ROMA — Il Governo vuole ridurre i poteri della sezione controllo enti della Corte dei conti, o almeno ci starebbe provando con tre recenti decreti legge con i quali toglie di fatto ai magistrati contabili (e quindi al Parlamento al quale la Corte riferisce) ogni potere di controllo gestionale sul Cnr, l’Asi (l’Agenzia spaziale italiano) e l’Enea. L’accusa arriva dal presidente della sezione di controllo sulla gestione degli enti, Luigi Schiavello, che oggi ha depositato una delibera di conflitto di attribuzione nei confronti dell’Esecutivo. A decidere, ora, nella contesa fra Governo e Corte dei conti, sarà la Corte costituzionale.
«Quello del Governo è un atto pericoloso — ha sottolineato Schiavello — soprattutto perché costituisce un precedente. Ma la cosa più grave, a nostro avviso, è che questi decreti sono viziati da un eccesso di delega: il Governo non aveva la delega parlamentare per annientare i controlli che la Corte dei conti esercitava su Cnr, Asi ed Enea». Senza dimenticare poi, ha aggiunto, che «nel momento in cui si sottrae potere di controllo alla Corte dei conti, viene indirettamente lesa anche la possibilità di controllo del Parlamento».
Nella storia della sezione controllo è la seconda volta che si contesta l’operato del Governo. La prima fu nel ’93, con alcune privatizzazioni: l’Esecutivo, allora presieduto da Amato, riteneva che la Corte dei conti non dovesse più controllare la loro gestione, dal momento che non si trattava più di enti pubblici. La magistratura contabile sollevò il conflitto, ha ricordato Schiavello, e alla fine ebbe ragione dalla Corte costituzionale che rilevò come, malgrado la privatizzazione, in quegli enti c’erano ancora molti capitali pubblici e che quindi il controllo da parte della Corte era più che giustificato.

Note

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Quello in rassegna potrebbe costituire un caso in cui si dimostra apparentemente erroneo il criterio della distinzione tra attività vincolata ed attività discrezionale per individuare la posizione giuridica soggettiva azionata.

Alla stregua del suddetto criterio, com’è noto, nei confronti di atti vincolati dovrebbero vantarsi diritti soggettivi “pieni e perfetti”, mentre solo nei riguardi degli atti discrezionali sarebbero azionabili interessi legittimi. Nella specie, invece, così come affermato dal TAR Lazio, anche se il provvedimento di diniego di passaggio tra i due regimi è vincolato, nei confronti del detto provvedimento le posizioni giuridiche fatte valere hanno natura e consistenza di interesse legittimo.

In realtà, riprendendo una distinzione paterna, dovrebbe propriamente dirsi che il provvedimento di passaggio ad un diverso regime è sì vincolato, ma solo nell’an e che esso in realtà è discrezionale quanto al quid ed al quomodo e, in una certa misura, anche con riferimento al quando.

Le esigenze organizzative che sovrintendono ai due regimi ed il relativo apprezzamento (anche per ciò che concerne il momento e le modalità del passaggio), a mio sommesso avviso, rientrano infatti nell’ambito della discrezionalità della singola Azienda USL, la quale dovrà dare contezza dell’eventuale diniego con congrua motivazione, la quale può fare riferimento a specifiche esigenze di servizio che impediscono il passaggio.

E’ significativa in proposito la circostanza che il TAR ha accolto il ricorso non già perché ha ritenuto che il riconoscimento del regime a tempo pieno corrispondeva alle esigenze organizzative dell’ente, ma solo perché era stata immotivatamente disattesa una relazione del responsabile del servizio la quale si concludeva con l’auspicio che dalle precisazioni fornite “risulti evidente che c’è lavoro per giustificare il tempo pieno” della ricorrente. Del resto, con la stesso sentenza, il TAR Lazio afferma pure che l’amministrazione ha la facoltà di valutarne la “opportunità” del passaggio dal regime a tempo definito a quello a tempo pieno dei sanitari, con ciò ammettendo implicitamente il carattere discrezionale del provvedimento in questione.

E’ quindi evidente che nella specie si è in presenza di un provvedimento di carattere prevalentemente discrezionale (e vincolato solo per ciò che concerne l’an). Il caso in questione, quindi, se da un lato non smentisce la validità della distinzione tra atti discrezionali ed atti vincolati per individuare la posizione giuridica soggettiva, ne rileva comunque l’inconsistenza, dato che all’interno dello stesso atti i livelli di discrezionalità e di vicolatività operano su piani differenti e con diversa intensità.

In altri termini, non sempre si è in presenza di un atto interamente discrezionale e, di converso, non sempre si ha a che fare con un atto integralmente vincolato, dato che la discrezionalità e la vincolatività coesistono all’interno dello stesso provvedimento, operando su livelli differenti e con diversa intensità. Ed è proprio con riguardo a tali livelli ed intensità che il richiamato criterio rivela il suo punto debole.

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TAR LAZIO, SEZ. III – Sentenza 10 novembre 2000 n. 9178

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Ringrazio l’Avv. Paolo Bastianini, dello Studio legale Antichi – Bastianini – Leporatti di Grosseto, per avermi inviato questa mattina per fax la sotto riportata ordinanza del Tribunale di Grosseto (23 febbraio 1999 n. 731).

L’ordinanza è particolarmente significativa non solo perchè rappresenta una delle prime pronunce emesse dopo il trasferimento all’A.G.O. delle controversie in materia di pubblico impiego disposto con il D.L.vo n. 80/1998, ma anche perchè, come vedremo, finisce per applicare dei principi ben diversi da quelli solitamente impiegati dal Giudice amministrativo. Non a caso nelle premesse dell’ordinanza si afferma che “il rapporto di pubblico impiego, salvo alcune eccezioni in materia di assunzione e di mutamento di mansioni, è (ormai: n.d.r.) disciplinato dalle disposizioni delle sezioni II, III, capo I, titolo II, del libro V del codice civile (artt. 2094 – 2129) e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa”.

La vicenda prende le mosse da una istanza di dimissioni volontarie dal servizio che era stata presentata da una insegnante sulla base del presupposto – indicato nella domanda – di aver conseguito ormai il diritto al pensionamento anticipato. Il Provveditore, sulla base dello stesso presupposto, aveva accolto le dimissioni con provvedimento formale. Senonchè l’insegnante si era resa presto conto che (chiedo scusa per il bisticcio) … i conti erano stati fatti male; più precisamente, con apposita telefonata il Provveditorato aveva comunicato all’interessata che negli elenchi forniti dal sistema informatico era stato commesso un errore e che la stessa non aveva la anzianità necessaria per fruire del trattamento di quiescenza. Di qui la presentazione di una domanda di revoca delle dimissioni, domanda che era stata prontamente accolta dal Provveditorato.

A seguito dell’accettazione della domanda di revoca delle dimissioni, tuttavia, l’insegnante aveva appreso che, nella graduatoria per l’assegnazione delle cattedre, era stata retrocessa all’ultimo posto perchè considerata come riammessa in servizio senza alcuna anzianità. A questo punto, l’insegnante proponeva ricorso ex art. 700 al Pretore di Grosseto, il quale, con ordinanza del 5.1.1999, respingeva la richiesta cautelare per difetto del requisito del fumus, “in quanto assumeva che la ricorrente aveva presentato la lettera di dimissioni sul presupposto errato di avere titolo al godimento della pensione, errore a lei imputabile in quanto poggiante sul difetto del requisito dell’età”.

Il Tribunale, riformando l’ordinanza emessa dal Pretore di Grosseto, ha preliminarmente riconosciuto che nella specie sussisteva la giurisdizione dell’A.G.O., trattandosi di una “controversia attinente a questioni relative ai diritti acquisiti dalla lavoratrice nel corso dello svolgimento del rapporto di lavoro”.

Ha affermato inoltre che: a) l”esperimento del tentativo di conciliazione previsto dall’art. 412 bis c.p.c. non è necessario nel caso di procedimenti cautelari ante-causam, in considerazione delle esigenze di celerità e di urgenza proprie di quest’ultimi strumenti processuali; b) l’accettazione da parte della P.A. della istanza di revoca delle dimissioni, fa sì che “il rapporto di lavoro deve considerarsi come mai estinto”.

In applicazione di tali principi e di quegli altri che ho cercato di evidenziare con le sottoriportate massime, il Tribunale ha ingiunto al Provveditorato agli Studi di Grosseto “di procedere, con immediatezza, alla effettuazione di una nuova assegnazione delle cattedre nella classe AO33 relativamente all’anno scolastico in corso”, in modo di assicurare all’insegnante in questione l’assegnazione della cattedra di insegnamento che le è dovuta in base all’anzianità maturata.

In fattispecie analoghe la giurisprudenza amministrativa in passato aveva affermato ben diversi principi, ritenendo (vado a memoria): a) che la domanda di dimissioni volontarie dal servizio costituisce un atto c.d. legittimo, non potendo essere inserite delle condizioni; b) che le eventuali condizioni apposte debbono ritenersi inefficaci; c) che l’eventuale revoca delle dimissioni può valere, al più, come istanza di riammissione; d) che la riammissione in servizio può essere disposta solo quando il posto occupato sia ancora vacante e con effetto ex nunc; e) che comunque, per il principio della continuità didattica, non è possibile accordare una tutela cautelare ad anno scolastico inoltrato.

Ben diversi (e, a mio modo di vedere, più garantistici) sono invece i principi applicati nella specie dal Tribunale di Grosseto. Sotto questo profilo può dirsi quindi che la ordinanza in questione costituisce un buon inizio, anche se non è da sottacere il fatto che tale pronuncia viene a sovvertire un procedimento di assegnazione di cattedre che aveva già trovato attuazione. Ma di fronte ai diritti degli amministrati, i problemi organizzativi della P.A. od il principio della c.d. continuità didattica sono indubbiamente da considerare recessivi.

