Giulia dal Maso

Abstract ITA: Il presente contributo intende analizzare la struttura dell’Oversight Board di Facebook-Meta, al fine di procedere ad una comparazione tra le garanzie costituzionali in materia di giurisdizione dello Stato e le garanzie offerte da questa formula originale di giurisdizionale. All’esito dell’analisi si sostiene la necessità di un ruolo del diritto costituzionale rispetto alle dinamiche digitali e ai loro istituti.

Abstract ENG: The purpose of this paper is to analyze the structure of the Facebook-Meta Oversight Board in order to make a comparison between the constitutional guarantees of the state jurisdiction and the guarantees offered by this original jurisdictional formula. As the outcome of the analysis, the need for the role of constitutional law with respect to digital dynamics and their institutions is argued.

Parole chiave: Oversight Board, giurisdizione, diritto digitale, costituzionalismo, tutela dei diritti.

Sommario: 1. Premessa: Una nuova fase nel processo di autoregolamentazione dei Social Network. – 2. I caratteri dell’Oversight Board di Facebook e i principi fondamentali in tema di amministrazione della giustizia del Titolo II della Costituzione. – 2.1.  I caratteri dell’Oversight Board di Facebook: i contrasti con il Titolo IV della Costituzione. – 3. Conclusioni. La necessità di un aggiornamento costituzionale in materia di ‘giurisdizione’ digitale.

1. Premessa: Una nuova fase nel processo di autoregolamentazione dei Social Network

Lo sviluppo e l’evoluzione della neonata ‘‘istituzione’’ dell’Oversight Board di Facebook, la cui realizzazione è stata fortemente auspicata dall’amministratore Zuckerberg[1], ci portano a riflettere sull’avvio di una nuova fase di quel processo di auto regolamentazione intrapreso dai Social Network già con la stesura dei c.d. “standard della community”[2] per la disciplina di situazioni giuridicamente rilevanti in materia di diritti costituzionalmente tutelati. Infatti, da una prima lettura e analisi di queste regole[3], è possibile evincere una tendenziale ibridazione della loro natura giuridica. Si tratta, da un lato, di fonti di diritto privato di Meta Inc. che pongono obblighi per l’utente della piattaforma. Tali vincoli sono presidiati dagli organismi interni della piattaforma, che, infatti, può esigere il rispetto delle regole e comminare sanzioni in caso di violazioni, come la sospensione del contenuto o del profilo in caso di pubblicazione di un contenuto vietato dagli standard medesimi. Dall’altro, tuttavia, per fattori anche contingenti, quali l’estensione del numero di utenti della piattaforma (laddove si tratti di social network c.d. over the top – Facebook, Twitter, Instagram per esempio), la rilevanza politica dei contenuti che sulla piattaforma sono veicolati, la portata globale e internazionale del pubblico e dei contenuti, gli standard della community e le altre regole si atteggiano ad assumere una efficacia generalizzata, con alcuni riflessi propri della normativa di stampo pubblicistico.

Questa prima considerazione ci porta a comprendere che, per quanto risulti legittimo ed opportuno che una società privata come Meta designi meccanismi per la disciplina della propria vita, sembrano porsi alcune questioni rispetto alla convergenza dello status giuridico soggettiva di “utenti” in quanto tali e di quello di “cittadini” di ordinamenti costituzionali. In particolare, infatti, gli individui si trovano a svolgere nella dimensione online le libertà costituzionalmente garantite loro dalle Costituzioni, libertà e diritti che entrano in contrasto tra loro, tuttavia, in uno spazio giuridico di dominio della piattaforma medesima[4]. Tali soggetti si trovano ad essere contemporaneamente “cittadini” soggetti ad una Carta costituzionale nel proprio ordinamento e “utenti-sudditi”[5] della piattaforma[6]. Ciò accade anche nei casi in cui le piattaforme divengono strumento per esercizio di libertà o diritti costituzionalmente garantiti o promossi, come in materia di libertà di informazione o di opinione politica[7].

L’ Oversight Board[8], il c.d. “tribunale di Facebook”[9], viene plasmato in un contesto che sembrerebbe mostrare un mancato coordinamento tra normative internazionali – sia in materia digitale che non viste le implicazioni dei social su molteplici aspetti del diritto –  e Meta[10]. È lo stesso Ceo della società Meta Platforms[11] ad aver segnalato, alla vigilia dell’inizio dei lavori del Board, come la richiesta di ottenere dai governi delucidazioni in merito alla gestione dei contenuti sui social sia rimasta di fatto inascoltata[12]. Per questo la piattaforma procede, ancora una volta, in senso unilaterale.

L’analisi della struttura di questo nuovo organo appare opportuna per molteplici ragioni. In primo luogo, per dimostrare come all’Oversight Board si sia voluta attribuire una funzione che potremmo definire come giurisdizionale[13]. Questo rende l’organo paragonabile ad una forma di ‘corte di appello’[14] sulle decisioni assunte dalla piattaforma, a tratti con una fisionomia vicina a quella di una Corte Suprema[15]. Ancora, il cittadino – che sulla rete si trasforma in cittadino-utente – si trova a dover scegliere tra due tipi di giurisdizione per la tutela dei diritti che ritiene lesi all’interno della piattaforma. Infatti, può usufruire degli ordinari istituti previsti dagli ordinamenti giudiziari presidiati dai numerosi principi costituzionali redatti in materia. In alternativa, potrà ricorrere alla nuova forma di tutela offerta da Meta. Cosa comporta “adire giurisdizione” presso la “Corte”[16] di Facebook? Considerando la metodologia di gestione del contenzioso di questa – che sarà a breve oggetto di analisi – sembrerebbe che richiederne l’intervento possa offrire concretamente una risposta – oltre che apparentemente effettiva – rapida e immediata. Il risultato in questione consentirebbe quindi al cittadino-utente una posizione sicuramente più vantaggiosa. Infatti egli, reclamando un pronunciamento al Board, potrebbe ottenere una risposta in tempi ben più celeri rispetto a quelli della giustizia italiana. Un compromesso indubbiamente conveniente, ma da ottenere a quale prezzo? Come vedremo, la rapidità delle risposte e l’elasticità di queste non sembrano convincere del tutto lì dove si ottengono all’esito di un iter “giudiziario” che appare scarno in tema di garanzie.

Un ulteriore profilo problematico che si innesta alla base delle riflessioni da portare avanti in materia è richiamato dalla potenziale portata globale dell’estensione delle decisioni del Board. Come si dirà in seguito, la lettura e l’applicazione delle “sentenze” dell’organo richiamano particolarmente un sistema di common law. Tale sistema agevola i sistemi applicativi e fa sì che le risoluzioni possano andare a riguardare globalmente anche soggetti che solo in un momento successivo all’elaborazione delle stesse richiederanno l’intervento della “Corte”. Dal carattere “pubblico” delle decisioni, di conseguenza, sembrerebbe discendere fisiologicamente un interessamento e un coinvolgimento del diritto pubblico e costituzionale. Le categorie proprie di queste prospettive del diritto, infatti, non sembrano potersi disinteressare agli esiti delle decisioni dell’Oversight, in termini di tutela dei diritti e anche di loro eventuali limitazioni o bilanciamenti, che assumono un carattere effettivo pari, o almeno tendenzialmente assimilabile, alle tradizionali decisioni assunte nelle aule di tribunale.

2. I caratteri dell’Oversight Board di Facebook e i principi fondamentali in tema di amministrazione della giustizia del Titolo II della Costituzione

La funzione principale del nuovo Oversight Board viene chiarita già prima della diffusione dello statuto. In quella che viene definita come una “proposta” della carta del futuro Board, si esplicita che i membri dell’organo sono chiamati a decidere in merito alla possibilità di mantenere un determinato contenuto sulla piattaforma. La decisione deve essere presa a seguito di un atto di rimozione posto in essere dalla piattaforma stessa e i “ricorsi” possono essere presentati o da Facebook in prima persona o dagli utenti[17]. È importante soffermarsi su un primo punto nevralgico: viene prontamente reso noto – all’interno della prima pagina del suo sito – come le decisioni del Board avranno ad oggetto solo casi rilevanti e che abbiano generato una forma di dibattito, o che possano generarlo in futuro. L’immediata conseguenza che ne deriva è che una richiesta di intervento avanzata nei confronti dell’organo potrebbe non ricevere alcuna risposta, qualora dovesse essere valutata di scarsa entità. Alla luce di quanto sancito dalla nostra Costituzione all’art. 24. comma 1, che prevede l’essenziale principio del diritto alla tutela giurisdizionale, potrebbe generarsi un vulnus all’effettività di tale tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche controversie sulla piattaforma. Infatti, per qualsiasi tipo di controversia, a prescindere dall’oggetto del contendere, deve essere possibile instaurare un giudizio. La richiesta di attivazione dell’apparato giudiziario deve quindi sempre avere un seguito.

