(nota a margine alla sentenza della Corte costituzionale n. 325/2010)

1. La Corte costituzionale, con la sentenza del 17 novembre 2010, n. 325, si è pronunciata in merito alle questioni di legittimità costituzionale promosse dalle Regioni italiane negli ultimi due anni nei confronti del noto articolo 23 bis del decreto-legge n. 112/2008, con cui il legislatore statale del 2008 è intervenuto a riformare la disciplina dei servizi pubblici locali, introducendo novità di rilievo sulle modalità di affidamento degli stessi.
La Consulta ha affrontato le molteplici questioni prospettate dai (ben dieci) ricorsi regionali suddividendo la trattazione in sette macro “nuclei tematici” e soffermandosi in particolare (i) sul rapporto tra la disciplina dei servizi pubblici locali ricavabile dall’ordinamento dell’Unione europea e dalla Carta europea dell’autonomia locale e quella dettata dall’art. 23 bis, (ii) sul riparto di competenze tra lo Stato e le Regioni in materia di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, (iii) sulla proporzionalità e l’adeguatezza dell’intervento statale in tale materia, (iv) sulla competenza statale o regionale nella determinazione della rilevanza economica dei servizi pubblici locali, (v) sull’obbligo di motivazione della scelta dell’ente locale di procedere ad una modalità di affidamento in via ordinaria, (vi) sulla specialità della disciplina del servizio idrico integrato rispetto a quella degli altri servizi pubblici locali ed, infine, (vii) sull’autonomia finanziaria delle Regioni e degli enti locali.
La prima delle questioni affrontate dalla Corte attiene – non casualmente – al rapporto tra l’istituito dell’in house providing così come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e la sua trasposizione nel nostro ordinamento interno, questione certamente preliminare se si considera che il suddetto istituto (come il suo stesso “nomen” lascia intendere) rinviene le proprie origini fuori dai confini nazionali ed, in particolare, nel diritto comunitario[1].
La centralità di tale questione risultava ancor più evidente dalle prospettazioni delle Regioni ricorrenti e della difesa statale, le quali facevano entrambe perno proprio sul rapporto in tale materia tra diritto comunitario e diritto interno. In particolare, secondo le argomentazioni delle ricorrenti, le disposizioni contenute nell’art. 23 bis, ponendosi in contrasto con il modello di in house providing delineato a livello comunitario ed internazionale, si sarebbero poste in contrasto con il primo comma dell’art. 117 della Costituzione nella misura in cui esso vincola il legislatore statale e regionale al rispetto degli obblighi derivanti dal diritto comunitario ed internazionale. Secondo la difesa statale, al contrario, dalla stessa formulazione dell’art. 23 bis (che si autodichiara applicativo della corrispondente disciplina comunitaria) sarebbe stato possibile desumere la ratio della disciplina introdotta, da rinvenirsi proprio nella necessità di dare applicazione al diritto comunitario medesimo.
La Corte, dinanzi alle suddette argomentazioni – apparentemente inconciliabili -, ha intrapreso una terza via interpretativa, “facendo salvo” quasi integralmente l’art. 23 bis dalla declaratoria di incostituzionalità.
Per meglio comprendere quali sono state le due posizioni che la Corte costituzionale si è trovata a vagliare (prima di superarle entrambe) è opportuno ripercorrere i passaggi salienti che l’evoluzione dell’istituito dell’in house providing ha avuto nei recenti anni evidenziando le principali differenze tra l’impostazione comunitaria e quella nazionale.
2. Secondo la giurisprudenza comunitaria, le condizioni integranti la c.d. gestione in house – che consentono all’ente pubblico di gestire un servizio “in proprio”, avvalendosi di una società pubblica (c.d. in house) all’uopo costituita – sono tradizionalmente rappresentate (i) dal capitale totalmente pubblico della società in house, (ii) dal controllo esercitato dall’ente pubblico su tale società, di contenuto analogo a quello esercitato dall’ente pubblico sui propri uffici, nonché (iii) dallo svolgimento della parte più importante dell’attività della società in house in favore dell’ente pubblico[2]. Nel quadro europeo la contemporanea sussistenza delle menzionate condizioni esclude di per sé che si possa configurare un rapporto di terzietà tra ente pubblico e società in house e, dunque, che sia necessario introdurre limitazioni a tale tipo di gestione del servizio a tutela della concorrenza.
Il legislatore nazionale, al contrario, con l’introduzione dell’art. 23 bis ha previsto ulteriori limitazioni al ricorso alla gestione in house del servizio, introducendo delle condizioni ulteriori, estranee alla disciplina comunitaria dell’istituto.
Negli ultimi anni, infatti, mentre la Corte di Giustizia ha continuato ad inquadrare l’affidamento in house tra i moduli di autorganizzazione dell’amministrazione, la giurisprudenza ed il legislatore nazionali hanno relegato l’in house providing ad ipotesi derogatoria ed eccezionale, i cui requisiti vanno interpretati con rigore in quanto deroga alle regole generali del diritto comunitario imperniate sul modello della competizione aperta[3].
Con l’art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, in termini del tutto simili a quanto già previsto dall’originaria formulazione dell’art. 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, il legislatore statale ha confermato la propria intenzione di inquadrare il modulo dell’in house providing quale soluzione eccezionale.
Il legislatore italiano, infatti, con il suddetto intervento normativo, ha inquadrato l’istituto dell’affidamento diretto a società c.d. in house tra le modalità di affidamento “in deroga” alle modalità di affidamento ordinario, imponendo che si faccia ricorso alla medesima esclusivamente “per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”.
