Giovanni Tulumello*

Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”)[1]

Sommario: 1. I princìpi di buona fede e di tutela dell’affidamento, e la disciplina del rapporto fra regole di validità e regole di responsabilità nel nuovo codice dei contratti pubblici. – 2. Buona fede e attività precontrattuale della pubblica amministrazione. – 3. Il contesto teorico e sistematico della nuova previsione: il significato culturale della responsabilizzazione delle parti, e la tendenza (normativa, e sociale) verso una ricostruzione degli istituti improntata alla logica dell’effettività. – 4. L’oggetto della tutela dell’affidamento. – 5. Il nuovo testo dell’art. 124 del codice del processo amministrativo: l’azione di rivalsa. – 6. Segue: la condanna generica (predicata, e praticata). – 7. Responsabilizzazione delle parti, e condizioni di accesso al rimedio: la rete di contenimento rischia di diventare un muro di sbarramento? Teoria e pratica del rapporto fra rimedio caducatorio e rimedio risarcitorio. – 8. Ulteriori rischi dello spostamento del baricentro del sistema rimediale verso le (sole) regole di responsabilità, e relativi problemi. – 9. Possibili profili d’illegittimità costituzionale della disciplina dei rimedi: eccesso di delega? – 10. Segue: la giurisdizione sull’azione di rivalsa. – 11. Conclusioni: tutela dell’affidamento precontrattuale, e riparto di giurisdizione.

1. Una delle più interessanti novità introdotte dal Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante “Codice dei contratti pubblici”, è sicuramente costituita dall’art. 5, rubricato “Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”.

Si tratta di una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi.

Tanto che, in conseguenza della disciplina posta dal citato art. 5, l’art. 209 ha modificato l’art. 124 del codice del processo amministrativo, che regola il rapporto fra tutela in forma specifica e per equivalente.

            Sul piano sostanziale, il principale profilo di interesse del nuovo art. 5 consiste non già nell’avere semplicemente esteso la generale previsione della tutela della buona fede e del principio di affidamento – contenuta nella legge generale sul procedimento amministrativo dopo la riforma dell’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241 [aggiunto dall’art. 12, comma 1, lett. 0a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120] – dal diritto amministrativo generale alla materia della contrattualistica pubblica, ma nell’avere riempito di contenuti tale, specifica disciplina.

Inoltre, la disciplina dell’affidamento contenuta nel codice dei contratti pubblici è costruita in un contesto normativo di (necessaria) interazione con altri princìpi posti dallo stesso codice, come si dirà più avanti.

            Non si tratta quindi di un principio, ma di una regola, o di un insieme di regole: che, come accennato, ridisegna la ripartizione delle conseguenze risarcitorie dei comportamenti illeciti.[2]

L’attenzione sembra infatti rivolta più alla sanzione che alla regola: ma proprio la (ridefinzione della) disciplina dei rimedi ha implicato inevitabilmente alcune prese di posizione sistematiche propedeutiche ad essa.

In materia di contrattualistica pubblica il problema della tutela del terzo illegittimamente escluso o pretermesso è risalente, ed ha attraversato periodiche oscillazioni fra rimedi per equivalente e in forma specifica.[3]

All’epoca della trasposizione della direttiva comunitaria 89/665, la dottrina più attenta ammoniva contro il rischio di un recepimento acritico, e segnalava in particolare la conseguente necessità di “tracciare dei confini ben precisi alla esperibilità delle azioni di risarcimento del danno, ancorandola ad un ben definito rapporto di causalità (….)”.[4]

Dall’impianto delle nuove norme traspare che tale monito, sia pure a distanza di trenta anni, sembra essere stato raccolto dal nuovo codice dei contratti: che ha innalzato una “rete di contenimento”[5] attorno alla disciplina dell’azione risarcitoria (in modo da “filtrare” criticamente le condizioni accesso al rimedio): si tratta, come si vedrà, di una disciplina che ha un ben preciso fondamento teorico.

Questo è senza dubbio un pregio della disciplina recata dall’art. 5, perché riporta le regole di responsabilità ad una funzione di tutela sostanziale.

Si tratta peraltro di applicazioni coerenti, alla responsabilità dell’amministrazione per atti illeciti, del requisito del nesso di causalità: e dunque dell’art. 1227 cod. civ., che disciplina la cooperazione colposa del creditore (e del danneggiato) nella causazione del danno.[6]

2. Per quanto riguarda il richiamo alla buona fede, esso ha lo stesso significato normativo di quello contenuto nell’art. 1337 cod. civ.: si tratta infatti della buona fede precontrattuale, la cui violazione dà luogo alla relativa responsabilità.

Non si tratta di buona fede integrativa, dunque, suscettibile di stimolare l’istinto creazionista della giurisprudenza (come accaduto nel diritto civile) [7].

Nondimeno, la dialettica fra tutela dell’affidamento e risultato, di cui a breve si dirà, e il problema della connessa individuazione degli oneri – quanto mai atipici –  nei quali si declina il relativo impegno delle parti ed il loro peculiare atteggiarsi nella formazione del contratto ad oggetto pubblico, rischiano di ridurre l’area della “calcolabilità giuridica”[8] degli effetti dell’applicazione della nuova norma.[9]

Una simile incognita si riduce, evidentemente, ove si consideri – analogamente a quanto si dirà subito infra a proposito dell’identica questione che si pone in materia di responsabilità per lesione dell’affidamento –  che “l’antigiuridicità della condotta lesiva, o l’individuazione dei doveri nei quali si articola il canone di buona fede procedimentale, non possono mai prescindere, in materia di responsabilità della pubblica amministrazione per fatto correlato alla propria attività (o inattività) funzionale, da un significativo collegamento con la disciplina dell’attività (procedimentale o provvedimentale) che si assume lesiva, e dunque con il profilo della legittimità o quanto meno della liceità della stessa, trattandosi di attività (a forma vincolata) la cui antigiuridicità può essere predicata solo in caso di accertata deviazione dal relativo paradigma normativo (così è perfino nella costruzione delle ordinanze gemelle del 2011, nella quale vi è comunque il presupposto della illegittimità del provvedimento – indirettamente – lesivo)”.[10]

Si tratta di una non altrimenti evitabile presa d’atto, sul piano strutturale, delle caratteristiche funzionali (e, conseguentemente, di regime giuridico) dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione (o meglio, dell’attività procedimentale ad essa propedeutica), rispetto alla quale appaiono insuperate le chiare e ferme conclusioni della dottrina. [11]

La capacità di diritto privato degli enti pubblici “non assume profili di ‘purezza’ paragonabili a quella assegnata alle persone giuridiche private, ma è condizionata dalla immanenza della finalità pubblica e dalle relative garanzie (pubblicistiche) all’uopo predisposte”.^[12]

Ne consegue che poiché il ricorso agli atti di autonomia negoziale è, per l’amministrazione, comunque correlato ad un vincolo (sostanziale) finalistico, corrispondente a quello che informa l’attività funzionale, connesso alla tutela di interessi indisponibili della collettività (o disponibili limitatamente), “gli atti di diritto privato posti in essere dall’ente pubblico sono atti tipici, e non liberi  e la loro legittimità deve pur sempre essere collegata (sia pure indirettamente) alle norme istitutive dell’ente pubblico (…). Si realizza, in tal modo, una diversa manifestazione del principio di legalità dell’azione amministrativa che, riferita all’attività di diritto privato della p.a., non esplica la nota funzione di tutela per i privati di fronte ai poteri autoritativi, bensì quella di definire l’area delle capacità dell’ente pubblico che può compiere gli atti – e solo quelli – che gli sono esplicitamente o implicitamente permessi”.^[13]

Tale costruzione è oggi espressamente recepita dall’art. 8, comma 1, del Codice, che delimita la capacità di diritto privato delle amministrazioni in funzioni dei loro scopi istituzionali: “Nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge”.

Ne consegue, a fortiori, che anche l’attività precontrattuale, propedeutica alla stipula del contratto, si esplica attraverso atti endoprocedimentali tipici e a forma vincolata.[14]

3. Da un punto di vista teorico e sistematico, il richiamo al dovere di buona fede contenuto nel citato art. 5 conferma, secondo una recente ed attenta ricostruzione delle tendenze evolutive del diritto amministrativo, la tendenza verso “un arretramento dei diritti e un parallelo rafforzamento dei doveri”, specie nelle “relazioni con i privati”.[15]

La conseguenza, con specifico riguardo al dovere di buona fede, sarebbe dunque una conferma della conclusione per cui la recente legislazione tenderebbe “a voler configurare un “rapporto” di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione”, che “ (…) se genera in capo alla seconda doveri di protezione o, secondo taluni, obblighi correlati a diritti soggettivi, parimenti comporta anche una più marcata responsabilizzazione dei primi, sia in seno al procedimento che con riguardo al processo”.[16]

Ed è proprio questa “marcata responsabilizzazione” dei privati nel procedimento a costituire la giustificazione teorica e razionale della nuova disciplina della tutela risarcitoria.[17]

La disposizione, peraltro, ed il sistema che essa contribuisce a costruire (anche sul piano del nuovo assetto rimediale), non può non essere letta anche in relazione ai due princìpi-cardine sanciti dagli artt. 1 e 2 del nuovo codice: vale a dire al principio del risultato (di cui si dirà più avanti) e a quello della “fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.[18]

Sennonché, nell’epoca attuale – come è stato ben chiarito da un recente studio –  si assiste alla presa di coscienza di una crisi di fiducia nell’azione pubblica, e se ne ricava la consapevolezza che tale crisi può essere superata solo recuperando efficienza all’azione stessa per come percepita dagli amministrati, in una prospettiva di effettività misurata però dal punto di vista dei destinatari delle scelte.[19]

Il delineato rapporto di tipo orizzontale, nell’ottica dei doveri, postula dunque – pena la crisi dell’intero sistema – che il risultato cui mirare sia non solo quello, di tutela degl’interessi pubblici, avuto di mira dall’amministrazione, ma anche quello percepito come tale (almeno in termini di legittimità, trasparenza e correttezza) dagli “usagers”.

La fiducia, in altre parole, funziona come cardine del sistema solo se fondatamente riposta, e non come assioma fideistico dato per scontato.[20]

Il riferimento normativo a questo tipo di categorie, come strumenti di regolazione giuridica, consegue infatti alla presa d’atto della necessità di una legittimazione reciproca dei ruoli che non sia solo formale, ed implica un approccio ai problemi in termini di “diritto amministrativo praticato”, e non meramente predicato.[21]

Come già prospettato, l’effettività della tutela delle posizioni d’interesse, “si misura allora a valle, ripercorrendo a ritroso i percorsi ricostruttivi indicati dalla giurisprudenza in sede di giudizio di compatibilità con le esigenze antagoniste, per giungere a conclusioni che possano consentire una sistemazione teorica consapevole del dato storico”^[22].

Nel momento in cui un elemento come la fiducia assurge – tanto più con il rango di principio –  a criterio normativo che deve orientare l’azione amministrativa, e dunque a parametro di legittimità della stessa, esso non può che implicare un corrispondente sindacato in termini di effettività.

Diversamente opinando, come è stato efficacemente notato, il rischio sarebbe quello di “riecheggiare l’idea di riserva di amministrazione nei confronti qui non tanto del legislatore, ma del giudice e più in generale dei controllori. Forse, e più esattamente ma con eguale effetto, il Codice sembra volere garantire un’area per il merito amministrativo”.[23]

Proprio per questo sembra da condividere l’opinione, formulata a proposito del principio del risultato, secondo la quale “è tuttavia possibile che, per una non infrequente eterogenesi dei fini, la declinazione del principio del risultato finisca invece, all’opposto, per ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale, piuttosto che diminuirlo. Da oggi, infatti, la corsa al risultato, in termini di rapidità ma anche di qualità dell’opera, del servizio o della fornitura, potrà tante volte essere invocata anche dai privati, con la conseguenza di far transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”. [24]

Si tratta di un’opzione esegetica coerente con la prospettiva, a suo tempo segnalata, di un utilizzo del risultato quale parametro di verifica della conformità dell’azione pubblica al pieno (e non meramente formale) soddisfacimento dell’interesse del singolo come protetto dalle norme, e quale perno di una tutela giurisdizionale realmente satisfattiva.[25]

Fiducia e risultato, infatti, “insieme a quello di accesso al mercato, compongono una triade di principi definibili (come) di primo livello o comunque di grado maggiore, rispetto a tutti gli altri, come si ricava dall’art. 4 e dalla previsione per cui essi servono ad interpretare ed applicare le disposizioni del codice”[26]: essi, dunque, oltre ad essere legati da un vincolo di reciproca interdipendenza logica (la fiducia è “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”: dunque nel perseguimento del risultato attraverso percorsi legittimi), integrano i parametri di legittimità dell’azione amministrativa con riguardo a categorie che implicano verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) più che di astratta conformità al paradigma normativo.[27]

Sono tutti segnali, convergenti, nel senso di una “nouvelle sensibilité”, declinata ovviamente anche sul terreno della giustiziabilità,[28] per la “question de la capacité de l’action publique à atteindre son dernier kilomètre”.[29]

Diversamente, si rischia un serio disallineamento fra legittimazione formale e legittimazione sociale della regolazione giuridica, e dei rimedi da essa previsti: in un’epoca in cui si riflette giustamente su alcuni fenomeni e tendenze che inducono, pericolosamente, a prefigurare la possibilità di “un mondo senza diritto”.[30]

4. L’art. 5 recepisce i princìpi sulla tutela dell’affidamento incolpevole (anche con riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato) enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5 del 2018 e – soprattutto – nn. 19 e 20 del 2021.[31]

Come spiega la Relazione, “il senso della norma è quello di evidenziare che l’affidamento rappresenta un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi ed inerire, pertanto, anche ai rapporti connotati da un collegamento con l’esercizio del potere”.

Il riferimento al “limite al potere amministrativo” ripropone la questione, dibattuta in dottrina, della rilevanza della possibile violazione dell’affidamento: se essa operi unicamente sul piano delle regole di responsabilità,^[32] ovvero anche con riferimento alle regole di validità^[33]: con la conseguenza, in questo secondo caso, di potere essere invocata come parametro di legittimità del provvedimento amministrativo ai fini della sua caducazione (o comunque, e soprattutto, come accertamento della “spettanza” dell’aggiudicazione in conseguenza dell’affidamento violato).

La disposizione in esame sembra optare decisamente per la prima soluzione.

In particolare, la seconda parte del terzo comma dell’art. 5 chiarisce che se l’operatore economico ha riposto sull’operato dell’amministrazione l’affidamento disciplinato dal comma precedente, in caso di violazione di tale affidamento il rimedio accordato è unicamente quello risarcitorio (nei limiti dell’interesse negativo).

La norma è sulla quantificazione del danno: ma la delimitazione del suo ambito applicativo ai “casi in cui non spetta l’aggiudicazione” implica chiaramente che l’affidamento tutelato non può spingersi fino ad invalidare un’aggiudicazione che secondo le regole di validità spetta ad altro operatore economico, sol perché è stato leso in corso di gara l’affidamento di un concorrente.[34]

L’oggetto dell’affidamento tutelato è il “legittimo esercizio del potere” e la “conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.

La frattura può crearsi laddove il comportamento ragionevolmente affidante dell’amministrazione conduca invece ad un risultato contra legem: l’aggiudicatario che si veda annullare il provvedimento favorevole (o che tale provvedimento neppure arrivi ad ottenere, rimanendo l’affidamento ad uno stadio meramente procedimentale), vedrà risarcito per equivalente monetario il danno in tal modo subìto.

Dunque né il parametro della buona fede, né quello dell’affidamento, integrano – nel paradigma normativo del provvedimento – il paradigma normativo regolante il procedimento di evidenza pubblica.

5. Come accennato, l’art. 5 del nuovo codice è norma generale, idonea a distribuire i rischi dell’annullamento, collegandoli ad oneri informativi.[35]

Sul piano delle regole, ad esempio, la prima parte del terzo comma dell’art. 5 si preoccupa di precisare che ove dovesse risultare che il potere è stato illegittimamente esercitato, con conseguente annullamento del provvedimento favorevole, l’affidamento riposto sulla legittimità di tale provvedimento si considera “colpevole” se l’operatore economico, sulla base della diligenza professionale richiestagli, avrebbe potuto agevolmente rilevare tale illegittimità.

Qui si tratterà di individuare, caso per caso, la soglia dello sforzo diligente esigibile dall’operatore contra se.

Il comma 4 è forse la disposizione maggiormente innovativa dell’art. 5.

Essa tenta di riequilibrare la posizione dell’amministrazione, “schiacciata” per un verso dalla responsabilità per l’ipotesi di provvedimento illegittimo lesivo, e per altro verso dalla fattispecie di danno da provvedimento legittimo poi annullato.

Si tratta di una disposizione che, come accennato, ha la funzione di perimetrare l’efficacia causale delle condotte che hanno concorso a produrre il danno, al pari dell’art. 73 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445: “Le pubbliche amministrazioni e i loro dipendenti, salvi i casi di dolo o colpa grave, sono esenti da ogni responsabilità per gli atti emanati, quando l’emanazione sia conseguenza di false dichiarazioni o di documenti falsi o contenenti dati non più rispondenti a verità, prodotti dall’interessato o da terzi”.

La Relazione al Codice spiega che questa disposizione, riprendendo spunti contenuti nella sentenza dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2017,[36] “dà un fondamento normativo all’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione (condannata al risarcimento del danno a favore del terzo illegittimamente pretermesso nella procedura di gara) nei confronti dell’operatore economico che sia risultato aggiudicatario sulla base di una (sua) condotta illecita. La norma (….) trova giustificazione anche in criteri di giustizia sostanziale, specie se si considera che in materia di appalti la responsabilità della p.a. è oggettiva e, talvolta, prescinde anche dall’originaria adozione di un provvedimento illegittimo (….)”.

Tale azione, sempre secondo la Relazione, è dunque un rimedio che consente “di ritrasferire almeno in parte il danno risarcito dall’amministrazione sull’aggiudicatario illegittimo che, del resto, in assenza di meccanismo di rivalsa, beneficerebbe di un arricchimento ingiusto”.

L’azione in parola è disciplinata dal riformulato art. 124 del codice del processo amministrativo: avere conseguito con comportamento illecito un’aggiudicazione illegittima, espone l’aggiudicatario alla rivalsa dell’amministrazione, condannata al risarcimento del danno in favore del terzo pretermesso.

La modifica del primo comma, anch’essa in qualche modo prefigurata dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 12 maggio 2017 n. 2 (§ 22 e 30 e ss. ), secondo la Relazione “punta a rafforzare la tutela risarcitoria sia del terzo pretermesso, leso dall’aggiudicazione illegittima, il quale può agire direttamente, oltre che nei confronti della stazione appaltante, anche nei confronti dell’operatore economico che, contravvenendo ai doveri di buona fede, ha conseguito una aggiudicazione illegittima; sia della stessa stazione appaltante, che può agire in rivalsa nei confronti di quest’ultimo o dell’eventuale terzo concorrente che abbia concorso con la sua condotta scorretta a determinare un esito della gara illegittimo”.

Si noti che già l’art. 41 comma 2 del codice del processo amministrativo prevede che «Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo».

6. Il comma 3 dell’art. 124, con la dichiarata (nella Relazione) finalità di accelerare il contenzioso sul risarcimento per equivalente, “evitando l’attivazione del secondo giudizio di ottemperanza previsto dall’art. 34, comma 4, per il caso del mancato accordo tra le parti”, prevede l’applicazione all’azione di rivalsa del meccanismo di liquidazione del danno previsto di cui l’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo.

 Un profilo di criticità è dato dalla possibile divaricazione fra la bontà teorica dell’istituto e le criticità pratiche della sua applicazione: in un contesto culturale in cui le posizioni dell’amministrazione e dei privati, specie a seguito di un contenzioso, difficilmente possono addivenire ad un accordo, rinunciando a (tentare di) lucrare (o, rispettivamente, evitare) il massimo risarcimento ottenibile.

In tal caso, paradossalmente, il ricorso alla “condanna generica” avrebbe l’effetto, opposto, di allungare il contenzioso, aggiungendo una fase di ottemperanza “anomala” al giudizio risarcitorio vero e proprio.

In questo caso verosimilmente ciò che farà funzionare o meno il disegno del legislatore, più che la minaccia di una severa condanna alle spese per la parte cui sia imputabile il mancato raggiungimento dell’accordo sulla liquidazione del danno (previsione che peraltro può avere una sua logica e una sua credibilità solo in relazione a criteri di liquidazione sufficientemente precisi e non generici o evanescenti), è l’analiticità della indicazione di tali criteri nella sentenza che chiude il giudizio di cognizione.

7. Un ulteriore profilo di criticità della nuova disciplina risiede nel fatto che essa, come ammette la Relazione, è improntata alla preoccupazione, espressa in più punti, circa la “crescente rilevanza che la tutela per equivalente sempre più assumerà nei prossimi anni nell’ambito del contenzioso nella materia dei pubblici appalti” (in altro punto della Relazione si accenna ad un “contesto ordinamentale che vede ridurre i casi di tutela specifica mediante subentro a favore della tutela per equivalente”).

In realtà la disciplina della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici recata dal codice del processo amministrativo è – almeno in astratto – congegnata in modo tale da favorire la tutela sul terreno delle regole di validità, o meglio da evitare che il contratto possa essere stipulato in presenza di un contenzioso che lasci dubitare della legittimità dell’aggiudicazione (almeno fino alla conclusione della fase di merito in primo grado).[37]

Il che, se non ha finora impedito la proposizione di azioni risarcitorie (tuttavia coerentemente relegate ad un ruolo marginale e ad una funzione succedanea), denota un sistema comunque imperniato sulla tutela concentrata, appunto, sul piano delle regole di validità [ancor più dopo le modifiche apportate all’art. 120, comma 6, del codice del processo amministrativo dall’art. 4, comma 4, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120]. [38]

L’intero articolato normativo del Codice traduce la preoccupazione sopra riportata di predisporre di una “rete di contenimento” all’esperimento delle azioni risarcitorie dei privati (cui si accompagna la previsione dell’azione di rivalsa dell’amministrazione).

Tale rete di contenimento consta più di un atteggiamento culturale (come quando si sottolinea, ad esempio, che i danni da risarcire devono essere “effettivi e provati”: peraltro la stessa Relazione in realtà dà atto che fra i danni risarcibili è compresa la c.d. “chance contrattuale alternativa”), che non di regole giuridiche innovative, trattandosi della declinazione nel settore della contrattualistica pubblica di princìpi e regole da tempo noti nel diritto civile e nel diritto amministrativo generale: ancorché con l’accentuazione di cui si è detto.[39]

Nondimeno, poiché – come si accennava – la regola è affermata in funzione (del contenimento) della sanzione, c’è il rischio che questo ripetuto accento possa o voglia fornire supporto ad una giurisprudenza ancor più restrittiva in tema di risarcimento del danno per equivalente monetario (beninteso ove ne sussistano i presupposti: e non nel caso, pure riscontrabile della realtà, di c.d. abuso del rimedio; laddove correttamente la giurisprudenza tanta di arginare pretese manifestamente infondate, ed altrettanto correttamente ora il legislatore si preoccupa di una declinazione specifica della rilevanza causale delle condotte).[40]

Un simile fenomeno aumenterebbe le critiche nei confronti del giudice amministrativo come giudice del risarcimento del danno,[41] e la conseguente affermazione – spesso agitata (strumentalmente?) nella dialettica sul riparto di giurisdizione – della sua inadeguatezza a conoscere del rimedio risarcitorio azionato dai privati contro la pubblica amministrazione.[42]

L’alibi dei tempi (l’esigenza di rendere giustizia in modo sollecito) e dei numeri (la quantità di contenzioso) non vale evidentemente – pena la trasformazione della funzione giurisdizionale in un meccanismo produttivista solo nei suoi esiti quantitativi – a giustificare atteggiamenti di conformismo o di “resistenza” giurisprudenziale: che possono rappresentare un arretramento, e realizzano una tutela depotenziata rispetto al modo in cui il medesimo rimedio opera comunemente nei rapporti fra privati.[43]

Nondimeno, la vicenda conosce anche ricorsi strumentali al rimedio risarcitorio che impongono al giudice l’individuazione di un delicato equilibrio fra i contrapposti rischi di eccessiva restrizione ovvero di abuso del rimedio medesimo.

8. La preoccupazione espressa nel paragrafo precedente potrebbe essere alimentata anche dal cennato contesto sistematico nel quale si inserisce la disposizione in esame.

L’art. 1, secondo comma, esprime la ferma convinzione che la tutela della concorrenza sia piuttosto un mezzo, e non un fine, nella materia in esame,[44] rispetto allo scopo di “conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”.

La previsione non può che essere accolta, in sé, con una nota di consenso.

Anche al di fuori del settore dei contratti pubblici, e dunque nel diritto amministrativo generale, oltre un ventennio or sono la dottrina più attenta aveva prefigurato il rilievo che tale categoria avrebbe assunto: “La rilevanza (finalmente) attribuita (anche) al risultato, con gli istituti che le si connettono, costituisce l’innovazione più profonda del modo di concepire giuridicamente l’attività amministrativa; ed è tale da modificare, in un tempo più o meno lungo, il modo stesso di amministrare, il modo cioè in cui i funzionari amministrativi intendono la loro azione, o, forse meglio, la loro missione”.[45]

È però altrettanto vero che, nel frattempo e nella pratica del diritto amministrativo, “l’amministrazione di risultato non si è mai inverata”.[46]

Nel settore dei contratti pubblici il richiamo normativo assume un significato ancor più specificamente qualificante.

L’evoluzione del contratto di appalto pubblico dalla concezione meramente contabilistica alla dimensione proconcorrenziale aveva talvolta aveva fatto smarrire il primato logico dei valori sullo strumento: come già segnalato in dottrina[47] e in giurisprudenza.[48]

Quest’ultima, in particolare, ha anche di recente precisato che “l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è funzionale comunque alla tutela dell’interesse dell’amministrazione all’acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. (….) La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice”.[49]

 Si tratta di un’adesione esplicita, quasi letterale, della giurisprudenza alla tesi dottrinale per cui “Il tasso di politicità, l’elevata possibilità di condizionamenti esterni e l’assenza di un rischio economico paragonabile a quello degli operatori privati, rendono improbabile il naturale rispetto, da parte del soggetto pubblico, della logica imprenditoriale e delle prescrizioni del mercato, che in primo luogo impongono la scelta del contraente più conveniente. (…..) L’amministrazione costituisce quindi un soggetto economico potenzialmente assai pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parità degli operatori interessati. Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virtù dell’imposizione di una serie di regole quali la non discriminazione, l’indizione delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e così via”.[50]

A ben vedere, il fenomeno è peraltro culturalmente coerente all’analoga evoluzione che storicamente ha interessato la disciplina del contratto nel diritto civile, nell’evoluzione dapprima verso una prospettiva ordoliberale quindi di “Mercato ‘guidato’ nello Stato pluriclasse”, infine di “scoperta dell’artificialità del mercato” e di “valorizzazione del ruolo fondamentale delle regole giuridiche”.[51]

            È pertanto ora da registrare con favore, in assoluto, il tentativo – anche da parte del diritto positivo – di ristabilire una relazione corretta fra mezzi e fini.[52]

Il rischio, però, è che l’obiettivo del “risultato” venga perseguito mediante un ritorno alle regole di responsabilità, come strumento di soluzione dei conflitti, sacrificando dunque il piano delle regole di validità e nel contempo rendendo più difficile e complessa la posizione del privato che voglia accedere alla tutela risarcitoria (e non subire la rivalsa dell’amministrazione).[53]

Il che si porrebbe in contrasto con l’evoluzione del diritto dell’U.E. (e in particolare con la Direttiva 2007/66/CE), e con la tradizione storica della giurisdizione amministrativa[54].

Peraltro il nuovo codice riafferma e rafforza la giurisdizione del giudice amministrativo per ogni prospettiva rimediale, rimarcando dunque la connessione con il potere: ma al contempo sembra spostare l’accento, appunto, dalla tutela di annullamento (tipica e propria delle fattispecie in cui viene in rilievo l’esercizio del potere) a quella risarcitoria.

A ciò si aggiunga che l’indicazione normativa della primarietà del risultato rispetto ad ogni altro fine è stata perseguita sul piano dei princìpi: ma non anche, ad esempio, declinando nello specifico settore del procedimento di evidenza pubblica la regola di cui all’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990.

Il che inevitabilmente condurrà alla creazione di una casistica di elaborazione giurisprudenziale che verosimilmente potrebbe ampliare la categoria dell’irregolarità rispetto a quella dell’illegittimità: ancora una volta rischiando di attribuire carattere recessivo alla tutela di annullamento.[55]

Il problema, depurato da prospettive fuorvianti, rimane – secondo quanto finora osservato nel diritto amministrativo generale –  quello della identificazione dell’interesse tutelato dalla disposizione violata: e, sulla base di tale corretta operazione ermeneutica, della conseguente perimetrazione dell’accesso al rimedio (annullatorio).[56]

L’insieme dei segnalati, possibili fattori di criticità verosimilmente può essere neutralizzato se si aderisce all’opzione interpretativa in precedenza indicata, nel senso della valorizzazione del risultato come parametro di legittimità dell’attività amministrativa, come tale giustiziabile anche in tale prospettiva, e come nozione complessa, comprensiva non già del solo obiettivo materiale connesso alla realizzazione dell’oggetto del contratto, ma piuttosto riferita sul piano del metodo al modo (legittimo, trasparente e corretto: per riprendere i termini indicati dall’art. 2) attraverso il quale si perviene all’individuazione dell’offerta migliore; e, sul piano del merito, al reale soddisfacimento degli interessi della collettività realizzato (in termini di “qualità dell’opera, del servizio o della fornitura”[57])  dall’esecuzione contrattuale.

9. Sul piano formale una questione che potrebbe porsi, in astratto, è quella di un possibile eccesso di delega della disposizione in esame.

Essa, tuttavia, disciplina direttamente non un determinato rimedio processuale, ma un principio di diritto sostanziale (la cui applicazione ha poi inevitabili ricadute sul terreno dei rimedi): sicchè non pare potersi ragionevolmente prefigurare un simile vizio della disposizione.

In particolare, come ricorda la Relazione, l’art. 1, comma 1, della legge delega prevede “l’adeguamento della disciplina vigente “ai principi espressi dalla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, interne ed internazionali”.

In questo senso il comma 3 dell’art. 5, “nell’escludere il carattere incolpevole dell’affidamento in caso di illegittimità agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti”, recepisce i princìpi enucleati nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 20 del 2021, disciplinando le “condizioni” di risarcibilità del danno da provvedimento favorevole poi annullato.

La disposizione inoltre cala nella specifica materia i princìpi da tempo pacificamente operanti in materia in punto di delimitazione dell’area di danno risarcibile (limitata al c.d. interesse negativo), e alla necessità che il danno di cui si chiede il risarcimento sia “effettivo e provato”.

10. Sempre sul terreno della conformità al parametro costituzionale, potrebbe in tesi dubitarsi (avuto riguardo ai canoni tratteggiati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004) della conformità della scelta di riservare al giudice amministrativo la cognizione dell’azione di rivalsa dell’amministrazione.

Tali dubbi tuttavia si superano solo che si abbia riguardo al collegamento, opportunamente sottolineato dalla Relazione al Codice, del collegamento con l’esercizio del potere.