La selezione che il Board è chiamato a porre in essere è incentrata, invece, sulla corrispondenza tra il contenuto di un determinato ricorso e uno dei “Overarching Criteria for Case Selection”. È nella premessa all’enucleazione di questi che si sottolinea come la bussola che guida la funzione decisoria della “Corte” si individua in quei casi che hanno originato un “precedential impact”. Il richiamo ad un sistema di common law e al relativo principio dello stare decisis è quanto mai manifesto e si giustifica agevolmente se pensiamo alle caratteristiche del sistema giudiziario statunitense che si fondano sul “precedente” e il suo annesso valore. Possiamo notare come si innesti un sistema di applicazione della legge che si erige su un diritto di matrice giurisprudenziale basato sull’autorità delle decisioni prese dalle corti superiori[18]. Analogamente, il Board punta a seguire nei singoli “provvedimenti” le risoluzioni precedentemente adottate dallo stesso le quali, come si dirà, hanno necessariamente dei punti di contatto.

Ipotesi puntualmente identificate come facenti parte dei “Overarching Criteria” sono i casi in cui sia controversa la permanenza sulla rete di post inerenti a tematiche estremamente delicate come i conflitti armati, la violenza di genere, i discorsi di odio o le elezioni intese come importante momento di partecipazione civica. In riferimento ai post appartenenti a quest’ultima categoria si segnala il noto “Caso Trump”[19] risalente al 2021. La decisione della Corte di confermare la sospensione dell’account  dell’ex Presidente degli Stati Uniti d’America[20], tra le prime dell’organo e destinata sicuramente allo stesso tempo ad essere ricordata tra le più rilevanti, è stata successiva ad una richiesta di intervento del Board avanzata da Facebook[21]. Interessante notare come dietro un ricorso di tale portata[22] – da definire indubbiamente in tal modo considerata la notorietà della controparte – ci sia Facebook stesso. Non si tratta di un aspetto secondario, poiché questo dimostra come sia necessario per la rete ottenere una legittimazione delle proprie condotte ostruzionistiche attraverso un organo “indipendente” apparentemente esterno ad ogni azione della stessa[23].

Viene evidenziato, inoltre, come debbano sussistere tre condizioni generali affinchè un contenuto possa diventare concretamente “oggetto di decisione”: la rilevanza per l’opinione pubblica, il potenziale impatto del caso – e della sua conseguente decisione – su un’ampia platea di utenti e la garanzia che la scelta di decidere sul caso possa garantire il rispetto delle diversità geografiche e linguistiche. Nonostante l’intento garantista che sembrerebbe sottostare alla base della scelta di creare un patrimonio di leading cases, è arduo riconoscere questo interesse come superiore a quello volto a proteggere un diritto costituzionalmente affermato e garantito come quello previsto dall’art. 24. È questo, infatti, l’articolo che permette – anche nel rispetto del principio di eguaglianza formale stabilito dall’art. 3 – ad ognuno di poter dare un riscontro giudiziario alle proprie pretese.

Sul punto, si osserva come si dimostrerebbe necessario interrogarsi sulla convenienza dell’estensione di un processo del genere così ancorato a sistemi di diritto di stampo giurisprudenziale ad utenti potenzialmente residenti in Paesi che sposano la tradizione di civil law, e quindi un sistema giuridico diametralmente opposto.

Ulteriore caratteristica del Board ad entrare in collisione con quanto disposto in Costituzione in tema di amministrazione della giustizia e tutela dei diritti è la sua conformazione, quanto mai peculiare. Anche rispetto al disegno di composizione del Board appare encomiabile lo sforzo fatto per dotare la Corte di un corpo con funzione giudicante di altissimo livello chiamato a avanzare le proprie decisioni in un clima di irrinunciabile collegialità[24]. I quaranta membri dell’organo[25], infatti,  risultano essere nella loro totalità esperti in una sorprendente vastità di materie. Le competenze di questi non si limitano, dunque, all’area del diritto: figurano, tra i “giudici”, colti conoscitori di tematiche digitali, di sicurezza e tutela della privacy, di geopolitica, di informazione o giornalisti[26]. Soggiace, dietro la decisione di creare un organismo così variegato, l’espressa volontà di garantire il richiamo ad una “prospettiva globale” che rispecchi la diversity degli utenti della piattaforma.

I problemi sorgono nel momento in cui questi soggetti sono chiamati formalmente a prendere la decisione: lo statuto, fino all’inizio del 2023, chiariva che a prendere la decisione sarebbero stati cinque membri del Board. Non veniva chiarito in alcun modo come sarebbe stato possibile risalire a quali membri tra i quaranta ufficiali avessero formalmente redatto la decisione, in quanto non veniva sancita come espressamente necessaria la sottoscrizione[27]. Questa lacuna poneva problemi di compatibilità con il nostro dettato costituzionale, nello specifico con l’art. 25 della Costituzione che richiama la necessità di una predeterminazione legale del giudice interpellato a diramare una determinata controversia[28]. Quella possibilità di ottenere una risoluzione redatta dal giudice “naturale precostituito per legge”, difettava nel sistema in analisi poiché l’utente non sarebbe stato in grado di intendere chi effettivamente era stato designato per definire il proprio ricorso in mancanza di una sottoscrizione. Allo stesso tempo, non era possibile identificare in concreto il processo di votazione, in quanto la “normativa” in alcun modo specificava come appurare i giudizi positivi o negativi espressi dai membri del Board durante la fase di votazione della decisione.

Risultava quindi difficile comprendere il perché del dotarsi di una commissione di tale prestigio se nessun destinatario dei provvedimenti era poi in grado di apprezzarne lo spessore non potendo accedere alle singole identità dei “giudici”.

Verso la fine del mese di febbraio 2023, a seguito di una modifica del regolamento[29], è stato formalmente stabilito come necessario l’inserimento all’interno della decisione del Board di ogni parere consenziente o dissenziente rispetto alla risoluzione poi effettivamente attuata. La modifica, sicuramente già di per sé non efficiente ai fini dell’ottenimento di maggiori garanzie in relazione alla tutela dei diritti, non risulta allo stato attuale realizzata in concreto. Andando a prendere in esame l’ultima decisione pubblicata sul sito dell’Oversight[30] , non è possibile ricostruire l’iter decisionale poiché all’interno di essa non compaiono espliciti riferimenti ai nominativi dei soggetti che hanno espresso voto favorevole o contrario.

2.1. I caratteri dell’Oversight Board di Facebook: i contrasti con il Titolo IV della Costituzione

Verificata l’incidenza dell’organo ‘para giurisdizionale’ di Meta-Facebook sulle situazioni giuridiche soggettive costituzionalmente garantite, si potrebbe allora considerare l’Oversight Board come un originale esperimento di nuovo apparato giurisdizionale. Con tutte le cautele del caso, considerando anche che si tratta comunque di un organo interno ad una impresa e, come tale, dal punto di vista strettamente giuridico, a regime privatistico; e tuttavia osservando la particolare portata pubblicistica delle proprie decisioni. Si potrebbe, allora, verificare se tale nuova ipotesi di giurisdizione possa in astratto essere coerente con il modello costituzionalmente previsto nel nostro ordinamento.