L’art. 23 bis, oltre alle suddette rilevanti limitazioni di natura sostanziale, ha introdotto, altresì, importanti limitazioni di carattere procedimentale, imponendo che, nei casi di affidamento in house, “l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole” (art. 23 bis, quarto comma).
A tal riguardo, l’art. 15 del decreto-legge n. 135/2009, nell’originaria formulazione, aveva previsto l’individuazione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di una soglia oltrepassata la quale fosse obbligatorio il parere della Autorità stessa. In sede di conversione, tuttavia, si è preferito affidare ad un regolamento (recentemente adottato con d.P.R. 7 settembre 2010, n.168, entrato in vigore il 27 ottobre 2010) il compito di individuare le soglie economiche al di sotto delle quali non è da richiedersi il parere della competente Autorità.
Nell’ambito del sopra esposto processo di marginalizzazione del modulo dell’in house intrapreso in Italia, ha acquistato altresì particolare rilievo una pronuncia della Corte costituzionale, con la quale sono state ritenute costituzionalmente legittime le disposizioni regionali che, non solo limitano, ma escludono totalmente la possibilità di ricorso all’in house per la gestione di determinati servizi[4]. Con tale sentenza la Consulta ha, infatti, statuito che, nonostante il legislatore statale continui a prevedere – seppur con stringenti limitazioni – la modalità di affidamento in house, la medesima non può essere imposta alle Regioni che intendano perseguire una più intensa tutela della concorrenza. La Corte, al riguardo, ha motivato la sua decisione – in qualche modo lasciando intravedere quale sarebbe stata la posizione poi assunta con la decisione in commento – precisando che “la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione”[5].
Le ragioni delle limitazioni introdotte a livello nazionale al ricorso all’in house sono state, innanzi tutto, rinvenute dalla dottrina nella tutela apprestata dal diritto comunitario alla libera concorrenza, da intendersi non solo nell’accezione, per così dire, negativa della parità di condizioni – c.d. libera concorrenza per il mercato – ma soprattutto in senso positivo, come potenziale apertura dell’intero settore dei servizi pubblici alla concorrenzialità – c.d. libera concorrenza nel mercato[6]. Secondo tale prospettazione il diritto comunitario imporrebbe limiti anche all’esercizio della funzione organizzativa di cui all’art. 97 Cost., la quale non potrebbe spingere sino al punto di ritenere che la scelta tra autoproduzione e outsourcing costituiscano una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione[7].
In secondo luogo, inoltre, parte della dottrina ha individuato quale ulteriore limite all’in house e, dunque, all’autoproduzione, il principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale. L’art. 118 Cost., infatti, prescrivendo a tutti gli enti territoriali di favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”, imporrebbe ai medesimi un obbligo giuridico di rivolgersi, quando possibile, al mercato, prima di poter scegliere di gestire in proprio il servizio[8].
Le sopra menzionate limitazioni, introdotte tanto a livello legislativo quanto a livello giurisprudenziale, sembrano, al contrario, completamente estranee al modello di in house providing delineato in questi anni a livello comunitario.
Nell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, infatti, ad eccezione di qualche pronuncia parzialmente difforme[9], l’istituto dell’in house non è considerato un modello di “affidamento” del servizio quanto piuttosto una modalità di “gestione” del medesimo. Da tale punto di vista, dunque, per l’ente locale che decida di gestire in house un servizio non si tratterebbe altro che dell’esercizio di una delle scelte a cui è titolato in forza di un principio generale di autorganizzazione, ovvero quella della gestione “in proprio” del servizio stesso, nel modo che esso ritenga più opportuno per il raggiungimento del fine pubblico ed il soddisfacimento delle esigenze collettive[10]. Le pronunce della Corte di Giustizia che hanno delineato i limiti ed i requisiti dell’in house, infatti, hanno più volte avuto modo di ribadire che si tratta di un istituto teso alla ricerca di un punto di equilibrio tra il principio di autorganizzazione della P.A. e quello della tutela della concorrenza e che, con particolare riferimento a quest’ultima, gli artt. 49 e 56 TFUE (già artt. 43 TCE e 49 TCE), i principi di parità di trattamento e di non discriminazione in base alla cittadinanza, così come l’obbligo di trasparenza che ne discende, non ostano all’affidamento diretto di un appalto pubblico di servizi ad una società per azioni, qualora ricorrano le condizioni affinché la medesima possa essere considerata una longa manus dell’ente pubblico[11].
3. La sentenza in commento, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale (e “comunitaria”) del cammino intrapreso a livello nazionale, conclude inquadrando le suddette restrizioni previste dal legislatore interno quali restrizioni alla possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio mediante gara e, pertanto, affermando che la disciplina interna, «proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato – ma neppure si pone in contrasto – come sostenuto all’opposto dalle ricorrenti – con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri»[12].
La Corte individua nelle regole elaborate dalla Corte di Giustizia in materia di in house providing un livello minimo di tutela della concorrenza, inderogabile da parte degli Stati, ma conclude ritenendo non preclusa a questi ultimi la possibilità di introdurre livelli di tutela più elevati. In tale ottica, la rigorosa disciplina contenuta nell’art. 23 bis non rappresenterebbe né una violazione né un’applicazione necessitata della normativa comunitaria, ma «una delle diverse discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe potuto legittimamente adottare senza violare l’evocato primo comma dell’art. 117 Cost.».