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V. TRIBUNALE DI GROSSETO – Ordinanza 23 febbraio 1999 n. 731.

Note

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Con la sottoriportata sentenza (del 6 febbraio 1999 n. 134), la Sez. V del Consiglio di Stato esprime un nuovo orientamento in materia di esecuzione del giudicato, affermando che:

1) l’amministrazione, “dopo un giudicato di annullamento da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo”, ha “l’obbligo di esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati”;

2) l’atto emesso dopo il riesame della vicenda, qualora sia lesivo e contenga motivi nuovi non coperti dal giudicato, va impugnato mediante ricorso ordinario e non già con ricorso per ottemperanza.

Tale orientamento, secondo quanto si legge nella motivazione della sentenza, costituirebbe una posizione “intermedia” rispetto ai due orientamenti opposti che si contendono il campo e precisamente:

a) da un lato, l’orientamento (primigenio ed ormai da tempo disatteso) secondo cui tutti gli atti emessi dopo la formazione del giudicato – a meno che non costituiscano macroscopica elusione del giudicato stesso – vanno impugnati con ricorso ordinario;

b) dall’altro, l’orientamento più recente (elaborato dalla giurisprudenza del C.G.A. e poi seguito da varie Sezioni del Consiglio di Stato, nonchè dall’Adunanza Plenaria) il quale – richiamando il principio secondo cui il giudice dell’ottemperanza, utilizzando i poteri di attuazione che allo stesso competono, può colmare anche gli “spazi vuoti” del giudicato, dando luogo al fenomeno del c.d. “giudicato a formazione progressiva” – ritiene che tutte le questioni che sorgono a seguito della formazione del giudicato sono di regola di pertinenza del giudice dell’ottemperanza e vanno, pertanto, proposte con ricorso per esecuzione del giudicato.

Secondo la posizione intermedia assunta dalla Sez. V con la sentenza in rassegna, invece, mentre l’Amministrazione, a seguito del giudicato, ha l’obbligo riesaminare la vicenda nella sua completezza, adducendo tutte le ragioni eventualmente ostative che precludono l’emissione di un provvedimento favorevole per il ricorrente e non potendo più in seguito dedurre ulteriori motivi ostativi, il ricorrente vittorioso sarebbe costretto, invece, ad impugnare con ulteriore ricorso ordinario il nuovo provvedimento negativo.

L’orientamento, ad un primo sommario esame, non sembra convincente sotto vari profili, che cercherò brevemente di riassumere qui di seguito.

Occorre innanzitutto considerare che l’orientamento elaborato dalla giurisprudenza pretoria del C.G.A. e poi seguito dalla prevalente giurisprudenza del C.d.S. trova presupposto in una considerazione non solo giuridica, ma anche, per così dire, di moralità giudiziaria: non è possibile ritenere – anche in considerazione dei tempi non brevissimi del processo amministrativo – che il ricorrente vittorioso, di fronte ad un provvedimento che confermi, sia pure per diversi motivi, l’originario disposto del provvedimento negativo ormai annullato con sentenza passata in autorità di cosa giudicata, debba presentare un nuovo ricorso ordinario e, magari, ripercorrere altri due gradi di giudizio.

Il giudizio di ottemperanza – il quale, non è superfluo ricordare, rientra nella giurisdizione esclusiva e di merito del Giudice amministrativo – consente infatti di colmare gli eventuali spazi vuoti lasciati dalla sentenza, vuoi perchè si tratta di motivi non dedotti in un primo tempo dalla P.A., vuoi perchè si tratta di motivi che, sia pur dedotti ed impugnati, non sono stati esaminati dal giudice di merito attraverso la pratica dell’assorbimento. Costituisce quindi, dopo gli eventuali due gradi del giudizio di merito, un secondo stadio, inteso a dare alla vicenda processuale un assetto definitivo, non potendosi ritenere invece che il ricorrente vittorioso, dopo il passaggio in giudicato della sentenza, debba ripetere il giudizio ordinario, impugnando i motivi non dedotti in prima battuta dall’Amministrazione.

La soluzione intermedia della Sez. V finisce per trascurare tale aspetto, peraltro introducendo un principio secondo cui la P.A., in sede di riesame susseguente ad un giudicato, avrebbe l’obbligo di sollevare “tutte le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati” (che sembra simile alla frase che si suole ripetere nei matrimoni americani, secondo cui: se c’è qualcuno che ha ragioni di opposizione, parli ora o mai più). Ma è facile obiettare che tale principio non solo non è previsto nè è comunque sanzionabile, ma, per quel che qui più rileva, non si vede perchè debba applicarsi a seguito del riesame della vicenda scaturente da un giudicato.

Se c’è un obbligo per la P.A. di esaminare l’intera vicenda, questo obbligo già sussisteva allorchè l’Amministrazione aveva esaminato per la prima volta la vicenda stessa, con il provvedimento poi impugnato. In quella sede già la P.A. aveva l’obbligo di parlare chiaro, indicando tutte le ragioni ostative che sussistevano. Non è possibile invece prima consentire alla P.A. un secondo esame più approfondito e costringere poi il ricorrente vittorioso ad impugnare il nuovo provvedimento negativo adottato con un ulteriore ricorso ordinario. Sarebbe come dire che un giocatore ha la possibilità di utilizzare due mazzi di carte: se nel primo giro è stato poco attento ed ha perso, può utilizzare qualche carta del secondo mazzo; ma se un giocatore utilizza carte truccate ed ha barato deve immediatamente essere individuato ed escluso dal gioco; non può attendersi una nuova mano di gioco per espellerlo.

Fuor di metafora: l’Amministrazione ha il singolare privilegio di mutare le carte ed addurre nuovi motivi a seguito del passaggio in giudicato di una sentenza non autoesecutiva; è un privilegio questo della cui legittimità costituzionale può discutersi, ma che esiste ed è ammesso da quasi tutta la giurisprudenza. Ma tale singolare privilegio non può spingersi al punto di ritenere che, per reagire all’eventuale uso illegittimo dello stesso, il ricorrente è costretto ad intraprendere un nuovo giudizio ordinario, con l’unico limite per l’Amministrazione di non potere esercitare per una seconda volta il privilegio.

Non può quindi condividersi il nuovo orientamento espresso con la sentenza in rassegna, dovendosi ritenere invece:

a) che l’Amministrazione ha l’obbligo di esaminare (con l’attenzione che è dovuta nei confronti di qualsiasi cittadino) la vicenda sin dalla data di adozione del provvedimento originario, esternando tutte le ragioni ostative che eventualmente impediscono l’accoglimento dell’istanza del privato;

b) che, comunque, il provvedimento di riesame susseguente al giudicato, con il quale vengano eventualmente dedotte nuove e diverse ragioni ostative, va impugnato con il ricorso per ottemperanza (e deciso, quindi, in tempi rapidi) e non può essere impugnato prima con un nuovo ricorso ordinario (con i suoi tempi lunghi) e poi, eventualmente, con un ricorso per ottemperanza.

Nella specie peraltro il ricorso per ottemperanza proposto è stato ritenuto inammissibile relativamente ai nuovi motivi addotti dall’Amministrazione a seguito del giudicato, mentre la giurisprudenza ormai pacificamente ritiene la possibilità di conversione del ricorso per ottemperanza in ricorso ordinario, purchè possieda i requisiti di forma prescritti per la proposizione di quest’ultimo (v. per tutte Ad. Plen., 30 aprile 1982 n. 6; C.G.A., 26 dicembre 1989 n. 212; id., 28 maggio 1991 n. 206 e da ult. T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I, 1 dicebre 1997 n. 1921).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 6 febbraio 1999 n. 134

Note

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Nella parte motiva della ordinanza si richiama “quanto dispone l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, come novellato dalla legge n. 205 del 2000”; con tale inciso si allude chiaramente al fatto che con sentenza 17 luglio 2000 n. 292 la Corte Costituzionale aveva dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 33 del D.L.vo n. 80/1998 per eccesso di delega e che con l’art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205 il vizio rilevato dalla Corte era stato sanato (ovviamente con effetto ex nunc, dalla data di entrata in vigore della legge stessa).

Rimaneva il problema di stabilire la sorte dei processi in materia di servizi pubblici proposti innanzi il G.A. ex art. 33 d.l.vo n. 80/1998 prima della entrata in vigore della L. n. 205/2000. Si sarebbe potuto sostenere infatti che, in base al principio generale secondo il quale la giurisdizione va determinata con riferimento al momento in cui il giudizio è iniziato, a seguito della richiamata sentenza della Corte che aveva espunto dal nostro ordinamento l’art. 33 citato, i giudizi in questione andavano tutti dichiarati inammissibili per difetto (originario) di giurisdizione.

Per tale motivo, come si ricorderà, la Commissione Affari Costituzionali del Senato aveva approvato un ordine del giorno (pubblicato in questa rivista) con il quale, richiamata la giurisprudenza della Sezioni Unite della Cassazione (sentenza 27 luglio 1999, n. 516) secondo cui “esigenze di economia processuale impongono di attribuire rilevanza alla giurisdizione sopravvenuta”, si chiedeva comunque al Governo di ” assumere ogni opportuna iniziativa che, al fine di evitare eventuali rischi di un contrasto giurisprudenziale, conduca all’emanazione di norme interpretative idonee a cristallizzare il principio di rilevanza della giurisdizione sopravvenuta già affermato dal diritto vivente”.