Il carattere dell’indipendenza del Board, pubblicizzato dalla stessa Meta a più riprese, si inquadra come l’aspetto maggiormente problematico[31] rispetto ai nostri relativi termini costituzionali. Infatti, il primo articolo del Titolo IV della Carta – il 101 – a sancire deliberatamente quell’autosufficienza di tipo funzionale del corpo giudiziario che deve essere stabilmente mantenuta nei confronti del potere esecutivo[32]. Il lavoro dei giudici deve edificarsi e muoversi solo sulla base delle norme di diritto, e deve essere privo di ogni contaminazione proveniente da organi o istituzioni esterne. La centralità dell’indipendenza della magistratura è, altresì, richiamata dall’art. 104 della Costituzione. Questo, nel rinnovare la necessità del fondare l’impianto della magistratura italiana sulla base di caratteristiche di autonomia e indipendenza dalle altre figure statali, ribadisce come debba essere contrastato qualsiasi coinvolgimento o condizionamento esterno che non sia strettamente legato all’attività legislativa.

Inquadrata l’impostazione della Carta sul tema, risulta esaustiva anche solo una rapida analisi della struttura dell’Oversight Board per appurare come sia complesso sostenere la reale indipendenza dell’organo da Meta. Alcune criticità emergono già dallo studio della procedura di selezione dei componenti del comitato: la nomina formale dei membri del Board, come chiarito già dall’art. 1 del suo atto costitutivo, avviene per mano del Trust[33]. Fanno parte del Trust cinque soggetti che si occupano di difendere l’indipendenza del comitato e l’operatività di questo. In merito all’espletamento delle funzioni del comitato, i membri possono essere giudicati per il loro operato solo in merito a precipue violazioni del codice di condotta, ma non in merito al contenuto delle loro decisioni. Inoltre, è sempre al Trust che viene affidata qualsiasi decisione in merito alla remunerazione che i membri del Board si vedranno riconosciuta. Questa dovrà essere emessa sulla base di un programma che segue come unico criterio l’adempimento dei precisi compiti dell’organo, e che non potrà essere condizionato dal risultato o dal segno delle decisioni assunte. Nello specifico, al Trust viene dedicato l’art. 2 dell’atto costitutivo il quale riporta alcune problematiche precisazioni. In primo luogo viene specificato che il Trust – lo stesso organo chiamato a procedere all’atto formale di nomina dei membri del comitato – è finanziato direttamente da Meta e agirà seguendo i “doveri fiduciari”. Non è tutto: secondo la stessa disposizione sarà, ancora una volta, Meta a poter dar vita a nuovi “independent trustees”. Sorge spontanea una riflessione: come poter garantire un’indipendenza del Board nel momento in cui lo stesso atto di nomina dei soggetti giudicanti di questo è adoperato da un organo sovvenzionato dalla piattaforma? Ricordiamo che questa sarà imprescindibilmente “parte processuale”, dal momento che i ricorsi dovranno avere sempre ad oggetto la possibilità di mantenere o meno contenuti sulla stessa sulla base di un giudizio che utilizza come “fonti” i valori della sua policy[34].

Proseguendo sull’ottava sezione dell’art. 8 dell’atto costitutivo possiamo notare un ulteriore elemento di allarme: “to support the initial formation of the board, Meta will select a group of co-chairs. The co-chairs and Meta will then jointly select candidates for the remainder of the board seats.” Oltre a poter gestire materialmente il Trust – attraverso il finanziamento di cui si è detto sopra – è chiaro come Meta possa partecipare attivamente non solo ad una selezione dei “co-presidenti” del Board, ma successivamente anche alla nomina dei restanti componenti.

Siamo quindi in grado di ricavare alcune prime considerazioni che sembrerebbero dimostrare come quell’indipendenza dallo stesso Board tanto ostentata[35] non sussista, quanto meno in riferimento ai nostri meditati parametri costituzionali. Infatti, attraverso il finanziamento del Trust e mediante la nomina dei “co-presidenti” la piattaforma decide coloro che avranno il compito di giudicarne l’operato.

La stessa cooperazione che emerge come essenziale per il buon compimento dei lavori dall’art.5 dell’atto costitutivo tradisce alcune debolezze in tema di tutele dei diritti, quantomeno in riferimento alle tutele richieste dal nostro sistema. Nella premessa all’articolo si stabilisce che il Board, il Trust e Facebook stesso debbano “lavorare insieme per adempiere all’atto costitutivo e allo scopo del comitato”.  Nulla quaestio sulla necessità che debba sussistere cooperazione, ma i termini di questa non sono chiariti e l’ampiezza in cui si tenta di descriverli pone rischi in tema di illegittime influenze che potrebbero avere luogo tra le parti. Si va, di fatto, a minare l’indipendenza delle decisioni del comitato, nonché quella funzione di controllo che dovrebbe essere svolta dal Trust in maniera incondizionata.

Ulteriore tema che indebolisce l’indipendenza del Board è quello delle fonti che esso utilizza ai fini delle decisioni da assumere. Le stesse si riferiscono prettamente alle disposizioni che emergono dalle normative che Facebook stesso impone per regolamentare la piattaforma, ovvero i rinominati Standard. È attraverso queste “norme” che la piattaforma stabilisce come può essere declinata l’attività di un utente su di essa. Non vengono richiamate altre fonti, se non nell’ultimo paragrafo dell’articolo due: qui vene stabilito che il comitato valuterà con attenzione le dinamiche di impatto che potrebbero seguire la rimozione dei contenuti e che questa valutazione verrà posta in essere <<alla luce delle norme sui diritti umani che proteggono la libertà di espressione>>. Ci si deve chiedere quali siano queste norme: le norme di matrice statale? Le norme di diritto internazionale? Il riferimento è estremamente generico.

Muovendo, infine, sul versante dell’art. 111 Cost. notiamo una discrepanza tra il dettato[36] di questo e l’Oversight Board. Nello specifico, il primo periodo del secondo comma impone che il processo si svolga nel contraddittorio tra le parti. Lo scopo è quello di garantire che tutti gli attori delle vicende giudiziarie possano esternare le proprie ragioni e preparare adeguatamente la propria difesa anche sulla base di un confronto con l’avversario. Tale principio non può essere definito interamente come un’assoluta novità. Infatti, la suddetta garanzia processuale è intuibile dal combinato disposto degli artt. 3 e 24 della Costituzione, già posti a garanzia di una tutela che sia accessibile a tutti i soggetti che rientrano nell’alveo processuale. Se, da una parte, l’art. 3 richiama la basilare importanza di tutelare la dignità sociale e l’eguaglianza dei cittadini — prescrivendo l’obbligo per la Repubblica di farsi fautrice della rimozione di quelli ostacoli che impediscono ciò —, l’art. 24, garantendo l’inviolabilità del diritto di difesa va implicitamente anche a garantire l’indispensabile incorruttibilità del diritto a partecipare in condizioni di parità all’attività processuale in ogni stato e grado del processo. Dobbiamo quindi intendere il sopracitato diritto di difesa come presupposto funzionale e strumentale al contraddittorio bilaterale fra le parti, che può essere realizzato in maniera concreta solo garantendo alle stesse una totale “parità delle armi” e l’equivalente possibilità di influire, per entrambe, sul potere decisorio del giudice.

Tentando di procedere ad un riscontro delle modalità di contraddittorio all’interno di un ipotetico giudizio che potrebbe instaurarsi all’interno dell’Oversight Board, si giunge alla definizione di alcuni punti fondamentali. Il board non offre una forma di contraddittorio, qualora si decida in qualità di utente di ricorrere alla giurisdizione della “Corte”, non è stata prevista né è stata mai attuata fino ad adesso in quanto le decisioni del Board – e gli “atti” che le precedono – presentano un inequivocabile carattere di unilateralità che vedono Meta unica parte processuale attiva. La dimostrazione della carenza di garanzie per gli utenti ci viene suggerita dallo statuto, precisamente dal paragrafo 3 “Case Review and Decisions”: nei passaggi dell’iter decisionale il ruolo del singolo ricorrente viene appena accennato, in quanto gli viene data soltanto la possibilità di produrre una dichiarazione nella fase precedente all’effettiva deliberazione. Nonostante la previsione di questa opportunità, anche in questo momento di raccolta di materiale utile ai fini della decisione Meta sembra essere protagonista. Risulta esclusivamente la società in grado di poter fornire una ricognizione storica del caso, un raffronto tra la dinamica degli eventi e i noti “standard della community” e ulteriori informazioni esplicative. Non sembra sussistere alcuna possibilità di raffronto, alcun tipo di dialogo e incontro tra le parti che possa favorire una decisione equilibrata prodotto di un dibattito tra coloro che decidono di affidarsi alla “potestà giudiziale” del Board. L’utente non ha modo di far valere le proprie ragioni, neanche attraverso una modalità scritta, e non è quindi in grado di contestare una decisione all’elaborazione della quale non ha avuto l’occasione di contribuire. Il risultato è, quindi, una trafila dalle sembianze processuali dove l’unica parte che pare avere voce in capitolo è la stessa che ha richiesto l’istituzione dell’organo.