La Relazione invero contiene tale riferimento in relazione all’ipotesi di lesione dell’affidamento del privato: “Pur non intervenendo sul riparto della giurisdizione (che non rientra nell’oggetto della legge-delega), la norma si basa, comunque, sul presupposto secondo cui la lesione dell’affidamento che viene in rilievo nell’ambito del procedimento di gara, anche quando realizzato attraverso comportamenti, presenta un collegamento forte con l’esercizio del potere e, pertanto, anche quando il privato lamenta la lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale, la relativa controversia risarcitoria non può che rientrare nella giurisdizione amministrativa, specie in considerazione del fatto che, nella materia degli appalti pubblici, il giudice amministrativo gode di giurisdizione esclusiva (art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.), che si estende, oltre che ai comportamenti amministrativi (in base alla previsione generale contenuta nell’art. 7 c.p.a.), anche alle “controversie risarcitorie”.[58]

Tuttavia, non può dubitarsi che nel caso speculare l’affidamento dell’amministrazione è leso in sede di esercizio del potere: e dunque l’azione di rivalsa non è proposta iure privatorum, ma ha la funzione di ristorare il danno subìto nella fase di esercizio del potere amministrativo.

11. La difformità di vedute fra Sezioni Unite e Adunanza Plenaria in tema di riparto di giurisdizione in materia di affidamento precontrattuale[59] si inserisce in una più vasta dialettica sul riparto avviata dall’ordinanza n. 1 del 30 marzo 2000 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, cui replicò la giurisprudenza del giudice ordinario con l’ordinanza emessa il 31 luglio 2002 dal Tribunale di Roma, che sollevò la questione di legittimità costituzionale decisa dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale.

Decisione, quest’ultima, solo in parte favorevole alle tesi del rimettente: con la conseguenza che, successivamente, nell’orientamento del giudice del riparto si è affermata una tendenza ad applicare il criterio discretivo fra comportamento mero e comportamento costituente esercizio del potere, elaborato dalla Corte costituzionale in sede di scrutinio della legittimità delle norme che stabiliscono ipotesi di giurisdizione esclusiva, in un modo che tende ad ampliare indiscriminatamente la prima categoria anche contro l’evidenza dei tratti strutturali delle fattispecie (oltre che, come si dirà,  contro la relativa disciplina positiva).[60]

Ciò avviene anche mediante una artificiosa scissione della vicenda del potere.[61]

Si tratta, anche in questo caso, di una forzatura delle categorie che denota una resistenza “ideologica” del giudice del riparto rispetto all’adesione al suddetto criterio (che rimonta, com’è noto, alla sentenza n. 204/2004): o, se si preferisce, di una “invadenza della Cassazione (….) a proposito della tutela dell’affidamento incolpevole del privato”[62].

In relazione alla riferita dialettica si è già avuto modo di osservare che “Una malintesa concezione ideologica del riparto sembra aver innescato una forma di competizione (unilaterale, e ad armi impari) fra le giurisdizioni considerate in assoluto (prospettiva già di per sé fuorviante), e non in relazione alle specifiche esigenze di tutela implicate dall’esercizio del potere”.[63]

Si aggiunga che la divaricazione dalle categorie, dalla sistematizzazione scientifica, è un fattore di inevitabile crisi della legittimazione culturale (se non sociale) della decisione giurisprudenziale.[64]

Nuovi problemi e nuove istanze vanno infatti affrontati con il rigore metodologico proprio della conoscenza e della corretta applicazione degli istituti, semmai adattati alle nuove esigenze.[65]

Non sono peraltro mancate, nella giurisprudenza delle stesse Sezioni Unite, isolate ed illuminate pronunce di segno opposto, maggiormente fedeli ai princìpi e tendenti a valorizzare coerentemente al sistema la ricostruzione della giurisprudenza costituzionale e le indicazioni della dottrina.

L’ordinanza n. 8057/2016 aveva molto ben chiarito che “l’azione amministrativa illegittima composta da una sequela di atti intrinsecamente connessi – non può essere scissa in differenti posizioni da tutelare. E’ l’agire provvedimentale nel suo complesso che è messo in discussione, mentre l’affidamento – nella legittimità di tali atti – non è altro che un profilo riflesso senza alcuna incidenza ai fini dell’affermazione della giurisdizione”.

La sentenza n.  13454/2017 aveva del pari affermato, altrettanto chiaramente, che “Sono, dunque, comprese nella giurisdizione amministrativa anche le liti concernenti il risarcimento del danno da responsabilità dell’amministrazione per il mancato rispetto delle norme di correttezza, regole la cui violazione si concretizza quando siano venuti meno gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi, che avevano ingenerato affidamento di buona fede e in special modo l’eventuale esecuzione anticipata, però senza alcun seguito contrattuale”.

Nonostante tali pronunzie, il complessivo indirizzo del giudice del riparto, come pure è stato osservato, mostra una resistenza finanche al dato normativo.[66]

Il che, al di là di ogni altra considerazione (relativa all’incertezza della regola di riparto e all’efficacia della tutela)[67], pone – come accennato –  dei problemi di legittimazione sociale della giurisdizione, di disallineamento fra diritto predicato (nelle aule universitarie) e diritto praticato (nelle aule di giustizia): “Attribuire alla parola del legislatore un significato, estraneo alla normatività linguistica, è sovvertire il sistema, deludere l’aspettativa dei destinatarî, cadere nel più capriccioso soggettivismo. La positività, giuridica e linguistica, solleva un argine contro rotture fideistiche, di cui già vivemmo il cupo orrore. Lo Stato di diritto, che non voglia precipitare nel buio mistico delle credenze o nel superbo soggettivismo dei giudicanti, ha bisogno di salvarsi e durare come Stato della razionalità linguistica, sicché i giudici, nel soggiacere al diritto, si facciano custodi e garanti del nostro capire e intenderci entro il vincolo della comune società”.[68]

Una tale stato di cose pone allora evidentemente le premesse (in difetto di un nuovo concordato giurisprudenziale)[69] per una nuova questione di legittimità costituzionale – del tutto speculare rispetto a quella poi culminata nella sentenza n. 204/2004 – che assuma come contraria alle norme costituzionali sulla giurisdizione, nel significato loro attribuito dalla stessa giurisprudenza costituzionale, la disciplina positiva del riparto risultante dal diritto vivente delle Sezioni Unite.

* Consigliere di Stato, componente dell’Ufficio Studi e Formazione della Giustizia Amministrativa. Le valutazioni espresse nello scritto sono opinioni personali dell’autore.

[1] Lo scritto prende spunto dalla relazione sul tema “I rimedi risarcitori nelle diverse fasi della procedura d’appalto. La tutela del principio di affidamento (il rapporto fra regole di validità e di responsabilità) e la disciplina dell’azione di rivalsa; inefficacia del contratto; la mancata, o parziale, esecuzione del contratto”, svolta il 25 ottobre 2023 al corso di formazione per magistrati ordinari ed amministrativi su “I Contratti di appalto”, organizzato a Roma dal 23 al 25 ottobre 2023 dalla Scuola Superiore di Magistratura e dall’Ufficio Studi della Giustizia Amministrativa.

Alcune parti del presente scritto erano state già pubblicate in G. Tulumello,  Il diritto dei contratti pubblici fra regole di validità e regole di responsabilità: affidamento, buona fede, risultato, in www.giustizia-amministrativa.it, 7 giugno 2023, e sono qui riproposte ed aggiornate.

[2] Osserva N. Lipari, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, pagg. 195 e segg,, a proposito dell’influsso della disciplina di fonte comunitaria sulle tradizionali categorie della responsabilità civile, che “Le esigenze di tutela connesse alla evoluzione del sistema hanno portato dunque a progressivamente sfumare i classici criteri di determinazione della categoria. (…) si è rotto il meccanismo tradizionale di riferimento alla categoria e questa viene costruita a posteriori in funzione degli interessi concreti da proteggere. (…) In sostanza la disciplina non guarda più alla qualificazione in chiave contrattuale od extracontrattuale della responsabilità. Ciò che conta è la necessità di assicurare la riparazione dei danni subìti”.

[3] In argomento sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Il diritto privato della pubblica amministrazione: dalle regole di validità alle regole di responsabilità, e ritorno, in AA.VV., Le invalidità nel diritto privato, a cura di A. Plaia e A. Bellavista, Milano, Giuffrè, 2011, pagg. 509 e segg

[4] G. Torregrossa, Appaltare in Europa, Calice editori, 1992, pag. 74. Il saggio è pubblicato anche con il titolo I princìpi fondamentali dell’appalto comunitario, nella Rass. giur. en. el., 1992.

Sul dialogo fra giudice comunitario e giudici nazionali in materia di responsabilità della pubblica amministrazione, C. Feliziani, Giustizia amministrativa, amministrazione e ordinamenti giuridici. Tra diritto nazionale, diritto dell’Unione europea e Cedu, Napoli, 2018, in specie pagg. 121 e segg.

[5] Per usare la nota espressione di F.D. Busnelli, Lesione di interessi legittimi: dal “muro di sbarramento” alla “rete di contenimento”, in Danno e resp., 1997, 2. Pag. 269.

[6] Per un’applicazione, al di fuori della materia dei contratti pubblici, di tale disposizione: Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 28 agosto 2023, n. 8003;

[7] F. Galgano, La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, in Contr. e impresa, 1/2012, pagg. 77 e segg;  A. Gentili, Crisi delle categorie e crisi degli interpreti, in Riv. dir. civ., 4/2021, pagg. 633 e segg.

[8] N. Irti, Un diritto incalcolabile, Torino, Giappichelli, 2016.

[9] Come già osservato (G. Tulumello, La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, in Liber amicorum per Salvatore Raimondi, Napoli, ES, 2022, pagg. 365 e segg; e in www.giustizia-amministrativa.it), “Si tratta di stabilire se l’amministrazione, nell’adottare il provvedimento favorevole, avesse un obbligo di risultato consistente nel far conseguire stabilmente il bene della vita all’interessato; ovvero avesse un obbligo di mezzi, consistente nel fare – secondo buona fede – tutto il possibile per farglielo conseguire. Nei rapporti tra privati, ad esempio, l’obbligo di buona fede nella fase di formazione del contratto viene declinato, fra l’altro, nel dovere di compiere gli “atti necessari per la validità o efficacia del contratto”: con la precisazione che “Il dato caratterizzante della buona fede dimensiona l’impegno entro i limiti di un apprezzabile sacrificio del soggetto. Il contraente dovrà pertanto presentare le relative domande per ottenere la necessaria autorizzazione ma non sarà anche tenuto, ad es., ad impugnare gli eventuali provvedimenti negativi” (C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, il Contratto, II ed., Milano, 2000, pagg. 166, 167).

[10] G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale, in www.giustizia-amministrativa.it, 9 maggio 2020.

[11]  F.G. Scoca, Attività amministrativa, voce dell’Enc. Dir., agg., VI, 2002, pag. 94: “ … è sempre stato patrimonio comune della dottrina il ritenere che l’attività dell’amministrazione, anche se retta dal diritto privato, sia comunque necessariamente diretta alla soddisfazione di interessi pubblici; sia cioè non libera, bensì finalisticamente vincolata. Anche coloro che attribuiscono autonomia privata all’amministrazione, ed escludono che, in ordine agli atti in cui tale posizione si esplica, si possa parlare di discrezionalità, recuperano la destinazione al pubblico interesse negli atti che accompagnano la formazione dai negozi privatistici; atti che vengono qualificati come amministrativi e soggetti pertanto alla disciplina pubblicistica (86). Avendo tuttavia riguardo alla disciplina giuridica applicabile all’attività privatistica dell’amministrazione, la dottrina, a partire dalla seconda metà del secolo XX, si convince sempre più della inesattezza della totale equiparazione dell’amministrazione ad un qualsiasi operatore privato, ed inizia a mettere in evidenza le differenze che ri-tiene via via sempre meno superabili. Si afferma che tale attività può essere considerata libera solo in senso formale (87), o che essa è comunque soggetta alle norme costituzionali (88), e in particolare al principio di imparzialità (89). Si pongono in tal modo le premesse per un profondo ripensamento dello statuto giuridico dell’attività privatistica dell’amministrazione. Viene affermata l’applicabilità del principio di legalità anche a tale attività, e si nega, su questa base, la predicabilità dell’autonomia privata per l’amministrazione”.

[12] G. Torregrossa, La capacità di diritto privato degli enti pubblici economici e la disciplina degli appalti pubblici, in Riv. dir. civ., 1983, I, pag. 55.

[13] G. Torregrossa, La capacità di diritto privato degli enti pubblici economici e la disciplina degli appalti pubblici, cit., pag. 53, ove l’ulteriore precisazione che “deve ritenersi ormai pacifico che le persona giuridiche pubbliche, anche quando agiscono con strumenti di diritto privato perseguono fini pubblici, così che il contrasto tra la legge istitutiva e la loro attività sarebbe palese, ove si ammettesse l’estensione della loro capacità oltre il fine istituzionale. Conseguentemente a tale ultima affermazione è l’esatto rilievo secondo il quale gli enti pubblici in generale e quelli economici in particolare, quando adottano gli strumenti privatistici non esercitano poteri di autonomia privata, giacché la preventiva determinazione del fine esclude quella libertà nella scelta degli obiettivi concreti da perseguire e dei mezzi da adottare che costituisce l’aspetto caratterizzante del concetto di autonomia privata”.

[14] Tale considerazione pone una ineludibile (ancorché non adeguatamente considerata, o comunque condivisa, dal giudice del riparto) premessa teorica per l’individuazione della regola di riparto della giurisdizione (cui si accennerà nel paragrafo conclusivo), come chiarito da autorevole dottrina: “il comportamento che può generare l’affidamento non può che situarsi nel procedimento, ossia nella sede in cui viene svolto ed esercitato il potere dell’amministrazione; pertanto, non è condivisibile che tale comportamento non abbia alcun collegamento con l’esercizio del potere: esso attiene, invece, alle concrete modalità in cui il potere amministrativo viene esercitato” (F.G. Scoca, Scossoni e problemi in tema di giurisdizione del giudice amministrativo, Il processo, n. 1/2021, pagg. 1 e segg.

[15] P. Pantalone, La crisi pandemica dal punto di vista dei doveri. Diagnosi, prognosi e terapia dei problemi intergenerazionali secondo il diritto amministrativo, Napoli, 2023, pagg. 15 e 17. A tale percorso di “responsabilizzazione”, in relazione alla generale previsione normativa del dovere di buona fede, si faceva già riferimento in F. Fracchia – P. Pantalone, Decider(ci) per la morte: crisi, sostenibilità, energie rinnovabili e semplificazioni procedimentali. Interpretare il presente con il paradigma delle relazioni intergenerazionali nutrite di solidarietà”, Napoli, 2022, pag. 105.

Della teorica relativa al dovere generale di non ledere l’altrui sfera giuridica, della dialettica fra S(anti) Romano e M. S. Giannini in argomento, e della tesi kelseniana per cui l’obbligo del risarcimento sia una “sanzione rispetto ad una norma primaria”, dà conto S. Pugliatti, voce Alterum non laedere, in Enc. Dir., Vol. II, Milano, 1958, pagg. 98 e segg.

La ricostruzione di Pugliatti ha tra l’altro il merito di avvertire che le impostazioni teoriche in argomento risentono della “generale concezione del diritto e dell’ordinamento giuridico”.

[16] P. Pantalone, La crisi pandemica dal punto di vista dei doveri, cit., pag. 18. Per l’affermazione secondo la quale “La buona fede (è) alla base del rapporto fra privato e pubblica amministrazione”, A. Licci Marini, La rilevanza della buona fede nell’interpretazione della SCIA, in Urb. e app., n. 5/2023, pagg. 649 e segg.

[17] Secondo R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, in Giur. It., 8-9/2023, pagg. 1950 e segg., viene in tal modo “codificata la giurisprudenza che aveva sancito la concorrente responsabilità dell’operatore economico che avesse illecitamente ottenuto l’aggiudicazione”.

Per una attenta e documentata ricostruzione del problema della “reciprocità delle tutele” nel sistema antecedente l’attuale Codice dei contratti pubblici., B. Biancardi, Responsabilita` precontrattuale nelle procedure di evidenza pubblica: quali regole a parti invertite?, in Giur. It., n. 7/2021, pagg. 1708 e segg.

[18] Osserva infatti giustamente R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit., che “i princìpi di buona fede e di tutela dell’affidamento” sono “strettamente collegati alla fiducia”.

[19] Si tratta del recente studio del Conseil d’Etat francese « L’usager, du premier au dernier kilomètre: un enjeu d’efficacité de l’action publique et une exigence démocratique », Paris, 2023.

[20] Il significato culturale, anche sul piano del linguaggio, e le sfide conseguenti, sembrano coinvolgere soprattutto la giurisprudenza: “Il rilievo è anche culturale: come osserva, “i principi del risultato e della fiducia, oltre ad avere una valenza interpretativa e una spiccata utilità prasseologica, presentano anche una dimensione comunicativa da non sottovalutare, posto che i principi del Codice “parlano” ai giudici e a quelli amministrativi, in particolare. Sarà, dunque, interessante esaminare le prime applicazioni di essi da parte della giurisprudenza” (G. Carlotti, I princìpi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in giustizia-amministrativa.it, 26 aprile 2023).

[21] Sulla complessità della (e sui problemi posti dalla) verifica della rispondenza dell’attività amministrativa al suo parametro legale nell’attuale momento storico, si veda la riflessione di P. Pantalone, Autorità indipendenti e matrici della legalità, Napoli, 2018, in specie pagg. 73 e segg.

La necessità di porre attenzione, nella riflessione sul potere amministrativo nell’età contemporanea, ai “comportamenti” e alle “scelte delle persone”, è alla base della riflessione di A. Zito, La nudge regulation nella teoria giuridica dell’agire amministrativo. Presupposti e limiti del suo utilizzo da parte delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 2021.

[22] E. Cavasino-G. Tulumello, La salute come diritto: l’effettività della tutela fra potere di organizzazione e logica della concorrenza, in Giur. It., 2005, pp. 2000 e ss.

[23] R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit.

[24] H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Judicium.it,, 12 settembre 2023.

[25] G. Tulumello, L’effettività della tutela dei diritti fondamentali nello Stato sociale, fra vincoli di bilancio e amministrazione di risultato, in Questione Giustizia, n. 3/2018, ove, in particolare, il rilievo per cui “quell’attenzione che i civilisti (….) rivolgono non più al contratto, ma all’ “operazione economica” in quanto tale, sembra essere dagli amministrativisti rivolta ora al risultato dell’ “operazione amministrativa”, in luogo del (e oltre il) mero contenuto dispositivo del provvedimento”.

[26] H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit.

[27] Già  S. Pugliatti, voce Alterum non laedere, cit., pagg. 107-108, osservava, a proposito del principio alterum non laedere, che la tesi per cui un principio esprime “soltanto, in compendio, la disciplina particolare delle diverse fattispecie (….) dovrebbe considerarsi come superamento di un dualismo tra principio generale e norme particolari, e troverebbe la sua spiegazione nel fatto che ogni norma giuridica protettiva di un determinato interesse, proprio per sua natura ed essenza, implica lo specifico dovere di tutti, di non ledere l’interesse in quanto giuridicamente protetto”.

[28] La prospettiva indicata nel testo potrebbe essere indotta anche dall’evoluzione, sulla spinta del diritto comunitario, della tassonomia dei vizi di legittimità del provvedimento amministrativo nella direzione di una rivalutazione dell’eccesso di potere, con conseguenze anche sul quomodo del sindacato giurisdizionale: il tema è sviluppato da C. Feliziani, Il provvedimento amministrativo nazionale in contrasto con il diritto europeo – profili di diritto sostanziale e processuale, Napoli, 2023 (in specie, pagg. 101 e segg.).

[29] D.R. Tabuteau, Avant-propos a « L’usager, du premier au dernier kilomètre: un enjeu d’efficacité de l’action publique et une exigence démocratique », cit., pagg. 9-11, il quale osserva tra l’altro come « Ces échanges et entretiens ont permis d’illustrer les propositions en présentant dans l’étude des succès et des échecs concrets des politiques publiques. Ils donnent à voir et à comprendre comment franchir, par une forme de « discours de la méthode » renouvelé, le dernier kilomètre ».

[30] S. Braconnier, Un monde sans droit?, L’Aube, 2023, ove i richiami al ruolo dell’università e della ricerca giuridica nella “nécessité de réacculturer la société au droit et au principe d’intérêt général”, e nell’esigenza di “refaire du droit un langage commun”; e ove anche la constatazione che la fragilità del diritto deriva anche dalla fragilità del potere politico.

Nella specifica prospettiva del diritto amministrativo si interroga – tra l’altro – sulle “condizioni di sopravvivenza del sistema sociale del diritto” F. Fracchia, Lo spazio della pubblica amministrazione. Vecchi territori e nuove frontiere, Un quadro d’insieme, ne Il dir. dell’economia, n. 2/2023, pagg. 247 e segg.

[31] Le ultime due sentenze dell’Adunanza Plenaria si pongono in linea di coerenza con la struttura argomentativa già posta a fondamento della sentenza della III Sezione, 4 agosto 2021 n. 5758.

[32] G. Tulumello, La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, cit;, cui si rinvia per i riferimenti di dottrina e giurisprudenza.

Fra i contributi più recenti si segnala M. Trimarchi, Sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in Dir. Amm.vo, n. 3/2022, pagg. 705 e segg.; Id., Buona fede e responsabilità della pubblica amministrazione, in PA – Persona e amministrazione, n. 2/2022  (https://journals.uniurb.it/index.php/pea/article/view/3745/3263).

Con particolare riguardo alla clausola generale di buona fede, e al suo rapporto con la discrezionalità amministrativa, L.R. Perfetti, Discrezionalità amministrativa, clausole generali e ordine giuridico della società, in Dir. Amm.vo, n. 3/2013, pagg. 309 e segg.

Sulla responsabilità della pubblica amministrazione da “affidamento deluso” si sofferma, nella letteratura civilistica, il recente scritto di C. Scognamiglio, Affidamento, responsabilità precontrattuale, inesigibilità: una nuova prospettiva di sviluppo della clausola generale di buona fede, in accademiaassociazionecivilisti.it, n. 1/2023.

[33] L. Lorenzoni, I princìpi di diritto comune nell’attività amministrativa, Napoli, 2018, in specie pagg. 181 e segg.; Id., Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della p.a., in Dir. Amm.vo, 1/2020, pagg. 235 e segg.

[34] Tale considerazione potrebbe spiegare il senso della scelta sistematica, ritenuta invece “dubbia” da R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit

[35] Si conferma – o meglio trova estensione alla materia dei contratti della pubblica amministrazione  – la ricostruzione per cui “il tema dell’informazione ha assunto un ruolo centrale nella costruzione delle regole del diritto contrattuale” (R. Natoli, Il contratto “adeguato”. La protezione del cliente nei servizi di investimento e di assicurazione. Milano, 2012, pag. 43).

[36] Sulla quale F.G. Scoca, Impossibilità di esecuzione del giudicato e azioni conseguenti, in Corr. Giur., n. 10/2017, pagg. 1252 e segg.

[37] Si rinvia in argomento a quanto a G. Tulumello, Il giudice amministrativo, e le categorie del diritto civile (a proposito del risarcimento del danno), in giustamm.it, 2012.

[38] M.A. Sandulli, “Il contenzioso sui contratti pubblici”, in L’amministrativista – il portale sugli appalti e i contratti pubblici, 31 marzo 2023: “non posso non esprimere serie preoccupazioni per la riferita disposizione, che, se letta nel contesto di un sistema di tutela giurisdizionale che indebitamente privilegia la tutela risarcitoria per equivalente rispetto a quella soprassessoria e caducatoria (in evidente spregio anche alla qualità della prestazione), corre il rischio di ridurre il contenzioso sui contratti de quibus a una controversia tra privati”.

[39] M.A. Sandulli, “Il contenzioso sui contratti pubblici”, cit.: “Per non dire del rischio che, con un’interpretazione allargata del concetto di illecito, le conseguenze degli errori del committente – e, a monte, dell’incertezza delle regole – siano fatte sostanzialmente ricadere in massima parte sull’aggiudicatario, disincentivando gli imprenditori a partecipare alle gare indette nel nostro Paese. La questione induce a fare un breve accenno anche al co. 3 del medesimo art. 5, il quale dispone che “In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole [recte, non vi è legittimo affidamento: n.d.r.] se l’illegittimità̀ è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti”. La disposizione sembra dare spazio a una presunzione di concorso di colpa dell’aggiudicatario illegittimo: presunzione che pone, a ben vedere, problemi di coerenza con l’enunciazione, al co. 1 dell’art. 2, del principio di fiducia “reciproca” e conferma la distonia di un sistema che, mentre tende a giustificare gli errori delle pubbliche amministrazioni e dei loro funzionari/commissari, che, pure, dovrebbero avere una specifica e adeguata competenza all’esercizio dei compiti loro precipuamente affidati, usa un opposto parametro di valutazione delle condotte degli operatori privati”.

[40] Una simile preoccupazione, già formulata in G. Tulumello,  Il diritto dei contratti pubblici fra regole di validità e regole di responsabilità: affidamento, buona fede, risultato, cit., è espressa anche da R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit.: “È positivo che si tuteli la buona fede e l’affidamento, anche se il rischio, per come sono redatte le disposizioni, è che le stesse possano dar luogo ad un arretramento di tutela”.

[41] Critiche certamente (almeno in parte) fondate nella fase storica in cui la giurisdizione amministrativa è divenuta attributaria di un rimedio fino ad allora estraneo alla sua funzione ed alla sua tradizione: in argomento sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Il giudice amministrativo, e le categorie del diritto civile (a proposito del risarcimento del danno), cit.

[42] In realtà nella giurisprudenza del giudice amministrativo si segnalano anche pronunce che non autorizzano la narrazione riferita nel testo (o almeno la sua generalizzazione). Si veda in tal senso, da ultimo, Cons. di Stato, sez. IV, sentenza n. 8149/2023: “l’attribuzione al giudice amministrativo (in tempi relativamente recenti) della cognizione piena in materia risarcitoria gli imponga di approfondire sotto ogni aspetto la pretesa economica oltre che giuridica delle parti, facendosi carico anche dell’evoluzione di un contesto di mercato (anzi, di mercati) sempre più complesso. In tale contesto, la normativa che consente – doverosamente – di limitare o di escludere la pretesa risarcitoria (soprattutto, i richiamati artt. 1227 c.c. e 30 c.p.a.) non può condurre a denegare, in concreto, in ogni caso, l’esistenza stessa di quella cognizione, che rende la tutela del g.a. effettiva, piena e satisfattiva (cfr., sul punto, anche la recente decisione di questa Sezione n. 7503 del 3 agosto 2023 e tutte la giurisprudenza ivi ampiamente richiamata). In altri termini, la declinazione del duty to mitigate sancito dal secondo comma dell’articolo 1227 c.c., in attuazione del canone solidaristico di buona fede, non può assumere, laddove riguardi un interesse legittimo, un rigore tale da condurre alla reazione di un non ammissibile “diritto speciale della p.a.” in materia risarcitoria”.

La sentenza definisce peraltro, forse in termini eccessivamente severi, “una forma di denegata giustizia” l’interpretazione degli artt. 1227 cod. civ. e 30, comma 3, cod. proc. amm., fatta propria in quel giudizio dalla sentenza di primo grado.

[43] Sulla necessità che il concreto esercizio della giurisdizione sia all’altezza del compito che non solo il sistema normativo, ma anche la stessa sistematica delle categorie, le affida, N. Paolantonio, Centralità del cittadino e interesse legittimo (oltre le categorie per una tutela effettiva: l’insegnamento di Franco Gaetano Scoca), in Dir. proc. amm., n. 4/2018, pagg. 1527 e segg.

[44] Così G. Montedoro, La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, cit.; in argomento F. Cintioli, Il principio del risultato nel nuovo codice dei contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it;  sulla gerarchizzazione fra i princìpi operata dal Codice si veda altresì L.R. Perfetti, Sul nuovo codice dei contratti pubblici. In principio, in Urb. e app., n. 1/2023, pagg. 5 e segg.

[45] F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, cit., pag. 101.

[46] R. Caranta, Il nuovo codice dei contratti pubblici – I princìpi nel nuovo codice dei contratti pubblici, artt. 1-12, cit..

[47] In argomento si rinvia a G. Tulumello, L’evoluzione della causa del provvedimento amministrativo di scelta del contraente, e le sue principali conseguenze ordinamentali: l’influsso del diritto UE sulla disciplina, sostanziale e processuale, dei contratti della pubblica amministrazione (anche a margine di Corte cost., n. 271/2019), in giurcost.org, 2019, III.  In materia si segnala altresì la documenta indagine di E. Caruso, La funzione sociale dei contratti pubblici oltre il primato della concorrenza?, Napoli, Jovene, 2021. Si veda altresì, nella stessa prospettiva, F. Fracchia, I contratti pubblici come strumento di accentramento, in Riv. it. dir. pubb. comunit., n. 6/2015, pagg. 1529 e segg., il quale osservava come “La necessità di trasporre nel nostro ordinamento le direttive di nuove generazione (23/2014/Ue, 24/2014/Ue e 25/2014/Ue), riscrivendo il codice dei contratti, potrebbe costituire l’occasione preziosa per definire un quadro giuridico nuovo, semplificato, equilibrato e più armonico, che eviti superficiali infatuazioni rispetto a un unico interesse e che valorizzi la complessità di tutte le esigenze sopra indicate”.

[48] Ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenze nn. 1076/2020, 4086/2020, 7138/2020, 10673/2022, 5179/2023.

[49] Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4086/2020.

[50] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, III ed., Milano, 2001, pag. 89. Sull’influenza del diritto comunitario sulla disciplina dei contratti pubblici e dei relativi rimedi, F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti

della pubblica amministrazione: profili sostanziali e processuali, Napoli, 2010.

[51] R. Natoli, Il contratto “adeguato”. La protezione del cliente nei servizi di investimento e di assicurazione, cit., pagg. 25, 33: ove anche una attenta riflessione sulla relazione fra vicenda storica e rivisitazione concettuale.

Nel diritto amministrativo si veda la recente indagine di G. Tropea, Biopolitica e diritto amministrativo del tempo pandemico, Napoli, 2023, in specie pagg. 153 e segg.

[52] Anche H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit., evoca una “visione definibile come ‘neo-contabilistica’”: anche se opportunamente sottolinea che “solo la concorrenza può assicurare il risultato migliore e che senza di essa ci si dovrà accontentare di un risultato minore, per non dire di un risultato qualsiasi (si direbbe, parafrasando il titolo di un’opera famosa, di “un risultato senza qualità”). Se la concorrenza è servente al risultato, come si continua a ripetere, è non meno vero che il risultato, per essere buono, per essere appunto di qualità, ha bisogno a sua volta della concorrenza, e non può farne a meno. La concorrenza è certamente un mezzo ma non è solo un mezzo; è anche, prima di tutto, un metodo, oltre che un limite. In questo modo risultato e concorrenza simul stabunt e simul cadent”.

[53] Di “rischio di eccessiva (aggiungerei cattiva) enfatizzazione del principio del risultato” parla anche, in questa prospettiva, G. Montedoro, La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, in giustizia-amministrativa.it.

[54] In argomento sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Il diritto privato della pubblica amministrazione: dalle regole di validità alle regole di responsabilità, e ritorno, cit., pagg. 509 e segg.

In senso conforme H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit.: “Bisognerà vedere, inoltre, i riflessi che l’accentuazione del risultato e delle funzioni di committenza avranno sull’equilibrio tra tutela specifica e tutela per equivalente nelle controversie sui contratti pubblici. Da taluni segni – ricavabili in particolare nella disciplina contratti del PNRR – parrebbe cogliersi un arretramento della prima in favore, teoricamente, della seconda, per effetto dell’estensione del perimetro applicativo dell’art. 125 c.p.a., che per le cd. grandi opere limita fortemente i casi di caducazione del contratto. Ma anche qui il sacrificio della tutela in forma specifica, con l’intangibilità del contratto nonostante l’accertata illegittimità degli atti della gara, non potrà essere spinta oltre un certo grado, altrimenti si rischia di entrare in rotta di collisione con la seconda direttiva ricorsi del 2007 e con la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea”.