L’intervento del Governo sembra a questo punto non necessario, atteso che, con l’ordinanza in rassegna, il Consiglio di Stato ha affermato che “il processo deve continuare davanti al giudice adito … anche quando, aditosi un giudice incompetente, egli diventi competente per una sopravvenuta modifica legislativa”.

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ord. 28 settembre 2000 n. 4822.

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Leggendo la sentenza in rassegna, da poco arrivata in redazione, vien fatto di pensare che era fin troppo ottimistico il giudizio che avevo espresso in un precedente intervento (Un guscio mezzo vuoto, pubblicato in questa rivista n. 4-2000) sul presunto ampliamento della giurisdizione esclusiva che sarebbe stato operato dagli artt. 33 e ss. del D.L.vo n. 80/1998.

Con la sotto riportata sentenza, depositata in data odierna, l’art. 33, 1° comma, del citato D.L.vo è stato infatti dichiarato costituzionalmente illegittimo “nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno”.

E’ stato anche dichiarato illegittimo il comma 3° dello stesso art. 33, il quale – modificando l’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 – comportava (conformemente alla previsione di una giurisdizione esclusiva su tutta la materia dei servizi pubblici) l’effetto di sottrarre le concessioni di servizi, già oggetto di giurisdizione esclusiva, all’applicazione del secondo comma del medesimo art. 5, che faceva <>.

E’ stato inoltre precisato che “la dichiarazione di illegittimità costituzionale comporta effetti sull’art. 35, determinando la necessità di adeguarne in via interpretativa il contenuto, ed in particolare di limitare la portata dei richiami fatti nei commi 1, 2, 3 e 5 di tale norma alla sola parte residua dell’art. 33” e che “la dichiarazione di illegittimità costituzionale coinvolge anche il comma 2 dell’art. 33, che ha specificato, in via esemplificativa, il contenuto dell’ampliato ambito della giurisdizione esclusiva”.

Il legislatore delegato, secondo il Giudice delle leggi, non poteva ampliare – alla stregua della legge delega – le materie rientranti nella giurisdizione esclusiva, ma poteva solo ampliare i poteri (primo fra tutti, quello di poter condannare la P.A. al risarcimento del danno) conferiti al Giudice amministrativo.

Secondo la Corte infatti “l’<> della giurisdizione amministrativa esistente, tanto di legittimità che esclusiva, era il compito assegnato al legislatore delegato; i <>, in essi compreso il risarcimento del danno, erano l’oggetto (normativamente individuato) di tale estensione; e le tre materie dell’edilizia, urbanistica e servizi pubblici si ponevano come l’ambito all’interno del quale la giurisdizione amministrativa doveva essere estesa”.

Nella motivazione della sentenza in rassegna la Corte fa particolare riferimento ai lavori preparatori della legge delega, osservando che “per due volte fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie in questione (servizi pubblici, urbanistica ed edilizia: n.d.r.) alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo che di giurisdizione esclusiva non parla”.

E’ ancora presto per immaginare gli scenari che si aprono dopo tale sentenza e le conseguenze che si produrranno a seguito di essa.

Tuttavia i principi affermati sembrano travalicare le stesse questioni sottoposte al vaglio della Corte (che concernevano l’art. 33 del D.L.vo n. 80/98) e riguardano anche dappresso l’interpretazione da dare al susseguente art. 34, nella parte in cui finisce per prevedere un ampliamento della giurisdizione esclusiva per ciò che concerne l’urbanistica e l’edilizia.

Non è superfluo notare che recentemente le Sezioni Unite della Cassazione (con ordinanza 25 maggio 2000 n. 43, pubblicata in questa rivista) – pur ammettendo che l’art. 34 del d. l.vo n. 80/1998 ha (rectius: avrebbe) trasferito dal giudice ordinario al giudice amministrativo, per il settore delle espropriazioni, le controversie in cui si faccia valere il diritto alla riacquisizione del bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso), ovvero il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima od il diritto al risarcimento del danno prodotto dal tradursi dell’occupazione medesima nella cosiddetta accessione invertita od espropriazione sostanziale” – hanno sollevato questione di legittimità costituzionale.

Sta di fatto che, a seguito della sentenza in rassegna, il “guscio” della “nuova ed ampliata” giurisdizione esclusiva del G.A. (ma in realtà non prevista dal legislatore delegante, se non per ciò che concerne l’ampliamento dei poteri nelle materie già rientranti) si avvia a divenire sempre più vuoto.

A meno che … il disegno di legge di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dalla Camera lo scorso 5 luglio e trasmesso al Senato, non venga approvato in via definitiva, sanando di fatto un difetto di previsione della legge delega del 1997.

Prevede infatti il nuovo testo unificato del ddl (in corso di pubblicazione in questa rivista) approvato il 5 luglio 2000 dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati e trasmesso da alcuni giorni al Senato (all’art. 7, introdotto solo di recente, forse per “parare il colpo” che già si presagiva) una nuova disciplina degli art. 33, 34 e 35 del D.L.vo n. 80/1998, la quale, sostituendosi a quella dettata nel 1998 dal legislatore delegato, finirebbe per “sanare” il vizio di violazione dei principi della legge delega rilevato dal Giudice delle leggi con la sentenza in rassegna. In questo modo il guscio sempre più vuoto della giurisdizione esclusiva potrebbe essere finalmente riempito.

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CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 17 luglio 2000 n. 292.

Note

L'articolo Un guscio sempre più vuoto (che, tuttavia, potrebbe essere presto riempito) proviene da Giustamm.

(a cura della Società italiana avvocati amministrativisti – sezione della Sicilia orientale)

Parte I : Servizi pubblici
Premessa.
Le nuove regole sul riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario hanno dato origine a numerose pronunce giurisprudenziali che, tuttavia, non hanno offerto un quadro interpretativo univoco.

Ci riferiamo in particolare ai problemi sorti in tema di servizi pubblici, di edilizia ed urbanistica e di lavoro alle dipendenze della p.a..

Riteniamo utile evidenziare le questioni di maggiore rilevanza pratica con una serie di interventi.

Iniziamo da alcuni aspetti dei servizi pubblici, riproponendoci di tornare su altri profili della materia nel tentativo di completarne la trattazione.

L’art. 33 D.L.vo. 80/1998, come modificato dall’art. 7 L. 205/2000, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie che riguardano tutti i servizi pubblici.

Il problema, come è noto, riguarda la nozione di tali servizi, al cui ambito si correla la giurisdizione del giudice amministrativo.

Pur risultando chiara (e convincente) la tesi dominante, che ricostruisce la nozione di servizio pubblico in senso oggettivo [1], resta tuttavia da chiarire se tale nozione comprenda solo le prestazioni volte direttamente al soddisfacimento dei bisogni della collettività ovvero anche quelle che raggiungano tale scopo in via indiretta e/o strumentale.

Sono a confronto, in buona sostanza, due interpretazioni: l’una estensiva o “pubblicistica” e l’altra restrittiva o “privatistica” [2].

La convergenza tra SS.UU. ed A.P. (ord. 1/2000).
Le Sezioni unite della Corte di Cassazione, con quattro sentenze del 2000 (30.3.2000, nn. 71 e 72; 4.8.2000, n. 532 e 1.12.2000, n. 1241), hanno aderito alla tesi restrittiva [3], affermando che “il servizio si qualifica come pubblico allorquando l’attività, in cui esso consiste, sia indirizzata istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica” (SS.UU. 71/2000). La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sarebbe limitata, pertanto, alle “controversie inerenti al fatto in sé dell’erogazione del servizio al pubblico”, senza comprendere anche tutte le altre attività che consentono l’erogazione stessa e che, quindi, rivestono soltanto rilievo strumentale ed interno (SS.UU. 532/2000).

Conseguentemente è stata riconosciuta la giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie relative alla fornitura di prodotti sanitari e farmaceutici effettuata direttamente ad un’azienda sanitaria locale (SS.UU. 71/2000) ed alla risoluzione del contratto avente ad oggetto la preparazione e la consegna dei pasti per scuole comunali, per l’inadempimento del fornitore (SS.UU. 72/2000).

Si tratta, infatti, di attività strumentali alla prestazione del servizio pubblico. In altri termini la prestazione dei privati (presa in considerazione nelle decisioni in esame) riveste carattere di strumentalità rispetto al servizio pubblico (in sé considerato) che viene, invece, erogato dagli enti destinatari di detta prestazione. In definitiva le prestazioni anzidette vengono considerate come non costituenti pubblico servizio ma solo strumento per la sua erogazione.

Va aggiunto che la sentenza delle SS.UU. 72/2000 ha optato per la tesi restrittiva [4] sulla base di considerazioni di ordine costituzionale, evidenziando che l’altra interpretazione porrebbe seri problemi di compatibilità con l’art. 103 Cost., il quale non consentirebbe una indiscriminata estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ha messo in risalto che il precetto costituzionale legittima l’attribuzione al giudice amministrativo della conoscenza di diritti soggettivi solo nell’ambito di controversie comunque correlate all’interesse generale, senza possibilità di indiscriminata estensione a controversie coinvolgenti unicamente diritti patrimoniali. Inoltre ha posto in evidenza il pericolo di violazione dell’art. 3 della Cost., correlato all’affermazione della menzionata tesi “pubblicistica o estensiva”: controversie sostanzialmente uguali risulterebbero deferite a giudici differenti, con conseguente pericolo di formazione di un diverso diritto vivente.

Merita di essere notato il fatto che le SS.UU., con la sentenza 71/2000, hanno mostrato attenzione al dibattito in corso all’interno del Consiglio di Stato, del quale hanno tenuto presente l’ordinanza di remissione all’Adunanza plenaria della sezione V, 9.11.99, n. 2440.