3. La necessità di un aggiornamento costituzionale in materia di ‘giurisdizione’ digitale

Lo sviluppo dell’Oversight Board ci porta a riflettere sul fatto che la necessità di possedere un sistema di regolamentazione è un fenomeno non estraneo alla nuova società digitale[37]. Si osserva come, al contrario, gli attori privati che si muovono in essa ricercano forme di normazione e di controllo sempre più strutturate che rischiano di minare concretamente i nostri assetti giuridici. Evoluzioni in tal senso portano ad un coinvolgimento effettivo del cittadino-utente[38], il quale a seguito della composizione – anche futura –  di organi con funzioni giudicanti all’interno delle piattaforme verrà chiamato a compiere una scelta sull’organo a cui affidare la tutela delle sue posizioni. Il cittadino-utente dovrà, di conseguenza, optare per ricevere una tutela dall’organo preposto dalla piattaforma o ricorrere presso una giurisdizione statale. Nel primo caso otterrà – nel caso dell’Oversight Board dopo un’accurata analisi del valore della sua istanza –  una risposta più rapida e immediata, seppur rinunciando ad un quantum di garanzie non irrilevante; nel secondo caso riceverà una tutela giurisdizionale la quale, seppur lenta, sarà completa e basata su premesse giuridiche consistenti maturate in un contesto democratico.

Questa evoluzione è stata resa possibile sicuramente dall’estensione materiale delle singole piattaforme, ma anche a causa della mancanza di interventi fermi e definiti posti in essere dai governi. La stessa iniziativa europea del Digital Services Act[39], che prevede obblighi rilevanti di informazione e rendicontazione anche nei confronti delle autorità pubbliche, si intreccia necessariamente con la autoregolamentazione delle piattaforme stesse e difficilmente sembra poter disciplinare adeguatamente gli effetti delle decisioni latu sensu giurisdizionali dell’Oversight e di suoi eventuali ‘cloni’.

Al contrario, come abbiamo avuto modo di osservare, è stato lo stesso fondatore di Facebook Zuckerberg che — annunciando la nascita dell’organo[40] — a dichiarare di aver formalmente reclamato dai governi delucidazioni e proposte in merito ad una nuova definizione degli Standard. La richiesta è pervenuta alla luce della sempre più frequente interrelazione tra diritti e social, ma pare essere rimasta del tutto inascoltata. Di fronte ad un mancato atto di legittimazione da parte delle istituzioni statali, probabilmente quasi auspicato dalla piattaforma, ecco che il Social procede ad un tentativo di auto-legittimazione. Risulta ostico parlare in altri termini, in quanto riteniamo che a più riprese sia emersa la volontà di designare una struttura ad hoc, come l’Oversight, chiamata a valutare di volta in volta l’attività degli utenti in rapporto ad un dettato giuridico che ha ad oggetto regole proposte e approvate esclusivamente da Facebook.

Sembra dunque che tali originali tentativi di definizione ‘giurisdizionale’ delle controversie all’interno delle piattaforme con efficacia anche globale, per tutti i caratteri sopra descritti, sembrano istituzionalizzare una sorta di organizzazione e amministrazione della giustizia parallelo a quello statale e interno alle piattaforme. In una dimensione, peraltro, dove le regole non appaiono concertate sulla base di un dialogo con le normative statali di riferimento che, nella maggior parte dei casi, faticano a disciplinare normativamente il fenomeno.

L’analisi della struttura del sistema che si sta edificando all’interno di Meta nella ideale comparazione rispetto al modello giurisdizionale previsto dalla Costituzione, dunque, non consente di considerarlo idoneo a presidiare i diritti costituzionalmente riconosciuti ai cittadini[41]. Quest’affermazione è corroborata anche dall’esame svolto delle numerose garanzie che ci fornisce la nostra Costituzione. Il sistema costituzionale, infatti, garantisce in materia giurisdizionale una gamma talmente ampia di tutele, sia a livello sostanziale, sia a livello organizzativo-procedurale, che non consente di demandare tale funzione del nostro ordinamento ad un sistema che non è in grado di garantire lo stesso livello di protezione e, soprattutto, garanzia di imparzialità e indipendenza. Infatti, l’apparato giudiziario statale degli ordinamenti costituzionali avanzati è il risultato di secoli di elaborazioni, anche conflittuali, per ottenere una suddivisione dei poteri in grado di assicurare in primo luogo il rispetto delle persone[42]: le esperienze precedenti alla stesura della Costituzione — prima fra tutte quella del totalitarismo fascista —, hanno consentito ai Padri Costituenti di redigere un testo bilanciato che consente da oltre settant’anni una composizione Statale efficiente e rispettosa di ogni sua articolazione. Doveroso, nonché quasi improrogabile, appare l’obiettivo di irrobustire il monopolio statale in materia digitale, concedendo ugualmente alle piattaforme la possibilità di detenere una struttura interiore definita e specifica. La giurisdizione attuata direttamente dalle piattaforme potrebbe essere concretamente più efficace, per questo può essere incoraggiata lì dove la si sappia adattare alle garanzie proprie degli Stati.

Il diritto costituzionale potrebbe farsi mentore di questa rivoluzione, accettando di riformularsi in chiave digitale[43]: questo è possibile solo spingendo sulla regolamentazione procedurale presidiata da vigorose garanzie, ad oggi non rintracciabili nei sistemi di cui le piattaforme si sono dotate in autonomia.

Lo Stato potrebbe attuare questo compito imponendo alle piattaforme, a seguito del riconoscimento del loro ruolo di piazze telematiche, una presa di coscienza più approfondita relativamente alle responsabilità che queste detengono nel campo della tutela dei diritti: elemento irrinunciabile, anche di fronte all’esigenza di creare meccanismi efficienti che ben si conformino al mondo digitale.

La rete è, oramai, un luogo di scambio: di idee, di proposte, di affari, di ricerche, di diritti[44]. Allo Stato il compito di tornare protagonista della statuizione delle regole di una società che, seppur digitale, in quanto tale deve essere — e merita— di essere orientata e governata.

[1] Cfr. KLEIN E., Mark Zuckerberg on Facebook’s hardest year, and what comes next, in Vox, 2018.

[2] La normativa della piattaforma Facebook è consultabile, ad esempio, al seguente link: https://transparency.fb.com/it-it/policies/community-standards/.

[3] Sul tema dell’autoregolamentazione e alle alternative di co-regolamentazione e regolamentazione, nonché per una prima ricognizione su alcune questioni dell’Oversight Board, cfr. BONINI P., L’autoregolamentazione dei principali Social Network. Una prima ricognizione delle regole sui contenuti politici, in federalismi.it, 2020, 11.

[4] Tema generale ma con riflessi piuttosto concreti in riferimento all’Oversight Board di Facebook, sul punto cfr. CERRINA FERONI G., L’Oversight Board  di  Facebook:  il  controllo  dei  contenuti tra procedure private  e  norme pubbliche, Autorità  Garante  per  la  Protezione  dei  Dati  Personali,  16  febbraio  2021.

[5] Si rinvia alle considerazioni e suggestioni sul tema in Celotto A., Nella società digitale siamo più sudditi che cittadini. Siamo in piena post-democrazia, in huffingtonpost.it, 3 gennaio 2023.