In linea con la ricostruzione proposta dal legislatore interno, la Corte inquadra pertanto l’istituto dell’in house tra le modalità di affidamento del servizio pubblico locale e non tra le modalità di gestione del medesimo e con un ragionamento analogo, mutatis mutandi, a quello condotto nella richiamata sentenza n. 307 del 2009, ribadisce implicitamente ancora una volta che la regolamentazione delle modalità degli affidamenti in house non attiene alle funzioni degli enti locali o ai profili strutturarli del servizio ma bensì concerne l’assetto competitivo da dare al mercato di riferimento[13].
La Corte costituzionale dunque ancora una volta ha ritenuto prevalente il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza nel mercato, volto ad agevolare i processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all’entrata, mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese.
Alla luce del quadro sopra prospettato risulta come, nonostante il diritto comunitario avesse continuato la rifinitura dell’in house providing assumendo una posizione neutrale nei confronti di tale istituto, il legislatore e la giurisprudenza nazionali, ivi inclusa quella costituzionale, hanno evidentemente intrapreso un cammino inverso, marginalizzando definitivamente tale istituito, quale eccezione alla regola concorrenziale dell’affidamento mediante gara pubblica[14].

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[1] Per la disamina del primo dei richiamati nuclei tematici si veda il punto 6 della sentenza in commento.
[2] Con la sentenza Teckal (in causa C-107/98) la Corte di Giustizia affermò la compatibilità con il diritto comunitario ed, in particolare, con la tutela della concorrenza da esso prevista, degli affidamenti diretti, senza il ricorso alla procedure di gara, dei contratti pubblici, ma a due condizioni:
a) che l’ente pubblico eserciti sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) che il soggetto affidatario realizzi la “parte più importante della propria attività” con l’ente o gli enti locali che la controllano.
A partire da tale momento, la Corte di Giustizia ha intrapreso un lungo percorso, non ancora concluso, di inquadramento di tale istituto e di elaborazione e di specificazione dei due requisiti richiesti – a partire dalla sentenza Teckal – per poter procedere ad affidamenti di contratti pubblici in deroga alle modalità ordinarie volte a garantire la trasparenza e la concorrenza nelle procedure selettive di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.
Con particolare riferimento alla ricostruzione comunitaria del concetto di “controllo analogo”, le decisioni della Corte di Giustizia su tale requisito si sono susseguite numerose, nel tentativo di fissarne limiti e contenuti. Ripercorrendo per cenni alcune delle decisioni più importanti, la sentenza Stand Halle (in causa C-26/03) ha stabilito che “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”. Nella sentenza Parking Brixen (in causa C-458/03), la Corte di Giustizia ha ribadito le posizioni assunte nella sentenza Teckal ed ha precisato che per parlarsi di “controllo analogo” esso deve risolversi nella concreta possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti dell’ente affidante; che lo statuto deve escludere l’obbligatoria apertura del capitale sociale a privati e l’espansione delle attività a tutta l’Italia e all’estero. Da ultimo, di notevole rilievo è stata la decisione della Corte di Giustizia del 17 luglio 2008 (in causa C-371/05) dove, per la prima volta, la Corte ha sostenuto che il requisito del “controllo analogo” non è incompatibile con l’apertura ai privati del capitale pubblico della società che abbia ottenuto l’affidamento in house, ponendo pertanto in crisi proprio quel elemento su cui in Italia si era fatto maggiormente leva per delineare alcune linee di distinzione tra le ipotesi di aggiudicazione diretta ed il modello delle società miste (si veda per un commento su tale decisione Vincenzo de Falco, Affidamenti in house, requisito del controllo analogo e cessione del capitale sociale: la Corte apre ai privati, ma rischia di destabilizzare il sistema interno, in Dir. pubbl. comp. europeo, 4, 2016, 2008).
[3] I principi elaborati in subiecta materia dai tribunali amministrativi hanno trovato una completa trattazione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 1 del 3 marzo 2008, che, come noto, ha dettato le nuove regole in tema di affidamenti in house e a favore di soggetti a capitale misto pubblico-privato, individuando le condizioni richieste per poter considerare legittimo un affidamento diretto. Per alcuni dei commenti che si sono susseguiti su tale importante pronuncia si veda Anselmo Barone, L’affidamento diretto dei servizi pubblici a società miste in una recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. Unione europea, 2, 389, 2008; Angelo Clarizia, La Corte suona il de profundis per l’in house, in www.giustamm.it).
L’Adunanza Plenaria non ha però posto fine all’acceso dibattito giurisprudenziale sui requisiti degli affidamenti in house ed il Consiglio di Stato continua a delinearne limiti e contenuti (si veda da ultimo la sent. n. 591 del 2009, in cui il Consiglio di Stato ha statuito che la proprietà pubblica della totalità del capitale sociale non solo deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilità delle azioni posto ad opera dello statuto).
[4] Cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307.
[5] Per un commento a tale pronuncia, Saverio Musolino, Per la Corte costituzionale sono legittime le norme regionali che escludono l’in house, in Urbanistica e appalti, fasc. 4, 2010, 409 e ss.
[6] Come noto la Corte costituzionale ha enfatizzato tale distinzione nella nota sentenza del 23 novembre 2007, n. 401, distinguendo tra concorrenza per il mercato, che impone la scelta del concorrente mediante procedure di gara, e concorrenza nel mercato, da attuarsi attraverso la liberalizzazione dei mercati.