Vi è di più: l’orientamento della Corte riflette principi di diritto comunemente già applicati dai TT.AA.RR. [ex multis: TAR Lazio, III Sez., 18.6.1999 n. 1911 e 21.6.1999 n. 1912 [5].

Non possiamo esimerci dal rilevare che, secondo autorevole dottrina, l’interpretazione in chiave costituzionale offerta dalla Suprema Corte sarebbe avvalorata da una significativa circostanza, rappresentata dalla presentazione da parte del deputato Cerulli Irelli – in data 28.11.2000 – della proposta di legge costituzionale n. 7465 per modificare gli artt. 103 e 113 della Costituzione, in materia di organi della giustizia amministrativa e di tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione ([6]). L’anzidetta proposta (per l’importante e notorio ruolo del proponente nella formazione della L. n. 205/2000) è stata autorevolmente considerata come un tentativo di dare copertura costituzionale (ex post) all’ampliamento della giurisdizione del giudice amministrativo in tema di diritti soggettivi operato con la citata L. n. 205 [7].

Sul medesimo argomento lo stesso 30.3.2000 è intervenuta anche l’A.P. con l’ordinanza n. 1 che ha dichiarato la giurisdizione del G.A.. nelle controversie intercorrenti tra il titolare della farmacia ed il servizio sanitario nazionale.

Nonostante la diversa opinione espressa “a caldo” da autorevoli commentatori [8], non sussiste contrasto sostanziale tra le conclusioni raggiunte dalla Corte di Cassazione con le quattro sentenze citate e quelle espresse dal Consiglio di Stato in A.P. con l’ordinanza n. 1 in esame [9].

Infatti l’A.P. ha distinto chiaramente la controversia oggetto della decisione, riguardante le prestazione del farmacista e rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, da quella dell’appaltatore di fornitura di medicinali destinati al s.s.n., per la quale la coeva sentenza delle SS.UU. 71/2000 dichiarava la giurisdizione dell’A.G.O..

Più esattamente, al punto 8.4., ha affermato la differenza tra le due posizioni perché:

“- l’appaltatore di forniture risulta creditore in base all’esecuzione di un contratto di appalto di fornitura, caratterizzata dalla consegna della merce all’Amministrazione;

“- il titolare della farmacia risulta creditore in base ad un rapporto giuridico di diritto pubblico, che non si basa su un contratto e in base al quale è tenuto a fornire i farmaci agli assistiti, per conto del servizio sanitario nazionale.”

L’Adunanza Plenaria ha così implicitamente risolto in senso negativo il dubbio di costituzionalità sollevato dall’ordinanza di remissione della sezione V, 9.11.1999, n. 2440 [10], circa un’ipotizzata disparità di trattamento tra il fornitore diretto di medicinali alle aziende ed il farmacista quale diretto fornitore della collettività degli utenti.

Sembra a questo punto che le SS.UU. e l’Adunanza Plenaria, con le decisioni citate, convergano nell’individuare un chiaro spartiacque: è servizio pubblico quello che soddisfa direttamente esigenze della collettività, restando fuori da tale ambito ogni altra attività che viene comunque (strumentalmente o indirettamente) utilizzata per erogare il servizio pubblico stesso.

La Corte ha però avvertito l’esigenza di chiarire che il su indicato spartiacque per individuare il perimetro del servizio pubblico (destinazione della prestazione al pubblico degli utenti) non è esaustivo, affermando la possibilità di esaminare anche “altre possibili caratteristiche del servizio pubblico, quali un determinato collegamento del privato con il soggetto pubblico (elemento soggettivo in senso ampio) e/o un elemento di disciplina formale del servizio” [11].

Ciò significa, tra l’altro, che se una prestazione è normativamente definita come di pubblico servizio, non sorge alcun problema interpretativo. In tal senso sembra essersi orientata la sentenza del TAR Palermo, II sez., 2 maggio 2001, n. 627.

Giurisprudenza conforme alla tesi privatistica/restrittiva.
Alla interpretazione restrittiva del servizio pubblico, inteso come soddisfacimento diretto dei bisogni della collettività, avevano ed hanno aderito (oltre alle citate sentenze del TAR Lazio) anche :

– Tar Emilia Romagna-Parma, 18.9.1995, n. 317, poi annullata dal Consiglio di Stato, che nega la qualificazione di servizio pubblico ad una prestazione di manutenzione di impianti di riscaldamento presso uffici comunali (non diretta alla collettività);

– Tar Puglia Bari, I, 20.3.2000, n. 1067, secondo il quale la concessione di pubblico servizio, a differenza dell’appalto di servizio, si caratterizza per “la destinazione della prestazione … a favore dell’utenza”;

– Cons. St., VI, 28.9.2000, n. 4903, ord., in Cons. St., 2000, I, 2092, che definisce il “servizio pubblico come attività svolta nell’interesse del pubblico e a diretto contatto con esso”;

– Cons. St., IV, 29.11.2000, n. 6325, che annullando una decisione del Tar Calabria in tema di costruzione di una caserma di carabinieri, al punto 11, esclude la giurisdizione amministrativa perché ritiene che le “attività strumentali all’esercizio di funzioni di polizia e di pubblica sicurezza non rientrino nel contesto concettuale del pubblico servizio”;

– Tar Latina, 8.3.2001, n. 270, in Tar 2001, I, 1215, che afferma la giurisdizione dell’A.G.O. sulla “controversia avente ad oggetto il pagamento di somme relative alla fornitura di materiale sanitario”. Tale ultima sentenza appare di fondamentale importanza perché, in motivazione, ribadisce la già evidenziata convergenza tra le sentenze n. 71 e 72 delle SS. UU. e l’ordinanza n. 1/2000 dell’A.P. ed altresì perché conferma l’assunto secondo cui l’art. 4 della L. n. 205 è norma che non attribuisce giurisdizione.

– Tar Milano, I, 25.6.2001, n. 4480, secondo la quale “ per servizio pubblico, ai sensi dell’art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, deve intendersi un’attività economica assunta da un Ente pubblico o attribuita (con atto concessorio) ad altri soggetti che la esercitano in forme imprenditoriali sotto il controllo dell’Amministrazione e con un determinato regime amministrativo”. La sentenza afferma che esula dalla giurisdizione del G.A. l’attività di polizia, ed in particolare quella di polizia giudiziaria, costituente funzione pubblica e non servizio pubblico.

Giurisprudenza conforme alla tesi pubblicistica/estensiva.
La tesi estensiva o “pubblicistica” è sostenuta da una parte della giurisprudenza amministrativa, con qualche adesione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.

Si segnalano:

– Tribunale Civile di Roma, ord. 16.9.1999, n. 659, in Urbanistica e Appalti, 2000, 301 ss., secondo cui, sia pure in dubbio di costituzionalità, rientrerebbero nella giurisdizione del giudice amministrativo anche controversie per crediti di servizi di pulizia a favore di aziende pubbliche ovvero controversie riguardanti forniture di materiale di cancelleria;

– Tribunale Civile di Catania, decreto 25.6.1999, n. 414, ined., che ha rigettato la domanda di ingiunzione di pagamento del corrispettivo per la fornitura di materiale in favore di azienda ospedaliera “ritenuto che si verte in materia di pubblici servizi”;

– Giudice Unico del Lavoro di Siracusa, sentenza 1088/1999, in www.diritto.it, che ha affermato: “La controversia portata all’attenzione di questo decidente rientra nel novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Essa infatti ha natura patrimoniale, riguarda prestazioni rese dal ricorrente nell’espletamento di un pubblico servizio ed in ispecie nell’ambito del servizio sanitario nazionale: infatti la P.A., tramite le prestazioni di un medico operante in regime di convenzionamento esterno, offre agli utenti un pubblico servizio, seppure in via mediata”.

– Tar Calabria – Reggio Calabria 25.2.2000, n. 147: “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la rescissione unilaterale di un contratto di appalto di opera pubblica, disposta dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 340 L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, giacché la relativa procedura rientra, sia pure in negativo, tra quelle di affidamento di appalti pubblici previste dal D.L. vo n. 80 cit.”;

– Cons. St., V sez., 2605/2001, sul servizio calore, che annullando la citata sentenza del Tar Emilia Romagna-Parma, 18.9.1995, n. 317, afferma: “servizio pubblico … è qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni e servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale”. Per cui il «servizio calore», “allorché è reso per gli edifici scolastici, i musei, gli uffici giudiziari, gli impianti sportivi ed altri, in funzione servente al soddisfacimento di altri fini pubblici inerenti allo sviluppo e alla promozione sociale della comunità, è servizio pubblico. Anche in questo caso …, seppur in via indiretta e per il tramite del Comune, il servizio è pur sempre reso «indistintamente al pubblico»”;

– C.G.A., 23.7.2001, n. 410 [12], che annullando la citata sentenza del Tar Sicilia, Catania, II, 1137/1999, ritiene servizio pubblico quello di “custodia e di pulizia, finalizzati alla conservazione e ordinaria manutenzione del patrimonio comunale”, attesa “l’ampia nozione di servizio pubblico cui ha riguardo l’art. 22 L 142/1990 (riferentesi, com’è noto, a quei servizi che ‘abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali’), atteso in particolare il rapporto di strumentalità intercorrente tra le attività di cui trattasi, svolte in favore dell’ente esponenziale ma finalizzate, fra l’altro, a consentire idonee condizioni di decoro, fruibilità e agibilità dei beni immobili che ospitano i diversi uffici e servizi comunali, e l’attività di diretta erogazione in favore della collettività sottostante da parte degli uffici medesimi”;

– Tar Sardegna,11.12.2000,n. 1221, che, in linea con la tesi estensiva di pubblico servizio, confuta espressamente la citata sentenza n. 71/2000 delle SS.UU. affermando: “non ignora il Collegio che le Sezioni unite della Corte di Cassazione, pronunciando su un caso di fornitura eseguita dal gestore di un servizio pubblico nell’espletamento del servizio stesso, hanno ritenuto, sotto il vigore dell’originario art. 33, d.lgv. n. 80 del 1998, che la controversia inerente al momento esecutivo del contratto fosse di pertinenza del giudice ordinario”;

– Tar Sardegna, 13.2.2001, n. 76, nello stesso senso della precedente 1221/2000 [13];

– Tar Sicilia-Catania, III sez., 13.9.2001, n. 1650, secondo cui anche la prestazione indirettamente connessa con l’erogazione del pubblico servizio, quale la fornitura di materiale sanitario all’Azienda Policlinico Universitario di Messina, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. Il Tar ritiene irrilevante la distinzione tra prestazione a monte e a valle del servizio pubblico, perché anche la prima “può riflettersi sulla funzionalità del servizio pubblico non meno di quanto possa avvenire a causa di una scorretta gestione dei rapporti patrimoniali a valle, cioè di quelli con gli intermediari della gestione del servizio”.