[6] Il fenomeno in questione è figlio del peculiare regime di sostanziale esenzione da ogni responsabilità in cui, da sempre, vivono le piattaforme. Si veda in merito NIRO R., Piattaforme digitali e libertà di espressione fra autoregolamentazione e coregolazione: note ri-costruttive, in Osservatorio sulle fonti, n. 3/2021: tale esenzione risulta ampia per i messaggi che vengono veicolati, – seppur da altri – all’interno delle piattaforme. Allo stesso tempo, gli interventi di rimozione messi in atto da queste, consentono di valutare come totalizzante lo spazio di libertà in cui queste agiscono. Tale regime, sugellato in America dalla Good Samaritan Clause di cui alla sezione 230, par. 1 e 2, del Communication Decency Act, fu originariamente concepito per consentire un’agevolazione della c.d. “libertà della Rete”. Inoltre, questa viene condizionata anche dalla considerazione della particolare natura delle imprese titolari delle piattaforme digitali le quali elargiscono servizi non necessariamente – apparentemente – incidenti sulla libertà di espressione. Queste tipologie di imprese sono sempre state ritenute destinate esclusivamente a operazioni legate all’accesso alla rete per gli utenti e ne è sempre stato escluso il coinvolgimento nella pubblicazione di qualsivoglia contenuto. Appare comunque doveroso notare come, anche nell’ottica della suddetta esenzione di responsabilità, si sarebbe da subito potuta concepire una procedura di intervento di rimozione dei contenuti manifestamente inopportuni: sarebbe stato fondamentale prevedere un coinvolgimento statale in tal senso.

[7] Su questi temi, cfr. il recente volume AA.VV., Social Network, formazione del consenso, intelligenza artificiale. Itinerario di un percorso di ricerca di Beniamino Caravita, Roma, 2023. È il tema dell’intreccio tra piattaforme e consenso politico, dimensione in cui diventa particolarmente evidente il contrasto tra la dimensione pubblicistica del diritto, con le sue necessità di tutela generalizzata; e quella privatistica della regolamentazione privata, con il proprio fine di mercato e business oriented.

[8] Sul tema cfr. IANNOTTI DELLA VALLE A., La giurisdizione privata nel mondo digitale al tempo della crisi della sovranità: il ‘modello’ dell’Oversight Board di Facebook, in federalismi.it, 2021, 26.

[9] Tra gli altri, cfr. CARAVITA B., Di fronte a un mondo che cambia, chi è più pericoloso Trump o Zuckemberg?, in AA.VV., Social Network, formazione del consenso, intelligenza artificiale, cit., spec. 41-42.

[10] Si veda, in merito, SPAGNOLI F., Parlamenti virtuali: una soluzione d’emergenza? Riflessioni in prospettiva comparata, in AA.VV., Diritto e nuove tecnologie tra comparazione e interdisciplinarità, in La Rivista Gruppo di Pisa, 2/2021: l’istituzione di un organo con funzione giudicante come l’Oversight Board non è il primo caso di inserimento, all’interno di una piattaforma digitale, di una struttura alle quali siano state attribuite funzioni normalmente demandate ad articolazioni statali. Nello specifico, si osserva già dagli albori del periodo pandemico una tendenza in crescita alla digitalizzazione: in un momento di criticità di tale portata solo lo strumento tecnologico sembrava comunque poter consentire un lineare svolgimento dei lavori. Un esempio concreto si identifica nella creazione dello strumento del c.d. voto elettronico, procedura che ha reso digitale la tradizionale espressione del suffragio. È evidente il carattere deflattivo di un strumento del genere, ma allo stesso tempo ne devono essere evidenziate le problematiche come gli evidenti rischi in tema di sicurezza dell’espressione del voto. La c.d. E-democracy, strumento che necessariamente è destinato a conoscere una sempre più intensa espansione, necessità un costante monitoraggio che non può permettere una perdita in tema di garanzie.

[11] Dal 2021 Meta Platforms, Inc. detiene formalmente il controllo dei servizi delle reti social Facebook, Instagram e Whatsapp, oltre ad occuparsi stabilmente dei servizi di sviluppo dei visori di realtà virtuale targati Oculus Rift.

[12] Cfr. Facebook’s commitment to the Oversight Board.

[13] Il fenomeno dei mutamenti delle funzioni dello Stato rispetto all’epoca globale e poi specialmente digitale è parte del recente dibattito dottrinale, cfr. CASINI L., Lo Stato nell’era di Google, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., n. 4, 2019, pp.1111 ss.;  GATTI A., Istituzioni e anarchia nella Rete. I paradigmi tradizionali della sovranità alla prova di Internet, in Dir. Inf., 2019, 3, 711 ss.

[14] Interessanti in materia le conclusioni presentate da GEROSA A., La tutela della libertà di manifestazione del pensiero nella rete tra Independent Oversight Board e ruolo dei pubblici poteri. Commenti a margine della decisione n. 2021-001-FB-FBR, in Forum di Quaderni Costituzionali, 2, 202.

[15] CARAVITA B., Di fronte a un mondo che cambia, chi è più pericoloso Trump o Zuckemberg?, cit., 42.

[16] Cfr. IANNOTTI  DELLA VALLE A., A Facebook Court is born: towards the ‘jurisdiction’ of the future?, in EJPLT, n. 2, 2020, 98 ss

[17] Di fatto si va a creare una “competizione di modelli”. L’oggetto del contendere diventa il governo della libertà di espressione che risulta essere non più prerogativa esclusiva del potere pubblico, ma anche potenzialmente terreno fertile per un’espressione ampia di quello privato. Una relazione, quella tra libertà e potere, da sempre concepita come verticale e duale si tramuta improvvisamente in un rapporto triangolare poiché il ruolo dell’autorità del privato mette in competizione il principio di Rule of Law con quella che potrebbe definirsi Rule of Platforms. In merito, si veda DE GREGORIO G., Il diritto delle piattaforme digitali: un’analisi comparata dell’approccio statunitense ed europeo al governo della libertà di espressione, in DPCE Online, 50, n. Sp, marzo 2022.

[18] In tal senso si veda VARANO V.- BARSOTTI V., La tradizione giuridica occidentale, Torino, 2013, 267.

[19] Nel novembre 2020 Donald Trump perde le elezioni presidenziali contro l’avversario Joe Biden: da subito il Presidente uscente utilizza tutti i suoi canali social per far sapere – con toni estremamente concitati – che non intende riconoscere la sconfitta e che ritiene che il voto sia stato truccato, annunciando inoltre un’aspra battaglia legale. Pochi mesi dopo, nel gennaio 2021, un gruppo di rivoltosi sostenitori dell’ex Presidente Trump assalta la sede del congresso americano Capitol Hill: lo scopo è intralciare i lavori del congresso, che proprio in quella giornata stava procedendo alle operazioni di certificazione formale della vittoria di Joe Biden. Durante l’illecita occupazione dei locali del congresso, Trump pubblica un video su Facebook dove dichiara, nuovamente, come le elezioni fossero state truccate e fossero frutto di un’operazione di sabotaggio della sua persona. Inoltre la violenza in atto non viene attaccata direttamente da Trump: nel video da una parte consiglia — senza alcun tipo di solerzia —  a gli assalitori di tornare a casa; dall’altra comunica loro il suo affetto e non condanna la violenza. Aggiunge, inoltre, che è consapevole che il risultato delle elezioni stato truccato, continuando quindi a insinuare falsità prive di riscontro processuale, ma che preferibile agire con ordine e disciplina. Dopo poco più di un’ora il video viene rimosso dalla piattaforma. Ma subito dopo Trump pubblica un ulteriore contenuto dichiarando che azioni del genere si verificano lì dove uno strumento così sacro per una nazione come quello delle elezioni viene usurpato. Anche questo post è rimosso da Facebook nella stessa giornata. Viene inoltre, in primo luogo, disposta una sospensione di ventiquattrore dell’account del politico. La mattina dopo però arriva un annuncio direttamente dal CEO della piattaforma, Zuckerberg, che comunica che gli account di Facebook e Instagram di Trump verranno sospesi per un tempo indefinito. Alla base della scelta vi è la constatazione di come Trump abbia strumentalizzato la piattaforma per incitare la violenza. Poiché si teme che ulteriori esternazioni del Presidente possano incoraggiare ulteriori azioni rivoltose, la decisione di sospendere i profili contenuta nel messaggio, affidato direttamente ad un post di Facebook, viene proiettata da Zuckerberg come vigente per almeno due settimane — ovvero il residuo lasso di tempo prima della fine della transizione dalla presidenza Trump a quella Biden.