[55] E’ questo il possibile inconveniente della “disciplina più sostanzialistica e flessibile dell’evidenza pubblica” (H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit.), indotta dal principio del risultato.

[56] G. Tulumello, La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, Prima Sezione, 28 maggio 2020, in causa C-535/18: brevi note a primissima lettura, in giustizia-amministrativa.it, ove si era posta in evidenza la connessione con il profilo dell’interesse, sulla scorta degli insegnamenti di G. Corso e di A. Romano Tassone.

In argomento si segnala altresì, fra gli altri, l’indagine di P. Provenzano, I vizi nella forma e nel procedimento amministrativo – fra diritto interno e diritto dell’Unione europea, Milano, Giuffrè, 2015, ove anche, fra l’altro, una analisi della dialettica fra formalismo e sostanzialismo giuridico riferita all’istituto in esame.

[57] H. Simonetti, Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici, cit.

[58] La Relazione precisa in proposito che “Sotto tale profilo, l’espressa menzione delle “controversie risarcitorie” nel testo dell’art. 133, c. 1, lett. e) n. 1 – in un contesto ordinamentale in cui la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo non richiede previsioni di giurisdizione esclusiva (cfr. Corte cost. n. 204 del 2004) – non può che leggersi come volontà del legislatore di includere nella giurisdizione esclusiva in materia di appalti proprio le controversie di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, a cui fa riferimento la norma in commento. Sarebbe, tuttavia, opportuno che le incertezze in punto di giurisdizione (come chiaramente emergente dal conflitto interpretativo delineatosi fra Sezioni Unite della Corte di Cassazione e Adunanza plenaria del Consiglio di Stato) vengano risolte con una norma ad hoc, che espliciti che, almeno in materia di procedure di evidenza pubblica e in tutti gli altri casi di giurisdizione esclusiva, quest’ultima include anche il danno da lesione dell’affidamento, laddove esso matura in un contesto procedimentale e il comportamento “scorretto” imputato all’amministrazione presenta collegamenti, anche indiretti o mediati con l’esercizio del potere”.

[59] Sul problema del riparto della giurisdizione in materia di responsabilità dell’amministrazione da lesione dell’affidamento si rinvia a G. Tulumello, La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica, cit.; e a G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale la “resistibile ascesa” del contatto sociale, cit.; in giurisprudenza la criticata tesi delle SS.UU. è stata recentemente riaffermata dall’ordinanza n. 1567/2023.

[60] Gli strumenti concettuali per applicare correttamente, in sede di riparto, l’esegesi della disciplina costituzionale come ricostruita dalla sentenza n. 204 del 2004 erano stati del resto indicati, con una chiarezza pari all’autorevolezza dell’insegnamento, molto tempo prima: “Bisogna distinguere: i casi in cui il fatto illecito fonte dell’obbligo di risarcire il danno consista di una mera attività materiale; quelli in cui consista di un’attività materiale collegata ad un atto amministrativo; e infine quelli in cui l’evento dannoso sia proprio l’atto amministrativo. (…) Nel secondo ordine di casi occorre ancora distinguere: se l’attività ‘materiale’ è fedelmente esecutiva dell’atto amministrativo, il danno evidentemente è originato non dall’attività ma dall’atto e quindi l’illecito sussiste solo se l’atto amministrativo può concretarne la fattispecie (….) senza che sia possibile distinguere fra i casi in cui l’atto è legittimo e casi in cui è illegittimo. Quando invece la condotta esecutiva è di per sé negligente e infedele, sussistono l’illecito e la competenza del giudice ordinario. Bisogna poi tener presente che solo se l’attività materiale è esecutiva di un vero e proprio provvedimento amministrativo l’accento risale dall’attività al provvedimento” (M. Nigro, Giustizia amministrativa, III ed., Bologna, 1983, pag. 199).

Né vale in contrario sostenere che quelle disattese sarebbero sistemazioni teoriche risalenti, giacchè rimane valido il rilievo di metodo per cui, in assenza di nuovi e più appaganti chiavi di lettura del sistema (o di riforme ordinamentali), “chi si limita a criticarne la vecchiaia non s’accorge d’indicarne, se mai, un pregio. What is not necessary to change, is necessary not to change” (G. Paleologo,  L’appello al Consiglio di Stato, Milano, 1989, p. XIX).

[61] Osserva M. Filippi, Il principio dell’affidamento nei confronti della pubblica amministrazione: riflessi sul riparto tra le giurisdizioni alla luce dei nuovi orientamenti della giurisprudenza, in giustiziainsieme.it, 11 febbraio 2021, che “l’approccio seguito dalla Suprema Corte sembra prendere in esame singoli comportamenti considerati in sé, nel loro aspetto statico”.

Nella stessa prospettiva Al. Di Majo, La responsabilità pre-contrattuale della pubblica amministrazione tra tutela dell’interesse pubblico e privato, in Riv. Giur. Edil, 4/2020, pagg. 291 e segg.:“La prospettazione così delineata non può non indurre a riflessione. Essa seziona in due parti un procedimento che si presenta unitario e orientato, nella sua destinazione, all’interesse pubblico e che non sembra possa essere scisso, a tal punto da determinare l’osservanza di regole differenti aventi diversa destinazione. L’un piano è orientato alla tutela dello interesse pubblico (procedimento amministrativo), l’altro a quello del privato (procedimento negoziale)”.

[62] F.G. Scoca Il processo amministrativo ieri, oggi, domani (brevi considerazioni), in Dir. Proc. Amm., 4/2020, pagg. 1095 e segg.., ove l’ulteriore rilievo secondo cui “Il riferimento agli interessi legittimi (e ai diritti soggettivi, nelle materie di giurisdizione esclusiva) ha dato modo alla Cassazione, sempre a caccia di ambiti da sottrarre al giudice amministrativo, di infiltrarsi nel contenzioso con l’Amministrazione, rendendo incerto il riparto e ignorando il principio di concentrazione di ogni forma di tutela dinanzi al giudice amministrativo, chiaramente espresso dalla legge (art. 7, co. 7, c.p.a)”.

[63] G. Tulumello, Fenomenologia del dialogo fra le giurisdizioni, ne Il Libro della Giustizia Amministrativa 2021, Torino, Giappichelli, 2021, pag. 370.

[64] G. Tulumello, Fenomenologia del dialogo fra le giurisdizioni, cit.: “La fedeltà ai princìpi non è un dogma inviolabile, ma è una garanzia di coerenza dell’esercizio della discrezionalità giudiziaria alle ragioni ultime del giudizio e, in definitiva, alla stessa funzione del diritto”.

[65] “La salvezza, perduta o minacciata dall’irrompere delle istanze più diverse, delle esigenze collettive più inattese e varie, risiede nel metodo interpretativo che così assume la decisiva importanza di una scelta costituzionale” (N. Irti, Il linguaggio è tutto?, Intervento tenuto  in apertura del convegno «Il giudice e lo Stato di diritto», promosso dalla Scuola Superiore della Magistratura alla presenza del Presidente della Repubblica, ne Il Sole 24 Ore, 24 ottobre 2023).

[66] V. Bontempi, La lesione dell’affidamento incolpevole radica (sempre) la giurisdizione ordinaria, in Giorn. Dir. Amm.vo, n. 6/2020, pagg. 805 e segg.: “Lasciandosi guidare dal principio di effettività della tutela giurisdizionale (effettività qui intesa come concentrazione della tutela), prima con la L. n. 205/2000 e poi con l’art. 7, commi 4 e 5, c.p.a., il legislatore ha stabilito che il giudice amministrativo possa conoscere, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, del risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, anche del risarcimento del danno per la lesione dei diritti soggettivi. La Corte di cassazione si è così vista spogliata ex lege di una ampia e significativa area di tutela giurisdizionale che si era auto-assegnata. Ciò non le ha impedito di portare avanti una campagna annessionistica che è culminata in tre ordinanze gemelle del 2011”.

[67]  “Se ci si pone infatti nella prospettiva della giustizia come ‘servizio pubblico’ offerto ai cittadini, l’incertezza sul giudice al quale rivolgersi per ottenere giustizia costituisce una disfunzione sempre meno tollerabile, specie in una fase nella quale è sempre più avvertita l’esigenza di una rapida soluzione delle controversie” (M. Clarich, Il dualismo giurisdizionale nel sistema della giustizia amministrativa: un equilibrio perennemente instabile, in Dir. proc. amm., n. 2/2021, pag. 225.).

È appena il caso di osservare che l’importante obiettivo della certezza non può essere tuttavia raggiunto rinunciando all’attributo della coerenza culturale e della razionalità (e, dunque, all’efficacia) della soluzione, né a quello della conformità della stessa alla disciplina costituzionale.

[68] N. Irti, Il linguaggio è tutto?, cit.

[69] E’ opinione personale di chi scrive che il giurista possa e debba occuparsi di soluzioni giurisprudenziali (concordate o meno) soltanto dopo che le stesse abbiano preso forma.

Beninteso, qualsiasi seria forma di confronto – purché assistita da basi plausibili, da reali finalità di servizio e da adeguati strumenti culturali –  può e deve essere percorsa nel tentativo di restituire al cittadino sia chiarezza sulle sedi della tutela, che efficacia delle sue forme.

Negli ultimi anni non sono mancate occasioni di confronto sia sul piano scientifico, che in chiave “operativa”: si pensi alla riflessione svolta sul n. 1/2021 della rivista Questione Giustizia, interamente dedicato al tema “La giurisdizione plurale: giudici e potere amministrativo”; oppure agli interventi sul “Memorandum sulle giurisdizioni superiori” pubblicati sul n. 2/2018 del Foro It.

Nondimeno, a mio avviso vi sono due ostacoli ad una reale praticabilità di una soluzione “concordata”.

Il primo è dato dal fatto che quasi mai le intenzioni “conciliative” proclamate sono stati accompagnate da comportamenti (id est, pronunzie) ad esse coerenti (il che finisce per depotenziare e rendere poco credibili i successivi tentativi: almeno fino a prova del contrario).

Il secondo, più serio, è invece rappresentato dal rilievo per cui, per le descritte (nel testo) caratteristiche e modalità dell’attuale conflitto, i profili della conformità del riparto di giurisdizione alla coerenza sistematica (intesa come fattore di legittimazione culturale e sociale della giurisdizione) e, soprattutto, alla disciplina costituzionale, non appaiono valori negoziabili, o dei quali si possa ragionevolmente ipotizzare la recessività in un’ottica “conciliativa”.

Il concordato giurisprudenziale del 1930, più volte evocato, si raggiunse infatti mediante la convergenza su una delle due soluzioni interpretative (divergenti) fino ad allora elaborate: entrambe, tuttavia, compatibili con il dato positivo e dotate di plausibilità scientifica.

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A cura di Giovanni Tulumello*

La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica[1]

1. L’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241 [aggiunto dall’art. 12, comma 1, lett. 0a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120], dispone che “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

La disposizione esplicita un precetto peraltro ricavabile già dal primo comma del medesimo art. 1, laddove prescrive che l’attività amministrativa “è retta (….) dai princìpi dell’ordinamento comunitario”[2].

A seguito della modifica dell’art. 1, primo comma, della legge n. 241 del 1990 operata dalla legge 15/2005, che ha indicato i “princìpi dell’ordinamento comunitario” fra i canoni cui deve uniformarsi l’attività amministrativa, il rinvio a tali princìpi, e fra essi a quello di affidamento (legittimo), era normativamente divenuto un vero e proprio principio regolante l’attività amministrativa.[3]

L’arricchimento della disciplina dei princìpi dell’attività amministrativa ha tuttavia rivitalizzato il dibattito sulla tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione: anche per effetto della contemporanea divergenza degli orientamenti giurisprudenziali del giudice civile e del giudice amministrativo in materia.

Può essere allora utile praticare un tentativo di riflessione sul significato da attribuire alla nuova disposizione, alla luce dell’inquadramento teorico-generale dell’istituto, e degli itinerari giurisprudenziali sviluppatisi in argomento.

2. In diritto civile la nozione di affidamento ha riguardo a “fenomeni distinti”, accomunati dalla necessità di risolvere il conflitto ingenerato dalla divergenza fra realtà e apparenza; mentre con l’espressione “principio di affidamento” si indica “quella regola, secondo cui, rispettivamente, una certa situazione di fatto o diritto è inoperante se non è nota ad un determinato soggetto, o se è contrastata da un’opposta apparenza, o dalle risultanze degli indici di pubblicità; e, reciprocamente, tutto procede come se la situazione di fatto o diritto fosse quella erroneamente ritenuta da un certo soggetto, o quella apparente, o quella risultante dall’indice di pubblicità”.[4]

Il fondamento dell’istituto emerge, storicamente, come legato all’esigenza di “scalzare parzialmente i principi del diritto naturale”.[5]

In epoca moderna si tende a ricondurlo al dovere di solidarietà cui devono essere improntate le relazioni intersoggettive:[6] rimane tuttavia la necessità – sul piano dogmatico –  di depurare l’analisi da prospettive di tipo etico, od ideologizzante.[7]

L’oggetto della tutela approntata dalla legge può essere “o l’affidamento in astratto (della generalità dei terzi), col limite negativo della mala fede soggettiva, ovvero l’affidamento in concreto, cioè l’affidamento soggettivato nella buona fede”.[8]

La giurisprudenza ricollega le ragioni della rilevanza della c.d. buona fede oggettiva, e le regole che ne discendono, alla figura dell’abuso del diritto, vale a dire alla deviazione funzionale dallo scopo per il quale il diritto è stato attribuito.[9]

Si tratta di una regola che viene declinata anzitutto in materia di acquisti a non domino, non solo per via contrattuale: è tuttavia nella materia contrattuale che l’affidamento viene elevato dalle norme a criterio interpretativo della dichiarazione negoziale: e, dunque, del contenuto dell’obbligo.[10]

L’istituto, e le regole che ne discendono, hanno pertanto la funzione di adeguare, sul piano delle regole di validità (ovvero dell’opponibilità: art. 2290, secondo comma, cod. civ.) degli atti, l’assetto d’interessi all’apparenza creata da fatti, comportamenti e dichiarazioni: in modo da conformare le vicende relative alla circolazione dei beni all’impronta solidaristica.

3. In diritto amministrativo la nozione ha un fondamento analogo, ma un ambito più circoscritto.

L’ambito più circoscritto è determinato dal fatto che le ricadute rimediali non vanno (non possono andare) oltre il piano delle regole di responsabilità[11].

            Il fondamento analogo è dato dal rilievo per cui il destinatario del provvedimento favorevole ripone un affidamento sulla validità ed efficacia dello stesso, ovvero sulla sua stessa adozione: il problema della divergenza fra realtà ed apparenza si pone allorchè tale provvedimento venga annullato (in autotutela, o a seguito di ricorso giurisdizionale), ovvero non venga adottato.

            Nella casistica giurisprudenziale più recente la rilevanza della nozione viene infatti solitamente ricondotta a due fattispecie: la prima è quella dell’affidamento riposto sul provvedimento favorevole (che venga poi caducato o rimosso in autotutela, o a seguito di ricorso giurisdizionale).

Tale costruzione trova riscontro sul piano del fondamento normativo dell’istituto: per pacifica ed unanime opinione della dottrina il principio di affidamento rilevante in diritto amministrativo per effetto del rinvio operato dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 alla giurisprudenza comunitaria, è “l’affidamento consolidatosi – dopo un certo periodo di tempo – in capo al privato come conseguenza di un atto favorevole (….)”.[12]

            La seconda, di più recente emersione, è invece quella dell’affidamento riposto dal privato nella condotta procedimentale dell’amministrazione (rispetto all’adozione del provvedimento richiesto).[13]

Quanto alla prima fattispecie, la giurisprudenza ha recentemente chiarito che “la valutazione dell’ordinamento sul grado di affidamento configurabile a seguito di un provvedimento favorevole è già contenuta nel regime di stabilità del provvedimento medesimo. (….) i margini della tutela dell’affidamento riposto sulla stabilità del provvedimento sono definiti dal legislatore, attraverso la disciplina dei limiti di natura temporale all’esercizio del potere di autotutela”[14].

Quanto alla seconda, si è già avuto modo di precisare [15] che il procedimento amministrativo non è un’attività relazionale a forma libera; la pretesa di ritenere non iure la condotta dell’amministrazione passa inevitabilmente per l’accertamento dell’illegittimità dei suoi atti.

La pubblica amministrazione agisce per atti formali: che possono essere legittimi o illegittimi; sicchè, al di fuori dell’ipotesi – più che altro di scuola – del comportamento fraudolento del funzionario, il comportamento di costui può fondare un (legittimo) affidamento rilevante prescindendo dalla qualificazione dei suoi atti in termini di conformità o meno al paradigma normativo?

Senza contare che, in linea di principio, il comportamento collaborativo dell’amministrazione in sede procedimentale, che genera affidamento, è in realtà proprio l’effetto dell’applicazione delle norme sul procedimento amministrativo: con la conseguenza che ove l’amministrazione si uniformi al rispetto delle regole di validità, paradossalmente si espone sul piano risarcitorio.

A superare questo profilo critico è giunta – come meglio si dirà fra breve –  la ricostruzione delle condizioni e dei limiti della tutela risarcitoria recentemente operata dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 19, 20 e 21 del 2021: specie laddove, valorizzando proprio la disciplina del “contesto” procedimentale in cui si manifesta la problematica, e in particolare la sua dimensione partecipativa, ha sottolineato come i doveri comportamentali e gli obblighi di protezione siano posti a carico di entrambe le parti del rapporto.

4. Nell’ambito dell’affidamento (non “procedimentale”, ma) “provvedimentale, occorre poi distinguere la rilevanza della tutela dell’affidamento riposto dal privato sulla validità ed efficacia del provvedimento adottato, a seconda che tale provvedimento venga meno ad iniziativa della stessa amministrazione, ovvero ad opera di una pronuncia caducatoria del giudice amministrativo.

            Nel primo caso la disciplina dell’affidamento è declinata dalle norme sull’autotutela (e, in particolare, dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990): che stabiliscono le condizioni, anche sul piano temporale, per la rimozione ex nunc o ex tunc degli effetti di un provvedimento.

La misura della tutela dell’affidamento (rilevante e meritevole) è dunque direttamente fissata dalla legge: con la conseguenza che ove l’amministrazione abbia illegittimamente ritirato un provvedimento, risponderà per condotta provvedimentale illegittima.

Ove però abbia rispettato tali norme, può dirsi leso un affidamento meritevole di tutela, ancorché il regime del provvedimento preveda che lo stesso venga ad esistenza già con una quota di precarietà (nei limiti indicati dalle disposizioni sopra richiamate) che non può essere negata in buona fede?

Il beneficiario del provvedimento favorevole sa già che, a certe condizioni (anche temporali), lo stesso può essere rimosso: tanto che la tutela dell’affidamento in ambito comunitario è costruita sul piano degli effetti giuridici dell’autotutela, che “possono essere modulati in relazione alle peculiarità delle singole fattispecie, e in particolare al grado di affidamento del privato”.[16]

Nessun particolare problema pone il caso della revoca: posto che è lo stesso legislatore a prevedere in capo all’amministrazione una forma di responsabilità da atto lecito, quale forma – tipica – di tutela dell’affidamento. [17]

Viceversa rimane aperto il quesito rispetto al legittimo annullamento d’ufficio di un precedente provvedimento favorevole illegittimo.

Qui la condotta non iure non è la seconda, ma la prima: con la conseguenza di determinare una situazione analoga a quella dell’annullamento giurisdizionale.

Tuttavia, come osservato in dottrina, anche in questo caso i margini della tutela dell’affidamento riposto sulla stabilità del provvedimento sono definiti dal legislatore, attraverso la disciplina dei limiti di natura temporale all’esercizio del potere di autotutela.[18]

Sul punto si tornerà più avanti.

5. In caso di annullamento da parte del giudice amministrativo si ha invece che l’amministrazione dovrà rispondere dei danni causati, anche al beneficiario del provvedimento favorevole, dalla propria azione non iure.[19]

Le sentenze n. 19 e n. 21 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, nell’affrontare il problema della configurabilità di un affidamento “legittimo e qualificato” avente ad oggetto il provvedimento annullato in sede giurisdizionale, hanno enunciato il principio di diritto secondo cui «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti all’esercizio del pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi».

Il problema però, pure devoluto alla Plenaria, è quello di individuare le condizioni che, in concreto, danno accesso alla tutela risarcitoria.

Si tratta di stabilire se l’amministrazione, nell’adottare il provvedimento favorevole, avesse un obbligo di risultato consistente nel far conseguire stabilmente il bene della vita all’interessato; ovvero avesse un obbligo di mezzi, consistente nel fare – secondo buona fede – tutto il possibile per farglielo conseguire.

Nei rapporti tra privati, ad esempio, l’obbligo di buona fede nella fase di formazione del contratto viene declinato, fra l’altro, nel dovere di compiere gli “atti necessari per la validità o efficacia del contratto”: con la precisazione che “Il dato caratterizzante della buona fede dimensiona l’impegno entro i limiti di un apprezzabile sacrificio del soggetto. Il contraente dovrà pertanto presentare le relative domande per ottenere la necessaria autorizzazione ma non sarà anche tenuto, ad es., ad impugnare gli eventuali provvedimenti negativi”.[20]

Se si applicasse un simile canone alla fattispecie di lesione dell’affidamento ingenerato da un provvedimento favorevole, si avrebbe che non ogni illegittimità provvedimentale (successivamente accertata) determina – per ciò solo –  violazione del dovere di buona fede dell’amministrazione, ma soltanto quelle, da accertarsi in concreto, conseguenti alla mancata attivazione di uno sforzo esigibile secondo il parametro di normalità sopra indicato.

Il tutto, ovviamente, valutando anche la buona fede non solo dell’affidante, ma del preteso affidato.[21]

Tanto che la sentenza n. 20 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, opportunamente sottolineando il rilievo della partecipazione procedimentale, ha chiarito – come si è accennato – che “il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata; tale dovere comportamentale si rivolge sia all’amministrazione sia ai soggetti che a vario titolo intervengono nel procedimento, qualificando in termini giuridici una relazione che è e resta pubblicistica, sia pure nell’ottica di un diritto pubblico in cui l’autoritatività dell’agire amministrativo dà vita e si inserisce nel corso di un rapporto in cui doveri comportamentali e obblighi di protezione sono posti a carico di tutte le parti”.

Il che – non per scelte di valore, ma quale inevitabile ricaduta dell’inquadramento dogmatico e teorico generale dell’istituto – impone di scrutinare in concreto la meritevolezza dell’affidamento in quanto conforme a buona fede, id est incolpevole.[22]

In questo senso sempre l’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 19 del 2021, chiamata a chiarire le condizioni e i limiti della tutela risarcitoria dell’affidamento riposto su un provvedimento poi annullato, ha enunciato il principio di diritto per cui «la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento» (nello stesso senso anche la successiva sentenza n. 20).

6. Per quanto riguarda le ricadute della ricostruzione sistematica della nozione, anche ai fini dell’individuazione della regola di riparto della giurisdizione, si sono poste serie riserve critiche sulla costruzione che eleva l’affidamento a situazione soggettiva autonoma.

            La stessa costruzione posta a fondamento dell’ordinanza n. 8236/2020 è stata ritenuta “non immune da censure di ordine sistematico”[23]: e comunque è stata subito dopo superata  – dalla pronuncia delle stesse Sezioni Unite n. 14324 del 2021 – dal riemergere del riferimento, “inopinatamente e acriticamente riaffiorato”[24], al “diritto soggettivo alla conservazione dell’integrità del patrimonio”.

Si tratta, piuttosto, come messo in evidenza da autorevole dottrina, non di una situazione soggettiva autonoma, ma di “uno stato di fatto, lesivo di situazioni soggettive, ossia di diritti o di interessi legittimi”.[25]

            L’aspettativa che ha ad oggetto l’adozione del provvedimento favorevole, o la sua stabilità, è infatti una situazione giuridica soggettiva coincidente con quella avente ad oggetto l’interesse sostanziale (e, per questa ragione, dotata di rilevanza e di protezione giuridica): essa, pertanto, nei confronti della condotta della pubblica amministrazione non può che coincidere con l’interesse legittimo.

Sembra pertanto corretto affermare che la situazione soggettiva correlata all’affidamento non è mai un diritto soggettivo: o è una situazione giuridica soggettiva di natura strumentale, ovvero finisce per coincidere con quella sostanziale (e dunque, in questo caso, con l’interesse legittimo).

In questi termini si è espressa da ultimo la sentenza n. 20 del 2021 dell’Adunanza Plenaria: “Esso non è infatti una posizione giudica soggettiva autonoma distinta dalle due, sole considerate dalla Costituzione, ma ad esse può alternativamente riferirsi. (….) Non sembra quindi condivisibile interporre nel rapporto amministrativo costituito dal provvedimento un diritto soggettivo, avente ad oggetto l’affidamento alla stabilità del provvedimento medesimo, quale presupposto sostanziale della giurisdizione amministrativa. Attraverso la stabilità del provvedimento e del rapporto con esso costituito il privato beneficiario conserva l’utilità attribuitagli, che nella misura in cui è correlata ad un pubblico potere è e rimane oggetto di un interesse legittimo (da pretensivo a oppositivo, secondo la terminologia invalsa al riguardo)”.

7. Sul piano della condotta lesiva, anche ove fossero ammissibili forme di tutela dell’affidamento ulteriori rispetto a quelle stabilite dalla legge nella definizione del regime dell’atto affidante, si tratta anzitutto di indagare il collegamento con il potere, per comprendere se l’affidamento sia stato leso da un atto o da un comportamento.

L’annullamento in autotutela si distingue da quello giurisdizionale sul piano causale.

Nel secondo caso l’amministrazione “subisce” la caducazione, mentre nel primo caso vi procede essa stessa: il che può essere un indice della maggiore rimproverabilità sul piano soggettivo, cui probabilmente sul piano oggettivo fa riscontro una più macroscopica ed evidente forma di illegittimità, laddove nel secondo caso lo stesso presupposto (l’illegittimità del provvedimento ampliativo) è controverso.

Dunque il regime di (in)stabilità del provvedimento non esclude la responsabilità per lesione dell’affidamento, in quanto il fattore causale che ne rende possibile (e in alcuni casi doverosa) la rimozione è pur sempre ricollegabile al presupposto dell’illegittimità provvedimentale.

Allo stesso tempo l’intervento in autotutela riduce l’area del danno risarcibile, perché interrompe gli effetti del provvedimento illegittimo affidante.

Nel caso di annullamento giurisdizionale il fatto lesivo certamente non è certamente la sentenza, ma l’adozione di un provvedimento illegittimo.

Il fatto che tale provvedimento sia ampliativo non esclude che sia lesivo: un provvedimento ampliativo illegittimo è ampliativo solo in apparenza, perchè rimane soggetto alle conseguenze della illegittimità.

  L’ordinanza delle SS.UU. n. 28979/2020 ha affermato che “la domanda risarcitoria proposta – come nella specie nei confronti della P.A. per i danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su un provvedimento ampliativo che si dovesse configurare come illegittimo rientra nella giurisdizione ordinaria, non trattandosi della rappresentazione della lesione dell’interesse legittimo pretensivo del danneggiato, ma della prospettazione di una lesione della sua integrità patrimoniale, che può essere ricondotta ad una responsabilità da contatto sociale o di natura propriamente extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c. (come, invero, dedotto dalle ricorrenti, in via alternativa, nel giudizio civile intrapreso), rispetto alla quale l’esercizio del potere amministrativo non rileva in sè, ma per l’efficacia causale del danno-evento da affidamento incolpevole”.

L’esercizio del potere, pur essendo individuato sul piano causale come il fatto che ha generato il danno, viene però considerato irrilevante ai fini della individuazione della regola di riparto.

Nel prestare adesione all’ordinanza 8236/2020, la sentenza delle Sezioni Unite n. 615/2021 aggiunge ulteriori argomentazioni di carattere sistematico,  affermando che “nel caso in cui, secondo la domanda dell’attore, il comportamento della pubblica amministrazione abbia leso l’affidamento del privato, perchè non conforme ai canoni di correttezza e buona fede, non sussiste alcun collegamento nemmeno mediato tra il comportamento dell’amministrazione e l’esercizio del potere”; ed invocando a sostegno “un’idea di “diritto amministrativo paritario” nei casi in cui il danno derivi non dalla violazione delle regole di diritto pubblico che disciplinano l’esercizio del potere amministrativo, ma dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede, di diritto privato, cui la pubblica amministrazione è tenuta a conformarsi al pari di qualunque altro soggetto”.

L’obbligo di buona fede implicherebbe, in sostanza, una relazione paritaria tale da escludere la sussistenza del potere.

In quest’ottica l’affermazione, nell’ambito dell’attività funzionale, di un “diritto amministrativo paritario”, se ha il significato – atecnico –  di implicare unicamente che al pari del privato anche l’amministrazione è tenuta a comportarsi secondo buona fede, è certamente condivisibile.

Se invece fa discendere dalla soggezione a tale obbligo il disconoscimento – ai fini dell’applicazione della norma sul riparto –  della posizione istituzionale che fronteggia l’interesse legittimo, al punto da negare l’esistenza del potere e la natura degli atti attraverso i quali esso si esercita, allora si tratta di affermazione non autorizzata dal sistema: dal momento che “le clausole di correttezza e buona fede (….), è del tutto ovvio, fanno parte della disciplina generale dell’azione amministrativa”.[26]

Tale affermazione è tanto più incontestabile alla luce dell’addizione legislativa da cui ha preso le mosse questa riflessione.[27]

La tutela dell’affidamento disciplinata dalla legge generale sull’azione amministrativa impone certamente all’amministrazione di tenere nel procedimento un comportamento improntato a buona fede: ma non riduce, per ciò solo, la relazione ad una fattispecie paritaria, nel senso  – funzionale all’affermazione della giurisdizione ordinaria – che esclude il connotato autoritativo della condotta del preteso danneggiante  (non foss’altro perché l’eventuale lesione dell’affidamento deriva al privato, appunto, dall’esercizio di poteri funzionali).

Come è stato chiarito in passato da autorevole dottrina con riferimento ad analoga disposizione, “La norma è probabilmente ispirata ad un favor nei confronti del diritto privato, che aprirebbe la via ad un rapporto di parità tra amministrazione e cittadino: si tratta di idea errata, nel senso che l’imposizione di regole di diritto privato senza eliminare (come invece è accaduto nel settore del rapporto di lavoro ……) i poteri di supremazia dell’amministrazione non crea magicamente rapporti paritari”[28].

L’amministrazione, nel procedimento, agisce nelle forme tipiche che costituiscono esercizio di potere: negare questa circostanza, normativamente scolpita, per ricondurre l’azione amministrativa ad un “comportamento”, per il sol fatto che tale azione debba essere, complessivamente, conforme al canone della buona fede, implica dunque un salto logico.

Ciò in quanto gli arresti del giudice del riparto finiscono con lo scindere la fattispecie, negando il collegamento con il potere che è invece strutturalmente e funzionalmente caratterizzante.