Conclusioni.
Dopo il momento sostanzialmente unitario riscontrabile al 30 marzo 2000 (data di pubblicazione delle citate sentenze nn. 71 e 72 delle SS.UU. e dell’ordinanza n. 1 dell’A.P.) constatiamo, in luogo di uno sforzo interpretativo diretto a consolidare detto momento, una diversificazione di orientamenti per cui il criterio differenziale costituito dalla diretta (e non mediata) destinazione al pubblico del servizio, viene rimesso in discussione.

Presumibilmente la tesi estensiva prende le mosse dai due seguenti rilievi:

a) dalla sua compatibilità con il dato normativo dell’art. 33, lettere e) ed f) del d.lgv. n. 80/1998 (compatibilità riconosciuta dalla sentenza n. 72/2000 SS.UU.;

b) da una lettura dell’art. 103 della Costituzione non più fondata sulla dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo e sul conseguente divieto di attribuzione al giudice amministrativo di controversie di contenuto esclusivamente patrimoniale, ma incentrata sull’attribuzione di blocchi di materie, secondo quanto affermato dall’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 1/2000 [14]. Questa, infatti, evidenzia che la novella del 1998 ha segnato «un cambiamento di rilievo storico dell’ordinamento, poiché ha notevolmente ampliato le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: si è reso oramai residuale il tradizionale criterio “generale” di riparto, basato sulla distinzione tra diritti ed interessi legittimi, e sono stati rimessi alla sola cognizione del giudice amministrativo i diritti e gli interessi, nelle vaste materie in considerazione». Il cambiamento, prosegue l’Adunanza Plenaria, è stato anche evidenziato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per le quali «risulta in tal modo compiuta dal Legislatore una decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo – interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della materia (sent. 22 luglio 1999 n.500)».

Non possiamo tuttavia esimerci dal considerare la possibilità che – tralasciando ogni questione di interpretazione di norme costituzionali [15] – l’affermazione della tesi restrittiva possa trovare diverso fondamento su una corretta applicazione dell’art. 6 della l. 205/2001.

Se si accedesse alla tesi estensiva risulterebbe palesemente svuotato di contenuto il citato art. 6 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la sola fase dell’affidamento, da parte della P.A. e dai soggetti equiparati, di servizi e/o forniture. Di contro, in base ad una interpretazione letterale e logica di tale disposizione, le controversie inerenti alla fase della gestione dei suddetti rapporti dovrebbero appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario con l’eccezione (ampiamente sopra evidenziata) dei rapporti gestionali in materia di servizi pubblici in se considerati [16] [17].

Segue –

19 ottobre 2001

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[1] Non rileva la natura pubblica o privata del soggetto erogatore ma il perseguimento di fini di interesse generale. Si rinvia all’ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000 dell’A.P. del C. di St.

[2] La distinzione tra nozione “pubblicistica” e “privatistica” è utilizzata da SS.UU. 72/2000.

[3] Con le sentenze dell’8 agosto 2001, n. 10957 e n. 10960 – di cui conosciamo solo le massime – le SS.UU. non hanno ribadito la distinzione di cui alla precedente nota 1, con il conseguente indirizzo in tema di riparto di giurisdizione anche alla luce della sopravvenuta L. 205/2000. Si tratta di decisioni rese nella stessa materia delle citate sentenze n. 532 e 1241 del 2000 (rapporto tra medici convenzionati esterni ed Unità sanitarie locali) nelle quali si riconferma, tuttavia, che le prestazioni in esame corrispondono a rapporti libero-professionali parasubordinati.

[4] La citata sentenza ha tuttavia riconosciuto la plausibilità delle due tesi in contrasto.

[5] È utile riportare le massime delle sentenze citate: “Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, la controversia in cui si faccia valere un diritto di credito quale controprestazione di una fornitura di beni o di servizi (nella specie fornitura di materiale ospedaliero) che, rispetto alla resa del pubblico servizio da parte dell’Università, sia in rapporto soltanto indiretto e strumentale” (sent. 1911); “Ai sensi dell’art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia nei crediti relativi alla somministrazione di medicinali da parte di una farmacia agli assistiti del Servizio sanitario nazionale, rientrando la controversia tra le attività e prestazioni rese nell’espletamento di pubblici servizi” (sent. 1912).

[6] L’art. 103, secondo la proposta di modifica, dovrebbe essere il seguente: “Sono organi della giurisdizione amministrativa i tribunali amministrativi regionali ed il Consiglio di Stato. La giurisdizione amministrativa ha ad oggetto le controversie con la pubblica amministrazione nelle materie indicate dalla legge. E’ riservata, in ogni caso, alla giurisdizione amministrativa la cognizione delle controversie riguardanti l’esercizio di poteri amministrativi”.

[7] Si rinvia a V. Carbone , in Corriere Giuridico, 2001, fasc. 1, pag. 87, che definisce la menzionata proposta di legge costituzionale come un “clamoroso autogol”. Per dovere di completezza si rileva che la proposta di Cerulli Irelli si inquadra in un orientamento dottrinario (parimenti autorevole), secondo cui sarebbe superato il tradizionale criterio di riparto fondato sulla contrapposizione interesse legittimo – diritto soggettivo . Tale superamento viene considerato come conseguenza di una decisa volontà del Parlamento, espressa nella L. 205/2000. Si esporrà in seguito la tesi della legittimità del riparto per blocchi di materie, a costituzione invariata.

[8] Si rinvia G. Virga, Un guscio mezzo vuoto (a proposito dell’ampliamento della giurisdizione del G.A.), in Giust.it, n. 4/2000, dove si precisa che il contrasto non è a livello di fattispecie ma a livello di principi. Nello stesso senso, Garofoli che evidenzia “distanze culturali” tra la Cassazione ed il Consiglio di Stato, in “L’art.33 del D.Lgs. n. 80/1998 al vaglio della Cassazione e del Consiglio di Stato”, www.giust.it;

[9] Condivide la ricostruzione del contenuto della decisione dell’A.P. formulata nel testo, Tar Lazio-Latina, 8.3.2001, n. 274, in Tar, 2001, I, 1215. Si veda anche V. Carbone, I possibili contrasti anche sincronici, in tema di giurisdizione, in Corriere Giuridico, 2000 pagg. 604 e segg.

[10] Punto 2C: “Non appare ragionevole, alla stregua dell’art. 3 della Costituzione, disciplinare diversamente situazioni sostanzialmente analoghe … attribuendole alla cognizione dei due diversi plessi giurisdizionali: l’appaltatore di forniture di medicinali destinati alle aziende ospedaliere, in caso di inadempimento della Asl committente, deve rivolgersi al giudice ordinario, mentre il farmacista convenzionato, per fare valere il credito relativo ai medicinali conferiti al s.s.n. deve proporre la relativa domanda al giudice amministrativo.”

[11] V. punto 4 (ultima parte) della citata sentenza SS.UU. n. 71/2000.

[12] Sia la sentenza del C.G.A. 410/2001 che quella del Cons. St. 2605/2001 non affrontano questioni di giurisdizione.

[13] Le sopracitate sentenze del Tar Sardegna appaiono limitarsi alla questione attinente alla fase successiva a quella dell’individuazione del contraente dell’amministrazione senza approfondire la ben diversa questione della delimitazione del perimetro del pubblico servizio.

[14] Sul punto si rinvia a Garofoli, “L’art.33 del D.Lgs. n. 80/1998 al vaglio della Cassazione e del Consiglio di Stato”, cit; e da ultimo a Cintioli “ Il servizio pubblico come criterio di riparto della giurisdizione”, in Diritto & Formazione, 2001, pagg. 143 e segg.

[15] La questione dovrebbe essere risolta dalla Corte Costituzionale sia pure con riferimento all’art.34 del D.lvo .80/98. La questione di costituzionalità è stata sollevata dal Tribunale di Roma con ord. della II Sez. del 16 novembre 2000, in Corriere giuridico 2001, pagg. 72 e segg.