Dopo due settimane Facebook annuncia di aver chiesto l’intervento dell’Oversight Board: la piattaforma, a pochi mesi dalla nascita della sua Corte Suprema, ne richiede l’intervento ai fini di confermare la correttezza del provvedimento assunto contro l’ex Presidente Trump. Viene, inoltre, sollecitato un parere del comitato in merito alle modalità con cui gestire le eventuali sospensioni dei profili lì dove questi appartengano a leader politici. Per corroborare la sua scelta di procedere alla sospensione degli accounts, la piattaforma dichiara che in precedenza Trump aveva violato ben cinque volte gli Standards della comunità, tre delle quali nel corso del 2020.

[20] Per una più ampia riflessione sulla democraticità delle azioni dell’ex Presidente Trump si rimanda MANETTI M., Facebook, Trump e la fedeltà alla Costituzione, in Forum di Quaderni Costituzionali, n. 1/2021, 199.

[21] Si veda, in merito, POLLICINO O. – DE GREGORIO G. – BASSINI M., Trump’s Indefinite Ban: Shifting the Facebook Oversight Board away from the First Amendment Doctrine, in VerfBlog, 5 novembre 2021.

[22] L’importanza della decisione deriva anche da una constatazione promossa da numerosi commentatori, i quali hanno ritenuto che dietro le dichiarazioni del Presidente Trump si celasse un vero e proprio tentativo di colpo di stato. Lo scalpore suscitato nasce dai doveri Costituzionali americani, i quali impongono al cittadino di agire in prima persona e in autonomia dimostrando la fedeltà alla Costituzione. Si veda, in merito, SHIFFRIN S., The First Amendment, Democracy and Romance, Harvard UniversityPress, Cambridge (MA), 1990, pp. 31 ss.; MENDELSON W., On the meaning of the First

Amendment: Absolutes in the Balance, 50 California Law Review 821, 1962; ESPOSITO C., La libertà di manifestazione del pensiero, Giuffrè, Milano, 1956, 37 ss.

[23] In merito alla questione si veda anche ROSENZWEIG P.-RILEY C., – BROOKS M.- BOLTON T., Donald Trump and the Facebook Oversight Board, in R Street Policy Study, v. 224, Washington, D.C, 2021, 9.

[24] Si veda a riguardo l’art. 1.4 dello Statuto del Board.

[25] KLONICK K., The Facebook Oversight Board: Creating an Indipendent Institution to Adjudicate Online Free Expression, in Yale Law journal, 2020, 2458.

[26] Analizzando i nomi concreti che sono stati scelti come componenti del Board possiamo scorgere tra di essi numerosi docenti universitari, scrittori, ricercatori esperti nelle materie sopra indicate. Ne sono esempi il Professor Paolo Carrozza, docente di diritto costituzionale comparato presso l’University of Notre Dame; Maina Kiai, Direttore del programma Global Alliances and Partnerships di Human Rights Watch; la giornalista Tawakkol Karman, vincitrice del premio Nobel per la pace nel 2011.

[27] Si veda CORSI S., Nasce la Corte suprema di Facebook: si chiama Oversight Board, in Ciberlaws.it, 2020.

[28] Il fenomeno in questione tendeva a verificarsi a causa della presunta rapidità di decisione del Board, evidentemente superiore a quella riferibile ai nostri tradizionali meccanismi di tutela giurisdizionale. Risulta comunque anteriore all’istituzione del Board un’attitudine della piattaforma Facebook a tentare di intervenire su questione di fatto giuridiche cercando di anticipare la tutela giurisdizionale. Il diritto oggettivo, ad oggi, deve fare i conti con la consapevolezza di non poter attuare nell’immediato — attraverso gli strumenti di cui risulta essere ad oggi in possesso — un controllo rapido efficace su una violazione di un diritto riconosciuto dal nostro ordinamento che viene leso all’interno di uno spazio virtuale. A dover essere analizzati sono i rischi di questo impedimento: permettere alle piattaforme di esercitare in prima battuta una forma di giurisdizione significa rinunciare alle nostre imponenti garanzie in tema di esercizio dei diritti? Siamo di fronte ad un lento, seppur evidente, processo di crisi della sovranità statale? Sono presenti alcuni indicatori che ci portano a ritenere che quanto appena prospettato stia concretamente accadendo. Ne sono esempi i casi che hanno coinvolti l’oscuramento dei profili Facebook dei movimenti politici italiani di estrema destra CasaPound e Forza Nuova.

Nel settembre del 2019, a causa della violazione dei già citati standard della piattaforma, Facebook e Instagram procedono all’oscuramento dei profili dei due partiti: vengono rimossi, inoltre, i profili di numerosi esponenti a livello nazionale dei movimenti e di organizzazioni vicine a questi. Le motivazioni alla base di tali azioni vengono subito esposte dalle piattaforme: viene sottolineato come non possa essere plausibile dare spazio sui due social ad organizzazioni che divulgano odio e attaccano ripetutamente altri utenti. Le vicende dell’oscurazione dei profili dei partiti seguono, però, strade diverse. In merito al ricorso presentato dal partito CasaPound, il Tribunale civile di Roma si esprime con ordinanza n. 59264/2019 nel dicembre 2019. L’ordinanza accoglie il ricorso stabilendo innanzitutto come sussistente il requisito di periculum in mora paventato dal partito. Secondo il tribunale le misure adottate da Facebook comportano una violazione dell’art. 49 della Costituzione, il quale stabilisce che è necessario garantire il diritto di ogni cittadino ad associarsi liberamente in partiti. Secondo i giudici l’eliminazione del profilo del movimento comporterebbe un’esclusione di questo dal dibattito politico. Il social network, in qualità di comunità virtuale, viene inoltre ritenuto dall’organo un contesto strumentale al libero esercizio del pluralismo politico e che deve quindi necessariamente garantire il dibattito che si crea all’interno. Risulta, inoltre, di estremo interesse il passaggio dell’ordinanza in cui il Tribunale capitolino osserva come disattivando il profilo del partito il social si sarebbe di fatto sbilanciato in quello che risulta essere un “indebito giudizio di merito sulla democraticità del programma politico” del partito. Non si tratterebbe, dunque, di un giudizio legittimo in quanto per il nostro ordinamento il partito CasaPound risulta essere tale, poiché riconosciuto come partito attivo sin dal 2009. Ancora, il Tribunale ritiene inopportune le motivazioni presentate dalla piattaforma a sostegno della rimozione del profilo: Facebook aveva infatti stabilito che la scelta era dettata anche dall’analisi di alcuni episodi di violenza che avevano coinvolto esponenti del partito politico in questione. Viene ritenuto ingiustificabile l’addebito di tali motivazioni, che non possono essere poste a sostegno di una decisione di rimozione in quanto non si trattava di episodi verificatesi all’interno della piattaforma stessa. L’ordinanza stabilisce, infatti, espressamente che eventi di tale tipologia non possono giustificare alcun tipo di interdizione della “libera espressione del pensiero politico su una piattaforma così rilevante come quella di Facebook”. Il nostro ordinamento, di fatti, non contempla tra le ipotesi di responsabilità oggettiva i casi in cui le condotte illecite siano poste in essere da soggetti che aderiscono al partito. Sulla base di tali considerazioni, tenendo anche in considerazione come sussistente il requisito del periculum in mora, il tribunale di Roma ha accolto il ricorso ex. Art. 700 c.p.c.: è stata quindi disposta l’immediata riattivazione della pagina di CasaPound e di tutti i profili del personale del movimento che erano stati oscurati dalla piattaforma. In merito si veda, A. LAURO, Il giudice amministrativo e la disposizione finale della Costituzione: osservazioni a partire dall’ordinanza del TAR Brescia sul ricorso di CasaPound, Federalismi.it n. 4/2019, 10.