Proprio la sentenza delle SS.UU. n. 615/2021, del resto, invoca a sostegno della propria ricostruzione (in punto di “comportamento” legittimante la cognizione del giudice amministrativo) la sentenza della Corte costituzionale n. 35/2010; la quale – nel rigettare il dubbio di costituzionalità prospettato dal giudice civile – aveva invece chiaramente espresso il significato discretivo di tale nozione: “il riferimento ai comportamenti, su cui si incentra la doglianza del remittente, deve essere inteso nel senso che quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo e non anche quelli meramente materiali posti in essere dall’amministrazione al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa”.

Dal che consegue, evidentemente, che il “comportamento” consistente nella sequenza di atti di esercizio di poteri amministrativi costituisce, appunto, esercizio di potere, e che come tale va trattato ai fini del riparto.

Ancora più esplicita è la contrapposizione, da parte della Corte costituzionale, di tali comportamenti a quelli “meramente materiali”: che all’evidenza impedisce di includere fra questi ultimi la condotta procedimentale o provvedimentale affidante[29].

Già all’indomani della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, autorevole dottrina opportunamente richiamava, sul punto, l’esigenza di attribuire alla nozione di “comportamento” un significato compatibile con le categorie: “Alla decisione della Corte costituzionale (….) va il merito di aver riproposto in pieno rilievo il tema del comportamento. Parola dai molteplici significati: dal più generico e opaco, in cui confluisce ogni relazione fisica tra uomo e mondo, al più fermo e netto, quale il linguaggio giuridico ha il dovere di isolare e definire”[30].

Proprio la corretta applicazione delle coordinate indicate dalla giurisprudenza costituzionale ha indotto l’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 20 del 2021, ad affermare che “Non può dunque essere seguita l’impostazione secondo cui quando il potere amministrativo non si è manifestato in un provvedimento tipico ma è rimasto a livello di comportamento la giurisdizione sarebbe devoluta al giudice ordinario; questa è per contro ipotizzabile solo a fronte di comportamenti “meri”, non riconducibili al pubblico potere, a fronte dei quali le contrapposte situazioni giuridiche dei privati hanno consistenza di diritto soggettivo. In tale contesto, non sembra possa sostenersi, in assenza di base testuale, che l’ambito di applicazione dell’art. 7, comma 1, cod. proc. amm. sia circoscritto al solo risarcimento del danno da provvedimento sfavorevole, azionabile dal ricorrente con l’azione di annullamento, mentre nella situazione assolutamente simmetrica alla precedente e del pari inserita nella vicenda relazionale governata dal diritto amministrativo, sussisterebbe la giurisdizione ordinaria per i danni conseguenti all’annullamento del provvedimento favorevole, “degradato” a mero fatto”.

Si può obiettare che il riferimento alla giurisprudenza costituzionale sui comportamenti vale per le (sole) ipotesi di giurisdizione esclusiva.

In ogni caso appare dirimente, per le restanti ipotesi, lo scioglimento della questione relativa alla natura della situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela.

Se essa, come pare evidente, è collegata strumentalmente all’interesse legittimo al bene della vita (trattandosi di affidamento riposto nella positiva conclusione del procedimento, o nella conservazione degli effetti del provvedimento favorevole), la sua tutela (risarcitoria), ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 6  dell’art. 30 del codice del processo amministrativo non può che radicarsi davanti al giudice amministrativo: posto che nella nozione di “illegittimo esercizio dell’attività amministrativa” rientra evidentemente anche l’illegittima  (in violazione del comma 2-bis dell’art. 1della legge n. 241 del 1990) violazione del canone di buona fede ad opera dell’attività procedimentale (e provvedimentale).

8. Volendo operare una prima conclusione, occorre tornare sulle due ipotesi indicate in premessa.

La prima è quella considerata dalle c.d. ordinanze gemelle: controversie relative alla domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento ingenerato nel privato dall’adozione di un provvedimento poi annullato in sede giurisdizionale (ovvero in via di autotutela).

Ad ingenerare l’affidamento è il provvedimento, poi risultato illegittimo.

La seconda è quella considerata dall’ordinanza n. 8236 del 2020 delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione: controversie relative alla domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento, ingenerato nel privato da un iter procedimentale “aperturista”, cui non abbia fatto seguito l’adozione del provvedimento domandato o sperato.

Qui ad ingenerare l’affidamento è – paradossalmente – una gestione aperta e partecipata del procedimento: non si fa questione della illegittimità di atti o provvedimenti.

Nel primo caso a certificare la condotta non iure dell’amministrazione c’è comunque una pronuncia (o comunque una qualificazione) di illegittimità del provvedimento affidante.

Nel secondo caso, la fattispecie prescinde dalla contestazione della legittimità di un provvedimento, appuntandosi sulla pretesa contrarietà a buona fede (e, dunque, sulla violazione di una regola dell’azione amministrativa) della condotta procedimentale dell’amministrazione.

In entrambi i casi viene in considerazione un danno (prospettato come) cagionato dall’esercizio di un potere: non potendosi attribuire allo specifico parametro che si assume violato (il canone di buona fede) l’effetto di trasformare:

1. la natura degli atti dell’amministrazione;
2. la natura della situazione giuridica soggettiva azionata;
3. e, conseguentemente, la fattispecie da attizia a comportamentale (recte: a meramente materiale).

            Non sembra che vi siano plausibili ragioni per differenziare tali conclusioni a seconda che la domanda concerna una fattispecie rientrante nella giurisdizione esclusiva, ovvero nella giurisdizione generale di legittimità.

Se infatti si conviene sull’assunto che la posizione soggettiva che si assume lesa fronteggia comunque l’esercizio di un potere, essa non può che essere di interesse legittimo, e dunque la distinzione, come accennato in precedenza, perde d’interesse.

Se invece si aderisce alla tesi della Corte di Cassazione, criticata dalla dottrina, secondo la quale l’affidamento si eleva a situazione soggettiva avente sempre consistenza di diritto soggettivo, il relativo contenzioso sarebbe sempre e comunque tutto di competenza del giudice ordinario, non potendosi individuare in una delle ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 cod. proc. amm. la lesione dell’affidamento, in quanto tale.

Si potrebbe peraltro sostenere che, essendo il risarcimento del danno una tecnica di tutela e non una materia (Corte cost., sentenza n. 204/2004, punto 3.4.1. della motivazione) il relativo contenzioso segue il regime della materia (così, se la lesione dell’affidamento avviene in materia di giurisdizione esclusiva, la relativa azione risarcitoria sarebbe conosciuta dal giudice amministrativo).

Una simile costruzione incontra però due obiezioni.

La prima, è che la giurisprudenza delle Sezioni Unite scinde comunque il diritto alla tutela dell’affidamento, dal settore di attività cui si riferisce.

L’ordinanza n. 8236/2020 si riferiva a materia di giurisdizione esclusiva [art. 133, comma 1, lett. f), cod. proc. amm.], e ciononostante le SS.UU., pur riconoscendo tale connotato disciplinare, ne hanno escluso la rilevanza in termini di riparto, assumendo che si fosse in materia di giurisdizione esclusiva ma che non si facesse questione di esercizio di potere.[31]

Le conclusioni sono, negli effetti pratici, quelle stesse della giurisprudenza del giudice del riparto sulla c.d. indegradabilità di alcuni diritti: solo che qui non si afferma che il diritto è indegradabile, ma che la sua lesione è operata da una condotta cui si nega (l’evidente) consistenza attizia; il risultato è che si configura un diritto rispetto al quale il potere, per la Corte di Cassazione, è tamquam non esset[32].

Il limite di tale costruzione, facilmente rilevato dalla dottrina, è che essa “non vede il collegamento (se si vuole indiretto, ma forse anche diretto) tra l’affidamento e l’esercizio del potere, appunto, nel corso del procedimento.[33]

Se, in quest’ottica, la lesione dell’affidamento è sempre e comunque (meramente) comportamentale, non vale sforzarsi di individuare la materia di giurisdizione esclusiva.

La seconda obiezione, di tipo testuale, è legata al rilievo che ubi lex voluit, dixit.

Quando il legislatore ha inteso attrarre una tecnica di tutela, o un ambito rimediale, come materia di giurisdizione esclusiva, lo ha fatto espressamente [art. 133, comma 1, lett. a), n. 1 cod. proc. amm.].

9. La sentenza n. 20 del 2021 dell’Adunanza Plenaria ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento dei danni conseguenti ad annullamento di provvedimento favorevole.[34]

Valorizzando la giurisprudenza costituzionale in materia, la decisione ora richiamata ha ritenuto che “la giurisdizione amministrativa va invece affermata quando l’affidamento abbia ad oggetto la stabilità del rapporto amministrativo, costituito sulla base di un atto di esercizio di un potere pubblico, e a fortiori quando questo atto afferisca ad una materia di giurisdizione esclusiva. La giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo perché la “fiducia” su cui riposava la relazione giuridica tra amministrazione e privato, asseritamente lesa, si riferisce non già ad un comportamento privato o materiale – a un “mero comportamento” – ma al potere pubblico, nell’esercizio del quale l’amministrazione è tenuta ad osservare le regole speciali che connotano il suo agire autoritativo e al quale si contrappongono situazioni soggettive del privato aventi la consistenza di interesse legittimo”.

Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, nella successiva ordinanza n. 1778 del 2022, hanno però tuttavia ignorato tale articolata argomentazione, limitandosi ad affermare, nel richiamarsi alle ordinanze gemelle del 2011 (in una fattispecie relativa a risarcimento del danno causato dalla lesione dell’affidamento riposto su di una concessione edilizia poi annullata), che “la perdurante validità di tale schema concettuale” è stata “riaffermata da questa Suprema Corte regolatrice nel 2020, con l’ordinanza n. 8236”, e che “da tali princìpi, ribaditi da queste Sezioni Unite nelle ordinanze n. 615/2021 e 12428/2021, il collegio non vede ragioni per discostarsi”.

10. In conclusione, il punto critico dell’attuale quadro giurisprudenziale sembra essere quello dell’utilizzo delle categorie, come già segnalato a proposito dell’ordinanza delle Sezioni Unite n. 8236 del 2020.

L’arroccamento delle Sezioni Unite, funzionale all’individuazione della regola di riparto, sulla negazione dell’evidenza attizia e provvedimentale della fattispecie, implicante necessariamente l’obliterazione della (altrettanto evidente) natura strumentale della situazione giuridica soggettiva tutelata, rimane allo stato il principale elemento critico del percorso giurisprudenziale del giudice del riparto.

La lesione dell’affidamento discende evidentemente da un insieme di atti: il quale, lungi da ridursi – per esigenze di riparto – a comportamento mero, è, appunto, una sequenza di atti avvinta da una connessione funzionale.

Nello studio della buona fede questo dato era stato colto con efficacia dalla dottrina civilistica: che anzi indicava il “difetto di esplorazione della materia concernente il collegamento degli atti di un procedimento. Questo appare studiato nella dottrina pubblicistica più che in quella privatistica  e sotto punti di vista divergenti”[35].

La peculiarità dell’introduzione del canone della buona fede nella disciplina dell’attività (procedimentale) amministrativa è data dal fatto che si tratta di una regola “dinamica” applicata ad una fattispecie “statica” (quella relativa al pronunciamento finale sull’istanza del privato: che, se favorevole, soddisfa di per sé la pretesa)[36],

Il che, tuttavia, se impone (in sede di ricognizione delle condizioni e dei limiti della tutela) di vagliare in concreto la sussistenza dei presupposti della fattispecie di responsabilità (specie in punto di compatibilità con il regime dell’attività), sul piano della qualificazione della condotta lesiva non autorizza la sostituzione, per fictio, delle forme tipiche di esercizio del potere con la nozione di comportamento (mero).

11. Neppure la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria è andata esente dalla critica di un utilizzo non condivisibile delle categorie, con riguardo alla qualificazione come aquiliana della responsabilità per lesione dell’affidamento: “gli obblighi di protezione, piacciano o non, vengono di regola chiamati in causa per delimitare, a colpi di «relazionalità», l’area dell’illecito aquiliano. Al contrario, l’adunanza plenaria finisce per coniare un’inusitata responsabilità extracontrattuale da inadempimento degli obblighi di protezione”[37].

Tale percorso, in questa prospettiva critica, confermerebbe il carattere distopico “della versione amministrativa del diritto privato”[38].

Quest’ultima affermazione non tiene conto, tuttavia, della necessità, segnalata all’inizio, di adattare istituti e categorie del diritto privato all’interno dei rapporti di diritto amministrativo (e della relativa disciplina).

Il problema di fondo tuttavia esiste: la questione relativa alla natura della responsabilità risente, evidentemente, della stessa soluzione data in generale al problema della responsabilità della pubblica amministrazione dalla sentenza n. 7 del 2021 dell’Adunanza Plenaria.

Anche tale costruzione ha però incontrato le critiche della dottrina, che ha posto in risalto, tra l’altro, come “la circostanza che l’amministrazione sia titolare di un potere autoritativo non esclude sul piano logico, né su quello del diritto positivo, la configurabilità di uno o più obblighi di comportamento in seno al procedimento, rispetto al quale ipotizzare l’eventuale inadempimento, causa di responsabilità “contrattuale”[39].

Altra parte della dottrina osserva che “la responsabilità della PA per scorrettezza del proprio comportamento può ben ritenersi applicazione di un principio che trova conferma nella regola dell’art. 1337 c.c. senza dover richiamare il contatto sociale, ma semmai il principio della responsabilità da affidamento in uno status professionale”[40].

12. L’indagine sulla tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione deve dunque recuperare coerenza dogmatica, e al contempo essere depurata da prospettive ideologiche ispirate ad una (malintesa) priorità dell’enunciazione della regola di riparto rispetto alla coerenza sistematica e all’efficacia rimediale delle soluzioni in tal modo individuate.

Il recente intervento nomofilattico dell’Adunanza Plenaria ha indubbiamente il pregio di aver operato una ricostruzione di ampio respiro sistematico, e di avere – soprattutto – coniugato l’attenzione ai princìpi con il concreto regime del rimedio, individuando le condizioni e i limiti dell’accesso alla tutela risarcitoria nella specifica fattispecie (quest’ultimo costituiva forse il limite più evidente della produzione giurisprudenziale precedente).

Il problema aperto rimane, soprattutto, quello dell’affidamento “procedimentale”.

In argomento nel trittico delle sentenze dell’Adunanza Plenaria sembra cogliersi un (apparente) contrasto tra l’affermazione per cui la tutela dell’affidamento rileva “a prescindere dal fatto che il bene della vita fosse dovuto ed anche se si accertasse in positivo che non era dovuto” (sentenza n. 20 del 2021), e la ferma precisazione del carattere strumentale della situazione giuridica soggettiva sottostante.

In realtà va osservato che tutte e tre le fattispecie oggetto delle recenti sentenze della Plenaria hanno riguardo a violazione dell’affidamento riposto sul provvedimento favorevole (e non sulle trattative procedimentali): di talchè la prima delle richiamate affermazioni va calata in quello specifico contesto.

D’altra parte, già la sentenza della Plenaria n. 7 del 2021 aveva sul punto efficacemente chiarito – con affermazione di carattere generale – che “L’ingiustizia del danno che fonda la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi si correla alla sopra menzionata dimensione sostanzialistica di questi ultimi, per cui solo se dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica sia derivata per il privato una lesione della sua sfera giuridica quest’ultimo può fondatamente domandare il risarcimento per equivalente monetario”.[41]

L’amministrazione è evidentemente “libera” di non adottare il provvedimento favorevole, ove accerti l’infondatezza della relativa pretesa, pur se il privato abbia riposto affidamento sul relativo procedimento.

Tuttavia va pure osservato che, sul piano teorico, l’affermazione della responsabilità per lesione della buona fede non è incompatibile con il carattere non vincolato della scelta finale: di talchè essa non concerne il pregiudizio derivante dal mancato ottenimento dell’utilità voluta, ma quello conseguente all’inutile coinvolgimento nelle attività prodromiche [42].

Se, dunque, è possibile affermare che la non spettanza del bene della vita di per sé non impedisce la configurabilità dell’affidamento alla positiva conclusione del procedimento (e la relativa responsabilità dell’affidante), il punto decisivo è quello di calare tale affermazione nel peculiare regime normativo dell’attività amministrativa, e del procedimento in particolare.

Di qui l’importanza – scendendo dal piano delle categorie a quello del regime del rimedio – della perimetrazione delle condizioni e dei limiti dell’accesso alla tutela risarcitoria, con particolare rilievo allo stato soggettivo del preteso affidato e alla conformità della condotta dell’affidante alla normativa (procedimentale) regolante l’azione: sia per evitare un possibile abuso del rimedio, ed un’eterogenesi dei fini dell’istituto;[43] sia, soprattutto, per costruire una tutela effettiva, che – ristabilendo il primato logico dei valori sullo strumento – superi la prospettiva ideologizzante e talora eccessivamente assertiva della priorità (condizionante) della regola di riparto.

Allo stesso modo andrebbe forse ripensata la natura della responsabilità, considerando che “non siamo dinanzi a situazioni di «non» rapporto che caratterizzano l’extracontratto a norma degli art. 2043 ss.; si tratta invece di rapporti veri e propri che si svolgono nel quadro di una normativa privata: per l’appunto quella della correttezza. Ciò importa anzitutto un aspetto sotto il quale si precisa il significato di questa normativa; secondariamente un altro aspetto per cui la colpa è valutata sotto il profilo di una violazione della stessa normativa”[44].

Solo la piena consapevolezza dei tratti caratterizzanti la fattispecie apre infatti la strada ad opzioni qualificatorie dotate di coerenza sistematica e, per ciò, tali da assicurare l’efficacia delle sedi e delle tecniche di tutela.

*Consigliere di Stato – Componente dell’Ufficio studi, massimario e formazione della giustizia amministrativa. Le opinioni espresse non impegnano l’Istituto di appartenenza.

[1] Il presente contributo è destinato al Liber amicorum per il prof. Salvatore Raimondi.

[2] In questo senso, già prima della modifica dell’art. 1, in dottrina E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, XXI ed., a cura di F. Fracchia, Milano, 2019, pag. 389; in giurisprudenza, nello stesso senso, successivamente all’introduzione del comma 2-bis, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5758/2021.

[3] “Completano il quadro il principio dell’affidamento, che esprime l’obbligo di correttezza e buona fede nel quadro dei rapporti fra cittadino e pubblica amministrazione, e il principio di continuità. Riconducibile alla matrice costituzionale, ed in particolare al principio di imparzialità, oggetto di numerose decisioni del giudice comunitario al quale si deve la sua importazione in altri ordinamenti, il principio di affidamento esprime l’esigenza di tutelare, all’interno dell’azione amministrativa, gli interessi privati coinvolti soprattutto quando alcun elementi (si pensi a precedenti comportamenti dell’amministrazione), o all’emanazione di direttive o circolari), abbiano ingenerato nel privato un (legittimo) affidamento ad una determinata regolamentazione dei propri interessi da consacrare (ma in concreto non espressa) nel provvedimento amministrativo” (A. Police, Princìpi e azione amministrativa, in Diritto amministrativo, a cura di F.G Scoca, III ed., Torino 2014, pag. 208).

[4] Così R. Sacco, voce Affidamento, in Enc dir., vol. I, Milano, 1958.

[5] R. Sacco, voce Affidamento, cit.: “Storicamente, si nota che la rilevanza dell’erronea opinione individuale (buona fede), e dell’apparenza, fu relativamente modesta nel diritto romano e comune. Il principio dell’affidamento apparve poi pressoché inconciliabile con le regole fondamentali del diritto naturale, secondo cui ogni soggetto è sovrano nella sfera dei suoi diritti soggettivi, sì che da un canto nessun terzo può disporre efficacemente di tali diritti, e, d’altro canto, nessuno può essere vincolato (ossia, può obbligarsi, o può subire gli effetti di un atto di disposizione) se non in virtù di un proprio libero atto di volontà. Il diritto naturale, cioè, afferma con energia la regola nemo potest plus iuris in alium transferre, quam et ipse habeat, e la regola secondo cui la volizione è elemento essenziale dell’atto giuridico (cosiddetto dogma della volontà)”.

[6] F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, IX ed., Napoli, 1989, pag. 76.

[7] “In relazione a quelle particolari norme protettive dell’affidamento, che tutelano la buona fede, si soleva affermare, un tempo, che la tutela è giustificata come premio alla onestà e probità del soggetto in buona fede. Anche questa spiegazione è puerile: il soggetto in buona fede tiene un comportamento moralmente piatto e insignificante, con il movente di concludere un buon affare: di per sé, la sua onestà non giustificherebbe ancora il pesante sacrificio imposto ad un controinteressato non meno onesto e probo di lui” (R. Sacco, voce Affidamento, cit.).

[8] L. Mengoni, Gli acquisiti “a non domino”, III ed., Milano, 1975, pag. 363.

[9] Corte di Cassazione, sez. III civile, sentenza n.13208/2010: “il principio della buona fede oggettiva, intesa come reciproca lealtà di condotta delle parti, deve accompagnare il contratto in tutte le sue fasi, da quella della formazione a quelle della interpretazione e della esecuzione (confr. Cass. civ. 11 giugno 2008, n. 15476; Cass. civ. 18 settembre 2009, n. 20106), comportando, quale ineludibile corollario, il divieto, per ciascun contraente, di esercitare verso l’altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono preordinati (confr. Cass. civ. 16 ottobre 2003, n. 15482) nonchè, il dovere di agire, anche nella fase della patologia del rapporto, in modo da preservare, per quanto possibile, gli interessi della controparte, e quindi, primo tra tutti, l’interesse alla conservazione del vincolo”

[10] F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., pagg. 228 e segg.

[11] Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5758/2021. In questi termini, successivamente, anche l’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 21/2021: “Secondo i principi formulati nei precedenti ora richiamati, le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità dell’amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte”.

[12] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, XXI ed., a cura di F. Fracchia, cit., p. 389. Nella letteratura amministrativistica, fra gli altri, F. Merusi, Il punto sulla tutela dell’affidamento nel diritto amministrativo, in Giur. It., 2012, 1195 e segg,, e A. Manganaro, Dal rifiuto di provvedere al dovere di provvedere: la tutela dell’affidamento”, in Dir. Amm.vo, 2016, pagg. 93 e segg.

[13] Corte di cassazione, SS.UU. civili, ordinanza n. 8236/2020, in merito alla quale sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale, in www.giustizia-amministrativa.it, 9 maggio 2020

[14] Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 5758/2021.

[15] G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale, cit.

[16] R. Chieppa, Provvedimenti di secondo grado (diritto amministrativo), in Enc. Dir., Annali, II, t. 2, Milano, 2008 pag. 919.

[17] R. Chieppa, Provvedimenti di secondo grado (diritto amministrativo), cit., pag. 923.

[18] R. Chieppa, Provvedimenti di secondo grado (diritto amministrativo), cit., pag. 932.

[19] Corte di cassazione, SS.UU. civili, ordinanze nn. 6594, 6595 e 6595 del 2011.

[20] C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 3, il Contratto, II ed., Milano, 2000, pagg. 166, 167.

[21] “Il collegamento tra l’obbligo di correttezza di una parte e l’onere di diligenza dell’altra pare trascurato dal giudice amministrativo. In un precedente spesso citato adesivamente dalla giurisprudenza, il Consiglio di Stato rileva l’evidente erroneità del progetto posto a base della gara e, avendo ravvisato la negligenza dell’amministrazione, condanna quest’ultima a risarcire il danno da affidamento. Non vengono tratte conseguenze dalla condotta dell’impresa che affronta il rischio di partecipare ad una gara destinata a svolgersi sulla base di atti inficiati da gravi errori di fatto, riconoscibili e riconosciuti dall’impresa stessa” (F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l’amministrazione, cit.).

[22] In questo senso V. Neri, La tutela dell’affidamento spetta sempre alla giurisdizione del giudice ordinario?”, in Urb e app., n. 6/2020, pagg. 794 e segg.

[23] A. Palmieri – R. Pardolesi, Sulla problematica sorte dell’affidamento indotto dalla pubblica amministrazione, in Foro It., 2/2022, III, 89 e segg.

[24] Id. op. e locc. ultt. citt.

[25] F.G. Scoca, Il processo amministrativo ieri, oggi, domani (brevi considerazioni), in Dir. Proc. Amm., 4/2020, pagg. 1095 e segg

[26] F.G. Scoca, Il processo amministrativo ieri, oggi, domani (brevi considerazioni), cit.

[27] In questo senso anche la sentenza n. 20 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, a proposito del rilievo del comma 2-bis dell’art. 1 della legge n. 241/1990: “La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo – forma tipica di esercizio della funzione amministrativa – non è più contraddistinto dall’assoluta unilateralità del potere, ma è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo. Per il migliore esercizio della discrezionalità amministrativa il procedimento necessita pertanto dell’apporto dei soggetti a vario titolo interessati, nelle forme previste dalla legge sul procedimento del 7 agosto 1990, n. 241. Concepito in questi termini il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata; tale dovere comportamentale si rivolge sia all’amministrazione sia ai soggetti che a vario titolo intervengono nel procedimento, qualificando in termini giuridici una relazione che è e resta pubblicistica, sia pure nell’ottica di un diritto pubblico in cui l’autoritatività dell’agire amministrativo dà vita e si inserisce nel corso di un rapporto in cui doveri comportamentali e obblighi di protezione sono posti a carico di tutte le parti. E non sembra, in tale contesto, che i princìpi che regolano il rapporto siano espressione di autonome situazioni soggettive autonome, se non avulse, dalla posizione delle parti; si deve piuttosto ritenere che si tratti di doveri imposti alle parti, e in primis all’amministrazione, a salvaguardia delle situazioni soggettive coinvolte, che, in quanto afferenti a quel rapporto, non mutano la loro natura e la loro consistenza”.

[28] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VIII ed., Milano, 2006, pag. 12.

[29] In argomento M. Filippi, Il principio dell’affidamento nei confronti della pubblica amministrazione: riflessi sul riparto tra le giurisdizioni alla luce dei nuovi orientamenti della giurisprudenza, in giustiziainsieme.it., ove l’opportuno richiamo all’esigenza di una maggiore consapevolezza culturale delle categorie: “A ben vedere, più che di comportamenti  meri, sembra trattarsi di segmenti procedimentali o pre-procedimentali. Anzi, per riprendere la storica denizione sandulliana, sembra proprio trattarsi di “una serie di atti […]  e di operazioni […], posti in essere da un unico o da diversi agenti, solitamente culminanti in un provvedimento, e strutturalmente e funzionalmente collegati dall’obbiettivo avuto di mira, e perciò appunto coordinati in procedimento (A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene Editore, Napoli 1974)”.

[30] N. irti, Concetto giuridico di “comportamento” e invalidità dell’atto, in Riv. trim. dir. proc. civ.,.4/2005, pagg. 1053 e segg.

[31] “La pretesa risarcitoria dedotta nel presente giudizio dalla società De Candido Costruzioni, tuttavia, ha ad oggetto un danno che, nella prospettazione della società attrice, non è stato causato da “atti” o “provvedimenti” dell’amministrazione municipale, bensì dal comportamento da questa tenuto nella conduzione dei rapporti tra i propri uffici e la stessa società, tale da ingenerare in quest’ultima un incolpevole affidamento nel rilascio del permesso, poi deluso dal diniego finale (del quale non viene messa in discussione la legittimità). Un danno, cioè, da comportamento e non da provvedimento” (Corte di cassazione, SS.UU.  civili, ordinanza n. 8236/2020).

[32] Sui limiti della giurisprudenza del giudice del riparto in tema di c.d. indegradabilità dei diritti ad opera del potere amministrativo, e più in generale sugli orientamenti delle SS.UU. che, per trattenere la giurisdizione, utilizzano argomenti difformi dagli inquadramenti teorico-generali dei relativi istituti, sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Fenomenologia del dialogo fra le giurisdizioni, ne Il Libro della Giustizia Amministrativa – 2021, Torino, Giappichelli, 2021, pagg. 352 e segg.

[33] F.G. Scoca, Il processo amministrativo ieri, oggi, domani (brevi considerazioni), cit..

[34]  “è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell’affidamento sul provvedimento favorevole, posto che in base al richiamato art. 7, comma 1, cod. proc. amm. la giurisdizione generale amministrativa di legittimità include i «comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»; ed inoltre che «nelle particolari materie indicate dalla legge» di giurisdizione esclusiva – quale quella sugli «atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia» di cui all’art. 133, comma 1, lett. f), cod. proc. amm. oggetto del presente giudizio – essa si manifesta «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela», anche dei diritti soggettivi, oltre che dell’affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall’amministrazione” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 20 del 2021).

[35] S(alvatore). Romano, voce Buona fede (dir. priv.), in Enc dir., vol. V, Milano, 1959, pag. 682.

[36]S(alvatore). Romano, voce Buona fede (dir. priv.), in Enc dir., vol. V, Milano, 1959, pag. 682: “Appare però indubbio il valore di un principio: la regola di correttezza esiste, è giuridica, è rilevante. E ne discendono corollari di rilievo: le norme «di rilevanza» o di efficacia cioè, per intendersi, statuali, siano esse di forma o di sostanza, regolano i requisiti degli atti; sono, di conseguenza, statiche anche quando concernono precedenze di atti rispetto agli altri. Per contro, le regole del movimento – della dinamica, cioè, dei rapporti – sono private, concernono i privati mentre trattano, concludono, interpretano, eseguono, e si concentrano nella cosiddetta normativa di correttezza. Questa normativa concerne non solo il modo di «prospettare» gli elementi in un rapporto, ma anche quello di «accogliere» la presentazione che di quegli elementi faccia la controparte. Le prassi che si formano al riguardo non sono soltanto individuali, ma ambientali (v., ad esempio, art. 2598 c.c. sui «princìpi di correttezza professionale»), mutano col mutare del tempo e del luogo pur restando fermo, in via di principio, il criterio della rilevanza per l’ordinamento statuale”.

[37] A. Palmieri – R. Pardolesi, Sulla problematica sorte dell’affidamento indotto dalla pubblica amministrazione, cit.

[38] Id. op. e locc. ultt. citt.

[39] M. Trimarchi, Responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione o amministrazione irresponsabile? (nota a Cons. Stato, ad. plen. 23 aprile 2021, n. 7), in corso di pubblicazione in Dir. Proc. Amm. Su tale sentenza si vedano altresì le osservazioni critiche di  A. Palmieri e R. Pardolesi, La responsabilità civile della pubblica amministrazione: così è se vi pare, in Foro It., 7/2021, III, 406 e segg.

In argomento sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Il giudice amministrativo, e le categorie del diritto civile (a proposito del risarcimento del danno), in giustamm.it, n. 10/2012: “è paradossale che proprio in diritto amministrativo, in cui sicuramente una relazione qualificata a monte deve pur esserci (almeno dopo l’introduzione di una disciplina procedimentale tendente a regolare proprio quella relazione), si continui a ragionare sulla violazione del generico precetto dell’alterum non laedere (specie in un contesto disciplinare connotato ormai non solo da obblighi procedimentali, ma anche da vincoli normativi implicanti sul piano sostanziale una “amministrazione di risultato”)16: tanto più alla luce del rapporto di complementarietà fra tutela in forma specifica e tutela per equivalente monetario, affermato dalla sentenza 204/2004 della Corte costituzionale”.

[40] A. Nicolussi – F. Zecchin, La natura relazionale della responsabilità «pre-provvedimentale» della pubblica amministrazione. autorità e affidamento, in Europa e Diritto Privato, 4/ 2021, pagg. 791  e segg.

[41] In argomento, nello stesso senso, sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale, cit.: “Anche colui che avanzi una pretesa illegittima vanta certamente un diritto a che l’amministrazione si comporti nel procedimento secondo buona fede: ma i rimedi al danno da procedimento inutilmente lungo sono già scolpiti nell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, mentre l’atteggiamento “ondivago” in sé non rappresenta una ulteriore forma di deviazione dal canone della correttezza, essendo del tutto iure (in quanto conforme al paradigma normativo che regola il procedimento amministrativo) che l’amministrazione ponga in essere condotte suscettibili di suscitare aspettative non riscontrate nel provvedimento finale”.