[16] Cintioli cit., pag. 154

[17] Per più autorevoli orientamenti in materia, oltre agli articoli citati, si rinvia a F. Bile, Qualche dubbio sul nuovo riparto di giurisdizione, in Giustizia Civile, 1999 parte II, pagg. 17 e segg. ; G. Barbagallo, Il nuovo riparto di giurisdizione: una scelta coerente, in Corriere Giuridico 1998, pagg. 1471 e segg.; A. Di Majo, Vecchio e nuovo nel riparto di giurisdizione nel tempo, in Corriere Giuridico, 2001 pagg. 1165 e segg.; V. Carbone, Una battaglia di retroguardia: nuova questione di costituzionalità dell’art. 34 del D.lvo 80/98 vissuto solo due anni, in Corriere Giuridico 2001 pagg. 1051 e segg.; C. Volpe, Affidamento, esecuzione e giurisdizione alla luce della L. 205/2000: rigenerazione o omologazione del G.A. ?, in Urbanistica e appalti, 2001, pagg. 831 e segg. ; S. Giacchetti, Appalti di pubblici servizi e/o appalti di servizi pubblici ? La legge 205 del 2000 gioca a dadi, in www. Giustizia-amministrativa.it; F. Goisis, La nozione di servizio pubblico come criterio di riparto tra le giurisdizioni, in Diritto processuale amministrativo, 2001 pagg. 238 e segg.

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T.A.R. SICILIA – CATANIA – SEZIONE III – Sentenza 13 settembre 2001 n. 1650

Note

L'articolo Orientamenti giurisprudenziali in tema di giurisdizione proviene da Giustamm.

(Prime osservazioni sugli artt. 33-35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 ed in particolare sulla possibilità per il Giudice amministrativo di condannare la P.A. al risarcimento del danno ingiusto nelle nuove materie rientranti nella sua competenza esclusiva) – pubblicato in Giust. amm. sic. n. 1/1998, p. 286 ss.

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Faranno probabilmente a lungo discutere le novità introdotte dagli artt. 33-35 del recente D.L.vo del 31 marzo 1998 n. 80 (in G.U.R.I. dell’8 aprile 1998 n. 82, s.o. 65/I), con i quali si attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie in materia di “pubblici servizi” (art. 33) e quelle “aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia” (art. 34). Tali disposizioni, ai sensi dell’art. 45, comma 18°, dello stesso D.L.vo, avranno effetto dal 1° luglio 1998.

Se il legislatore delegato si fosse limitato all’aggiunzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo di ulteriori materie rispetto a quelle già in precedenza previste dalla stessa legge istitutiva dei T.A.R. e dalla legislazione successiva, l’operazione compiuta sarebbe sì di rilievo, ma finirebbe per inquadrarsi in una generale tendenza, manifestatasi nel corso degli anni in modo tumultuoso e non coordinato, di attribuire per blocchi di materie le controversie deferite alla giurisdizione amministrativa.

Anzi, tenuto conto del fatto che con lo stesso D.L.vo n. 80/1998 si vengono definitivamente a sottrarre alla giurisdizione amministrativa le controversie in materia di pubblico impiego (che rappresentano, statisticamente, oltre il 40% delle controversie attribuite agli stessi Giudici) (1), il conferimento di nuove materie alla giurisdizione esclusiva potrebbe essere considerato come un semplice “contentino” o, comunque come una (piccola) aggiunzione che deriva da una (grossa) sottrazione.

I risultati dell’operazione, sotto questo profilo, potrebbero essere considerati non particolarmente rilevanti, tenuto conto che le controversie in materia di “pubblici servizi, ivi comprese quelle afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481”, nonché quelle “aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”, in gran parte già rientravano nella giurisdizione – sia pure di legittimità – del giudice amministrativo. Anzi, alcune di queste materie (si pensi ad es. alla materia della concessione edilizia, ex L. n. 10/1977) già rientravano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Inoltre, sotto altro profilo, l’operazione compiuta dal legislatore potrebbe essere addirittura giudicata come scarsamente coordinata con la normativa pregressa, anche recente. Ad es., leggendo le norme in questione, vien fatto di chiedersi: perché la giurisdizione esclusiva è stata limitata alle sole controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti e di forniture in tema di pubblici servizi, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale” (v. art. 33, 2° comma, lett. e) del D.L.vo), mentre quelle relative agli appalti di opere pubbliche, anche di importo comunitario, continuano a rientrare nella giurisdizione di mera legittimità del Giudice amministrativo?

E’ chiaro quindi che, a questo punto, si impone un riordino complessivo ed organico della giurisdizione esclusiva (ormai frutto di stratificazioni successive).

Le nuove norme dettate dal legislatore delegato sembrano invece addirittura “rivoluzionarie” laddove prevedono che, nelle predette materie, il Giudice amministrativo “dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto” (art. 35, 1° comma).

I successivi due commi stabiliscono inoltre che: “Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono a un accordo, col ricorso previsto dall’articolo 27, n. 4, del Testo unico approvato col Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta” (2° comma).

“Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal Codice di procedura civile nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinate, ove occorra, nel regolamento di cui al Regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio (3° comma).

I primi commentatori hanno detto subito: si è finalmente riconosciuto in tal modo che anche gli interessi legittimi sono risarcibili. La risarcibilità degli interessi legittimi è stato negli ultimi tempi un tema oggetto di lunghe discussioni ed appassionati dibattiti. Basti pensare che l’ultimo Convegno di Varenna del settembre 1997 è stato dedicato all’argomento.

Può dunque tranquillamente affermarsi che, per effetto della previsione dell’art. 35, 1° comma, del D. L.vo n. 80/1998, anche gli interessi legittimi (sia pure nelle materie attribuite dai precedenti artt. 33 e 34 alla competenza esclusiva del G.A.) sono risarcibili?

Molti si sono subito affrettati a gettare acqua sul fuoco.

In particolare, il capo dell’ufficio legislativo del ministro per la funzione pubblica, Cons. Filippo Patroni Griffi, in un recente articolo pubblicato su Italia Oggi (intitolato significativamente “Non cambia il diritto sostanziale”), ha avuto modo di affermare che le norme contenute negli artt. 33-35 del recente D. Lvo n. 80/1998 “hanno portata esclusivamente processuale. Nel senso che individuano il giudice competente a conoscere della lesione, stabilendo, innovativamente, che il giudice amministrativo conosce anche della domanda volta a conseguire il risarcimento del danno subito, ma non hanno alcuna portata innovativa sul piano sostanziale. In altri termini, il decreto delegato non si occupa, nè poteva occuparsi, della diversa questione di quali siano le situazioni soggettive risarcibili. In forza dell’art. 35, dunque, non vi è riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo, ma la mera attribuzione al giudice amministrativo della competenza a conoscere delle questioni attinenti al risarcimento del danno in relazione al cattivo esercizio di pubbliche funzioni”.

In altri termini, secondo questo orientamento, particolarmente autorevole, provenendo dal capo dell’ufficio legislativo del ministero della funzione pubblica, il legislatore, nel riconoscere esplicitamente che nelle materie di cui agli artt. 32 e 33 del D. L.vo citato “dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, si sarebbe limitato ad una pura operazione di attribuzione della competenza, senza ritenere implicitamente risarcibili anche gli interessi legittimi.

Così, nell’ambito delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex artt. 33 e 34 cit. (servizi ed urbanistica), bisognerebbe sempre distinguere la posizione giuridica soggettiva concretamente azionata: se quest’ultima ha natura e consistenza di diritto soggettivo, il giudice amministrativo avrebbe il potere di disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”; cosa che non potrebbe fare nel caso in cui la natura della pretesa azionata sia di “mero” interesse legittimo (2).

Tuttavia, potrebbe essere obiettato che tale orientamento esegetico, sia pur autorevole, non sembra trovare conforto nel testo del decreto legislativo, il quale va interpretato alla stregua del fondamentale canone secondo cui ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

D’altra parte, gli argomenti utilizzati per sostenere il richiamato orientamento non sembrano decisivi. Si è a tal fine fatto riferimento:

a) sotto un profilo letterale, alla circostanza che l’art. 35 cit. “va letto in stretta correlazione con il successivo quarto comma (dell’art. 35), che modifica l’art. 7, terzo comma, della legge numero 1034 del 1971: il decreto legislativo, in particolare, stabilisce che “il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti”” (3);

b) sotto un profilo più generale, alla circostanza che una eventuale interpretazione diversa finirebbe per porsi in contrasto con i limiti della delega conferita (4).

Per quanto riguarda l’argomento sub a), è facile osservare che alla previsione richiamata non si può attribuire altro significato se non quello fatto palese dalla sue parole, che è quello di confermare che nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rientrano anche situazioni di diritto soggettivo. Dalla disposizione stessa non si può evincere che il legislatore delegato abbia voluto restingere la portata del 1° comma dell’art. 35, il quale prevede genericamente ed in modo indistinto la possibilità di disporre nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva (nelle quali confluiscono sia situazione di diritto soggettivo che di interesse legittimo), “il risarcimento del danno ingiusto”.

Più corposo è l’argomento sub b), concernente i limiti della delega.

In effetti l’art. 11, comma 4, lett. g) della L. 15 marzo 1997 n. 59 (c.d. Bassanini 1) aveva delegato il Governo ad emanare norme che prevedessero “…la contestuale estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici, prevedendo altresì un regime processuale transitorio per i procedimenti pendenti”.

Tale norma contenuta nella legge delega, specie allorché richiama “le controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno” sembra, nella formulazione letterale, dare ragione ai sostenitori della interpretazione restrittiva, secondo i quali il legislatore delegato, in attuazione delle disposizioni delle legge delega, si è limitato ad un semplice trasferimento della competenza giurisdizionale, lasciando del tutto non pregiudicata la questione della risarcibilità degli interessi legittimi.

Tuttavia, dall’inciso della legge delega non può evincersi chiaramente che sia fatto divieto, nell’ambito della riforma del sistema della giustizia amministrativa che consegue alla sottrazione della competenza giurisdizionale in materia di pubblico impiego, di riconoscere come risarcibile la lesione derivante da interessi legittimi.