[7] Cfr. Francesco Elefante, Gli affidamenti in house nei servizi pubblici locali: il lungo cammino verso il riconoscimento della eccezionalità del modello gestionale societario a partecipazione pubblica totalitaria, in Foro amministrativo T.A.R., fasc. 1, 2008.
[8] Sul punto, Antonio D’Atena, Sussidiarietà orizzontale e affidamento in house, in Giur. cost., 2008, fasc. 6, pagg. 4995-5012; Di Giacomo Russo B., L’affidamento in house è un modello di sussidiarietà orizzontale? (commento a TAR Sardegna, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 2407, in Rivista trimestrale degli appalti, 2009, fasc. 1, pagg. 203-225; Francesco Elefante, op. cit.
[9] Cfr. Corte di Giustizia, sez. I, 6 aprile 2006, Causa C-419/04.
[10] Cfr., in particolare, Corte di Giustizia, 19 novembre 1999, in causa C-107/98; 13 ottobre 2005, in causa C-458/03.
[11] Cfr., Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 settembre 2009, causa C-573-07. Sull’analisi di tale equilibrio cfr. altresì Iaione C., Gli equilibri instabili dell’in house providing fra principio di autorganizzazione e tutela della concorrenza. Evoluzione o involuzione della giurisprudenza comunitaria?, in Giustizia civile, 2006, 11-33.
[12] Cfr. punto 6.1 della sentenza in commento.
[13] In senso analogo cfr. Corte cost., 20 novembre 2009, n. 307, punto 6.
[14] Cfr. Carmine Volpe, La Corte CE continua la rifinitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urbanistica e appalti, fasc. 1, 2010, 38 e ss. Per un utile contributo sulla ricostruzione dei rapporti tra ordinamento interno e comunitario, si veda V. Salomone, L’affidamento dei servizi pubblici locali, tra normativa nazionale e diritto comunitario, in Foro Amm. – TAR, 2006, 3422 e ss.

(pubblicato il 21.12.2010)

Note

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Sommario: 1. Premessa 2. La sentenza del T.A.R. Lazio 398/2008 3. La diagnosi pre-impianto e le Linee Guida in materia di procreazione assistita 4. Il numero limitato degli embrioni producibili ed impiantabili 5. Riflessioni conclusive

1. Il T.A.R. del Lazio, con la sentenza del 21 gennaio 2008, n. 398, ha nuovamente messo in discussione la legittimità costituzionale della legge n. 40 del 2004, sulla procreazione medicalmente assistita, sollevando la questione di fronte alla Corte costituzionale.
In via preliminare, può essere osservato come la sentenza che si commenta presenti, già ad una primissima lettura, un’anomalia. Il rinvio alla Corte costituzionale è solitamente operato dal giudice a quo con ordinanza, così come prescritto dall’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (norme sulla costituzionale e sul funzionamento della Corte costituzionale), mentre con tale pronuncia il T.A.R. rinvia alla Corte con una “sentenza di rimessione”. Le ragioni dell’insolito strumento di rinvio sono da rintracciare nel contenuto stesso del provvedimento del giudice che, oltre a costituire provvedimento di rinvio al giudice delle leggi, rappresenta una pronuncia definitiva in riferimento ad alcuni dei suoi contenuti ed assume a tal fine le vesti di una sentenza[1].
I contenuti della sentenza del T.A.R. si concentrano principalmente su due questioni di particolare rilievo. In particolare, da un lato viene dichiarato illegittimo, e conseguentemente annullato, il decreto del Ministero della Salute del 21 luglio 2004, contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, nella parte in cui consente indagini sullo stato di salute degli embrioni solo di tipo osservazionale[2]. Dall’altro il T.A.R., dubitando della legittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, che ha introdotto il limite massimo di non più di tre embrioni producibili e contestualmente impiantabili ed ha imposto, salvo ipotesi del tutto eccezionali, il divieto della loro crioconservazione, sospende il giudizio e rimette la relativa questione al giudice delle leggi.
La Corte costituzionale si troverà a breve a dover, per la seconda volta, prendere posizione su una legge eticamente sensibile che, sin dalla sua entrata in vigore, è stata al centro di un acceso dibattito, tanto dottrinario quanto giurisprudenziale[3].
La tenuta costituzionale della legge sulla procreazione medicalmente assistita, nonostante le perplessità che ha suscitato sin da subito in dottrina, è stata in un primo momento difesa dalla magistratura sia ordinaria che amministrativa, che in più giudizi ne ha rilevato la conformità alla Costituzione[4]. La prima breccia contro la legge n. 40 è stata aperta dal Tribunale di Cagliari che, nell’ordinanza del 16 luglio del 2005, ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale avanzata dai ricorrenti e ha sollevato la relativa questione dinanzi alla Corte costituzionale[5]. In quella occasione la Corte ha dichiarato l’inammissibilità della questione, limitandosi a rilevare, con una «scarna» e «sofferta» pronuncia[6], un – opinabile – vizio procedurale in cui sarebbe incorso il giudice a quo[7], così in un certo senso «decidendo di non decidere» sul delicato tema della procreazione assistita[8].

2. La decisione del T.A.R. Lazio che si commenta ha origine dal ricorso presentato dalla World Association Reproductive Medicine – Warm –, associazione che rappresenta gli interessi collettivi di centri e di professionisti svolgenti attività di procreazione medicalmente assistita, con il quale viene impugnato il decreto ministeriale contenente le Linee Guida in tale materia[9].