[42]“ Più precisamente il concetto di giusta causa di rottura, di giustificato motivo, sono suscettibili di concretezza solo su questa base in cui l’ordinamento configura l’esercizio del proprio potere essenzialmente libero, ma considera anche la frattura di un iter in cui sono rilevanti spese, affidamenti, tempo, occasioni perdute” [ S(alvatore). Romano, voce Buona fede (dir. priv.), cit., pag. 682].

[43] Le preoccupazioni per tale rischio, prospettate in G. Tulumello, Le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale: la “resistibile ascesa” del contatto sociale, cit., non sono condivise da G.D. Comporti (Giurisdizione ordinaria e amministrativa – la responsabilità relazionale a tutela degli affidamenti dei cittadini, in Giur. It., 2020, II, 2530 e segg.), il quale osserva – in una prospettiva forse eccessivamente sollevata dalla realtà del fenomeno burocratico – che “Poiché simili rischi sono in generale affrontati proprio attraverso uno sforzo di obiettivizzazione delle fattispecie rilevanti sul piano dei rimedi, è dunque più verosimilmente immaginabile che la funzione preventiva che si associa allo schema di responsabilità prospettato e che abbraccia, ben oltre l’affidamento delle parti del rapporto amministrativo, anche “l’interesse della società alla conservazione delle risorse” di cui dispone, determinerà un innalzamento del livello di attenzione impiegato dalla burocrazia nella conduzione dei procedimenti amministrativi, nella (ritrovata) consapevolezza che il problema non è astenersi dal decidere per non (rischiare di) tenere condotte di favore verso chicchessia ma recuperare nel consapevole, diretto e obiettivo confronto con i fatti del problema  un rassicurante e vivificante fattore di legittimazione della scelta più adatta e, quindi, il più razionale ed efficace scudo contro i rischi fisiologicamente legati all’esercizio della funzione pubblica”.

[44] S(alvatore). Romano, voce Buona fede (dir. priv.), cit., pag. 682.

L'articolo La tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione fra ideologia e dogmatica proviene da Giustamm.

L'articolo Il rinvio pregiudiziale fra mito e realtà (brevi note a primissima lettura della sentenza della Corte di Giustizia dell’U.E., Grande Sezione, 6 ottobre 2021 in causa C-561/19, Consorzio Italian Management – Catania Multiservizi SpA/Rete Ferroviaria Italiana) proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 129 del 2006, ha – tra l’altro – dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 9, comma 12, e dell’art. 11, comma 3, della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
Nel ricorso statale si lamentava la violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, in quanto la disciplina censurata non prevede che nell’ipotesi di realizzazione diretta, da parte del proprietario dell’area sottoposta a vincolo espropriativo, delle attrezzature e dei servizi per la cui attuazione è preordinato il detto vincolo, la scelta del contraente, per appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria, avvenga secondo procedure di evidenza pubblica, con conseguente “violazione delle direttive del Consiglio delle Comunità europee 92/50 del 18 giugno 1992 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici dei servizi), 93/36 del 14 giugno 1993 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture), 93/37 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori) e 93/38 (Direttiva del Consiglio che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni)”.
Una disposizione di questo tipo costituisce il punto di emersione – problematico – della pluralità degli interessi, pubblici e privati, coinvolti dalla pianificazione urbanistica, e della conseguente complessità delle relazioni giuridiche che ad essa fanno capo.[1]
La norma censurata – di fronte ad una simile dialettica – segue una logica di estrema semplificazione: poiché il vincolo urbanistico, che determina un sacrificio per il diritto dominicale, è finalizzato alla creazione di attrezzature e servizi, ciò che conta, per l’interesse pubblico, è che tali opere si compiano, con il minor sacrificio possibile per il proprietario interessato.[2]
Pertanto, si prevede che all’espropriazione dell’area possa sostituirsi un accordo con l’amministrazione, in forza del quale il proprietario assume anche la gestione del relativo servizio (trasformando così un evento pregiudizievole, quale l’apposizione del vincolo urbanistico, in una inattesa utilitas di natura imprenditoriale).
Non si tiene conto, evidentemente, dei riflessi che l’attuazione della disciplina urbanistica comporta su altri interessi (pubblici) e discipline che risultano coinvolti dalle scelte di pianificazione territoriale, e dalle politiche sociali connesse.
La realizzazione delle strutture e dei servizi previsti dal disegno di pianificazione territoriale ha notevoli effetti nell’economia del relativo settore, e costituisce dunque un mercato rilevante dal punto di vista del diritto della concorrenza.[3]
D’altro canto, l’istituto della espropriazione per pubblica utilità risponde a logiche complessive di tutela dell’interesse pubblico non riducibili al profilo dell’appartenenza proprietaria, e della mera circolazione giuridica (della titolarità) del bene da un soggetto all’altro.[4]

2. La Corte di Giustizia aveva già avuto modo di pronunciarsi sulla compatibilità comunitaria della disposizione nazionale che consente all’amministrazione e al soggetto interessato di stipulare un accordo che, escludendo lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, regola l’esecuzione delle opere di urbanizzazione.
La Corte di Lussemburgo, con sentenza della VI sezione, 12 luglio 2001, in causa C-399/98,[5] relativa ad una fattispecie che ora la Corte costituzionale definisce “assimilabile” a quella “configurata dalle norme regionali impugnate”, ha stabilito che il diritto comunitario osta alla normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste dalla direttiva sugli appalti pubblici, consenta al titolare di una concessione edilizia, o di un piano di lottizzazione approvato, la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione, a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, quando il valore superi la soglia comunitaria.
La Corte costituzionale osserva anzitutto che “Il principio fissato dalla Corte di giustizia è stato riversato nell’ordinamento italiano per mezzo dell’art. 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), nel testo sostituito dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 (Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti), che, riferendosi agli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo di contributi connessi all’attività edilizia o alla lottizzazione di aree, stabilisce che «per le singole opere d’importo superiore alla soglia comunitaria i soggetti privati sono tenuti ad affidare le stesse nel rispetto delle procedure di gara previste dalla […] direttiva 93/37/CEE».”
La Corte si limita a constatare che il principio comunitario è stato “riversato” nell’ordinamento interno per effetto di una legge dello Stato: apparentemente tralasciando di approfondire il dibattito sul titolo competenziale statale in ordine a tale recepimento,[6] ma in realtà dimostrando di ritenere la competenza statale sul punto conforme al riparto di funzioni legislative disegnato dal nuovo Titolo V della Costituzione, sul presupposto della riconduzione della fattispecie ad un preminente interesse pubblico afferente la materia della concorrenza.

3. Nella fattispecie dedotta davanti alla Corte costituzionale, vi è tuttavia un ulteriore elemento caratterizzante: l’accordo si pone non solo – come nel caso esaminato dalla giurisprudenza comunitaria – come forma di scelta diretta del gestore del servizio (in luogo della procedura di evidenza pubblica), ma anche quale strumento alternativo all’espropriazione dell’area, nel senso, come precisa la stessa Corte, che la norma regionale impugnata prevede degli “accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari.”
Questo peculiare profilo non è marginale.
Già in un precedente analogo (ancorché non riferito alla violazione del parametro comunitario), la Corte costituzionale aveva affrontato il problema della fungibilità fra strumento consensuale e strumento autoritativo (ablatorio) nell’attuazione delle politiche sociali connesse alla pianificazione urbanistica del territorio.
Con la sentenza n. 135 del 1998, la Corte costituzionale aveva infatti dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata con riferimento agli artt. 97, 41 e 42 della Costituzione – dell’art. 35 della legge n. 865 del 1971, nella parte in cui non prevede la possibilità, per i privati proprietari soggetti ad espropriazione delle aree incluse nei piani per l’edilizia economica e popolare, di dare esecuzione direttamente alle prescrizioni del P.E.E.P. attraverso l’accordo con il Comune interessato.[7]
Dimostrò allora la Corte come il provvedimento apparentemente meno implicato da dinamiche plurilaterali, vale a dire quello ablatorio, non sintetizza in realtà soltanto una vicenda di appartenenza proprietaria, il confronto fra un potere autoritativo ed il diritto individuale per eccellenza (come tale, disponibile dal suo titolare), definibile dai due soggetti interessati nelle forme ritenute congrue, ma in quanto strumento di politiche sociali diventa la sede infungibile ove trovano considerazione e tutela tutti i fattori coinvolti nella scelta.
Osservò in quella occasione la Corte che “Con lo strumento espropriativo, in realtà, si mira a conseguire essenzialmente una triplice finalità. In primo luogo, sottoponendo ad esproprio tutte le aree situate dentro il piano di zona ed immettendole nel proprio “patrimonio indisponibile” il comune non solo mira a realizzare effettivamente il piano, ma anche ad assicurare parità di trattamento a tutti i proprietari, eliminando la situazione di vantaggio di chi resterebbe proprietario dell’area e, costruendo, potrebbe ricavare la relativa rendita fondiaria, e la corrispondente situazione di svantaggio di chi invece percepirebbe soltanto l’indennità di esproprio. In secondo luogo, il comune, attraverso la espropriazione, può ottenere le aree ad un prezzo equo, mentre, con il sistema della compravendita, al proprietario venditore va corrisposto il maggior valore derivante da tutti i vari elementi inerenti alla posizione del terreno. Infine, e soprattutto, con la generalizzazione e l’obbligatorietà della espropriazione il comune consegue anche l’importante scopo pratico di attuare il controllo del territorio, organizzando in modo coordinato e in tempi certi la realizzazione del piano, diversamente da quanto poteva accadere con le precedenti disposizioni, che prevedevano una pluralità di soggetti esproprianti ed una pluralità di regimi giuridici delle aree interessate.”[8]
Di fronte a queste finalità, e ai valori sottostanti, l’infungibilità dello strumento autoritativo (ablatorio) apparve allora alla Corte, pur in un contesto di urbanistica (e di amministrazione) consensuale, una soluzione obbligata.[9]

4. Nella sentenza n. 129 del 2006 invece la Corte costituzionale non affronta ex professo il profilo della (compatibilità costituzionale della) sostituibilità del provvedimento espropriativo con l’accordo, forse perché tale profilo non risultava (apparentemente) implicato nella censura di violazione del parametro comunitario.[10]
Se così è, però, la Corte è andata ultra petita, allorché si è preoccupata di affermare che “Non entrano in discussione, per i profili di costituzionalità evocati nella presente questione, le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa, ma soltanto l’obbligo di procedere alle prescritte gare di appalto, poste a base della normativa europea citata, a tutela della trasparenza e della concorrenza, qualora l’importo delle realizzazioni superi un certo limite.”
In realtà “le modalità della cosiddetta urbanistica consensuale e perequativa” entrano in discussione, eccome: anche rimanendo sul terreno del parametro comunitario.
Come hanno osservato i commentatori della sentenza della Corte di Giustizia 12 luglio 2001 (che costituisce, per questa parte, il principale presupposto argomentativo della sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale), questa pronuncia del giudice comunitario esprime un principio destinato ad avere una “valenza assai più ampia della specifica fattispecie. Si tratta del valore degli accordi tra amministrazione e privati, che in Italia trovano il punto di riferimento principale nell’art. 11 della l. n. 241 del 1990; (…..) dopo la sentenza della Corte di Giustizia sul Progetto Scala sarà necessario verificare anche la compatibilità con il diritto comunitario della disciplina nazionale sugli accordi ex art. 11 l. n. 241 e su analoghi istituti. Con il rischio assai serio che, prevalendo anche qua una logica di assimilazione della fattispecie alla disciplina degli appalti pubblici, la portata dell’art. 11 sia drasticamente ridimensionata per l’esclusione di tutte le fattispecie a rilevanza comunitaria.”[11]
L’analisi riferita coglie certamente nel segno: anche se, più che come rischio, occorre guardare positivamente ad un ridimensionamento critico (e, più in generale, ad un uso più consapevole) dello strumento dell’accordo, per la dimostrata impossibilità di sintetizzare nello schema bilaterale tutti gli interessi coinvolti: la complessità delle istanze proprie dello Stato sociale, anche nella dimensione comunitaria, comporta una configurazione del rapporto autorità-libertà non riducibile ad una dialettica binaria.[12]
La Corte costituzionale si preoccupa invece di precisare l’estraneità al parametro evocato (e, dunque, alla portata della decisione) di questo profilo della questione, che nella fattispecie dedotta era invece ancor più evidente di quanto non lo fosse nella causa svoltasi davanti al giudice comunitario, per l’innegabile connessione con la tematica della alternatività fra strumento autoritativo e strumento consensuale già arata, con ricchezza di argomenti, dalla sentenza n. 135 del 1998.
E’ vero che la questione di legittimità costituzionale era formulata con riferimento (esclusivo) alla praticabilità dell’accordo in quanto compatibile con il paramento comunitario della concorrenza (sotto il profilo della individuazione del gestore del servizio): ma è altrettanto vero che l’effetto duplice che la norma censurata ricollega a tale accordo (prefigurato come alternativo sia al provvedimento ablatorio, sia a quello di scelta del gestore del servizio), comporta che la dichiarazione di illegittimità costituzionale ha (ancor più del richiamato precedente del giudice comunitario) una inevitabile ricaduta sui limiti dell’urbanistica (e dell’amministrazione) consensuale.
Questo sul piano degli effetti sistematici della sentenza.
Sul piano degli argomenti, invece, la Corte costituzionale aveva – pur a fronte della parsimonia dimostrata dal ricorrente nell’indicazione dei parametri del giudizio di costituzionalità – una formidabile occasione, in ragione del contenuto della norma impugnata, per collegare in chiave di sistema i princìpi affermati dalla giurisprudenza comunitaria richiamata, con la propria precedente giurisprudenza (non richiamata).
Se la sentenza della Corte di Giustizia, resa in tema di violazione di un parametro comunitario posto a tutela di interessi superindividuali,[13] aveva l’effetto di incidere sulla disciplina degli accordi fra amministrazione e privati (in materia urbanistica, ma non solo), ancor più tale effetto ha – nonostante la contraria affermazione – la dichiarazione di illegittimità costituzionale, resa in esito al riscontro della violazione del medesimo parametro, di una norma che ricollega ad un simile accordo l’effetto non solo di aggirare la procedura di evidenza pubblica, ma altresì di porsi in alternativa all’esercizio del potere autoritativo nell’attuazione del disegno pianificatorio dell’utilizzazione del territorio.

5. La sentenza n. 129 del 2006 precisa poi che “Il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente non può peraltro essere ritenuto incompatibile con gli accordi tra privati e pubblica amministrazione, giacché la possibilità che tali procedure siano svolte dagli stessi privati risulta già ammessa nell’ordinamento proprio nella fattispecie oggetto della richiamata pronuncia della Corte di giustizia e disciplinata in modo conforme dal citato art. 2, comma 5, della legge n. 109 del 1994, come sostituito dalla legge n. 166 del 2002”.
L’affermazione è da tempo pacifica: non è la natura pubblica o privata del soggetto aggiudicatore che rileva, ma la necessità che tale soggetto ricorra all’evidenza pubblica.
Un accordo fra amministrazione e privati sarebbe dunque in teoria ammissibile, purché il privato, anziché provvedere direttamente alla gestione, effettui la scelta del gestore secondo un procedimento concorsuale.
In questa accezione, tuttavia, lo strumento consensuale non ha l’effetto di determinare – in alternativa all’esercizio del potere unilaterale – un assetto di interessi mediante un accordo bilaterale, perché tale assetto conseguirà all’esperimento della procedura di evidenza pubblica, svolta dal soggetto privato ma con le stesse modalità (e con le stesse finalità) previste per la pubblica amministrazione.
Nell’alternativa prefigurata dalla Corte costituzionale l’accordo, non comportando diretta assunzione della gestione del servizio, avrebbe l’unica funzione di evitare l’espropriazione e di mantenere in capo al proprietario dell’area la titolarità del diritto dominicale: profilo del quale però la stessa Corte ha espressamente dichiarato di non doversi occupare con riferimento alla questione sottopostale.
Questa parte della motivazione non priva dunque la sentenza dell’importante significato di conferma della critica praticabilità degli accordi amministrativi, quali strumenti di produzione di effetti giuridici alternativi all’esercizio unilaterale del potere, già certificata dalla giurisprudenza comunitaria.

6. La questione, com’è noto, si è alimentata di nuovo interesse dopo che la recente riforma della disciplina del procedimento amministrativo ha, tra l’altro, operato quella che è stata definita la “rimozione della interpositio legislatoris ai fini della conclusione degli accordi sostitutivi”[14], sopprimendo dall’art. 11 della legge 241/1990 la clausola “nei casi previsti dalla legge”.
Dunque l’amministrazione potrà concludere accordi sostitutivi anche nei casi “non previsti alla legge”: il che va letto nel senso del passaggio ad un sistema di atipicità degli accordi amministrativi, che implicherebbe la sostanziale (e generale) equipollenza fra strumento provvedimentale e strumento consensuale.
Viene dunque da domandarsi se, a parte i casi di espresso divieto legislativo, esistano ancora settori di attività amministrativa riservati – in via esclusiva – alla mediazione provvedimentale.
Il tenore letterale della disposizione richiamata, nel testo riformato, sembrerebbe escluderlo, tanto che in sede di primo commento si è affermato che la modifica in esame “comporta la generale facoltà, in ogni tipo di procedimento discrezionale, di concludere un accordo con i privati sostitutivo del provvedimento finale”[15].
Questa posizione merita alcune brevi osservazioni critiche.

7. Già all’atto dell’introduzione nell’ordinamento delle figure di accordi previsti dalla legge sul procedimento, si affermò che a tale innovazione normativa non potesse ricondursi, per i limiti strutturali di tali fattispecie, l’effetto di superare la tradizionale concezione del potere amministrativo.[16]
Oggi, anche a voler dare per superate le richiamate riserve critiche, è inevitabile chiedersi se l’indicata modifica letterale sia sufficiente, o meno, a superare i limiti di sistema alla praticabilità dell’amministrazione per accordi: e, dunque, a legittimare l’affermazione della cessazione dell’attesa per la “rivoluzione” copernicana annunciata, ma non attuata, dalla l. 241 quindici anni or sono.
L’esame della giurisprudenza costituzionale, e di quella comunitaria, tende ad escludere, come già si è argomentato, una simile soluzione interpretativa, e dunque a privare di pratica rilevanza la modifica in esame.
Sotto questo profilo, sostenere che l’amministrazione per accordi è un metodo maggiormente rispondente ai tratti della funzione amministrativa nello Stato (democratico) pluriclasse, rischia di apparire un’affermazione mistificatoria, o quanto meno solo in apparenza rispondente alla realtà.[17]
Al contrario, l’accordo, per la sua struttura bilaterale, tende ad escludere dalla scelta finale le posizioni d’interesse correlate alle plurime figure soggettive coinvolte nella scelta medesima, e dunque appare strumento limitato rispetto alla garanzia costituzionale del pluralismo sociale.
Pertanto, appare forse eccessivamente ottimista la previsione secondo la quale, grazie alla modifica dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 operata dalla legge n. 15 del 2005, lo strumento dell’accordo, “una volta generalizzato, ridurrà di gran lunga il contenzioso amministrativo, dando luogo a rapporti fondati su atti condivisi, dotati di stabilità”[18].

8. La natura complessa delle relazioni soggette al regime amministrativo, e la conseguente struttura almeno trilaterale del rapporto giuridico amministrativo,[19] determinano al contrario la non remota possibilità che il ricorso allo strumento dell’accordo, quale figura ritenuta sempre equipollente al provvedimento, determini un incremento del contenzioso nei confronto della pubblica amministrazione ad opera dei controinteressati che si ritengono danneggiati dalla scelta consensuale, o che comunque da essa sono rimasti esclusi (il caso esaminato dalla Corte di Giustizia nella sentenza richiamata dalla Corte costituzionale è, in tal senso, emblematico).
Il fatto che il successivo comma 4-bis dell’art. 11, introdotto in sede di riforma, impone di far precedere la stipulazione di accordi sostitutivi da una “determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”, e dunque da un provvedimento amministrativo che accerti la compatibilità della conclusione dell’accordo con la cura dell’interesse pubblico, se per un verso accentua la qualificazione in termini comunque provvedimentali della fattispecie, per altro verso non ha l’effetto di ampliarne il limitato orizzonte applicativo.[20]
La determinazione si pone infatti come l’atto terminale di una fase di evidenza pubblica, ovvero come un “provvedimento consentito” dal suo destinatario diretto (che stipulando l’accordo vi presta acquiescenza).[21]
Il punto, però, è proprio questo: tutte le volte che un provvedimento amministrativo ha, come nei casi sopra esaminati, una funzione complessa, che rispecchia la pluralità degli interessi implicati dall’esercizio della funzione amministrativa nell’attuale forma di Stato, il suo contenuto dispositivo non è disponibile da due soli soggetti, e come tale non è sintetizzabile in un “provvedimento consentito” da alcuni soltanto dei titolari di tali interessi.
L’accordo amministrativo, incentrato (come nel caso esaminato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 129 del 2006) esclusivamente sui profili urbanistici e su quelli proprietari della fattispecie, si muove in una logica di eccessiva semplificazione che tralascia di considerare gli effetti economici e sociali dell’attuazione delle scelte pianificatorie, ed i plurimi interessi pubblici (metaurbanistici) coinvolti da tali effetti: “Il sistema pluralistico, tuttavia, per poter funzionare, richiede una rigorosa definizione dell’area di rilevanza di ciascun interesse (..)”[22].
La deviazione, nel caso riferito, è duplice: con riferimento ai contenuti, dal momento che la norma regionale pretende di ricondurre alla nozione di urbanistica, e ai relativi poteri, ogni forma di attività incidente sul territorio, indipendentemente dalla natura dello specifico interesse ad essa sotteso;[23] e con riferimento agli strumenti, perché l’accordo riduce drasticamente l’area degli interessi oggetto del giudizio di compatibilità, impedendo la tutela di quelli – pur rilevanti – che si dispongono accanto alla dialettica fra potere urbanistico e diritto di proprietà (che rappresenta uno dei contenuti, ma non l’unico, della pianificazione territoriale, e dei relativi strumenti).
Lo Stato sociale, nella versione risultante dal recepimento della normativa di attuazione dei Trattati comunitari, comporta al contrario una complessità del rapporto autorità-libertà che risente anche della “planetarietà delle attività produttive e dei servizi” e della “frantumazione progressiva del potere amministrativo”.[24]
Davanti a questi scenari non è più attuale, e forse è illusoria, la prospettiva di un’amministrazione che possa sempre (anche nei casi “non previsti dalla legge”) accordarsi in luogo di provvedere: perché è il metodo dell’accordo, più dei suoi possibili contenuti, a risultare non compatibile con l’esigenza che la scelta discrezionale consegua a valutazioni oggettivamente e soggettivamente complesse.[25]

9. Potrebbe obiettarsi che lo strumento (consensuale od autoritativo) è neutro rispetto all’interesse pubblico, nel senso che la pubblica amministrazione, per un verso, è comunque tenuta al rispetto del principio di legalità e, per altro verso, cura l’interesse pubblico anche quando stipula accordi.
Quanto al primo profilo, se il principio di legalità si pone come limite alla stipula di accordi sostitutivi tutte le volte che l’accordo non consente – sul piano strutturale – di realizzare la ponderazione degli interessi voluta dalla legge, allora la concreta rilevanza della modifica in esame si riduce a ben poca cosa.
Va poi considerato che, come è stato di recente osservato, una delle forme di erosione del principio di legalità, tradizionalmente inteso, oltre al “moltiplicarsi delle fonti del diritto, sia sul versante comunitario che su quello interno”,[26] è data dal fenomeno per cui “sul piano sociale la comunità non obbedisce ad una tavola comune di valori, ma si scompone nella varietà di gruppi e di poteri, sicché il ruolo di certezza che il principio di legalità è chiamato a garantire non si rinviene più nella legge, come avveniva in un sistema unistrutturato, ma si sposta al livello dei princìpi e dei valori costituzionali, che divengono punti di riferimento per la loro attitudine globalizzante e stabilizzante e quindi idonei ad operare una qualche sintesi della frammentazione degli interessi nonché a ridurre l’impatto del polimorfismo dei modelli”.[27]
Quanto, invece, al secondo profilo, lo strumento consensuale è certamente neutro, rispetto al provvedimento, in relazione all’interesse pubblico di cui è attributaria la singola amministrazione: ma non rispetto all’interesse collettivo, che in un sistema improntato ad un forte pluralismo sociale non è altrettanto riducibile alla logica bilaterale dell’accordo (ancora una volta, la vicenda milanese esaminata dalla giurisprudenza comunitaria è in tal senso emblematica)[28].
Di fronte ai segnalati fattori di cambiamento che la società contemporanea presenta, e che si riflettono nell’attività dei pubblici poteri, la semplice eliminazione, ad opera del legislatore, del richiamo ai “casi previsti dalla legge”, non sembra poter produrre l’effetto di una espansione delle figure di amministrazione consensuale: la cui scarsa fortuna fin qui registrata, più che “per ragioni culturali”[29], si spiega piuttosto per gli insuperabili limiti di sistema che la giurisprudenza costituzionale e quella comunitaria hanno con efficacia rappresentato, e continuano a rappresentare.
Questo tipo di limiti non può essere rimosso con un tratto di penna, come ha fatto il legislatore statale modificando l’art. 11 della legge n. 241 del 1990: la giurisprudenza comunitaria ha dimostrato l’impraticabilità del ricorso all’accordo anche nei casi, già “previsti dalla legge”, in cui il ricorso allo strumento consensuale spezza il primato logico dei valori sullo strumento; e la giurisprudenza costituzionale ci ricorda ora che il legislatore regionale non può creare un “caso previsto dalla legge”, tutte le volte che la previsione legislativa vada ad incidere su assetti di interessi complessi, in cui entra in gioco una pluralità di interessi pubblici, non semplificabili e sintetizzabili nella disposizione bilaterale da parte di due dei soggetti coinvolti (con esclusione degli altri), in ossequio ad una malintesa concezione panurbanistica della disciplina degli usi del territorio.
L’ ordine di idee qui esposto, e già formulato in occasione della riforma del citato art. 11,[30] trova ora una significativa conferma nella sentenza n. 129 del 2006 della Corte costituzionale: che è stata resa su ricorso dello Stato avverso una legge regionale, ma che esprime un principio vincolante per la funzione legislativa in genere, e per la funzione amministrativa, in sede di applicazione dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e di ogni altra disposizione che preveda la stipula di accordi amministrativi.