Per quanto attiene la vicenda che ha coinvolto l’organizzazione politica Forza Nuova anch’essa, come già specificato, si innesta sulla decisione di Facebook di eliminare il profilo del partito. Vengono fornite le medesime motivazioni per giustificare l’atto: il movimento utilizza la piattaforma come veicolo di propaganda di odio e violenza. Anche in questo caso si opta per un ricorso in via d’urgenza ex. Art. 700 c.p.c., e vengono sostenute analoghe ragioni a quelle che CasaPound aveva evidenziato nella sua istanza. L’esito del ricorso questa volta è, però, di segno opposto: la sezione diritti della persona e immigrazione civile del Tribunale civile di Roma si esprime con ordinanza nel febbraio 2020 confermando la legittimità dell’oscuramento da parte di Facebook della pagina di Forza Nuova. A seguito di una puntuale ricostruzione della normativa sovranazionale e nazionale in materia di limiti collocabili alla libera esternazione del proprio pensiero, i giudici concludono che Facebook “aveva il dovere legale di rimuovere i contenuti”. Rilevano, all’interno del suddetto pronunciamento, le considerazioni svolte in merito all’analisi delle fonti di stampo internazionali che “non offrono alcuna protezione a messaggi di incitamento all’odio o alla discriminazione”. Anche di fronte ad una pronuncia di segno diametralmente opposto a quella precedentemente analizzata, rinnoviamo le considerazioni già esposte: la magistratura ha avuto, nuovamente, la possibilità di esprimersi solo in un secondo momento che è risultato essere posteriore ad un’azione condotta dalla società. Considerato il livello delle tutele e delle garanzie in gioco, rinnoviamo la riflessione in merito all’opportunità di un riscontro da parte della magistratura che dovrebbe essere preventivo e non successivo alla decisione di una piattaforma che non possiamo arrivare a considerare come organo giudicante. Si veda, in tal senso, GRANDINETTI G., Facebook vs. CasaPound e Forza Nuova, ovvero la disattivazione di pagine social e le insidie della disciplina multilivello dei diritti fondamentali, in Media Laws 1/2021, 185-190.

In entrambi i casi analizzati comprendiamo senza molte perplessità a riguardo come mettere in secondo piano il nostro settore giudiziario equivalga a permettere che sia un privato ad occuparsi di diritti fondamentali, e questo avviene senza la considerazione di tutte le innumerevoli garanzie che una legge fondamentale come la Costituzione impone. Si veda LO PRESTI I. M., CasaPound, Forza Nuova e Facebook. Considerazioni a margine delle recenti ordinanze cautelari e questioni aperte circa la relazione tra partiti politici e Social Network, in Forum di Quaderni Costituzionali, 2, 2020, 925-931.

[29] Si veda il punto 3.1.7 dello Statuto del Board.

[30] La decisione è stata presa dal Board è in riferimento alla questione avanzata da Meta nel novembre 2022: nel caso di specie, la società riferisce alla Corte in merito all’opportunità di mantenere sulla piattaforma un contenuto relativo alla raccolta di farmaci nello stato dello Sri Lanka. La società, infatti, non aveva proceduto ad una rimozione del contenuto nonostante l’espresso divieto presente in normativa in materia di beni e servizi soggetti a restrizioni.

[31] La dottrina risulta compatta e unita nel ritenere “inconsistente” l’indipendenza dell’Oversight Board rispetto a Meta, ed è necessario constatare – alla luce delle riflessioni compiute tanto nel contesto europeo quanto nel contesto statunitense – come non sia stato raggiunto in alcun modo il risultato a cui si ambiva con la nascita del Board ovvero quello di ottenere un corpo giudicante nettamente separato dalla società Meta. Questa conclusione permette di distinguere nettamente “forme istituzionali” del calibro dell’Oversight Board e i c.d. “Social Media Councils”, ideati e proposti dalle istituzioni statali nell’ottica di procedere ad un controllo constante e idoneo a far sì che l’attività delle piattaforme digitali risultasse confacente alle regole statali. È stato osservato che, a prescindere dalla forma che comitati di questa tipologia possono ottenere, è fondamentale che sia garantita un’apertura e una totale trasparenza nei confronti della società civile: i comitati sono chiamati a lavorare in conformità alle regole di essa. Inoltre, deve essere mantenuta una netta indipendenza tra gli organi in questione e le piattaforme. Si veda, in tal senso, BURATTI A., Framing the Facebook Oversight Board: Rough Justice in the Wild Web, in Media Laws, 2/2022, 34-35.

[32] La previsione nasce, in seno all’Assemblea Costituente, nell’ottica di una frattura con la concezione del potere giudiziario appartenente alla tradizione dello Statuto Albertino: all’interno di questo era prevista una diretta interrelazione tra volontà del Re e espletamento dell’attività giudiziaria. Si veda, in riferimento, l’art. 68 del suddetto Statuto “la giustizia emana dal Re ed è amministrata in Suo nome dai giudici”.

[33] I c.d. trustee risultano essere in totale quattro, a cui si deve aggiungere un quinto individuo che esercita funzioni di chairperson, ovvero di presidente dei trustee. Le competenze e gli incarichi ricevuti in passato dai trustee risultano essere particolarmente affini a quelli di coloro che diventano membri effetti del Board: spiccano tra questi Robert Post, professore di diritto costituzionale e libertà d’espressione alla facoltà di legge dell’Università di Yale o Kate O’ Regan, docenti di diritti umani presso l’Università di Oxford.

[34] Si veda, in merito, l’art. 2 section 2 “Basis of Decision-Making” dell’atto costitutivo del Board.

[35] GREENE J., – MCCONNEL H. We Are a New Board Overseeing Facebook. There’s What We’ll Decide, in The New York Times, 6 maggio 2020.

[36] L’art. 111 Cost. si pone come norma chiave nell’ambito della definizione del c.d. giusto processo, espressione attraverso la quale si vogliono indicare sintetizza i principi che sono entrati in vigore nel nostro ordinamento in forza della legge di revisione costituzionale n.2 del 23 novembre 1999, ispirata fortemente a ideali di matrice nordamericana. La legge ha inserito nel testo cinque nuovi commi ai tre già esistenti, che hanno lo scopo di raccordare la normativa previgente a disposizioni che possano ancor di più procedere ad un’esaltazione dei diritti umani. Le preoccupazioni che portano al concepimento della riforma sono riposte nella sentita necessità di approvare in modo celere un testo che possa essere coeso alla già citata legislazione ordinari in tema processuale, soprattutto nell’ambito penale. Si voleva caldamente evitare uno scenario in cui si andassero a susseguire numerose proposizioni di questioni di legittimità costituzionale. Era, inoltre, indispensabile che le nuove norme costituzionali creassero certamente un impatto innovativo, ma che si mantenesse comunque modulato rispetto alla struttura del processo già delineata dai Padri Costituenti nel 1948.

[37] I numerosi tentativi di regolamentazione in materia si sono allargati anche all’insidiosa sfera dei sistemi di intelligenza artificiale. Questi, soprattutto in campo penale, pongono problematiche complesse nelle riflessioni portate avanti dai policymakers. Nello specifico il trade-off tra i benefici, che questi apporteranno indubbiamente, saranno accompagnati da un impatto non secondario sui diritti, primo fra tutti quello all’uguaglianza. Anche in questo nuovo campo, che auspichiamo sia sempre più oggetto di attenta e puntuale ricognizione, è fondamentale valutare i limiti delle interferenze – potenzialmente indebite– con i principi fondamentali dei singoli ordinamenti. Sembrerebbe che solo questi possano presidiare la tutela della dignità dell’individuo, di cui è necessario mantenere la centralità in un mondo sempre più governato da algoritmi. Nell’ambito della giustizia penale si sta tentando un bilanciamento tra sviluppo di nuove tecnologie algoritmiche e diritti mediante un puntuale ricorso all’etica: ne è un chiarissimo esempio l’adozione della European Ethical Charter on the use of artificial intelligence (AI) in judicial systems and their environment da parte della CEPEJ, la European Commission for the Efficency of Justice del Consiglio d’Europa. In questo nuovo e innovativo contesto legislativo permane una fondamentale concezione alla base: è possibile portare avanti l’evoluzione tecnologica scongiurando “derive tecnocratiche”, pericolose per l’integrità dei sistemi ordinamentali. Si veda, in merito, LONATI S., Predictive policing: dal disincanto all’urgenza di un ripensamento, in Media Laws, 2/2022, 303-304.