Una eventuale interpretazione diversa si porrebbe, d’altra parte, in contrasto con il dettato costituzionale.

Poiché l’art. 24 Cost. riconosce pari dignità e tutela agli interessi legittimi ed ai diritti soggettivi e tenuto conto che la stessa Corte costituzionale ha addirittura affermato che mediante gli interessi legittimi si ottiene una tutela sotto alcuni aspetti addirittura superiore (con lo strumento dell’eccesso di potere, il quale consente un sindacato più profondo sull’operato della P.A., nonché con l’utilizzo dello strumento cautelare, in fase di espansione), sarebbe oltremodo paradossale che – al momento di stabilire le conseguenze che derivano dalla lesione di posizioni giuridiche soggettive – si debba fare di fronte allo stesso Giudice amministrativo un distinguo tra diritti soggettivi (per i quali la tutela sarebbe assicurata in maniera piena attraverso il risarcimento del danno) ed interessi legittimi (nei cui confronti la tutela sarebbe dimidiata).

Una tale interpretazione sarebbe, inoltre, in contrasto con la giurisprudenza comunitaria (la quale, com’è noto, non conosce la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, ma che, per situazioni giuridiche soggettive le quali nel nostro ordinamento hanno natura di interesse legittimo, accorda la tutela risarcitoria).

Inoltre, com’è stato acutamente, oltre che autorevolmente, notato da Feliciano Benvenuti in un articolo sempre pubblicato su Italia Oggi, l’interpretazione restrittiva si porrebbe in contrasto con l’intervenuta abrogazione delle disposizioni “devolventi al giudice ordinario le “controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi nelle materie di cui al comma primo” Infatti, parlandosi di “annullamento” e non di “dichiarazione di nullità” di atti amministrativi, si dà manifestamente a vedere che ormai le controversie sul risarcimento del danno (e si deve intendere anche quelle relative alla reintegrazione in forma specifica per il richiamo alle materie di cui al comma primo) sono di integrale spettanza del giudice amministrativo” (5).

Ove dovesse prevalere la tesi della limitazione della risarcibilità prevista dall’art. 35 alle sole posizioni di diritto soggettivo, si riproporrebbero in misura maggiore e comunque più evidente rispetto a prima, le complicazioni che comporta la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi all’interno della giurisdizione esclusiva. Sotto questo profilo, le esperienze passate sembra che non abbiano insegnato nulla: basti pensare alla perniciosa distinzione tra atti paritetici e atti autoritativi che in passato si imponeva per le controversie in materie di pubblico impiego.

Talvolta si dimentica la circostanza che, se talune materie sono dal legislatore attribuite alla sua giurisdizione esclusiva, ciò avviene perché sovente in esse gli interessi legittimi sono intimamente collegati ai diritti soggettivi, al punto di costituire un groviglio inestricabile.

Risulta quindi contraddittorio, oltre che complicato, riproporre la distinzione tra le posizioni giuridiche azionate all’interno di tali materie per stabilire i poteri esercitabili dal giudice amministrativo.

Il risultato ultimo dell’operazione, in passato, è sempre stato quello di limitare l’esercizio di tali poteri al livello minimo.

Un esempio evidente è costituito dagli scarsi effetti prodotti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 146 del 10 aprile 1987, con la quale sono state dichiarate costituzionalmente illegittime diverse norme che regolano l’attività istruttoria nel processo amministrativo, nella parte in cui, per le controversie di pubblico impiego riservate alla giurisdizione esclusiva, non consentivano l’esperimento di mezzi istruttori previsti per le controversie di lavoro dei dipendenti privati.

Tale sentenza venne salutata dalla dottrina come “rivoluzionaria”, dato che consentiva all’interno del processo amministrativo l’esperimento di tutti i mezzi istruttori previsti nel processo del lavoro (tra i quali soprattutto la testimonianza e la consulenza tecnica).

Con successiva sentenza n. 251 del 18 maggio 1989, la Corte Costituzionale ebbe modo, sia pure per incidens, di precisare che i maggiori poteri istruttori riconosciuti con la precedente sentenza erano esercitabili dal G.A. solo allorchè la pretesa azionata dal pubblico dipendente aveva consistenza di diritto soggettivo.

Sta di fatto, comunque, che, ad oltre dieci anni di distanza dalla prima sentenza della Corte, quasi nessun T.A.R. ha ammesso prove testimoniali o consulenze in materia di controversie di pubblico impiego, sia pur aventi ad oggetto situazioni di diritto soggettivo. E così la rivoluzione, annunciata con molti squilli di tromba ed un numero impressionante di articoli e note, è finita nel dimenticatoio.

La mancata attuazione della pronuncia è dipesa non solo dalla più volte rilevata “mentalità” del giudice amministrativo, poco proclive ad ammettere mezzi istruttori diversi ed ulteriori rispetto a quelli solitamente impiegati (essenzialmente richieste di documenti o di documentati chiarimenti, quasi mai verificazioni, già pericolosamente simili alle perizie), ma anche (e direi soprattutto) dalla mancanza di strumenti e meccanismi processuali.

Nell’attuale processo non sono previste udienze istruttorie, nè è chiaro chi debba ammettere le prove e chi debba assumerle (il Collegio, il Presidente od un Giudice delegato).

La novella operata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 167/1987 è stata introdotta in un organismo vecchio. Ed altrettanto può dirsi della “novella” introdotta dal legislatore delegato del 1998, le cui nuove norme con le quali si conferiscono nuovi poteri istruttori e decisori vanno coordinate, come recita l’art. 35, 3° comma, del D.L. n. 80, con il regolamento di procedura del 1907, “tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio”.

Quest’ultimo inciso è in realtà molto nebuloso e fa venire alla mente la frase pronunciata durante l’ultima guerra da un generale italiano, al quale le truppe – giunte ad un bivio – chiesero verso quale direzione marciare; ed il generale, senza scomporsi, non conoscendo la direzione giusta, ma non volendosi prendere la responsabilità di una decisione errata, rispose stentoreo: Fate il vostro dovere! Altrettanto sembra dire il legislatore ai Giudici amministrativi con il richiamato inciso.

In mancanza di un generale disegno di riforma del processo, quella contenuta negli artt. 33-35 del D.L. vo n. 80/1998 costituirà la solita “mezza riforma” (6) che, inserendo materie (e poteri) nuovi in un organismo vecchio, per compensare una amputazione così evidente (qual’è la sottrazione delle controversie in materia di pubblico impiego), comporterà probabilmente una crisi di rigetto o, nella migliore delle ipotesi, complicherà ulteriormente il già difficile quadro clinico del processo amministrativo.

Un merito comunque la riforma appena varata sicuramente avrà: quello di rendere non più ulteriormente eludibile un riesame ed organico dell’intera disciplina del processo amministrativo.

Note:

(1) Cfr. sul punto C. Talice, Analisi dell’attività della giustizia amministrativa nel 1994, in Il Cons. Stato 1995, II, 1459 ss., secondo cui, in particolare, nell’anno preso in esame, i ricorsi proposti in materia di pubblico impiego sono stati 42.233 sui complessivi 106.100.

(2) V. nello stesso senso l’articolo pubblicato sempre su Italia Oggi di G. Panzironi, Magistrato del T.A.R. Campania, intitolato Nessuna rivoluzione copernicana sulla risarcibilità.

(3) Patroni Griffi, Non cambia il diritto sostanziale, cit.

(4) Per la verità, l’argomento non è stato utilizzato esplicitamente da Patroni Griffi nel richiamato articolo, ma ad esso allude allorchè afferma che “il decreto delegato non si occupa, nè poteva occuparsi della diversa questione di quali siano le situazioni soggettive risarcibili”. Più esplicito è il rifermento contenuto nel già citato scritto di Panzironi, il quale afferma in particolare che: “Pur recependo le aspettative di riforma del sistema della giustizia amministrativa anche in vista di una maggiore armonizzazione con i sistemi adottati dagli altri paesi europei, il decreto legislativo non opera, nè può operare una radicale trasformazione dell’ordinamento attuale che riconosce, peraltro a livello costituzionale, la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Il decreto legislativo è infatti strumento di attuazione delle norme contenute nella legge di delega ed è, per sua natura, vincolato all’osservanza delle disposizioni, dei principi e dei criteri ivi stabiliti, pena l’illegittimità dello stesso per eccesso di delega”.

(5) In realtà il problema vero da risolvere, come evidenziato nello stesso articolo di F. Benvenuti, non è tanto quello di vedere se la lesione di interessi legittimi sia risarcibile o meno (battaglia questa, a mio avviso, ormai di retroguardia, alla stregua di una sempre più spinta integrazione dell’Italia nell’ambito della Comunità europea), quanto piuttosto di accertare quali sono gli strumenti ed i limiti del risarcimento da accordare.

Sotto questa prospettiva, non può ignorarsi che con la stessa L. n. 59 del 15 marzo 1997, il Governo è stato delegato ad emanare regolamenti in materia di procedimenti amministrativi nei quali in particolare (v. art. 20, 5° comma, lett. h, L. n. 59 cit.) potrà essere contenuta la “previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell’indennizzo stesso”.

Tale norma, pur non contemplando un vero e proprio risarcimento del danno, (v. sul punto A. Travi, Nuovi fermenti sul diritto amministrativo verso la fine degli anni ‘90, in Foro It. 1997, V, 168 ss., spec. alla c. 172 ) finisce per ammettere che anche dalla lesione di alcuni interessi legittimi (quali indubbiamente sono quelli che sono vantati nei casi previsti di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione) può derivare, se non un pieno risarcimento ex 2043 c.c., almeno un indennizzo forfettario.