La ricorrente ha dedotto nove motivi di ricorso ed il Collegio giudicante, mentre ha respinto la maggior parte delle censure, ne ha accolte ed analizzate approfonditamente due.
Dopo avere respinto i precedenti motivi di gravame, il T.A.R. del Lazio è passato all’esame della questione concernente l’asserito vizio di eccesso di potere delle Linee Guida, laddove prevedono che «è proibita ogni diagnosi pre-impianto a finalità eugenetica» ed aggiunge «ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale» (corsivo aggiunto).
Il T.A.R., dopo aver riportato testualmente il testo dell’articolo 13, della legge n. 40 del 2004 (al quale le Linee Guida, nel capo relativo alle “Misure a tutela dell’embrione”, provvedono a dare applicazione), ha rilevato che «mentre nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute a allo sviluppo dell’embrione stesso, e si consentono interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle Linee Guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata alla sola “osservazione” dell’embrione». Nel rilevare tale difformità di contenuti tra ciò che è previsto dalla fonte legislativa (possibilità di condurre ricerche e sperimentazioni e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche, se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione) e ciò che invece prevedono le Linee Guida (limitazione della possibilità di condurre indagini sull’embrione, dovendo esse costituire indagini esclusivamente di tipo osservazionale), il T.A.R. ha dichiarato illegittima, e conseguentemente annullato, la disposizione delle Linee Guida, in quanto l’articolo 7 della legge 40/04 riconosce all’autorità amministrativa ministeriale «il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura procedurale e non quello di intervenire, positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita, che rimane consegnata alla legge, nell’esercizio della propria discrezionalità politica».
L’Associazione ricorrente ha inoltre lamentato l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato, nella parte in cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” impone, all’articolo 14, commi 2 e 3, la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre, il loro contestuale impianto e il divieto della crioconservazione tranne ipotesi del tutto eccezionali. In subordine l’Associazione ricorrente ha dubitato della legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 2004.
Il T.A.R., rilevata l’identità di contenuto tra l’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 2004, e la corrispondente disposizione contenuta nelle Linee Guida[10], ha giudicato rilevante la questione di legittimità costituzionale prospettata dalle parti e ha rimesso la questione alla Corte costituzionale, ritenendola non manifestamente infondata sotto tre profili. Sembra al Collegio che la disciplina prevista dall’articolo 14 della legge n. 40 del 2004 «contrasti con l’articolo 3 della Costituzione nella misura in cui rileva una sua intrinseca irrazionalità violando il canone di ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo articolo 3 per quanto attiene alla parità di trattamento e con l’articolo 32 della Costituzione nella misura in cui consente pratiche che non bilanciano adeguatamente la tutela della salute della donna con la tutela dell’embrione».

3. Gli spunti di riflessione che la sentenza del T.A.R. Lazio offre sono molteplici.
Innanzitutto va rilevato come la presa di posizione del T.A.R. sulla illegittimità delle Linee Guida, nella parte in cui consentono indagini sullo stato di salute degli embrioni solo di tipo osservazionale, dia per implicitamente accettata una premessa: l’ammissibilità, alla luce del sistema delineato dalla legge 40, della diagnosi pre impianto.
Uno dei nodi cruciali della legge sulla procreazione medicalmente assistita è quella del se la legge vieti o meno la diagnosi pre-impianto.
L’articolo 13 della legge n. 40 dispone, al primo comma, che «è vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano». Al secondo comma è però subito prevista una deroga al suddetto divieto, essendo previsto che: «La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative».
Il disposto normativo non è del tutto chiaro ed il problema è ulteriormente complicato dal fatto che l’articolo 14, comma 5, prevede esplicitamente, in capo a coloro che abbiano fatto ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il diritto di essere informati sul numero e, su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e destinati al trasferimento in utero.
Le disposizioni in oggetto sono state interpretate diversamente ed in maniera talvolta contrastate dai giudici che si sono trovati a doverle applicare negli ultimi anni e stupisce che il T.A.R. non abbia tenuto conto delle difformità interpretative che sul punto si riscontrano nel panorama giurisprudenziale prima di dare per implicitamente assodata una interpretazione estensiva dell’articolo 13 della legge n. 40.
La prima pronuncia sulla delicata questione dell’ammissibilità della diagnosi pre-impianto è stata del Tribunale di Catania che, con l’ordinanza 3 maggio 2004, aveva interpretato le disposizione suddette nel senso di trarne un esplicito divieto della diagnosi genetica pre-impianto[11]. Il Tribunale di Catania ha giudicato inoltre manifestamente infondati i dubbi di legittimità costituzionale prospettati dai ricorrenti.
A tale decisione ha fatto seguito la già citata ordinanza del tribunale di Cagliari che, nel confermare l’interpretazione gia data alla legge 40/04 dal Tribunale di Catania e, quindi, ricavando dall’articolo 13 un esplicito divieto della diagnosi genetica pre-impianto, ha sottoposto, diversamente da quanto aveva fatto il giudice precedente, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 13 della legge 40/04 alla Corte costituzionale[12].
Il tribunale di Cagliari ha tentato invano di dare alla disposizione un’interpretazione conforme a Costituzione[13].
Le decisioni del Tribunale catanese e di quello cagliaritano, pur arrivando a conclusioni opposte circa il dubbio di legittimità costituzionale dell’articolo 13 della legge 40, avevano fornito entrambe un’interpretazione di tale articolo volta ad escludere la possibilità di una diagnosi precedente all’impianto dell’embrione.
