. n. 259/2003, si è già evidenziato che nella legge n. 36/2001 era attribuito alle Regioni il potere di conformare il procedimento di rilascio dell’autorizzazione.
Invece l’art. 87 del d. lgs. n. 259/2003, esaminato al paragrafo precedente, stabilisce dettagliatamente le caratteristiche di tale procedimento introducendo l’istituto del silenzio assenso.
E’ stato osservato[27] che si potrebbe sostenere che tale disciplina di dettaglio non fosse consentita in presenza di materia di legislazione concorrente (ordinamento delle comunicazioni e del governo del territorio) tuttavia i principi di tale disciplina, come sopra richiamati, sono stabiliti direttamente in direttive comunitarie ed inoltre la semplificazione delle procedure e la previsione di un unico procedimento base, applicabile sull’intero territorio nazionale, sono stati previsti per garantire la tutela della concorrenza nel settore delle comunicazioni.
La Corte costituzionale[28] ha recentemente affermato che le disposizioni statali in materia di semplificazione, in quanto riferite ad attività economiche, costituiscono principi di liberalizzazione, e rientrano  nella competenza in tema di tutela della concorrenza, inoltre in generale, i principi di semplificazione amministrativa sono espressione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali[29] sicché, la loro violazione determina un vulnus all’art. 117, secondo comma, lettere e) e m), Cost., che riserva in via esclusiva alla competenza dello Stato la legislazione in materia.
Da ciò si ricava una rigida vincolatività della disciplina legislativa statale nei confronti delle Regioni che non potranno modificare la legislazione statale ma al più integrarla senza in alcun modo aggravare il procedimento ma al più prevedendo ulteriori istituti di semplificazione[30].
Recentemente poi il Giudice amministrativo[31] è arrivato ad affermare che il d. lgs. 259/2003 costituisce codificazione dei principi di semplificazione, celerità e trasparenza previste dalle direttive comunitarie nella specifica materia e pertanto ogni normativa, nazionale o regionale, che aggravi ingiustificatamente il procedimento di rilascio del titolo autorizzatorio, al di là dei requisiti e dei limiti previsti in via esclusiva dal Codice delle comunicazioni elettroniche, deve essere disapplicata in quanto contrastante con i fondamentali principi del diritto europeo in subiecta materia e ora recepiti, quale fonte primaria e pressoché esclusiva.
Il d. lgs. 259/2003 è divenuto pertanto, almeno per le parti esaminate, integralmente vincolante per i legislatori regionali determinando un livello minimo di tutela della concorrenza e dell’interesse a realizzare le reti infrastrutturali di telecomunicazione, tale da comportare addirittura l’immediata disapplicazione di qualsiasi disposizione regionale con esso confliggente.
Gli spazi legislativi e amministrativi delle potestà riconducibili all’urbanistica e al governo del territorio sono davvero esigui se non del tutto elisi dalla predeterminazione legislativa degli interessi prevalenti.

Note

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