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[1] “Gli strumenti giuridici formali previsti per ottenere l’unificazione dei vari aspetti del rapporto giuridico uomo-natura sono costituiti dal procedimento di pianificazione urbanistica, sede nella quale i diversi interessi garantiti dall’ordinamento giuridico possono trovare la loro tutela che è misurata dal grado di tollerabilità che essi devono presentare nel confronto dell’uno con l’altro” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, 3). Per la conseguente affermazione della esclusione di un modello accentratore della disciplina dei possibili usi del territorio, incentrato sul piano urbanistico e sulla sua attuazione, G. Torregrossa, Il piano regolatore generale fra mito e realtà, Studi in memoria di Franco Piga, Milano, 1992, vol. I, 969 e ss., ove l’affermazione secondo cui “continuare ad attribuire al p.r.g. il compito di fonte genetica unica della disciplina delle trasformazioni territoriali significa compiere un’operazione antistorica (…) per l’evidente contrasto con la concezione pluralistica che il sistema democratico comporta”.
[2] Di fronte ad approcci di questo tipo, è sempre attuale il fondamentale insegnamento secondo cui “Il problema della razionale utilizzazione del territorio non è quello economico di ottenere una compensazione fra vantaggi del proprietario e danni della collettività, ma quello sociale di ottenere risultati congrui rispetto all’interesse generale della collettività” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 204).
[3] L’inclusione dell’attività urbanistica fra le attività economiche, in quanto “essa tende a conseguire un aumento di utilità in termini sociali dei beni su cui opera”, è affermata da L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1966, 210.
[4] L’area delle possibili espressioni che la funzione sociale della proprietà può assumere “è costituita in termini generali dagli obiettivi di carattere economico-sociale che il diritto di proprietà è destinato a perseguire. Tali obiettivi devono essere ricostruiti sulla base delle norme che prevedono e garantiscono i diritti fondamentali dei singoli e dei gruppi, quali, ad esempio, quelli dell’eguaglianza, della salute, della tutela delle persone, del lavoro, etc., così che la ‘funzione sociale’ esprime il ‘massimo sociale’ da perseguire” (G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 208).
[5] In Corriere Giuridico, 2002, 176, con nota di I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia. Sulle successive modifiche del diritto interno, imposte dall’esigenza di adeguamento alla sentenza comunitaria, T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, in Urbanistica e appalti, 2003, 625
[6] Dei termini del problema dà conto T. Coretti, Opere di urbanizzazione a scomputo e gara nella legge 166/2002, cit.
[7] Corte costituzionale, sentenza 20 aprile 1998, n. 135, in Riv. giur. urb., 1998, 233, con nota di A. Perini, Verso l’urbanistica consensuale: un’occasione mancata. L’interesse pubblico fra autorità e consenso.
[8] Corte costituzionale, sentenza n. 135 del 1998, cit.
[9]“ Il procedimento disegnato, in questa fattispecie, dal legislatore per il perseguimento del pubblico interesse non appare pertanto incongruo, perché si basa su strumenti e modalità applicative che appaiono adeguati sia al canone di efficienza dell’azione amministrativa (sentenza n. 266 del 1993), sia al raggiungimento degli obiettivi prefissati; d’altra parte, procedere ad un esame più penetrante delle ragioni di questa opzione legislativa quasi inevitabilmente “comporterebbe un controllo delle scelte, lato sensu politiche, del legislatore, che è sottratto alle competenze della Corte” (sentenza n. 95 del 1966). Lo stesso giudizio di ragionevolezza porta ad escludere altresì la lesione dell’art. 42 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che l’espropriazione prevista dalla norma impugnata è generalizzata ed obbligatoria, eccedendo così le ipotesi in cui non sia possibile assicurare altrimenti la “funzione sociale” della proprietà. Ed invero, va rilevato che, secondo la giurisprudenza costituzionale, il sacrificio degli interessi dei privati proprietari non è irragionevole tutte le volte che i motivi di interesse generale, che legittimano l’espropriazione della proprietà privata, siano tali non solo da escludere che il provvedimento ablatorio possa perseguire un interesse meramente privato, ma da postulare anche che esso miri alla “soddisfazione di effettive e specifiche esigenze rilevanti per la comunità” (sentenza n. 95 del 1966). Nel caso di specie, premesso che le opere previste sono a tutti gli effetti dichiarate di “pubblica utilità” dalla legge, i motivi di interesse generale, che possono giustificare il ricorso allo strumento espropriativo, sono essenzialmente individuabili nel soddisfacimento, per le categorie meno abbienti, della primaria necessità dell’abitazione, attraverso un nuovo regime dei suoli edificatori, sia pure limitato a parte del territorio urbano, che garantisca il loro controllo, attribuendo al comune il potere-dovere di acquisire le aree, mediante la procedura coattiva, ad un prezzo equo e in modo contestuale, così da permettere l’attuazione organica e programmata del piano, senza ritardi e discrasie. Un ulteriore motivo specifico di giustificazione del procedimento ablatorio può poi fondarsi, come ha affermato questa Corte nella sentenza n. 155 del 1995, nella circostanza che “il carattere generalizzato dell’esproprio rende i proprietari delle aree indifferenti alla destinazione delle stesse, eliminando in radice il rischio che su alcune aree piuttosto che su altre si accumuli un incremento di valore quale effetto indotto dal complessivo intervento di riqualificazione della zona”. Non senza considerare che i tempi di realizzazione del piano risulterebbero inevitabilmente frazionati qualora l’espropriazione delle aree fosse sistematicamente condizionata alle singole, eventuali inadempienze dei proprietari. Non appare quindi, per tutte queste considerazioni, palesemente arbitrario o sproporzionato il bilanciamento effettuato dal legislatore tra le finalità d’interesse generale perseguite ed il sacrificio imposto agli interessi dei privati proprietari, cosicché, sotto questi profili, non è configurabile la violazione dell’art. 42 della Costituzione. Per le stesse argomentazioni non sussiste neppure la lesione dell’art. 41 della Costituzione, prospettata sotto il profilo che la norma censurata non consentirebbe ai proprietari interessati di dare essi stessi attuazione ai programmi di edilizia economica e popolare. Ed invero, la mancata previsione normativa di strumenti sollecitatori dell’iniziativa del privato proprietario per prevenire ed evitare l’espropriazione non è incoerente, nella specie, con le scelte di politica edilizia ed urbanistica nel settore in esame, essendo demandata al legislatore ordinario la determinazione della concreta misura dell’intervento pubblico nell’economia e “spettando alla Corte costituzionale solo l’identificazione del fine sociale e della riferibilità ad esso di programmi e controlli” (sentenza n. 63 del 1991). E nella fattispecie in esame l’intervento pubblico si è spinto, nel perseguimento di un apprezzabile fine sociale, sino a prevedere una forma di espropriazione di aree generalizzata ed obbligatoria ritenuta da questa Corte non incongrua e tale comunque da precludere logicamente ogni spazio per una autonoma iniziativa economica dei privati proprietari proprio su quei suoli, che ormai non sono più di proprietà privata” (Corte cost., sentenza n. 135 del 1998, cit.).
[10] Per il precedente immediato, di sindacato – ai sensi dell’art. 117, primo comma, della Costituzione – sul rispetto del limite comunitario da parte di una legge regionale, si veda la sentenza n. 406 del 2005, in www.giustamm.it., n. 1/2006, con nota di A. Celotto, La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost. (in margine alla sent. n. 406 del 2005)
[11] E. Chiti, Il ruolo della Comunità europea nel governo del territorio, in Riv. giur. edil., 2003, II. Delle ricadute della sentenza della Corte di Giustizia sull’urbanistica consensuale, e sull’applicazione dell’artt. 11 della legge n. 241 del 1990, dà conto anche I. Nasti, Opere di urbanizzazione sopra soglia comunitaria e rispetto delle procedure di evidenza pubblica: il caso Bicocca davanti alla Corte di Giustizia, cit., 188 e ss.
[12] Sui riflessi della forma di Stato nell’attività della pubblica amministrazione sia consentito il rinvio, anche per i necessari richiami, a G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320 e ss.; E. Cavasino-G. Tulumello, La salute come diritto: l’effettività della tutela fra potere di organizzazione e logica della concorrenza, in Giur. It., 2005, 2000 e ss.
[13] In relazione al significato che la tutela della concorrenza assume nel contesto dell’attuale forma di Stato, osserva C. Varrone (Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001, 51) che “Solidarietà e concorrenza hanno sempre più assunto anche per l’influenza delle norme del Trattato, il significato di valori-guida del nuovo Stato sociale. La concorrenza, la mano invisibile del mercato, una volta sottoposta a regole in grado di eliminare le forme gravi di approfittamento, è considerata il migliore viatico per lo sviluppo produttivo, da cui solo può discendere il benessere collettivo e la possibilità di realizzare il pieno sviluppo della persona, il suo affrancarsi dal bisogno, in un contesto retto dal principio della solidarietà sociale”.
[14] A. Clarizia e G. Morbidelli, Editoriale, nella sezione dedicata alla legge 15/2005 dalla rivista www.GiustAmm.it.
[15] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, in www.GiustAmm.it.
[16] “Si è ripresa malamente dalla legge tedesca la pseudofigura contrattuale degli accordi, senza tener conto del remoto ma sempre valido ammonimento di Mayer, e delle norme della stessa legge che palesemente contraddicono l’idea del contratto come figura del pensiero giuridico non dissociabile dall’idea di eguaglianza delle parti; non stupisce quindi il fatto che l’attesa della rivoluzione si prolunghi per questo aspetto ancora all’infinito”(F. Ledda, Elogio della forma scritto da un anticonformista, in Foro Amm.vo, 2000, 3457). In argomento, in relazione ai più recenti sviluppi, F. Trimarchi Banfi, Il diritto privato dell’amministrazione pubblica, in Dir. Amm.vo, 2004, 661.
[17] Il problema non riguarda soltanto l’attività, ma anche i soggetti. L’attuale proliferazione del modello delle società miste, attraverso le quali i pubblici poteri dovrebbero rendere compatibile con la tutela degl’interessi pubblici l’attività imprenditoriale nel settore dei servizi pubblici, evoca un antico monito rimasto inascoltato: “Era naturale che quando verso la fine del secolo le amministrazioni pubbliche cominciarono ad assumersi attività che comportavano gestioni industriali e commerciali, si avesse la sensazione di una spaventosa confusione di lingue, imposta da improvvidi novatori. Purtuttavia si apriva l’epoca che potremmo dire degli ibridi: credendo di salvare il principio che allo Stato ripugnano le imprese, il servizio delle ferrovie viene affidato ad un organo dello Stato in ‘azienda autonoma’; lo Stato non può fare il banchiere, ma chi gli vieta di conferire capitali per costituire una banca, che poi esso stesso tramite altro organo controlla? Neppure può produrre acciaio, ma chi gli vieta di divenire socio di maggioranza in una società per azioni che produce acciaio? Sarebbe scandaloso che si mettesse a competere con i grandi gruppi imprenditoriali combinando magagne, ma chi gli vieta di costituire un ente che divenga anch’esso capogruppo imprenditoriale? Oggi si sta registrando nella pubblica opinione una reazione, spesso vivace, contro questi ibridi, che si può sperare potrà dare dei frutti” (M.S. Giannini, Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 865).
[18] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit.
[19] Su questi temi, sul versante della dimensione pubblicistica dei beni e delle attività dei privati nello Stato sociale, si svolge l’analisi di C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, cit.S. Cassese (La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, in specie 74 e ss.) propone invece la sostituzione del tradizionale “paradigma binomico tradizionale”, che a lungo ha retto la scena dei soggetti del diritto amministrativo, fondato sulla distinzione romaniana fra soggetti attivi e soggetti passivi della potestà amministrativa, con la definizione di “arena pubblica”, descrittiva dello “spazio sociale nel quale si svolgono dialogo e conflitti e che serve al trasferimento della domanda sociale al corpo politico”. Sul piano dogmatico, A. Travi (Nuovi fermenti del diritto amministrativo sul finire degli anni ’90, in Foro It., 1997, V, 168 e ss.) definisce “relazione multipolare” quella “che si instaura, in seguito al potere amministrativo, fra più soggetti in posizioni fra loro differenziate e l’amministrazione” (c. 175).
[20] L’introduzione, in sede di riforma, della “determinazione” propedeutica alla stipula dell’accordo sostitutivo, contribuisce a costruire la fattispecie in termini strutturalmente analoghi a quelli che connotano la figura degli accordi preparatori: con la differenza che, in questo secondo caso, il provvedimento segue e non precede l’accordo.
[21] In dottrina si è opportunamente rilevato come, nonostante l’inserimento nella fattispecie del momento provvedimentale rappresentato dalla determinazione, significativi limiti alla scelta dello strumento consensuale potrebbero derivare all’amministrazione, per un verso, dal fatto che “l’assetto unilaterale potrebbe (…) ritenersi insuscettibile, per sua natura, di discipline alternative” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005, 88); e, per altro verso, dall’essersi posto il problema “se non sia preferibile per essa conservare – in previsione di eventi che potrebbero manifestarsi in prosieguo – una maggiore ‘libertà di azione’ che solo una disciplina condotta con l’atto amministrativo unilaterale può garantire” (Id, op. cit., p. 89).
[22] G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 5.
[23] In dottrina il criterio discretivo è stato correttamente individuato proprio con riferimento al profilo dell’interesse, nel senso che l’accertamento della natura dell’intervento, “ai fini della sua qualificazione come ‘urbanistico’, non può derivare dall’aspetto strutturale che esso presenta: non sono cioè, le caratteristiche materiali dell’insediamento, né (…) la localizzazione entro l’ambito del territorio comunale, che possono offrire gli elementi per determinarne il carattere ‘urbanistico’ e quindi la competenza regionale. Da questo punto di vista, infatti, qualunque trasformazione territoriale (…) potrebbe essere considerata urbanistica. Quello che qualifica un insediamento urbanistico è, viceversa, il collegamento con l’interesse che esso è diretto a soddisfare e solo se questo è locale potrà affermarsi che la relativa trasformazione territoriale ha natura urbanistica, mentre, in caso diverso, essa dovrà esser riferita ad altre nozioni e quindi ad altre competenze”(G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, cit., 62).La giurisprudenza costituzionale ha, da ultimo, confermato la piena – e quasi letterale – adesione a questa tesi : “L’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell’elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l’interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati” (Corte costituzionale, sentenza n. 383 del 2005).
[24] Sono le significative espressioni utilizzate da C. Calabrò nella Relazione, pronunciata in occasione dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2005 presso il T.A.R. del Lazio, in www.GiustAmm.it.), ove la considerazione che “Gli stessi valori cui la società s’informa sono molteplici, incoerenti e a volte inconciliabili: e la nostra è una società a pluralismo maturo (qualcuno pensa: anche troppo)” .
[25] “… si richiede, inoltre che l’apporto del privato (e, perciò, gli obblighi che quest’ultimo è disposto ad assumere) siano rivolti a sostenere quello stesso specifico interesse pubblico perseguito con il provvedimento unilaterale del quale prende il posto l’assetto concordato. Non è pensabile (…) che l’aiuto del privato possa concretarsi nel sostegno di un diverso pur commendevole interesse pubblico da parte dell’amministrazione in corrispettivo di un più attenuato perseguimento dell’interesse pubblico coinvolto dal provvedimento (quello che l’interessato mira a contrastare)” (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., 92).
[26] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1620.
[27] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, cit., 1620-1621, ove il conseguente rilievo per cui “al centro della legalità si pongono i valori espressi dalla Costituzione dalle fonti equiparate, il che non è senza influenza sulle connotazioni dell’altro elemento del rapporto, l’atttività dell’Amministrazione, che tende ad essere improntata più che al rispetto di regole formali al soddisfacimento di bisogni della collettività che da adeguato risalto ai valori fondamentali di cui l’individuo è portatore. Il che inevitabilmente promuove una cultura nuova e diversa della legalità, (…) come garanzia di rispetto di valori sostanziali derivanti dalla previa conformazione, nei contenuti e negli effetti, dello svolgimento della funzione amministrativa (legalità sostanziale)”
[28] Sull’evoluzione della nozione di interesse pubblico, P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1601; S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. di Stato, 2002, II, 1625; G. Corso, Il diritto comunitario e le trasformazioni del diritto amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 10/2001, pp. 495 e segg., in specie p. 516.
[29] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 2. puntata, cit.
[30] G. Tulumello, Il nuovo regime di atipicità degli accordi sostitutivi: forma di Stato e limiti all’amministrazione per accordi, in www.GiustAmm.it.

Note

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Con l’ordinanza n. 4508 del 1° marzo 2006, le Sezioni Unite affermano un importante principio in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di validità dei contratti di appalto stipulati con la pubblica amministrazione.
Secondo il giudice del riparto, allorché si discuta della validità di un contratto di appalto a seguito dell’annullamento in autotutela del provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica, si ricade nella previsione dell’art. 6 della legge n. 205 del 2000, che attribuisce questo tipo di domande alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.[1]
Al di là della conclusione, di sicuro interesse, ciò che merita particolare apprezzamento è il percorso argomentativo scelto dai giudici delle Sezioni Unite.
Secondo la Cassazione, la questione relativa alla validità e all’efficacia del contratto di appalto la cui aggiudicazione sia stata annullata in autotutela, non afferisce la fase dell’esecuzione del contratto (ancorché da un punto di vista temporale una simile vicenda si collochi successivamente alla stipula del contratto), ma è una conseguenza dell’esercizio del potere di autotutela, a sua volta avente ad oggetto gli atti del procedimento di gara.
Ne consegue che per valutare la dedotta questione di invalidità negioziale, il giudice deve pregiudizialmente scrutinare la vicenda relativa all’esercizio del potere (di aggiudicazione prima, di autotutela poi).
Il corollario che necessariamente si trae da questa ordinanza, che sul punto segna finalmente un momento di chiarezza in una questione tanto dibattuta quanto rilevante, è nel senso che l’annullamento in autotutela (ma il discorso vale, in questi termini, anche per l’annullamento giurisdizionale) dell’aggiudicazione, per vizio della fase di evidenza pubblica, non determina una ipotesi di invalidità sopravvenuta del contratto di appalto, bensì una forma di invalidità che eziologicamente e strutturalmente rimonta proprio alla fase procedimentale che precede l’aggiudicazione (ancorché gli effetti si manifestino in un momento successivo)[2].
Questa importante affermazione delle Sezioni Unite ha ricadute che vanno ben oltre oltre il profilo del riparto della giurisdizione.
E’ noto che la ricostruzione dell’invalidità negoziale in esame come “vicenda sopravvenuta all’annullamento giurisdizionale dell’atto conclusivo della procedura di gara” (Consiglio di Stato, sez. IV, decisione n. 6666 del 2003), ha fin qui costituito uno degli argomenti principali per escludere la qualificazione in termini di nullità delle conseguenze sul contratto di appalto dell’annullamento dell’aggiudicazione per vizi inerenti la fase di evidenza pubblica.[3]
Sancita ormai dalle Sezioni Unite la non praticabilità di un simile argomento, con la rigorosa affermazione secondo la quale per qualificare correttamente la fattispecie in esame occorre avere riguardo al profilo strutturale e funzionale piuttosto che a quello meramente temporale, appare arduo sostenere ancora l’esistenza di un siffatto ostacolo dogmatico alla qualificazione in termini di nullità della patologia negoziale conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione.
Un ulteriore elemento che milita in tal senso è dato anche dalla stretta connessione (nel giudizio oggetto del regolamento di giurisdizione, come nelle motivazioni dell’ordinanza in commento) fra il profilo della validità del contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, e il profilo risarcitorio.
Si legge nella parte in fatto dell’ordinanza che, a seguito dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, l’impresa aggiudicataria si era rivolta al giudice ordinario per chiedere che fosse dichiarata la validità e l’efficacia del contratto d’appalto aggiudicato, domandando altresì che l’amministrazione fosse condannata al risarcimento dei danni.
Le Sezioni Unite, in motivazione, valorizzano il nesso fra cognizione del giudice sull’invalidità negoziale e cognizione sull’azione risarcitoria: in questo modo facendo proprie le istanze di quella parte della dottrina che ha indagato il tema in esame nella prospettiva del collegamento fra la fattispecie di invalidità negoziale per annullamento dell’aggiudicazione, ed il tema della responsabilità civile della pubblica amministrazione.[4]
Questo dato rafforza dunque la convinzione che l’ostacolo costituito dalla legittimazione assoluta all’azione di nullità sia in realtà un falso problema, perché tale legittimazione va coordinata con l’interesse ad agire[5]: sicché, come nel caso esaminato dalle Sezioni Unite, il soggetto realmente interessato a far valere la nullità (o la validità) del contratto sarà (soltanto) il partecipante alla gara che, ritendosi illegittimamente escluso o pretermesso, ambisca non già ad un mero equivalente monetario dell’utilità non conseguita, ma ad un risarcimento in forma specifica (ovvero all’effetto reintegratorio conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione), vale a dire ad essere parte del rapporto contrattuale oggetto del giudizio sulla (in)validità negoziale.
Le condivisibili affermazioni delle Sezioni Unite in punto di riparto della giurisdizione, vanno dunque lette anche in relazione alle inevitabili ricadute sistematiche che la soluzione adottata, ed il suo rigoroso percorso argomentativo, comportano.
Ciò che appare singolare, è che finora si è indagato sulla qualificazione della patologia negoziale per arrivare a individuare, in conseguenza dell’opzione dogmatica operata, la giurisdizione competente a conoscere delle relative domande.[6]
Le Sezioni Unite compiono ora il cammino inverso: dall’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo discendono – sia pure, in parte, per implicito – importanti ricadute proprio in punto di qualificazione della forma di invalidità negoziale conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione.
Come spesso accade nella giurisprudenza, l’opzione è del tutto casuale, nel senso che consegue alle peculiarità della fattispecie dedotta nel singolo caso.
Tuttavia questa pronuncia, e la vicenda da cui essa trae spunto, forniscono alla dottrina importanti elementi sul piano teorico, ed offrono alla giurisdizione amministrativa una importante occasione: quella di nobilitare l’affermazione – contenuta nella sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale – circa l’importanza della tutela risarcitoria nell’ambito della previsione costituzionale della tutela dei diritti e degli interessi da parte del giudice amministrativo.
La ricostruzione dell’invalidità negoziale conseguente ad annullamento dell’aggiudicazione come elemento di una più complessa fattispecie di tutela, avente ad oggetto la pretesa del partecipante alla gara a conseguire in via primaria l’utilità patrimoniale costituita dalla stipula del contratto, consente di dare al problema una soluzione che garantisca in modo equilibrato i plurimi interessi in gioco, nella complessità delle relazioni intersoggettive di rilevanza pubblicistica che si svolgono nello Stato sociale.[7]
Il giudice di queste relazioni, e dei relativi conflitti, deve pertanto prendere atto di un inquadramento sistematico che è alla base di questa importante pronuncia attributiva della giurisdizione, e che risulta peraltro coerente sia con una adeguata consapevolezza delle ragioni di tutela dei diritti e degli interessi che si agitano in questo settore del contenzioso, sia con un attento utilizzo delle categorie dogmatiche di riferimento.
Il riconoscimento della giurisdizione amministrativa esclusiva in questo settore del contenzioso va ora accompagnato da un consapevole utilizzo dei relativi strumenti di tutela, nel senso tracciato dalle stesse indicazioni contenute nell’ordinanza delle Sezioni Unite: che, una volta tanto in controtendenza rispetto ad altri delicati settori, non soltanto non hanno contraddetto la regola di riparto enunciata dal giudice amministrativo, ma l’hanno addirittura anticipata.

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[1] Per la precedente affermazione di questa soluzione interpretativa sia consentito il rinvio a G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo-Consiglio di Stato, 2003, 3320 e ss.: “In relazione al profilo della giurisdizione, un ulteriore percorso ermeneutico per l’affermazione della inclusione dell’azione di nullità nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, al di fuori della prospettiva della fattispecie complessa di natura risarcitoria indicata nel testo, concerne la sua attrazione nel novero delle “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture” (art. 6, l. 205/200), e muove dal rilievo che, escludendo le controversie relative all’impugnazione degli atti del procedimento di evidenza pubblica (già conosciute dal giudice amministrativo, nella giurisdizione generale di legittimità, secondo il criterio di riparto fondato sulla causa pretendi, in relazione alla posizione d’interesse legittimo dei partecipanti alla gara), la nuova norma attributiva della giurisdizione (esclusiva) non può che avere il significato di riferirsi a liti, pur sempre inerenti la fase di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione, in cui si faccia questione di un diritto soggettivo: fra le quali rientra l’azione volta far dichiarare la nullità del contratto, per un vizio relativo a tale fase”.
[2] Anche questo profilo era stato impostato, negli stessi termini, in G.Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.: “A voler correttamente inquadrare il fenomeno sul piano sistematico ed eziologico, non è l’annullamento (giurisdizionale o in autotutela) a viziare – ex post – il contratto, ma – prima ancora – l’illegittimità del provvedimento che regge, in punto di rispetto del propedeutico procedimento scandito da norme imperative, il contratto medesimo: l’annullamento – in autotutela o in sede giurisdizionale – prende atto di un vizio, relativo alla scelta del contraente, esistente ab origine, e lo sanziona (in argomento si richiama altresì quanto già chiarito a proposito della imputabilità dell’impossibilità di eseguire un contratto concluso in forza di un’aggiudicazione illegittima). Non si spiegherebbe altrimenti, sul piano processuale, la – pacifica – riconduzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernente le “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6, primo comma, l. 205/2000), anche dell’impugnazione degli atti di ritiro dei provvedimenti di aggiudicazione (od equipollenti). Il contrarius actus, evidentemente, ancorché emanato in una fase cronologicamente successiva rispetto al sorgere del vincolo negoziale, funzionalmente va collocato in un momento ad essa prodromico (tanto che, pur se l’esecuzione è iniziata, il giudice ordinario rimane comunque estraneo a tali controversie), con la conseguenza che il vizio del contratto non può ritenersi – se non sotto il profilo strettamente temporale – una “vicenda sopravvenuta” rispetto al momento della sua formazione: sopravvenuto è il momento in cui tale vizio trova sanzione, ma ciò non ne altera la natura, che rimane ancorata alla fase genetica del rapporto negoziale (in argomento T.A.R. Sicilia – Palermo, II sez., sentenza 23 giugno 2003, n. 1050, in Rass. Amm.va Siciliana, n. 3/2003, p. 813, ove anche un richiamo agli orientamenti giurisprudenziali in materia)”.Nello stesso senso, successivamente, Consiglio di Stato, IV, ordinanza 21 maggio 2004 n. 3355: “La critica che si fonda sulla natura sopravvenuta e non genetica del vizio si basa, infatti, sull’erroneo presupposto che l’annullamento dell’aggiudicazione incida sul rapporto e non sul suo atto giuridico costitutivo.Sennonchè ogni vizio relativo alla corretta formazione della volontà negoziale o addirittura alla sua esistenza (ivi compresi quelli, di minore gravità, che determinano l’annullabilità del contratto) va riferito al momento genetico del rapporto e non alla sua fase esecutiva e funzionale”.
[3] La citata decisione n. 6666 del 2003 recepisce, in tal senso, un argomento affermato con convinzione dalla precedente decisione della VI Sezione, n. 2332 del 2003. Contra, G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.: “Nella fattispecie in esame, peraltro, l’efficacia retroattiva dell’annullamento del provvedimento illegittimo consente di cogliere agevolmente la differenza rispetto all’ipotesi di nullità per fatto sopravvenuto (alla stipula): la violazione della norma imperativa, che causa l’invalidità del contratto, è stata infatti commessa al momento della scelta del contraente, e solo successivamente accertata.”
[4] A. de ROBERTO, Introduzione al tema su potere pubblico e responsabilità civile, in Consiglio di Stato, 2003, II, 391, in specie p. 396; F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. Amm.vo, 2003, 645 e ss., in specie § 11. C. Varrone, L’invalidità del provvedimento amministrativo e i suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario , in www.GiustAmm.it
[5] G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.: “così precisato il possibile ambito di operatività dell’azione di nullità considerata, l’interesse ad agire legittimante la domanda tendente alla eliminazione di un contratto non può che essere correlato ad una domanda di reintegrazione in forma specifica, quale rimedio risarcitorio (laddove l’illegittimità provvedimentale abbia dato luogo ad una vera e propria fattispecie di responsabilità), ovvero alla richiesta restitutoria o ripristinatoria conseguente al giudicato di annullamento”; nello stesso senso, successivamente, Consiglio di Stato, IV, ordinanza 21 maggio 2004 n. 3355.
[6] Così, ad esempio, Consiglio di Stato, IV, ordinanza 21 maggio 2004 n. 3355, cit: “Risolti i problemi sulla natura delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto, occorre esaminare la questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa nella cognizione dei relativi effetti.”
[7] Per una esposizione meno sommaria, e per i necessari riferimenti, sia consentito ancora il rinvio a G. Tulumello, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, cit.

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L'articolo Annullamento dell’aggiudicazione e invalidità del contratto di appalto: dalle Sezioni Unite importanti conferme non solo sul riparto della giurisdizione proviene da Giustamm.

La sentenza del T.A.R. Sardegna, n. 1508/2004, affronta il delicato tema del riparto di giurisdizione in materia di azione volta ad accertare la patologia negoziale che affligge un contratto di appalto pubblico a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.
La particolarità della sentenza in esame consiste in ciò, che essa si interroga sulle ricadute della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale su tale problema: ricadute che i giudici cagliaritani individuano – in linea generale – nel senso del passaggio di questo tipo di liti dalla giurisdizione amministrativa a quella ordinaria.
Tale conclusione merita alcune brevi riflessioni.
Prima della citata pronunzia d’illegittimità costituzionale, riconoscono gli stessi giudici sardi che le conseguenze negoziali (azioni, dichiarative o costitutive, volte ad accertare l’invalidità del contratto d’appalto) dell’annullamento dell’aggiudicazione, andassero conosciute dal giudice amministrativo.
Tale affermazione, già autorevolmente affermata del resto dalla IV sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza (21 maggio 2004, n. 3355) con la quale la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria, era stata prima ancora prospettata in relazione ad almeno due settori di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[1].
Si era infatti osservato, per un verso, come un percorso ermeneutico per l’affermazione della inclusione delle liti in esame nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, passasse attraverso il rilievo dell’attrazione di tali liti nel novero delle “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture” (art. 6, l. 205/200): escludendo infatti le controversie relative all’impugnazione degli atti del procedimento di evidenza pubblica (già conosciute dal giudice amministrativo, nella giurisdizione generale di legittimità, secondo il criterio di riparto fondato sulla causa pretendi, in relazione alla posizione d’interesse legittimo dei partecipanti alla gara), la nuova norma attributiva della giurisdizione (esclusiva) non può che avere il significato di riferirsi a liti, pur sempre inerenti la fase di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione, in cui si faccia questione di un diritto soggettivo, fra le quali rientra l’azione volta far dichiarare l’invalidità del contratto.
L’annullamento dell’aggiudicazione, infatti, pur intervenendo cronologicamente dopo la fase di scelta del contraente, produce tuttavia effetti direttamente ricadenti su tale fase.
A voler correttamente inquadrare il fenomeno sul piano sistematico ed eziologico, non è l’annullamento a viziare – ex post – il contratto, ma – prima ancora – l’illegittimità del provvedimento che regge, in punto di rispetto del propedeutico procedimento scandito da norme imperative, il contratto medesimo: l’annullamento – in autotutela o in sede giurisdizionale – prende atto di un vizio, relativo alla scelta del contraente, esistente ab origine, e lo sanziona.
Non si spiegherebbe altrimenti, sul piano processuale, la – pacifica – riconduzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, concernente le “controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6, primo comma, l. 205/2000), anche dell’impugnazione degli atti di ritiro dei provvedimenti di aggiudicazione (od equipollenti), emanati successivamente all’avvenuta costituzione del vincolo negoziale.
Il contrarius actus, evidentemente, ancorché emanato in una fase cronologicamente successiva rispetto al sorgere del vincolo negoziale, funzionalmente va collocato in un momento ad essa prodromico (tanto che, pur se l’esecuzione è iniziata, il giudice ordinario rimane comunque estraneo a tali controversie), con la conseguenza che il vizio del contratto non può ritenersi – se non sotto il profilo strettamente temporale – una “vicenda sopravvenuta” rispetto al momento della sua formazione: sopravvenuto è il momento in cui tale vizio trova sanzione, ma ciò non ne altera la natura, che rimane ancorata alla fase genetica del rapporto negoziale (in argomento T.A.R. Sicilia – Palermo, II sez., sentenza 23 giugno 2003, n. 1050, in Rass. Amm.va Siciliana, n. 3/2003, p. 813, ove anche un richiamo agli orientamenti giurisprudenziali in materia).
In secondo luogo, non può non rilevare, nell’indagine volta ad individuare il giudice competente a conoscere della patologia negoziale da annullamento dell’aggiudicazione, la connessione, quasi inevitabile, fra una simile azione e l’azione risarcitoria: legittimato, sul piano dell’interesse ad agire, a far valere l’invalidità contrattuale di che trattasi, altri non è che il concorrente che mira a sostituirsi al contraente che ha stipulato in forza di aggiudicazione illegittima, e che pertanto chiede, attraverso l’azione di nullità (o di annullamento, secondo la vecchia tesi), null’altro che un risarcimento in forma specifica, preferendo aspirare al bene della vita (la posizione di contraente e dunque di parte del contratto d’appalto) piuttosto che al suo equivalente monetario [2].
Seguendo questa impostazione, che appare difficilmente contestabile, la lite finirebbe dunque col ricadere nella giurisdizione esclusiva in materia di risarcimento del danno.
Questo essendo lo stato della questione prima della pronunzia della Corte costituzionale, non sembra a chi scrive che tale pronunzia possa avere diretta refluenza nella materia in esame, nel senso ritenuto dal T.A.R. Sardegna.
Com’è ormai noto, la sentenza 204/2004 della Corte costituzionale individua – in estrema sintesi – il limite della (legittimità costituzionale della) giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici, nella circostanza che l’amministrazione abbia fatto uso di potere: oltre tale limite, e dunque nell’area dell’attività amministrativa negoziale e comunque non provvedimentale, si riespande la giurisdizione del giudice ordinario.
Ora, in disparte gli evidenti limiti intrinseci e sistematici delle argomentazioni su cui poggia detta conclusione[3], tali comunque da suggerirne un’applicazione strettamente confinata entro la materia esaminata dal giudice delle leggi, non pare comunque conforme allo spirito della sentenza sostenere che le conseguenze negoziali di un’illegittimità provvedimentale, in una fattispecie complessa in cui il provvedimento (legittimo) è presupposto o requisito di validità del contratto, riguardino un’attività puramente negoziale della pubblica amministrazione, cui sarebbe estraneo l’esercizio del potere.
L’indagine sulla patologia negoziale (da illegittima aggiudicazione) suppone infatti il – propedeutico – scrutinio di legittimità del provvedimento terminale della fase di evidenza pubblica: le due valutazioni non appaiono in alcun modo scindibili.
Ragionare sul vizio del contratto d’appalto illegittimamente aggiudicato significa ragionare sull’esercizio del potere di cui la pubblica amministrazione è titolare in sede di scelta del contraente: in proposito va adeguatamente rimarcato che la Corte costituzionale, nella sentenza in esame, non ha ricondotto la linea discretiva del sistema ad un attributo formale (provvedimento o negozio), ma ha chiarito che il ricorso, da parte dell’amministrazione, a strumenti privatistici non elimina l’attributo pubblicistico-funzionale della fattispecie, laddove lo strumento negoziale operi in sostituzione dell’atto di esercizio del potere, la cui sostanziale connotazione pubblicistica continua, evidentemente, a permeare la fattispecie [“La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)”].
In ogni caso, a ben vedere, una diversa interpretazione, quale quella sostenuta dai giudici sardi, escluderebbe dalla giurisdizione esclusiva solo le liti relative alla validità degli appalti di servizi pubblici (stante la portata, circoscritta a tale materia, della pronuncia d’incostituzionalità), rimanendo viceversa attratte nella giurisdizione esclusiva quelle relative agli appalti di lavori pubblici e di pubbliche forniture.
Per evitare una simile disparità di trattamento, sarebbe bastato considerare la portata unificante del citato art. 6 della l. 205/2000, che, come già osservato, attrae nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte “le controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
Il T.A.R. Sardegna non ritiene tuttavia riconducibili le controversie in esame nell’ambito di giurisdizione esclusiva disegnato dalla disposizione da ultimo richiamata, giacché essa “non indica con chiarezza la estensione della giurisdizione esclusiva, e in particolare se essa riguardi anche le pronunce sui contratti, che in base ad una tradizionale sistematica sono considerati esterni rispetto alle procedure di affidamento”.
In realtà, come si è avuto modo di chiarire poco sopra, in materia di controversie relative ai contratti della pubblica amministrazione, altro è l’estraneità, rispetto alle “procedure di affidamento”, del contratto quale fonte di diritti ed obblighi per le parti (onde la giurisdizione del giudice ordinario per ciò che concerne l’esecuzione), ed altro è l’intraneità – sul piano sistematico e eziologico – del vizio negoziale conseguente ad illegittimità provvedimentale ricadente in detta fase, secondo quanto fin qui illustrato.
D’altra parte, anche a voler tralasciare tutte le superiori argomentazioni, se dalla sentenza 204/2004 della Corte costituzionale si devono trarre conclusioni con riferimento al riparto della giurisdizione relativo alle liti in esame, queste sembrano essere di segno opposto a quelle individuate dal T.A.R. Sardegna.
Se infatti, come già accennato (anche mediante il richiamo alle opinioni espresse in tal senso), il problema dell’invalidità negoziale da illegittima aggiudicazione è inevitabilmente parte di un più complesso problema di risarcimento del danno (in forma specifica) da attività provvedimentale illegittima, non si può non rilevare come la Corte costituzionale, pur non investita della questione, non soltanto abbia espressamente fatto salvo quest’ultimo ambito di giurisdizione esclusiva, ma lo abbia valorizzato, precisando che esso “affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri”.
Non sarebbe dunque conforme a Costituzione (oltre all’art. 24, la Corte avrebbe potuto richiamare in quest’ottica anche l’art. 113) assicurare all’interesse legittimo pretensivo sostanziale la sola tutela impugnatoria contro l’aggiudicazione, se non si consentisse al suo titolare (il concorrente illegittimamente escluso o pretermesso) di avere “piena ed effettiva tutela” anche mediante la conseguente eliminazione degli effetti, ad opera dello stesso giudice, del titolo negoziale formato in forza del provvedimento ritenuto illegittimo: senza la quale la lesione dell’interesse legittimo non può essere riparata in forma specifica (riparazione che del resto coincide anche con l’interesse dell’amministrazione, e dunque della collettività, che in tal modo evita di pagare due volte il corrispettivo dell’appalto).
La necessità costituzionale che il giudice amministrativo fornisca una tutela piena (nel senso di non meramente demolitoria) all’interesse legittimo, è anzi particolarmente avvertibile proprio in materia di contratti della pubblica amministrazione, dove la compresenza del provvedimento e del contratto, funzionalmente collegati, determina l’esistenza di un duplice veicolo di lesione, sicché la rimozione solo del primo segmento della fattispecie complessa, ed non anche del secondo, realizza una tutela monca e, soprattutto, inutile, giacché il titolare dell’interesse legittimo leso vede formalmente riconosciuta l’illegittimità provvedimentale che ha condotto alla stipula del contratto, ma rimane ostacolato, nella pretesa al bene della vita, proprio dalla perdurante esistenza e validità del contratto illegittimamente stipulato (la cui rimozione dovrebbe, secondo la sentenza in commento, richiedere ad altro giudice).
Se l’indicazione proveniente dalla Corte costituzionale è dunque nel senso che il giudice amministrativo dev’essere, per Costituzione, munito di “adeguati poteri” che gli consentano di dare tutela piena ed effettiva all’interesse legittimo pretensivo leso dall’attività provvedimentale illegittima, la conseguente lettura delle norme regolanti le ipotesi di giurisdizione esclusiva, specie nella materia in esame, non può che condurre ad individuare uno di tali poteri in quello concernente la cognizione dell’invalidità negoziale che ostacola l’interesse del danneggiato ad accedere all’utilità – la posizione di parte – cui ambisce: senza, per ciò, essere costretto – in contrasto con il suggerimento della Corte nel senso della concentrazione della tutela – ad affrontare due distinti ordini giurisdizionali, e i relativi gradi di giudizio.