Posizione diametralmente opposta è stata invece recentemente presa dal Tribunale di Cagliari[14]. In tale occasione il giudice ha ritenuto non condivisibili le argomentazioni poste a fondamento dell’opzione interpretativa restrittiva e ha ritenuto invece preferibile quella lettura del dettato normativo che riconosce la praticabilità della diagnosi pre-impianto, quando la stessa risponda alle seguenti caratteristiche: «sia stata richiesta dai soggetti indicati nell’art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all’impianto nel grembo materno (destinazione che, ad esempio, deve invece ritenersi esclusa per gli embrioni che si trovino in stato di crioconservazione in attesa di estinzione); sia strumentale all’accertamento di eventuali malattie dell’embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni». Il Tribunale di Cagliari – in sede di riassunzione – ha concluso, in aperto contrasto con quanto sostenuto nella precedente pronuncia, che: «la soluzione interpretativa che afferma la piena legittimità dell’accertamento diagnostico richiesto dagli attori sia non solo preferibile, per tutte le ragioni già esposte, ma altresì necessitata in considerazione del dovere del giudice di scegliere, tra le varie interpretazioni possibili della disposizione da applicare al caso concreto, quella che assicuri una lettura costituzionalmente orientata della norma»[15].
Decisioni quindi contrastanti si sono avute dall’entrata in vigore della legge 40/2004 sulla corretta interpretazione da attribuire al suo articolo 13, sulla possibilità o meno di potersi procedere ad una analisi genetica prima che l’embrione sia impiantato nell’utero materno e sorprende come il T.A.R. abbia aderito alla tesi estensiva di tale articolo, così annullando la corrispondente previsione contrastante delle Linee Guida, senza in alcun modo motivare tale interpretazione e senza far riferimento ad alcun tentativo di interpretazione conforme a Costituzione della norma in oggetto.

4. Qualche considerazione va spesa sulla questione dell’obbligo di produzione ed impianto di embrioni nel numero massimo predeterminato di tre.
La censura alle Linee Guida prospettata dalla ricorrente, come rilevato dal T.A.R. Lazio, non può che passare attraverso una questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge 40/2004, che ne costituisce letterale fondamento.
I profili di eventuale incostituzionalità che il T.A.R. Lazio ha sottoposto all’attenzione della Corte costituzionale con l’ordinanza di remissione trovano il proprio fondamento costituzionale negli articoli 3 e 32 della Costituzione.
Le argomentazioni del T.A.R. si concentrano, in particolare, sull’asserita violazione dell’articolo 3 della Costituzione, quale espressione del principio di uguaglianza (rilevando la disparità di trattamento tra donne che la disciplina impugnata genera nel momento in cui diverse situazioni finiscono per soggiacere allo stesso trattamento predeterminato per legge), ma ancor prima quale espressione del principio di ragionevolezza, inteso quale «fondamento della inammissibilità della contraddizione interna della legge»[16].
Sotto tale profilo il T.A.R. Lazio evidenzia come l’imposizione legislativa di un limite massimo predeterminato di embrioni producibili ed impiantabili – a prescindere da ogni valutazione sulle concrete probabilità di successo della vicenda in questione, in relazione a variabili quali ad es. salute ed età della donna interessata – faccia venir meno la correlazione necessaria tra affievolimento e concrete aspettative di gravidanza, rivelandosi l’impianto degli embrioni in un numero predeterminato dalla legge un inutile sacrificio degli stessi a causa delle fortemente diminuite probabilità di successo della tecnica di procreazione medicalmente assistita. Si ammetterebbe «non un affievolimento della tutela dell’embrione in presenza di un risultato possibile, ma un sostanziale sacrificio di esso a fronte di un risultato fortemente improbabile. In ciò, sembra al Collegio, che le due disposizioni rivelino la loro intrinseca irragionevolezza ».
I dubbi di incostituzionalità della norma in oggetto erano gia stati avanzati da molti autori in dottrina e la questione è stata per la prima volta con questa sentenza sottoposta al vaglio della Corte costituzionale.
Sul punto, senza prendere posizione sul merito della questione, ci si vuole limitare a ricordare come il principio di ragionevolezza sia stato, col passare degli anni[17], disegnato dalla giurisprudenza costituzionale come un criterio generale di misurazione della legalità e dell’adeguatezza della scelta politica, che tende ad evitare l’arbitrio del legislatore senza però limitarne le scelte politiche e di merito[18]. Eppure di fronte a casi come quello che è stato sottoposto alla Corte in quest’occasione la linea di confine tra legittimità e merito diventa estremamente labile, rischiando di essere oltrepassata, e si fa concreto il rischio, paventato da Carlo Esposito, di una Corte Costituzionale che si fa carico di controllare se le leggi sono «giuste», «istituendo un presunto regno o una presunta repubblica della giustizia in terra, con problemi che rifluiscono sulla stessa legittimazione della Corte costituzionale»[19].
Per quanto riguarda la questione di legittimità costituzionale sollevata con riguardo all’articolo 32 Cost., il T.A.R. rileva che «la limitazione del numero degli embrioni producibili e contestualmente impiantabili e il divieto della loro crioconservazione – se non nella circoscritta ipotesi prima descritta – comporta che nell’ipotesi, tutt’altro che improbabile, di un tentativo non andato a buon fine è necessario assoggettare la donna ad un successivo trattamento ovarico, ad una pratica medica che comporta in sé il rischio della sindrome da iperstimolazione ovarica e che trova nella legge, e non in esigenze di carattere medico il suo fondamento. Pratica che, oltre a prescindere da ogni valutazione sulle conseguenze sul piano fisico e psicologico della paziente ad essa sottoposta, appare addirittura in contrasto con i principi ai quali la legge n. 40 del 2004 dichiara di volersi ispirare, e che risultano espressamente enunciati nell’articolo 4, comma 2, lettera a) nella parte in cui si afferma che uno dei principi di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita è quello della “minore invasività”».