[38] Come osservato da numerosi commentatori, i cittadini-utenti vedono messa a repentaglio – in primo luogo– la possibilità di esprimere e manifestare in maniera libera il proprio pensiero. Nella gestione dell’attività social l’apparenza porta il cittadino-utente a ritenere di potersi esprimere svincolato da qualsivoglia tipologia di censura. Le criticità risiedono, però, nel fatto che non viene corrisposta dal lato delle piattaforme una forma concreta di trasparenza su quali siano i parametri che consentono una navigazione tutelata. La stessa, può rivelarsi insidiosa anche solo se estrinsecata nella ricerca di una singola informazione all’interno di un motore di ricerca. Sussiste, di conseguenza, una forma di “opacità” nella gestione dell’attività del cittadino-utente: risulta già complesso forse definirlo tale, in quanto la definizione comunemente intesa di “cittadino” – in una società di diritto – prevede che questo per essere tale debba disporre di una conclamata sequela di diritti. Sul punto la dottrina converge sulla irrinunciabilità di ottenere un solido regime giuridico, ma che non sembra possa sostanziarsi nel medesimo sistema utilizzato nella “società reale”. Si veda, in merito, MELZI D’ERIL C.- VIGEVANI G.E., Ma il mercato delle idee è proprio al capolinea? Considerazioni sparse a partire dal volume “Il mercato delle verità” di Antonio Nicita, in Media Laws, 3/2021, 1-3.

[39] Approvato dal Parlamento europeo con regolamento 2022/2065 nell’ottobre del 2022, il Digital services act si impone come aggiornamento e rivisitazione di tutte le regole sino a quel momento applicabili in materia digitale all’interno degli stati membri: si tenta, quindi, di creare un unico testo di leggi applicabili all’interno di tutta l’Unione Europea sulla tematica delle piattaforme digitali. Lo scopo primario è quello di impedire che queste acquisiscano una posizione dominante che le renda indebitamente autorevoli. unilateralmente in ambiti — come la democrazia, i diritti fondamentali o l’economia — dove deve inequivocabilmente sussistere un controllo e un contenimento da parte dello Stato che non può essere in alcun modo compromesso. L’ambizione principale è stata quella di porre in essere un regolamento capace di imporsi su soggetti — come le piattaforme stesse — che rispondono, di fatto, ad una regolamentazione privata ma soprattutto extra- europea: questo è stato reso possibile dal fatto che i servizi vengono offerti a cittadini collocati nel territorio dell’Unione e che, in quanto tali, devono poter godere di protezione da questa. Attraverso il c.d. “Bruxelles effect” il documento mira, inoltre, ad innalzare fortemente gli standard delle tutele che potenzialmente si potrebbero andare delineare grazie a iniziative estere.

[40] Il riferimento specifico è al “Facebook’s commitment to the Oversight Board” sul sito della piattaforma.

[41] Una riflessione discussa e promossa ampliamente in dottrina, si rimanda a O. POLLICINO, La prospettiva costituzionale sulla libertà di espressione nell’era di Internet, in Media Laws, 1/2018, 1 ss.; WU F.T., Collateral Censorship and the Limits of Intermediary Immunity, in The Notre Dame law review, 87/2011, 293 ss.; MEYERSON M.I., Authors, Editors, and Uncommon Carriers: Identifying the “Speaker” Within the New Media, in The Notre Dame law review,79/1995,79 ss.; MANETTI M.,  Regolare Internet, in Medialaws.eu, 3 giugno 2020.

[42] È impossibile richiamare tutti i riferimenti in merito al costituzionalismo in materia di giurisdizione, si rinvia, pertanto, ai classici contributi di SPAGNA MUSSO E., Giudice (nozione e profili costituzionali), in Enc. Dir., XVIII, 1969;  SATTA S., Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. Dir., XIX, 1970; GORLA G., Giurisprudenza, in Enc. Dir., XIX, 1970.

[43] Risulta doveroso riconoscere come una rivoluzione, di fatto, sia in atto. Il diritto, partendo dalla gestione di un singolo problema legato all’interazione con le nuove dinamiche imposte dal contesto digitale, sta tendando di prendere le misure con nuove forme di fenomeni sociali che – in quanto tali – non possono rimanere esenti da regolamentazione. Si prenda in analisi il caso del nuovo fenomeno del deepfake. Definito nel dicembre 2020 dal Garante per la Protezione dei Dati Personali come insieme di «foto, video e audio creati grazie a software di intelligenza artificiale (IA) che, partendo da contenuti reali (immagini e audio), riescono a modificare o ricreare, in modo estremamente realistico, le caratteristiche e i movimenti di un volto o di un corpo e a imitare fedelmente una determinata voce», lo stesso si ricollega alle ben note problematiche di disinformazione online, oggetto di incessante crescita che procede in parallelo con l’affinamento degli strumenti digitali. Un esempio di grande attualità circa l’utilizzo del deepfake come mezzo di disinformazione attiene allo scontro militare che vede contrapposte la Federazione Russa e l’Ucraina. Il conflitto in corso ai rileva giorno dopo giorno anche nei caratteri di guerra “mediatica”, tenendo anche in considerazione come i social si stiano rivelando ormai un luogo privilegiato per diffondere ogni tipologia di ostilità. La disinformazione si rivela una componente essenziale dello scontro in atto: dopo poche settimane dall’inizio delle offensive, ha acquisito popolarità sul web un video nel quale l’attuale Presidente ucraino Volodymyr Zelens’kyj sanciva la resa del popolo ucraino. Il video si rivelò poi falso, ma subito dopo venne diffuso – come forma di “contrattacco digitale” un video in cui era invece il Presidente russo Vladimir Putin a stabilire la fine delle atrocità e ha promuovere un accordo di pace. Compresa la capacità elevata di alterazione dell’opinione pubblica in contesti complessi e di precario equilibrio, sono necessarie considerazioni di diritto costituzionale: la nota questione circa la protezione costituzionale del discorso falso individua come accreditato l’indirizzo secondo il quale il c.d. subiettivamene falso, pur non essendo ricompreso nella tutela della libertà di parola, non possa essere ritenuto illecito a prescindere. È necessario, difatti, che subentri una concreta lesione di beni giuridici di carattere costituzionale: sembrerebbe opportuno agire in questo senso poiché risultano essere numerosi gli ambiti in cui – invece – il deepfake può essere messo al servizio di finalità meritevoli. Ecco quindi che occorre evitare di prospettare un obbligo assoluto e indiscriminato di usufruire di questa tecnologia poiché non solo si otterrebbe una insostenibile limitazione dal punto di vista costituzionale, ma si limiterebbe un utilizzo del fenomeno che – al contrario – potrebbe produrre eccellenti risultati a seguito di una sperimentazione in ambito medico o artistico. Importante, di conseguenza, procedere ad un giudizio di bilanciamento in merito cauto e accorto. Si veda, in merito, CAZZANIGA M., Una nuova tecnica (anche) per veicolare disinformazione: le risposte europee ai deepfakes, in Media Laws 1/23,1-8.

[44] Il timore che emerge da un’analisi del dibattito dottrinario in materia permettere di comprendere come si stia considerando la nascita di una collateral censorship – quindi una forma privata di censura sconosciuta del tutto al nostro ordinamento. In questo modo le piattaforme starebbero tentando di arrogarsi un ruolo decisionale di primo ordine, ovvero quello di decidere quali informazioni o qualsivoglia manifestazioni di pensiero abbiano il diritto di circolare all’interno di esse. Da questa preoccupazione nasce la riflessione di una necessità di costante monitoraggio a livello statale degli scambi e dei contenuti rinvenibili sul web. Si veda, in tal senso GEROSA A., La tutela della libertà, cit., 432.

In merito, fondamentale il Communication Decency Act del 1996 (nello specifico la section 230 del Telecommunication Act of 1996) che sancisce «No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider».  In tal senso, opportuna un’analisi dettagliata della direttiva n. 2000/31/CE dell’8 giugno 2000 (recepita con il D.lgs. n. 70/2003) che, all’art. 15, espressamente prevede l’assenza di un obbligo generale di sorveglianza «1.Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12 [semplice trasporto], 13 [memorizzazione temporanea detta “caching”] e 14 [“hosting”] gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite. 2. Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell’informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati».

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