Giovanni Tulumello

— *** —

[1] Sia consentito, per brevità e per i necessari richiami bibliografici , il rinvio a TULUMELLO, Vizi del procedimento di evidenza pubblica e regime dei contratti della pubblica amministrazione, in Foro Amm.vo – C.d.S., 2003, 3320 e ss.

[2] In generale, sul collegamento fra la fattispecie in esame ed il tema della responsabilità civile della pubblica amministrazione, de ROBERTO, Introduzione al tema su potere pubblico e responsabilità civile, in Consiglio di Stato, 2003, II, 391, in specie p. 396. Si veda altresì SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, , in Dir. Amm.vo, 2003, 645, in specie § 11.
[3] Lucidamente posti in risalto, tra gli altri, da GIACCHETTI, Giurisdizione esclusiva, Corte costituzionale e nodi di Gordio, in Consiglio di Stato, 2004, II, 1647 (ove anche un’ampia indicazione bibliografica dei più significativi commenti alla sentenza 204).

Note

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1. La carica ideologica che è alla base del diritto di accesso, e il suo progressivo adattamento alle esigenze del sistema giuridico.
La previsione, nel nostro ordinamento, di un diritto di accesso agli atti della pubblica amministrazione, ha avuto connotati normativi che, oltre al preciso significato giuridico dell’istituto (connesso alla partecipazione procedimentale e, più in generale, alla possibilità di servirsi dei dati in possesso delle pubbliche amministrazioni per tutelare i propri diritti ed interessi), tradiscono una originaria venatura ideologica che mirava a consentire “a chiunque di prendere cognizione dei documenti in possesso dell’amministrazione (‘accesso di tutti a tutto’)”[1].
L’accesso ha una funzione partecipativa, nel senso che consente al soggetto interessato di esplicare consapevolmente, mediante la conoscenza degli atti, una compiuta dialettica procedimentale; ma, potendo avvenire anche al di fuori del procedimento, esso ha una funzione collegata alla conoscenza ed all’utilizzazione dei documenti amministrativi, strumentale alla difesa extraprocedimentale dei diritti e degli interessi di chi ne chiede l’ostensione.
In generale, quindi, si afferma che l’istituto è preordinato alla trasparenza non solo procedimentale dell’attività amministrativa: il principio di trasparenza, tra l’altro, risulta ulteriormente rafforzato dalla modifica apportata dalla legge n. 15 del 2005 all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, che all’art. 1, comma 1, ha aggiunto al principio di pubblicità il principio di trasparenza, fra i principi generali dai quali “è retta” l’attività amministrativa.
Dal punto di vista strettamente giuridico, tuttavia, l’aggiunta può considerarsi del tutto pleonastica, ove si consideri che già il riferimento al principio di pubblicità contenuto nella precedente versione dell’art. 1, comma 1, implicava, per affermazione pressoché unanime, anche il riferimento alla trasparenza.
Da questa matrice genetica la vicenda giuridica dell’accesso si è progressivamente affrancata, specialmente ad opera della giurisprudenza, salvo a ritornare in alcune affermazioni di principio peraltro ormai inserite in un sistema dai tratti ben definiti (come nel caso del citato richiamo – forse inutilmente ridondante – al principio di trasparenza).
La giurisprudenza ha infatti applicato il regime di cui agli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990 operando, non solo nei casi in cui viene in considerazione un’interesse antagonista, una valutazione di meritevolezza dell’interesse all’accesso[2]: pur se condotta in astratto, e non con riferimento alla situazione finale di tutela, rispetto alla quale l’accesso ha natura strumentale, non potendosi sindacare la fondatezza della pretesa giudiziaria cui è preordinata la richiesta di ostensione di atti dell’amministrazione.[3]
La disciplina dell’accesso pone tuttavia in evidenza l’esigenza di trasparenza della pubblica amministrazione non in quanto potere pubblico, ma in quanto potere.
In altre parole, la necessità di predisporre una serie di strumenti che consentano all’interessato di accedere al dato informativo sorge non per effetto della natura pubblica della figura soggettiva di riferimento, ma in conseguenza della posizione istituzionale di potere che essa occupa nella relazione giuridica con colui che richiede il documento.
L’integrazione intersoggettiva realizzata attraverso gli strumenti del diritto privato non esclude l’esistenza di significative posizioni di potere,[4] rispetto alle quali la relazione giuridica che si costruisce sulla base di istituti formalmente paritari presenta in realtà una situazione di squilibrio che pone il contraente debole nella difficoltà spesso anche di accedere al dato informativo, detenuto dalla controparte.
Prova ne è il fatto che il legislatore ha sentito la necessità di disciplinare l’accesso – prevedendo appositi strumenti di garanzia in tal senso – anche nei confronti dei poteri privati: si pensi all’art. 12-ter (aggiunto dall’art. 3, L. 5 marzo 2001, n. 57) della legge 24 dicembre 1969, n. 990 (Assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti), che ha stabilito che “Le imprese di assicurazione esercenti il ramo dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti sono tenute a garantire, a coloro che stipulino con esse contratti di assicurazione riguardanti tale ramo, nonché ai danneggiati, il diritto di accesso agli atti a conclusione dei procedimenti di valutazione, constatazione e liquidazione dei danni che li riguardano. Al danneggiato o all’assicurato non sono opponibili gli accordi associativi stipulati tra imprese di assicurazione”[5].
Si tenga poi presente che, come tutte le garanzie, la trasparenza responsabilizza l’interessato, collegandosi all’accesso non solo conseguenze favorevoli, ma anche oneri, come quello di impugnare a pena di decadenza il provvedimento conosciuto in sede di accesso, attesa la cognizione di tutti gli elementi sintomatici della lesività dello stesso (e fatta salva, ovviante, la possibilità di proporre ricorso per motivi aggiunti all’esito del rilascio della copia).[6]

2. Il fondamento del diritto di accesso nel diritto costituzionale e nel diritto europeo.
Dal punto di vista del diritto costituzionale, si afferma che il diritto di accesso troverebbe fondamento sia nel diritto di informazione di cui all’art. 21 Cost., che negli artt. 97, primo comma, e 98, primo comma Cost., in relazione all’organizzazione dei pubblici uffici funzionale al buon andamento degli stessi, ed al nesso fra attività dei pubblici impiegati ed interessi dei cittadini.[7]
Dal punto di vista del diritto europeo, si ritiene che il fondamento del diritto di accesso sia individuabile nell’art. 255 del Trattato CE, e negli artt. 41 e 42 della Carta dei diritti.[8]
La strumentalità dell’istituto dell’accesso rispetto all’esigenza di tutelare posizioni soggettive protette dall’ordinamento, è alla base dell’approccio della giurisprudenza comunitaria nella individuazione dei limiti all’esercizio del diritto di accesso.
Nella sentenza della Corte di Giustizia CE, sez.. VI, 22 gennaio 2004 in causa C-353/01 P, si è infatti censurata la valutazione di non ostensibilità operata dalla Commissione delle Comunità Europee e dal Consiglio dell’Unione europea per violazione del canone di proporzionalità, desunta dalla mancata concessione della possibilità di un accesso parziale.[9]
Nel diritto comunitario la problematica dell’accesso è talora collegata al principio della parità delle armi: in materia di concorrenza l’impresa interessata deve avere una conoscenza del fascicolo relativo al procedimento pari a quello di cui dispone la Commissione.
Ciò implica che il diritto di difesa (che presuppone la conoscenza del materiale istruttorio propedeutico alla decisione), prevale in quest’ottica sulla tutela della riservatezza.
Qualora i documenti oggetto della richiesta di accesso contengano del dati sensibili, va operato un giudizio comparativo, di bilanciamento, per individuare le parti del documento ostensibili e quelle invece sottratte all’accesso, in modo comunque da non ostacolare l’esercizio del diritto di difesa.

3. La natura della posizione soggettiva correlata all’accesso, e la ripartizione di competenze normative fra Stato e regioni in materia.
L’istituto dell’accesso agli atti amministrativi è stato oggetto di recenti modifiche normative e di importanti arresti giurisprudenziali, che impongono una ricognizione dell’attuale disciplina della materia, o almeno dei suoi punti qualificanti.[10]
Una efficace messa a fuoco dell’istituto sembra dover considerare due fondamentali profili della sua disciplina: per un verso l’accesso è sicuramente collegato – almeno nella sistematica – alla tematica del procedimento, ma – come accennato – ha anche una sua dimensione autonoma che si colloca al di fuori di esso (il che ha delle ricadute sui tratti funzionali dell’istituto); per altro verso la problematica della natura della posizione soggettiva di colui che mira all’accesso è questione che contribuisce a disvelarne significativi tratti strutturali.
Entrambi i riferiti profili muovono all’interrogativo circa gli interessi che si sono voluti tutelare con l’introduzione nel nostro ordinamento della disciplina dell’accesso agli atti amministrativi.
L’ordinamento conosce una forma accesso strettamente connessa alla partecipazione procedimentale, la cui legittimazione è riconosciuta ai soggetti aventi titolo rispetto a detta partecipazione; ed una forma di accesso relativa non ad un procedimento in corso di svolgimento, ma ad un procedimento concluso, evidentemente funzionale alla tutela dei propri interessi in altre sedi (procedimentali o processuali), che l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990 riconosce a “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.
La natura giuridica dell’istituto, inoltre, va indagata sotto il profilo della sua classificazione materiale nell’ottica del riparto di competenze costituzionali, allo scopo di individuare, tra l’altro, l’ambito applicativo della disciplina statale.
Sotto questo profilo l’attuale formulazione dell’art. 22, secondo comma, della l. 241/1990 contiene una autoqualificazione della disciplina statale, che viene ricondotta all’ambito dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” [art. 117, comma 2, lett. m), Cost.][11].
Questa presa di posizione del legislatore statale sembra confermare l’orientamento giurisprudenziale che aveva tratto argomenti dalla modifica del Titolo V della Costituzione per superare la qualificazione dell’accesso in termini di interesse legittimo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 16/1999), ed affermare invece che si tratta di un vero e proprio diritto soggettivo (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 27 maggio 2003 n. 2938).[12]
La questione, com’è noto, è stata recentemente affrontata dall’Adunanza Plenaria, che più che prendere posizione sull’opzione qualificatoria che le era stata sottoposta, si è sforzata di definire da un punto di vista sostanziale la natura della posizione soggettiva correlata all’accesso: “L’accesso è collegato a una riforma di fondo dell’amministrazione, informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che si inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività amministrativa. Ed è evidente in tale contesto, che si creino ambiti soggettivi normativamente riconosciuti di interessi giuridicamente rilevanti, anche in contrapposizione tra di loro: interesse all’accesso; interesse alla riservatezza di terzi; tutela del segreto. Trattasi, a ben vedere, di situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi)” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 6 del 2006; negli stessi termini la decisione 7/2006).
La questione qualificatoria diventa, a questo punto, secondaria: si tratta di una situazione soggettiva di vantaggio comunque strumentale ad una forma di tutela endoprocedimentale, ovvero alla difesa dei propri interessi che avviene al di fuori del procedimento.
In particolare, nessuno degli argomenti solitamente utilizzati per affermare che l’accesso abbia natura di diritto soggettivo, sembra in tal senso decisivo.
Quanto al fatto che il giudizio in tema di accesso sia stato ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 25, comma 5, della legge n. 241, come modificato dalla legge n. 80 del 2005), si è fondatamente osservato che “non sembra corretto derivare da una norma processuale una conseguenza sul piano sostanziale, tenendo anche conto del fatto che la giurisdizione esclusiva potrebbe spiegarsi in ragione dello stretto intreccio tra diritti e interessi che caratterizza la materia”[13].
La stessa inclusione del diritto di accesso nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici (ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione), operata dall’art. 22, secondo comma, della legge n. 241/1990, come modificato dalla legge n. 15 del 2005, si spiega più per ragioni disciplinari, legate all’individuazione dell’ambito applicativo della disciplina statale sull’accesso, che non all’esigenza di operare una qualificazione rilevante sul terreno della soluzione di conflitti intersoggettivi di interessi.
La norma, in altre parole, mediante il rinvio all’art. 117, secondo comma, lett. m) della Costituzione, non esprime un giudizio relazionale fra gli interessi in gioco, ma precisa che tale giudizio conseguirà all’esercizio del potere amministrativo, la cui disciplina è classificata di esclusiva competenza statale in ragione della pertinenza dell’oggetto ad una categoria di garanzie personali insuscettibili di autonoma declinazione su base territoriale.
In argomento il Consiglio di Stato, sez. atti normativi, nel parere n. 3586/05 (reso nell’adunanza del 13 febbraio 2006 sullo schema di regolamento modificativo ed integrativo del d.P.R. 352/1992), ha osservato che la competenza legislativa statale (esclusiva) si giustifica – quanto al richiamato titolo (trasversale) di competenza – non solo in relazione al dato letterale, ma anche con riferimento al fatto che il diritto di accesso è “strumento di attuazione del principio costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa; imparzialità che non sarebbe evidentemente più tale se non assicurata in modo uguale in ogni luogo della Repubblica”, a condizione che essa rimanga “nel limite in cui sia effettivamente e strettamente pertinente alla sola definizione e regolazione dei detti livelli essenziali nel citato territorio”[14].
Del resto, quand’anche si ritenesse che l’inclusione dell’accesso nell’ambito di una previsione costituzionale sulla competenza in materia di tutela di posizioni soggettive indicate come “diritti”, possa farne discendere una sicura qualificazione in termini di diritto soggettivo, non va dimenticato che non mancano ipotesi di situazioni soggettive direttamente definite dalla Costituzione come diritti, e tuttavia condizionate dall’esercizio del potere organizzatorio della pubblica amministrazione (si pensi al diritto alla salute).
Il carattere strumentale, ribadito dall’Adunanza Plenaria, della pretesa all’accesso, conferma la validità dell’insegnamento secondo cui “Altro è la situazione di base, e , cioè, la situazione legittimante l’accesso, altro è la qualificazione del c.d. ‘diritto’ di accesso che può essere esercitato in quanto si sia appunto titolari della situazione legittimante”[15].

4. Le fonti della disciplina dell’accesso e il problema del conflitto con la tutela della riservatezza dei terzi.
L’accesso agli atti amministrativi è disciplinato dagli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, che a sua volta rinvia, per alcuni profili, al regolamento di delegificazione approvato con d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.[16]

4.1. L’individuazione degli atti non accessibili nella legge n. 241 del 1990
L’individuazione degli atti non accessibili, che nel sistema della legge n. 241 del 1990 costituiscono l’eccezione e non la regola (in questo senso, esplicitamente, l’art. 22, comma 3), si deve in parte al legislatore, e in parte all’elaborazione della giurisprudenza.
L’art. 22, comma 4, della legge n. 241 del 1990 prevede che “Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono”.
L’eccezioni alla regola della generale ostensibilità dei documenti amministrativi sono elencate nell’art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, e sono:
“i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo” [art. 24, comma 1, lett. a)]: il successivo comma 2 stabilisce che “Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1”, mentre il comma 5 prevede che “I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell’ àmbito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l’eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all’accesso”;[17]
gli atti dei “procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano” [art. 24, comma 1, lett. b)];
gli atti dei procedimenti volti alla “all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione” [art. 24, comma 1, lett. c): si tratta delle stesse fattispecie per le quali è esclusa (dall’art. 13, comma 1), negli stessi termini, la partecipazione procedimentali, ed in relazione ai quali è simmetricamente prevista la non accessibilità;
gli atti dei “procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi” [art. 24, comma 1, lett. d)].
Si prevede poi che non possano essere considerate ammissibili le “istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (art. 24, comma 3).
Questo dimostra come la tensione alla trasparenza che caratterizza l’impianto della legge n. 241 del 1990 non è indiscriminata: è un valore importante, ma non assoluto, che entra in comparazione con altri interessi e valori, e che non altera il sistema dei controlli sulla pubblica amministrazione nello Stato democratico; come la giurisprudenza non ha mancato di rilevare in più occasioni, l’accesso agli atti amministrativi non può risolversi in una forma di controllo generalizzato sull’intero operato dell’amministrazione, come se fosse un’azione popolare (ex multis, Consiglio di Stato, IV, decisioni 6204/2002 e 569/2003).
L’art. 24, comma 6, della legge n. 241 del 1990 prevede poi che con regolamento di delegificazione, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:
a) “quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione”;
b) “quando l’accesso possa arrecare pregiudizio ai processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria”;
c) “quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”;
d) “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”;
e) “quando i documenti riguardino l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento del relativo mandato”.
Ora l’art. 10 del regolamento approvato con d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, stabilisce che “ I casi di esclusione dell’accesso sono stabiliti con il regolamento di cui al comma 6 dell’articolo 24 della legge, nonchè con gli atti adottati dalle singole amministrazioni ai sensi del comma 2 del medesimo articolo 24. Il potere di differimento di cui all’articolo 24, comma 4, della legge è esercitato secondo le modalità di cui all’articolo 9, comma 2”.

4.2. Accesso e riservatezza: i termini generali del problema
Qualora l’accesso involga dati personali di terzi, si pone tuttavia un problema di bilanciamento fra l’esigenza di trasparenza sottesa all’accesso, e l’esigenza di riservatezza che invece assiste l’interesse di chi non intende vedere divulgati dati personali che lo riguardano.
Il problema si pone oggi in modo piuttosto ricorrente proprio perché, a differenza del passato, l’amministrazione non è retta dalla regola del segreto, insuscettibile di creare conflitti con posizioni d’interesse legate alla riservatezza, ma dall’opposta regola della trasparenza (salvo eccezioni), che invece entra in conflitto proprio con l’esigenza di non divulgare dati personali altrui.
L’art. 15 del d.P.R. 3/1957 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), stabiliva infatti che l’impiegato era tenuto al segreto di ufficio e non poteva dare a chi non ne avesse diritto informazioni o comunicazioni relative a provvedimenti ed operazioni amministrative di qualsiasi natura, quando potesse derivarne danno per l’amministrazione o per i terzi.
Oggi questa disposizione è stata sostituita dall’art. 28 della l. 241/1990, per cui si è capovolto l’originario regime del rapporto fra segreto e trasparenza, il che ha posto le premesse del conflitto fra accesso e riservatezza.
Attualmente l’accesso agli atti contenenti dati personali di soggetti terzi è, in linea di principio, escluso dall’art. 10, comma 5, del Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196): “Il diritto di ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei dati non riguarda dati personali relativi a terzi, salvo che la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni elementi renda incomprensibili i dati personali relativi all’interessato”[18].
Tuttavia, allorché l’accesso venga richiesto ad una pubblica amministrazione, gli artt. 19 e 59 del Codice rinviano alla disciplina contenuta nella legge n. 241 del 1990, “che in sostanza richiede all’amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti (trasparenza e riservatezza)”[19].
La disciplina in questione art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990), distingue tra:
accesso ai dati personali [nozione che l’art. 4, comma 1, lett. b), del Codice in materia di protezione di dati personali riconduce a “qualunque informazione relativa apersona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale”] di soggetti terzi: può essere consentito solo in quanto necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici;
accesso ai dati sensibili [nozione che l’art. 4, comma 1, lett. d), del Codice in materia di protezione di dati personali individua come quelli “idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale”] e giudiziari [“idonei a rivelare provvedimenti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del D.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato ai sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale”]: è ammissibile solo in quanto ciò risulti strettamente indispensabile allo scopo di cui sopra;
l’accesso ai dati c.d. ultrasensibili (idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale della persona), è consentito nei soliti limiti di cui all’art. 60 del Codice in materia di protezione dei dati personali (“Quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”).
L’accesso ai dati personali del richiedente, se richiesto all’interno del procedimento, va scrutinato – ratione materiae – ai sensi della legge n. 241/1990; se invece richiesto al di fuori del procedimento, è regolato dall’art. 4, comma 1, del Codice in materia di protezione di dati personali.

4.3. Segue: la riforma della legge n. 241 del 1990
La recente riforma della legge n. 241 del 1990 ha modificato anche la disciplina del rapporto fra diritto di accesso e tutela della riservatezza, con ricadute che incidono anche sulla perimetrazione dell’ambito degli atti non accessibili.[20]
Si è osservato in proposito in giurisprudenza (T.A.R. Piemonte, sez. II, sentenza 25 febbraio 2006 n. 1127) che “Con specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza, quindi, la nuova disciplina contenuta nell’art. 24 della legge 241/1990, come sostituito dall’art. 16 della legge 15/2005, appresta al primo una tutela più ampia che in passato, sotto due distinti profili: a) l’individuazione dei casi in cui l’accesso può essere escluso per ragioni, tra l’altro, di riservatezza deve aver luogo con il regolamento governativo (comma 6, lett. d), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potestà d’intervento in materia. Tale conclusione si trae inequivocamente dalla scomparsa, nel nuovo testo normativo, della disposizione in precedenza contenuta nel comma 4 (obbligo per le singole amministrazioni “di individuare con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso per le esigenze di cui al comma 2”), mentre la nuova similare disposizione ora introdotta nel comma 2 (“Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso ai sensi del comma 1”) è tuttavia riferita alle sole ipotesi di cui al primo comma, tra le quali non rientra la tutela della riservatezza”. (…) b) mentre nell’originaria versione dell’art. 24, secondo quanto prevedeva il comma 2, lettera d), l’accesso a documenti riservati era limitato alla sola visione degli atti amministrativi necessari alla cura dei propri interessi, nell’attuale versione dell’art. 24, come sostituito dall’art. 16 della legge 15/2005, tale previsione è stata sostituita dal nuovo comma 7, a mente del quale “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”: la tutela dell’istante, prima limitata alla visione degli atti, viene quindi estesa all’onnicomprensivo concetto di “accesso” che – secondo la definizione contenuta nell’art. 22, comma 1, lettera a) della legge 1990, n. 241, come sostituito dall’art. 15 della legge 2005, n. 15, – include sia la visione degli atti che l’estrazione di copia”.[21]
In effetti una delle novità della riforma consiste nella definizione, sul piano strutturale, del contenuto del diritto di accesso come diritto di prendere visione e di estrarre copia del documento cui si riferisce la richiesta.

4.4. L’accesso agli atti delle autorità amministrative indipendenti e la giurisprudenza costituzionale sull’accesso agli atti della CONSOB
L’art. 23, primo comma, ultima parte, della l. n. 241 del 1990, stabilisce che il diritto di accesso nei confronti delle autorità di garanzia e di vigilanza “si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’art. 24”.[22]
La dottrina ha osservato in proposito che tale disposizione legittima una “disciplina speciale, nel senso di garantire alle Autorità indipendenti una maggiore impermeabilità al diritto di accesso”[23].
A proposito dell’accesso agli atti della CONSOB, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 460 del 2000 ha stabilito che, non potendosi interpretare estensivamente i casi di esclusione dall’accesso (che rimangono pur sempre delle eccezioni alla regola generale), gli atti posti a fondamento di un procedimento disciplinare sono accessibili da parte dell’interessato.[24]
Successivamente la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 32 del 2005, ha invece dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 10, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), nella parte in cui assoggetta al segreto d’ufficio l’intera documentazione in possesso della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) in ragione dell’attività di vigilanza.[25]
Ha osservato, in quell’occasione, la Corte che non si poneva in realtà un’esigenza di bilanciamento fra esigenze di riservatezza ed esigenze di tutela della posizione soggettiva dell’interessato in relazione alla specifica vicenda oggetto del procedimento incardinato presso l’autorità che detiene la documentazione, ma una diversa esigenza, connessa a strategie giudiziarie estranee al procedimento amministrativo in regione del quale i documenti risultavano detenuti dalla CONSOB: “L’accesso, in breve, viene qui richiesto non per difendersi da un provvedimento sanzionatorio della CONSOB, bensì per trasferire gli atti del procedimento amministrativo – conclusosi favorevolmente per il soggetto ad esso sottoposto – nel processo civile intentato nei confronti del medesimo soggetto da chi, proprio da quegli stessi fatti, si ritiene danneggiato”.[26]
Sembra prevalere, nel ragionamento della Corte costituzionale, una visione sostanzialistica della tutela del diritto di difesa, ed una valorizzazione della strumentalità dell’accesso rispetto alla tutela dei diritti e degli interessi: poiché il procedimento davanti alla CONSOB si è concluso favorevolmente, l’interessato ha ottenuto l’utilità sostanziale cui mirava, sicché in un giudizio di bilanciamento la richiesta dell’utilità strumentale (l’accesso) appare recessiva rispetto alle esigenze del segreto.
D’altra parte, la strumentalità rispetto ad un giudizio civile in cui l’ispezionato debba difendersi da pretese di terzi, sembra essere stata valutata dalla Corte costituzionale in modo quasi paternalistico nei confronti della giurisdizione civile: essendo il processo civile regolato dal principio dispositivo, vi sarebbe infatti il rischio che, cadendo il segreto – con la pronuncia additiva richiesta – per il solo ispezionato (poi archiviato), e potendo costui produrre nel processo solo i documenti funzionali alla propria tesi difensiva, la controparte processuale verserebbe in una condizione di inferiorità sul piano probatorio, vedendosi costretta a subire l’introduzione nel processo di una parte soltanto della documentazione rilevante, e non potendo essa stessa accedere alla restante parte.
Rimane, certo, la perplessità per una ricostruzione che impedisce l’acquisizione di atti che hanno condotto all’archiviazione, e che dunque consente che uno stesso fatto possa essere soggetto ad una difforme valutazione di legittimità (e di liceità) in funzione della utilizzabilità solo parziale di un materiale probatorio rilevante per la ricostruzione di quel fatto.