È evidente come anche la decisione della Corte costituzionale su tale rilievo dovrà necessariamente essere presa alla luce di un bilanciamento tra più interessi di rilievo costituzionale, un bilanciamento di valori tra l’embrione e la madre, bilanciamento connotato da valutazioni che possono andare ben oltre valutazioni di mera legittimità[20].

5. Ragioni di opportunità politica e sociale indussero in passato la Corte costituzionale a pronunciarsi con una scarna ordinanza di inammissibilità, la 369 del 2006, sulla questione di legittimità costituzionale dell’articolo 13 della legge 40 del 2004[21].
Oggi la Corte, a distanza di due anni, viene chiamata nuovamente a prendere posizione su una legge dalle forti implicazioni etiche, essendo stata dal T.A.R. Lazio rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge n.40 , che predetermina il numero degli embrioni producibili ed impiantabili a tre.
In attesa che la giustizia costituzionale faccia il suo corso, non si può fare a meno di constatare come la Corte, a prescindere dalla scelta che adotterà in concreto, dovrà dare risposta a dei quesiti che l’opinione pubblica, la dottrina e la giurisprudenza pongono all’attenzione sin dall’entrata in vigore della legislazione sulla procreazione assistita, senza che invece una posizione al riguardo sia stata presa dal Parlamento italiano che, democraticamente eletto dal popolo, dovrebbe rappresentare la sede più opportuna per un bilanciamento così delicato di interessi costituzionalmente tutelati[22].

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[1] La Corte costituzionale ha assunto in passato un criterio sostanziale e non formalistico, dichiarando comunque ammissibili questioni rinviategli con sentenza invece che con ordinanza di rimessione. Si ritiene prevedibile – ed auspicabile – che lo stesso orientamento sia confermato dalla Corte in tale occasione. Cfr Corte cost. sent. n. 452 del 1997 in cui la Corte, chiamata a pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità prospettata dall’avvocatura dello Stato in ragione del rinvio operato dal giudice a quo con sentenza e non con ordinanza, rilevava che «La circostanza non comporta inammissibilità della questione, posto che, come si desume dalla lettura dell’atto, nel promuovere questione di legittimità costituzionale, il giudice a quo ha disposto la sospensione del procedimento principale e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria della Corte costituzionale, sì che a tale atto, anche se autoproclamantesi “sentenza”, deve essere riconosciuta natura di “ordinanza”, sostanzialmente conforme a quanto previsto dall’art. 23 della legge n. 87 del 1953».
[2] È opportuno precisare il significato dell’espressione “indagine di tipo osservazionale”, in modo tale da poterla distinguere da quella, di portata più generale, di “ ricerca clinica e sperimentale” .Mentre un’indagine meramente osservazionale si effettua mediante l’esclusivo impiego di un microscopio, l’espressione “ricerca clinica e sperimentale” lascia libertà in riferimento agli strumenti e alle modalità con cui condurre una determinata ricerca clinica, potendo rientrare dunque in tale tipo di indagine il prelievo di cellule embrionali al fine di poterle sottoporre ad un’analisi di tipo genetico.
[3] Si rimanda per le linee essenziali del dibattito in dottrina a Baldini (a cura di), Diritti della persona e problematiche fondamentali. Dalla bioetica al diritto costituzionale, Torino 2004; Modugno, La fecondazione assistita alla luce dei principi della giurisprudenza costituzionale, in Rass. parl., 2005, 371 ss.; Celotto A.- Zanon M. (a cura di), La procreazione medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, Milano, 2004.
[4] Si vedano le pronunce del Tribunale di Catania del 3 maggio 2004 e quella del T.A.R Lazio del 5 maggio 2005, n. 3452.
[5] Cfr. Tribunale di Cagliari, ord. 16 luglio 2005, n. 5026.
[6] Così Morelli A., Fecondazione assistita: quando la Corte decide di non decidere, in Quad. Cost., 2007, fasc. 1, pp. 154 e ss.
[7] La Corte, nell’ordinanza n. 369 del 9 novembre del 2006, rilevando che la stessa ordinanza di rimessione ammetteva che il divieto della diagnosi pre-impianto non discenderebbe soltanto dalla norma impugnata ma dalla disciplina complessiva della procedura di procreazione assistita e che, quindi, una decisione resa in tal senso sarebbe risultata inutiliter data, giungeva a dichiarare manifestamente inammissibile la questione, così come prospettata, in quanto contraddittoria. Il principale rilievo critico sollevato in riferimento all’asserito vizio procedurale rilevato dalla Corte Costituzionale la Corte non faceva ricorso alla dichiarazione d’illegittimità consequenziale, che in altre occasione aveva ritenuto
[8] Così Celotto A., La Corte Costituzionale «decide di non decidere » sulla procreazione medicalmente assistita, in Giur. Cost., 2006, fasc. 6, pp. 3847 ss. Ad evidenziare l’atteggiamento elusivo della Corte Costituzionale si veda inoltre: Morelli A., Fecondazione assistita: quando la Corte decide di non decidere, in Quad.cost., 2007, fasc. 1, pp. 154 ss.; D’Avack L., L’evasiva ordinanza n. 369 della Corte Costituzionale del 9 nevembre 2006 in merito alla legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Diritto di famiglia e delle persone, 2007, fasc. 1, pp. 27 ss.; Chieffi L., La diagnosi genetica nelle pratiche di fecondazione assistita: alla ricerca del giusto punto di equilibrio tra le ragioni all’impianto dell’embrione e quelle della donna ad avviare una maternità cosciente e responsabile, in Giur. Cost., 2006, fasc. 6, pp. 4713 ss.