(6) V. in proposito le considerazioni recentemente svolte da L. Mazzarolli, Il processo amministrativo come processo di parti e l’oggetto del giudizio, in Dir. proc. amm. 1997, p. 463 ss., il quale richiama un articolo di A. Panebianco intitolato “Il mezzo riformismo” (in Corriere della Sera del 3 aprile 1996).

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V. T.A.R. CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 18 febbraio 1999 n. 445.

Note

L'articolo Le riforme a metà proviene da Giustamm.

ROMA — Gli amministratori degli enti locali devono vigilare anche sull’andamento della gestione delle società nelle quali sono impiegate risorse appartenenti alla collettività. Lo ha detto chiaramente la Corte dei conti con una nuova sentenza che fissa un principio importante sulle competenze di sindaci, presidenti di Provincia e assessori rispetto alle Spa con capitale pubblico.

Gli amministratori dell’ente locale — secondo la Corte — devono inoltre obbligatoriamente avviare l’azione di responsabilità nei confronti di coloro che amministrano tali società quando, «per comportamenti negligenti», «causano danni che finiscono inevitabilmente per ripercuotersi sull’ente locale e quindi sulla collettività». «Se non lo fanno e lasciano prescrivere l’azione di responsabilità — hanno precisato i giudici contabili — gli amministratori degli enti locali rispondono in proprio dei danni arrecati».

Sulla base di questo principio la Corte (sezione giurisdizionale per il Lazio) ha condannato tre ex sindaci del comune di Tivoli alla pagamento della somma complessiva di un miliardo di lire. I giudici contabili hanno sanzionato il comportamento omissivo degli ex sindaci, responsabili, secondo la tesi della Procura regionale, di non aver promosso, nei termini di legge, l’azione civile di responsabilità nei confronti degli amministratori della società Terme Acque Albule, della quale il comune di Tivoli era socio unico.

Gli amministratori della società (i fatti risalgono agli anni dal 1990 al 1996) erano stati revocati per gravi irregolarità nella gestione societaria, irregolarità dalle quali erano derivati danni per miliardi, ripianati dall’ente locale.

Note

L'articolo Corte conti: sindaci responsabili anche per le Spa pubbliche proviene da Giustamm.

Con la pronuncia in rassegna la Sez. V segue l’orientamento espresso di recente dall’Adunanza Plenaria, con sentenza 14 febbraio 2001, n. 2, in www.giust.it, n. 2/2001, pag. http://www.giust.it/cds1/cdsadplen_2001-2.htm con nota di G. BACOSI, La Plenaria tra il vecchio e il nuovo in materia di opere pubbliche e connesso “rito accelerato”… , con la quale è stato ritenuto che il dimezzamento dei termini previsto dal c.d. decreto salvacantieri si applicava fin dall’origine anche al termine per l’impugnazione, dato che questo è da ritenere come un vero e proprio “termine processuale”.

Tale conclusione ermeneutica, ad opinione della Sez. V, viene ad essere corroborata, e niente affatto vulnerata, dalla circostanza che in sede di conversione in legge del decreto, a dirimere ogni residuo dubbio, è stato aggiunto un significativo quanto inequivocabile “tutti”. L’introduzione del predetto aggettivo voleva evidentemente sancire in via legislativa quello che era però già ricavabile dalla lettera della legge, che non lasciava soverchi spazi a dubbi interpretativi.

Va tuttavia osservato che la legge n. 205/2000, all’art. 4, pur prevedendo – per i c.d. procedimenti speciali (tra cui rientrano espressamente anche “i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse” ed “i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonchè quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere”), che “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà”, ha espressamente escluso dalla dimidiazione i termini “per la proposizione del ricorso”.

Tale disposizione, ancorchè sopravvenuta, ha quindi espressamente escluso il termine per la proposizione del ricorso dalla dimidiazione dei termini processuali in origine prevista dal decreto “salvacantieri”, considerando tale termine evidentemente troppo ridotto per un efficace esercizio del diritto di difesa.

Alla luce di questa disposizione, che ha finito per prevedere un regime speciale per il termine per la proposizione del ricorso, il Consiglio di Stato avrebbe potuto concedere il beneficio dell’errore scusabile, senza trincerarsi dietro un orientamento che, anche in considerazione dell’obiettiva equivocità dell’originaria dizione impiegata dal decreto legge (meglio poi specificata in sede di conversione), sembra troppo rigido e formalistico.

Non è superfluo ricordare che è stata proprio la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha elaborato la teorica della rimessione in termini per errore scusabile, vera e propria valvola di sfogo del sistema che consente di superare una applicazione troppo rigida di nuove norme dal significato equivoco e non facilmente interpretabili.

La dizione originariamente impiegata dal decreto salvacantieri era obiettivamente equivoca, al punto che il legislatore ha sentito la necessità di modificarla in sede di conversione in legge del decreto stesso. Onde la concessione del beneficio dell’errore scusabile poteva nella specie trovare applicazione, tenuto peraltro conto del sopravvenuto regime ex art. 4 L. n. 205/2000, che ha espressamente escluso dall’applicazione della dimidiazione dei termini processuali, proprio il termine per la proposizione del ricorso, finendo per considerare quest’ultimo come un termine, ancorchè processuale, che abbisogna di una disciplina differenziata rispetto a tutti gli altri termini.

Criticabile sembra la decisione in rassegna – al pari di quella dell’Adunanza Plenaria sopra richiamata, alla quale la Sez. V finisce per conformarsi – soprattutto nella parte in cui finisce per non attribuire alcuna conseguenza all’omesso rispetto dell’art. 3, comma 4, della L. 241/90 (indicazione nel provvedimento finale del termine per ricorrere e dell’autorità innanzi alla quale è possibile proporre ricorso).

Se è vero infatti che l’omissione di tale indicazione, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza (che è pienamente da condividere) non rende illegittimo ex se il provvedimento finale, tuttavia tale omissione non può rimanere del tutto senza conseguenze.

L’unica conseguenza che finora la giurisprudenza aveva attribuito nel caso di violazione dell’art. 3, ° comma cit., era quella della concessione in tali casi del beneficio dell’errore scusabile, dato che il comune cittadino, in mancanza di indicazione del termine per impugnare, può facilmente incorrere nella sanzione della tardività. L’art. 3, 4° comma cit., quindi, secondo questa interpretazione, costituiva una norma minus quam perfecta, la cui violazione, pur non dando luogo all’applicazione della sanzione che solitamente si applica agli atti illegittimi (annullamento per violazione di legge), dava luogo alla previsione di conseguenze favorevoli per il destinatario dell’atto (concessione del beneficio della rimessione in termine per errore scusabile).

L’avere subordinato la concessione del beneficio in questione alla ulteriore condizione che “nei singoli casi risulti apprezzabile una oggettiva incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto”, finisce per rendere del tutto priva di conseguenze la violazione dell’art. 3, 2° comma, L. n. 241/90.

Invero, a ben vedere, la situazione di “oggettiva incertezza” costituiva – ancor prima della L. n. 241/90 – la condizione per la concessione del beneficio dell’errore scusabile. L’avere richiamato tale condizione nel caso di omessa indicazione del termine per impugnare, finisce – si ripete – per svuotare del tutto di contenuto la sopravvenuta norma di cui all’art. 3 della L. n. 241/90.

La conseguenza inevitabile di tale orientamento è infatti che l’omessa indicazione del termine per ricorrere e dell’autorità competente a decidere rimane priva di conseguenze pratiche e di apposita sanzione, dato che da un lato, non rende ex se illegittimo l’atto e che, dall’altro, non consente neppure di ottenere il beneficio della rimessione in termine, dato che tale beneficio è subordinato anche nel caso in cui si sia verificata l’omissione, alla condizione generale che “nei singoli casi risulti apprezzabile una oggettiva incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto”.

La prescrizione dell’art. 3, 4° comma, sarebbe così una norma “imperfecta” (nel senso che i romani attribuivano a quest’ultimo termine) e cioè una norma pressoché priva di sanzione.

Tutto ciò sembra non solo in contrasto con le esigenze di trasparenza che hanno animato il legislatore del 1990, il quale aveva previsto attraverso la norma in parola un mezzo per assicurare ulteriormente la trasparenza della P.A. e per tutelare l’affidamento dell’ignaro cittadino, ma appare anche anacronistico, specie in un momento in cui le controversie in materia di pubblico impiego – a seguito del loro trasferimento all’A.G.O. – non sono più soggette al termine di decadenza e si assiste ad un ampliamento della giurisdizione esclusiva, nell’ambito della quale le pretese (sia pure aventi natura e consistenza di diritto soggettivo) sono soggette all’ampio termine di prescrizione.

Arroccarsi dietro al dimezzamento del termine ambiguamente previsto dal decreto salvacantieri (il quale, così come interpretato, imponeva la proposizione del ricorso entro il ridottissimo termine di 30 giorni), senza nemmeno riconoscere (nè in considerazione della già evidenziata ambiguità della formula legislativa, nè alla luce della sopravvenuta L. n. 205/2000, nè soprattutto per l’omessa indicazione del termine per l’impugnazione, pur prescritta dalla L. n. 241/90), al fine di non esaminare nel merito la controversia, in definitiva non rende neanche un buon servizio al cittadino, il quale – non è superfluo a questo punto ricordare – si rivolge ai giudici per ottenere una qualche tutela nei confronti della P.A. ed ha diritto di sapere entro che termini ed innanzi a quale autorità ha la possibilità di far valere gli interessi legittimi di cui è titolare.

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V. anche CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 28 agosto 2001 n. 4526

Note

L'articolo L’art. 3, 4° comma della L. n. 241/90 da norma minus quam perfecta a prescrizione priva di sanzione. proviene da Giustamm.