[9] Decr. Ministeriale 21 luglio 2004, “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, pubblicato nella G.U. 16 agosto 2004 S.G. n. 191.
[10] A parere del T.A.R. la censura prospettata dal ricorrente contro le Linee Guida «tocca, nella realtà, l’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 2004 atteso che tali norme regolamentari costituiscono letterale e pedissequa espressione della legge. La loro contestazione non può che passare, pertanto, attraverso un’eventuale questione di costituzionalità della norma di legge che ne costituisce il letterale fondamento (…)».
[11] Trib. di Catania, sez. I civ., ord. 3 maggio 2004. Conformemente a tale decisione si veda T.A.R. Lazio, sez. III ter, 9 maggio 2005, n. 3452.
[12] Il giudice cagliaritano mosse, è opportuno sottolineare, dal principio che la norma di cui all’articolo 13 della legge in questione «è comunemente interpretata, ed in tal senso sembrano deporre il suo contenuto e la sua formulazione letterale, come escludente la possibilità di una diagnosi pre-impianto sull’embrione laddove la stessa non sia finalizzata esclusivamente alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione medesimo».
[13] Il tribunale di Cagliari aveva in quell’occasione nell’ordinanza di remissione osservato che: «Le considerazioni svolte non consentono, secondo questo giudice, una interpretazione adeguatrice della norma di cui all’articolo 13 della legge in esame la quale, alla luce del principio costituzionale del diritto alla salute, permetta di affermare la praticabilità della diagnosi pre-impianto nelle ipotesi in cui la sua mancata esecuzione possa minacciare seriamente la salute fisica o psichica della donna». Pertanto : « l’interpretazione restrittiva comunemente accettata della suddetta norma rende allora necessario l’esame della questione di legittimità costituzionale sulla stessa sollevata dalle parti».
[14] Tribunale di Cagliari 24 settembre 2007; Dello stesso orientamento si veda il Tribunale di Firenze 17 dicembre 2007.
[15] Parte della dottrina ha osservato che «residua un salto logico tra la prospettazione della questione di costituzionalità nel 2005 e l’applicazione diretta della Costituzione, mediante interpretazione adeguatrice, nel 2007». Per tale osservazione si veda Celotto A., Procreazione medicalmente assistita: la Drittwinkung del Tribunale di Cagliari, in www.giustamm.it. Il giudice cagliaritano, che con l’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale aveva, nel 2005, escluso di poter dare un’interpretazione conforme al dettato della legge sulla procreazione assistita sceglie, in sede di riassunzione, di non correggere il vizio di inammissibilità rilevato dalla Corte Costituzionale, ma di procedere direttamente essa stessa ad un’interpretazione adeguatrice della disposizione, così ammettendo la diagnosi pre-impianto.
[16] Così Modugno, L’invalidità della legge, vol. II, Milano, 1970.
[17] La prima sentenza in cui si parla letteralmente di «irragionevolezza» è la sentenza 16 del 1960.
[18] Si riprendono parole di Mezzanotte, Le fonti tra legittimazione e legalità, in Queste istituzioni, 1991, 87-88, nt. 53.
[19] Si riprende la citazione da Celotto A., art. 3, in, Bifulco R., Celotto A., Olivetti M. (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, 2006. Cfr., inoltre, Luther, ragionevolezza (delle leggi), in Digesto pubbl., XIII, Torino, 1997, 341 ss.; Morrone, Il «custode» della ragionevolezza, Milano, 2001, 469 ss.
[20] Sull’osservazione che si è prospettata uno spunto di riflessione è stato fornito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 347 del 1998, dove la stessa precisò che: «l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore».
[21] Si veda per tale opinione Chieffi L., La diagnosi genetica nelle pratiche di fecondazione assistita: alla ricerca del giusto equilibrio tra le ragioni all’impianto dell’embrione e quelle della donna ad avviare una maternità cosciente e responsabile, in Giur. Cost., 2006, fasc. 6, p. 4714.; Sul ruolo del giudice costituzionale nella valutazione dell’opportunità delle leggi si rimanda ad un noto saggio di Occhiocupo N., La Corte costituzionale come giudice di “opportunità” delle leggi, in Id. (a cura di) La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale, Bilancio di vent’anni di attività, Padova, 1984, 13 ss.
[22] Durante la quindicesima legislatura sono stati presentati al Senato quattro progetti di legge, volti ad apportare delle modifiche sostanziali alla legge 40/2000 ma, in parte a causa della prematura fine della legislatura, nessuno dei prgetti presentati è stato discusso in assemblea.

(pubblicato il 7.5.2008)

Note

L'articolo Nuovi dubbi di legittimità costituzionale della legge sulla procreazione assistita<br> (nota a margine alla sent. del Tar Lazio n. 398/2008) proviene da Giustamm.