5. Il regime dell’accesso e le preclusioni
L’accesso si esercita mediante richiesta rivolta all’amministrazione che detiene il documento, richiesta che può essere informale oppure formale (su richiesta della stessa amministrazione: art. 5, comma 6, d.P.R. 184/2006).
Significativa è la previsione regolamentare (art. 3, d.P.R. 184/2006) che impone la comunicazione, a cura dell’amministrazione, della domanda di accesso ai controinteressati: il contraddittorio procedimentale viene così instaurato indirettamente, per il tramite dell’amministrazione, sulla quale grava l’onere di individuare eventuali soggetti controinteressati.
Finora questo era stato uno dei nervi scoperti della disciplina, essendosi in particolare posto in evidenza come, a fronte della esistenza di indubbie esigenze di tutela dei terzi, “la legge non prevede espressamente alcuna partecipazione del controinteressato al procedimento che si instaura al momento della presentazione dell’istanza di accesso dei documenti amministrativi (…)”[27].
Naturalmente la richiesta di accesso dovrà essere motivata, in relazione alla legittimazione del richiedente e al suo interesse qualificato.
Quanto all’indicazione dell’oggetto, si è affermato in giurisprudenza che “ai sensi degli artt. 3, comma 2, e 4, comma 4, del D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352, grava sull’interessato il dovere di indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta di accesso ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione, con la conseguenza che, in mancanza di tale indicazione, non è configurabile alcun obbligo dell’Amministrazione di provvedere sulla richiesta”.[28]
Inoltre, “in sede di accesso l’interessato ha soltanto diritto di visionare e di ottenere copia di documenti amministrativi detenuti dall’amministrazione; non ha anche diritto di ottenere elaborazioni o integrazioni di detti documenti o comunque chiarimenti sull’operato dell’amministrazione stessa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27 maggio 2003, n. 2938).
Possono essere oggetto di accesso anche gli atti di diritto privato detenuti dalle pubbliche amministrazioni, e non solo – dunque – gli atti amministrativi, in ragione dello statuto unitario dell’attività amministrativa, che è finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico anche quando si esprime mediante strumenti privatistici (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, decisione n. 4/1999).
Naturalmente, tale accessibilità non riguarda gli atti occasionalmente detenuti dall’amministrazione, non utilizzati nell’attività amministrativa.
Per quanto riguarda i pareri legali, la giurisprudenza ha operato una distinzione: “Quanto alle consulenze legali esterne, alle quali l’amministrazione può ricorrere in diverse forme ed in diversi momenti dell’attività amministrativa di sua competenza, si è avuto modo di precisare che, nell’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo. Viceversa, allorché la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo), oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose, quali la richiesta di conciliazione obbligatoria che precede il giudizio in materia di rapporto di lavoro, e l’amministrazione si rivolge ad un professionista di fiducia, al fine di definire la propria strategia difensiva (accoglimento della pretesa, resistenza in giudizio, adozione di eventuali provvedimenti di autotutela, ecc.), il parere del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico–giuridici utili per tutelare i propri interessi: in questo caso, le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento”.[29]
La citata decisione n. 6/2006 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha preso posizione sulla preclusione derivante dalla mancata contestazione del diniego dell’accesso.
In particolare, la decisione osserva che il carattere decadenziale del termine dell’art. 25 della l. 241/1990 “reca in sé (…) che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo. In altre parole, il cittadino potrà reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso; e, in tal caso, l’originario diniego, da intendere sempre rebus sic stantibus, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva vicenda procedimentale e processuale. Ma qualora non ricorrano tali elementi di novità e il cittadino si limiti a reiterare l’originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l’amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell’azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l’amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità. Ne consegue che la determinazione successivamente assunta dall’amministrazione, a meno che questa non proceda autonomamente a una nuova valutazione della situazione, assume carattere meramente confermativo del precedente diniego e non è perciò autonomamente impugnabile.”
Già prima di questa decisione, peraltro, in giurisprudenza si era affermato che se delle “statuizioni irrevocabili contengono un giudizio conclusivamente negativo della ostensibilità al ricorrente dei documenti oggetto della domanda di accesso”, (…) “siffatto accertamento giurisdizionale fa stato a ogni effetto tra le parti e (…) la sua valenza di cosa giudicata impedisce la riproposizione della medesima azione, che si rivela, pertanto inammissibile” (Consiglio di Stato, sez. V, decisione n. 5512 del 2003).
L’Adunanza Plenaria certifica ora la bontà di questo indirizzo, rifiutando l’opposta ricostruzione secondo la quale “il diritto di accesso ai documenti amministrativi si configura come diritto soggettivo all’informazione, per cui le eventuali decisioni negative, anche divenute inoppugnabili per decorso del termine di cui all’art. 25 comma 5 della L. 241/90, non fanno venir meno, sul piano sostanziale la posizione giuridica dell’interessato all’accesso, potendo questi rinnovare l’istanza e riattivare così la tutela giurisdizionale; ne consegue che la decorrenza del termine per l’impugnativa di un atto di diniego dell’accesso non preclude il nuovo esercizio del diritto all’informazione da parte del titolare” (in questo senso, ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, sentenza 8 febbraio 2005 n. 1088).

6. Le normative speciali

6.1. L’accesso nel codice degli appalti.
L’art. 13 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), stabilisce che nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, il diritto di accesso è differito secondo le seguenti modalità:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
Sono poi esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento.
Tuttavia, questa preclusione non opera nei confronti del concorrente che richieda l’accesso in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
E’ invece escluso, senza possibilità di superamento del divieto per le ragioni poc’anzi enunciate, l’accesso:
a) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
b) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Nella materia degli appalti pubblici si scontrano due esigenze di segno opposto: da un lato la necessità di riservatezza dei contenuti dei documenti (a cominciare dai nominativi dei partecipanti alla gara), allo scopo di garantire una effettiva concorrenza fra le imprese; dall’altro l’esigenza di potere tutelare i propri interessi da parte dei partecipanti, che presuppone una adeguata informazione sugli atti del procedimento.[30]
Il codice degli appalti adotta per alcuni degli atti della gara la tecnica del differimento, operando così un bilanciamento fra queste due opposte esigenze, ma per altre categorie di atti stabilisce una presunzione di non ostensibilità (preordinata, ad esempio, alla tutela di segreti tecnici e commerciali), che in alcuni casi è iuris tantum, mentre in altri casi è iuris et de iure.
Quest’ultima previsione desta alcune perplessità in quanto, a fronte dell’esigenza di contemperare istanze contrapposte (non dissimile, peraltro, dalla dialettica che si compie nel rapporto fra accesso e privacy), ha rinunciato al modello che rimette all’amministrazione – sia pure in presenza di rigorosi standards normativi – la valutazione circa l’ostensibilità o meno del documento, preferendo operare la scelta a favore di una delle due esigenze direttamente nel testo della legge, e dunque senza possibilità di vagliare in concreto la relazione giuridica di volta in volta considerata.

6.2. L’accesso nell’ordinamento degli enti locali
L’art. 10 del T.U.E.L. stabilisce il diritto di accesso di tutti i cittadini agli atti amministrativi degli enti locali.
Tuttavia la giurisprudenza ha dato una particolare lettura di tale disposizione, per cui essa, collocandosi nel più ampio genus tracciato dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990, sottintendesse comunque l’esistenza di una relazione giuridicamente rilevante fra la legittimazione all’accesso e la titolarità di una posizione soggettiva qualificata.[31]

6.3. L’accesso alle informazioni in materia ambientale
Il d. lgs. 39/1997 amplia nella materia ambientale il novero dei soggetti titolari, individuati in “chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”.
In tale ambito l’accessibilità dei dati è evidentemente concepita come strumento finalizzato a garantire un controllo sociale diffuso su un bene primario come l’ambiente
Non meno significativa è la dilatazione dell’accesso sul versante oggettivo, attraverso l’accoglimento di una nozione di documento ostensibile ben più ampia di quella recepita dall’art. 22 l. 241/1990, comprensiva di qualsiasi “informazione” in materia ambientale.
Opportunamente, peraltro, la giurisprudenza ha ricondotto tale disciplina speciale agli interessi propriamente ambientali, e non anche a tutti quegli interessi aventi ad oggetto l’uso del territorio, che non abbiano (o di cui non sia dimostrata) una diretta connessione con il bene ambiente: non è pertanto consentito l’accesso indiscriminato, da parte di un’associazione ambientalistica, alle concessioni edilizie, quali atti di controllo e di abilitazione aventi ad oggetto l’attività urbanistica, e non (salvo prova contraria) la tutela ambientale.[32]

7. Profili soggettivi del diritto di accesso: i limiti all’accesso ai dati delle società in mano pubblica.
Seguendo una linea di tendenza che – coerentemente con un radicato percorso culturale maturato a seguito del processo di privatizzazione di aziende ed enti pubblici – privilegia il dato sostanziale rispetto a quello meramente formale, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, VI sez., decisione n. 1303 del 2002), ha affermato che “Se, quindi, la ratio del riferimento normativo contenuto nel previdente art. 23, L. n. 241/90, ai concessionari di pubblici servizi è quella di garantire la trasparenza di un’attività connotata, al pari di quella propria delle tradizionali pubbliche amministrazioni, dal doveroso rispetto del principio di imparzialità, non appare coerente l’indirizzo che intende limitare l’ambito oggettivo del diritto all’accesso ai soli atti emanati dal concessionario nell’ambito del rapporto di concessione, immotivatamente escludendo, invece, tutto ciò che, pur attenendo ai rapporti del concessionario con la pubblica amministrazione o con altri concessionari o anche con privati, incide sulla concreta osservanza da parte del concessionario medesimo del dovere di imparzialità.”
Sulla base di queste premesse, e di un articolato esame dell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, il Consiglio di Stato, richiamando anche la nota sentenza della Corte costituzionale n. 466 del 1993 relativa al problema del controllo contabile, ha efficacemente chiarito nella decisione in esame che l’adozione del modello societario, ed il conseguente agire per atti di diritto privato, non oblitera la rilevanza pubblicistica dell’attività di gestione del servizio pubblico, e delle attività ad essa strumentali (quali quelle relative alla gestione del personale), rispetto alle quali la connotazione pubblicistica pone un dovere di imparizalità.
Tale decisione prosegue con l’affermazione secondo la quale “La strumentalità all’interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio pubblico, quindi, se certo va ridimensionata allorchè il gestore sia un soggetto del tutto privato, tenuto, pur nel dovuto rispetto degli obblighi di servizio, al perseguimento di finalità sue proprie, non può non subire una scontata dilatazione quando la gestione è affidata a soggetti a forte impronta, se non addirittura a natura pubblica; si tratta, infatti, di soggetti per i quali il dovere di imparzialità riviene non solo dalla natura dell’attività espletata, ma anche dal persistente collegamento strutturale con il potere pubblico. In questa accezione allargata di strumentalità non può non rientrare l’attività in relazione alla quale è stata presentata nel caso di specie la richiesta di accesso, in prima battuta respinta dalla società odierna appellante. Ed invero, l’attività di elaborazione delle schede di valutazione personale utilizzate da Poste italiane S.p.A. in seno al procedimento volto alla compilazione di una graduatoria suscettibile di incidere sulla scelta del personale da assegnare ad una sede, anziché ad un’altra, non può non essere improntata al rispetto di quel principio di imparzialità destinato a condizionare il modus operandi dell’organismo in questione, anche per quel che attiene alle determinazioni non direttamente riguardanti la gestione, ma in qualche modo intese al perseguimento efficace dell’interesse pubblico a quella sotteso: si è al cospetto, infatti, di attività di cui non è possibile escludere l’incidenza potenziale sulla qualità di un servizio, il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto non solo della dimensione oggettiva, ma anche di quella propriamente soggettiva.”
La struttura societaria non osta, dunque, all’esercizio dell’accesso.
Questi consolidati convincimenti, fatti propri dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 5 del 2005, (che ha affermato l’applicabilità delle regole sull’accesso, oltre che alle Pubbliche Amministrazioni formalmente intese, anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico, alla luce dell’art. 23 ella legge n. 241 del 1990) sembrerebbero però ora da rimeditare, alla luce della riforma del diritto societario con riferimento all’accesso garantito ai consiglieri comunali dall’art. 42 T.U.E.L. agli atti delle società a capitale pubblico locale.[33]
Come è stato infatti osservato in dottrina, “assumono rilievo i nuovi artt. 2381 e 2403-bis cod. civ., da una lettura coordinata dei quali si può desumere un generale obbligo degli amministratori di preservare la riservatezza della gestione dell’impresa azionaria, a tutela dell’efficienza della stessa e a presidio della competitività del sistema economico che ha in tale tipo societario la forma elettiva di esercizio delle più importanti attività imprenditoriali”.[34]

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* In corso di pubblicazione nella rivista Giurisprudenza di merito.
[1] A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, Torino, 2005, 101, ove il rilievo che il “conseguimento di tale obiettivo (…) è stato, peraltro, ‘frenato’ da ulteriori disposizioni introdotte durante l’iter di formazione della stessa legge n. 241 del 1990”.
[2] Consiglio di Stato IV, decisione 4 febbraio 2003 n. 569: “ (…) sebbene il diritto di accesso previsto dall’articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 sia finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, è stato più volte chiarito dalla giurisprudenza di questo stesso consesso (da ultimo, Sez. IV, 29 aprile 2002, n. 2283) che attraverso esso non è stato introdotto alcun tipo di azione popolare di controllo generalizzato sull’attività amministrativa: l’accesso deve ritenersi consentito, pertanto, solo a coloro ai quali gli atti, di cui si domanda l’esibizione o l’acquisizione, si riferiscono direttamente o indirettamente e che se ne possono avvalere per la tutela di una posizione giuridicamente rilevante, indipendentemente dal fatto che essa sia da qualificarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo (Sez. VI, 2 marzo 2000, n. 1122).
L’interesse ad agire per l’accesso, ai sensi dell’articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241, quindi, oltre a doversi caratterizzare per i noti requisiti dell’attualità e della concretezza (nel senso che l’Amministrazione impedendo l’accesso abbia realizzato un fatto lesivo in senso ampio, che senza il processo non potrebbe essere ripristinato, in termini sez. IV, 24 luglio 2000, n. 4092), presuppone in ogni caso in capo al richiedente l’esistenza di una posizione giuridicamente rilevante, astrattamente idonea a rendere utile la pronuncia giurisdizionale volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità del diniego opposto dall’Amministrazione.”
[3] Consiglio di Stato, IV, decisione 31 marzo 2003 n. 1677: “l’interesse all’accesso ai documenti va infatti valutato in astratto, senza che possa essere operata, con riferimento al caso specifico, alcuna valutazione in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre.
In altri termini, come chiarito dalla giurisprudenza, l’interesse all’accesso si configura indipendentemente da ogni giudizio sull’ammissibilità o fondatezza della domanda giudiziale eventualmente proponibile sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso (ad es. IV Sez. 19.3.2001 n. 1621)”.
[4] P. Lokiec, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, Paris, L.G.D.J., 2004. Nella dottrina italiana C.M. Bianca, Le autorità private, ora in Realtà sociale ed effettività della norma – scritti giuridici, vol. I, Milano, 2002, 105; A. di Majo, La tutela civile dei diritti, IV ed., Milano, 2003, 395: “Investiti di potere, sia di diritto che di fatto, figurano quei soggetti o quei centri di potere (sociale od economico) che godono di posizioni di supremazia o di dominio nei rapporti con altri soggetti , i quali, per così dire, si trovano nella situazione di ‘sottomessi’ (al potere dei primi). Si possono fare gli esempi (…) dei poteri di cui gode un qualsiasi soggetto ‘economicamente più forte’ sul terreno della conclusione dei contratti (imponendo ad es. condizioni generali)”. In argomento, altresì, U. Breccia, L. Bruscuglia, F. D. Busnelli (a cura di), Il diritto privato nel prisma dell’interesse legittimo, Torino, 2001.
[5] Con D.M. 20 febbraio 2004, n. 74 è stato approvato il “Regolamento recante disposizioni in materia di accesso agli atti delle imprese di assicurazione in attuazione dell’articolo 3 della L. 5 marzo 2001, n. 57”.
Sul diritto di accesso del condomino alla documentazione condominiale rilevante in sede di assemblea, Cass., 13350/2003 e 11940/2003, in Foro It., 1/2004, I, 96.
Circa le ricadute della violazione di tale diritto, la Cassazione (sez. un., 7 marzo 2005, n. 4806) ha affermato che rientrano nella categoria dell’annullabilità i vizi delle deliberazioni condominiali “attinenti al procedimento di convocazione o di informazione dell’assemblea”.
[6] (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 10 marzo 2003, n. 1275)
[7] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F. G. Scoca, IV ed., vol. I, Bologna, 2005, 665.
[8] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VII ed., Milano, 2005, 425; G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 665.
[9] In argomento G. Pistorio, Il diritto alla trasparenza comunitaria: problematiche e limiti, in www.Giustamm.it. Sull’evoluzione della disciplina dell’accesso nel diritto comunitario, R. Caranta, Il diritto di accesso alle informazioni nel diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2003, 870 e ss., nonché M. Antonucci, Elementi di comparazione tra la normativa comunitaria e quella italiana in tema di diritto di accesso ad atti e documenti riservati, in Consiglio di Stato, 2/2003, II, 373.
[10] Osserva tuttavia A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., 102, che la legge n. 15 del 2005 (che ha riformato la legge n. 241 del 1990) ha trasferito “a livello primario precetti già anticipati a livello regolamentare dal D.P.R. n. 352 del 1992”.
[11] Si è osservato (A. de Roberto, La legge generale sull’azione amministrativa, cit., p. 106, n. 86) che non è di agevole comprensione l’ultima parte del secondo comma dell’art. 22, “nel punto in cui dispone che ‘resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela’. Sembra, infatti, da escludere che la norma sia rivolta ad autorizzare il superamento di barriere poste a garanzia del segreto o della riservatezza o ad aggravare il regime previsto dalla legge (vedi pure art. 59 D. Lgs. n. 196 del 2003, in cui si afferma che ‘le attività finalizzate all’applicazione di tale disciplina ‘ (l’accesso) si considerano di rilevante interesse pubblico”.
L’osservazione pone l’accento sul fatto che la riconduzione dell’accesso alla categoria dei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali” non può essere intesa come se la trasparenza fosse un valore assoluto e non, piuttosto, una indicazione tendenziale del sistema, che entra in comparazione con altre ed altrettanto rilevanti esigenze.
In particolare, il corollario di tale qualificazione, per cui le autonomie territoriali possono individuare livelli di maggiore protezione dell’accesso, non tiene conto del fatto che tale maggiore protezione non è a costo zero, ma importa il corrispondente sacrificio di istanze antagoniste, e dunque la rottura dell’equilibrio (tra accesso, riservatezza e segreto) disegnato dal legislatore statale.
[12] “In primo luogo, il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali 18 agosto 2000 n. 267, all’art. 19, assicura ai cittadini il diritto di accedere “a tutti gli atti” e “in generale, alle informazioni” di cui è in possesso l’amministrazione locale; e al successivo art. 43 stabilisce che i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere “tutte le notizie….utili all’espletamento del proprio mandato”. Tali norme sono state pacificamente intese nel senso che attribuiscano agli interessati un vero e proprio diritto soggettivo d’accesso. Costituirebbe quindi un’evidente discrasia che solo gli accessi disciplinati dalla legge n. 241/1990, che oltre tutto rappresentano solo una piccola minoranza del totale degli accessi, avessero natura di interesse legittimo; ciò soprattutto ora che il nuovo testo dell’art. 114 della Costituzione ha ribaltato la tradizionale piramide delle pubbliche amministrazioni, ponendo al suo vertice Comuni e Province. In secondo luogo l’Atto Senato n. 1281, al fine evidente di eliminare ogni dubbio sorto in passato ha esplicitamente inserito il diritto d’accesso tra i “diritti civili e sociali” di cui all’art. 117, lett. m) della Costituzione ed ha precisato che il giudice amministrativo giudica sulle controversie in materia di accesso in sede di giurisdizione esclusiva; sicché ogni dubbio in proposito appare destinato ad essere tra breve formalmente eliminato dal legislatore del quale – allo stato – appare ben chiara l’intenzione”.
[13] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 426.
[14] Conseguentemente, spetta allo Stato anche la relativa potestà regolamentare, “in forza della corrispondenza biunivoca fra le due potestà normative stabilita nel comma 6” dell’art. 117 Cost.
[15] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 426, ove la precisazione che “La natura della pretesa a prendere visione dei documenti e ad estrarre copia (accesso: art. 22, c.1, lett. a), cioè, non va confusa con la situazione sottostante che deve sussistere affinché quella pretesa possa essere esercitata”.
[16] In argomento A. Celotto, Semplificazione o complicazione? Un appunto di tecnica normativa sul d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, in www.giustamm.it
[17] Sul rapporto fra segreto e accesso nell’attuale sistema normativo, la giurisprudenza ha affermato che “Il principio è espresso dall’art. 24 della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che il diritto di accesso “è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”: disposizione che sta a testimoniare come l’innovazione legislativa introdotta con la legge n. 241/1990, se ridimensiona la portata sistematica del segreto amministrativo, non travolge le diverse ipotesi di segreti, previsti dall’ordinamento, finalizzati a tutelare interessi specifici, diversi da quello, riconducibile, secondo l’impostazione più tradizionale, alla mera protezione dell’esercizio della funzione amministrativa.
In tali eventualità, i documenti, seppure formati o detenuti dall’amministrazione, non sono suscettibili di divulgazione, perché il principio di trasparenza cede (o, quanto meno, viene circoscritto sul piano oggettivo o temporale) a fronte dell’esigenza di salvaguardare l’interesse protetto dalla normativa speciale sul segreto. Secondo l’indicato orientamento, i due criteri direttivi che devono orientare l’interprete per l’esatta delimitazione delle discipline sul segreto non travolte dalla nuova normativa in materia di accesso ai documenti, vanno individuati, da un lato, nel fatto che il “segreto” preclusivo dell’accesso ai documenti non deve costituire la mera riaffermazione del tramontato principio di assoluta riservatezza dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, nella circostanza che il segreto fatto salvo dalla legge n. 241/1990 deve riferirsi esclusivamente ad ipotesi in cui esso mira a salvaguardare interessi di natura e consistenza diversa da quelli genericamente amministrativi” (Consiglio di Stato, decisione n. 6200/2003).
[18] Sul c.d. Codice della privacy v. F. Tufarelli, La tutela dell’interessato nel diritto alla riservatezza dei dati personali: conferme e novità presenti nel “Codice della Privacy”, in Diritto e formazione, 2005, 391 e ss.
[19] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 433, ove la considerazione che “da questo punto di vista è poco convincente anche la scelta – art. 25, c. 3, cit. – di prevedere l’obbligo della motivazione solo per i casi in cui l’amministrazione rifiuti, differisca o limiti l’accesso”, e non anche per l’ipotesi di accoglimento dell’istanza.
[20] Sulla riforma della disciplina dell’accesso operata con la legge n. 15 del 2005, oltre alle opere generali già citate, v. A. Fabri, I princìpi generali sull’accesso, secondo la recente riforma, Cons. di Stato, 7-8-/2005, II, 1479; e S. Russo, Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità, in www.Giustamm.it
[21] Continua la sentenza nel senso che “In questa nuova ottica, pertanto, la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell’effettiva necessità dell’accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente per cui, ove tale condizione sussista in concreto, la riservatezza dei terzi non può costituire ostacolo all’esigenza di piena difesa dei propri diritti da parte dei cittadini e delle imprese che, a tal fine, necessitano di accedere alla documentazione amministrativa detenuta dall’Ente, senza che più sussista alcuna distinzione tra diritto alla mera visione degli atti e diritto all’estrazione di copia.”
[22] Per una applicazione, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, sentenza 14 marzo 2006 n. 1931.
[23] G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 676.
[24] Si tratta di una sentenza interpretativa di rigetto che ha proposto una lettura adeguatrice della norma che di fatto ha consentito l’accessibilità degli atti in relazione alla fattispecie dedotta: “L’art. 3 della Costituzione impone a sua volta di non interpretare il censurato art. 4, comma 10, in modo che i promotori finanziari ne risultino oltretutto discriminati rispetto agli appartenenti ad altra professione, ai quali è consentito nei procedimenti disciplinari accedere ai documenti posti a base dell’addebito e controdedurre in ordine ad essi. Una simile disparità di trattamento non potrebbe essere giustificata neppure in vista della esigenza di realizzare un interesse di livello costituzionale, quale è, a giudizio di questa Corte, la stabilità dei mercati finanziari, potenzialmente riconducibile all’ambito tematico dell’art. 47 della Costituzione. Nessun principio, anche se attinge i gradi più elevati della tutela giuridica, può infatti giungere a legittimare la sostanziale segretezza, nei confronti dello stesso interessato, dei documenti che fondano il procedimento disciplinare a suo carico.”
In questo senso, da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, sentenza 5 giugno 2006 n. 4244.
[25] In generale, sul problema dell’accesso agli atti dei procedimenti ispettivi, sia consentito il rinvio a G. Tulumello, Potere ispettivo e giudice amministrativo, in Rivista della Scuola superiore dell’economia e delle finanze, 2005, 499 e ss.
[26] Osserva, conseguentemente, la Corte “In tal modo, peraltro, la caducazione, che si chiede a questa Corte di disporre, del regime di segreto sui documenti acquisiti dalla CONSOB nell’espletamento della sua attività di vigilanza andrebbe ad esclusivo vantaggio di una sola delle parti del giudizio civile. I documenti acquisiti dal soggetto sottoposto a vigilanza della CONSOB resterebbero infatti, per tutti, e in particolare per il suo contraddittore nel giudizio civile di danno, assoggettati a segreto, sicché una eventuale pronuncia di accoglimento finirebbe per introdurre, in un rapporto processuale conformato dal principio di parità, un trattamento irragionevolmente differenziato tra le parti. Tanto più ove si consideri che il soggetto che abbia acquisito la disponibilità degli atti in possesso della CONSOB in ragione dell’attività di vigilanza non avrebbe certamente l’obbligo di versarli integralmente nel giudizio civile di danno intentato nei suoi confronti, ben potendo, in base a scelte difensive di mera opportunità, produrne solo alcuni e non altri. Non sussiste, pertanto, la denunciata violazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.).”
[27] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., 432.
[28] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, sentenza 20 marzo 2006 n. 1994: “Il principio giurisprudenziale secondo il quale il soggetto interessato alla conoscenza di atti amministrativi, anche se non ha l’onere di specificare dettagliatamente i documenti che intende visionare (per l’assorbente motivo che gli stessi sono sovente estranei alle sue possibilità conoscitive, dirette o indirette), è però tenuto, all’atto della presentazione della domanda, a fornire all’Amministrazione elementi utili alla loro esatta individuazione, si ispira a una duplice finalità, e cioè innanzitutto evitare che l’accesso agli atti amministrativi si risolva in uno strumento di controllo generalizzato sull’intero operato dell’Amministrazione, alla stregua di un’azione popolare e, in secondo luogo, ad evitare che il diritto di accesso si trasformi in una sorta di controllo generalizzato sull’operato dell’Amministrazione anche a fini di tutelare del diritto alla riservatezza di soggetti terzi.”
[29] Consiglio di Stato, sez. IV, decisione 13 ottobre 2003, n. 6200, ove l’ulteriore rilievo secondo cui “Il principio della riservatezza della consulenza legale si manifesta anche nelle ipotesi in cui la richiesta del parere interviene in una fase intermedia, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all’esito del procedimento, ma precedente l’instaurazione di un giudizio o l’avvio dell’eventuale procedimento precontenzioso, perché, pure in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale. Ciò avviene, in particolare, quando il soggetto interessato chiede all’amministrazione l’adempimento di una obbligazione, o quando, in linea più generale, la parte interessata domanda all’amministrazione l’adozione di comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad una situazione che si assume illegittima od illecita.”
[30] In argomento, S. Mezzacapo, Accesso alle offerte differito a dopo la vittoria, in AA.VV., Il Codice degli appalti, supplemento a Guida al diritto- Il Sole 24 Ore, Milano, 2006, 19 e ss. In giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 7 giugno 2006, n. 3418: “Il concetto di difesa degli interessi giuridici assume un carattere generale, comprensivo sia della difesa tecnica processuale, sia della difesa procedimentale. Tuttavia, in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il know how industriale), il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella menzionata forma attenuata della visione degli atti solo in relazioni a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente. Con particolare riguardo alle procedure di evidenza pubblica, la difesa degli interessi giuridici del partecipante alla gara, risultato non aggiudicatario, va limitata a quei documenti o parti di essi valutati dall’amministrazione per l’ammissione alla procedura, per la verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione e per la valutazione dell’offerta e l’attribuzione dei punteggi.”
[31]Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6879: “L’appellante interpreta erroneamente l’art. 10 del d.Lgs. n. 267/2000. Ed invero, il primo comma di tale articolo, sancendo il principio della generale pubblicità degli atti delle amministrazioni locali («tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici», ad eccezione di quelli riservati per legge o dichiarati tali da un atto del sindaco o del presidente della provincia allo scopo di tutelare la riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese), non implica affatto una configurazione del diritto di accesso in termini differenti da quelli ricavabili dall’art. 25 l. proc. amm. e nemmeno regola secondo modalità diversificate l’esercizio del “diritto”.
La disposizione succitata stabilisce piuttosto che, in linea di massima, gli atti comunali e provinciali non sono riservati ed inaccessibili (fatte salve le esclusioni ivi contemplate), mentre nulla dispone riguardo ai requisiti di accoglimento della domanda che, pertanto, non si discostano da quelli stabiliti nella disciplina generale contenuta negli artt. 22 e seguenti del Capo V della legge 7.8.1990, n. 241.
Detto altrimenti, l’art. 10 t.u. ee. ll. contiene una deroga all’art. 24 l. n. 241/1990 e non anche all’art. 22 della stessa legge.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, quindi, anche per tali atti vale la norma da ultimo citata secondo cui il diritto di accesso è riconosciuto unicamente a chi vanti un interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
Nemmeno convince la tesi, pure adombrata dall’appellante, di un diritto di accesso agli atti dei comuni e delle province libero per i soli residenti, posto che una siffatta esegesi, comunque non evincibile dal richiamato dettato normativo, non sarebbe in linea con la fondamentale direttiva costituzionale sull’eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge.”
[32] Consiglio di Stato, sez. V, decisione 14 febbraio 2003, n. 816, in Foro Amm.vo-CDS, 4/2003, p. 1341, con nota di F. Salvia, La probatio diabolica vanifica la primarietà dei valori ambientali.
[33] L’accesso garantito ai consiglieri comunali all’art. 42 T.U.E.L. è qualificato “un diritto funzionale all’espletamento del mandato politico, che non incontra limitazioni, nemmeno quelle ex art. 24 l. 241/1990, tanto che la disposizione in esame impone ai consiglieri il segreto nei casi specificatamente determinati dalla legge” (G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo, cit., 669, n. 16).
[34] N. Abriani – A. Celotto, Diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali e doveri di amministratori e sindaci nelle società per azioni partecipate da enti locali: primi spunti, in www.Giustamm.it, n. 11/2005, ove il rilevo secondo cui “Sotto il profilo assiologico si impone un contemperamento tra le esigenze alla efficienza e competitività del sistema economico, che ha nella società per azioni la forma elettiva di esercizio dell’attività di impresa di più significativo rilievo, e le istanze conoscitive dei consiglieri comunali e provinciali, che l’art. 43 TUEL testualmente riferisce alle sole «aziende» del – ed «enti dipendenti» dal – Comune e dalla Provincia..”

(pubblicato il 29.9.2006)

Note

L'articolo Brevi note sulla attuale disciplina dell’accesso agli atti amministrativi* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa: governance energetica, ruolo della pubblica amministrazione e sindacato del giudice amministrativo. – 2. Amministrazione, giurisdizione e identificazione degl’interessi pubblici rilevanti in materia di energia eolica, nella recente giurisprudenza della Corte costituzionale. – 3. Il pluralismo costituzionale degl’interessi, e la loro posizione nel procedimento. – 4. Il potere amministrativo in una società a pluralismo maturo. – 5. Forma di Stato e funzione amministrativa nel sistema costituzionale italiano. – 6. La nozione di paesaggio accolta dalla Costituzione, e i suoi riflessi per il diritto amministrativo. – 7. Energia eolica vs. paesaggio: l’atteggiamento delle amministrazioni – 8. Segue: il diverso approccio seguito dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria. – 9. La natura della discrezionalità esercitata in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per l’installazione di campi eolici. – 9.1. segue: la componente di discrezionalità tecnica. – 9.2. segue: la ponderazione comparativa degl’interessi. – 10. Le indicazioni provenienti dal diritto internazionale pattizio. – 11. Pluralità e complessità degl’interessi, e coordinamento procedimentale: la necessità di tenere sempre presente il primato logico dei valori sullo strumento . 12. – Conclusioni: letteratura e realtà. .

1. Il tema dell’energia eolica, e quello del ruolo del giudice amministrativo nel controllo dei processi di allocazione territoriale degli impianti per la produzione di tale fonte di energia, rappresentano in Italia, nell’attuale momento storico, uno dei punti (critici) di verifica delle dinamiche del pluralismo sociale, quale fondamento della Costituzione repubblicana.
La questione di fondo può essere sintetizzata nell’espressione lessicale, forse abusata ma certamente efficace, della “governance energetica”.[1]
I profili problematici si pongono sia sul piano del riparto verticale delle competenze, in un sistema che, dopo la riforma costituzionale del 2001, è improntato alla multilevel governance; sia sul piano del coordinamento fra interessi della collettività in potenziale conflitto – ontologico, prima che giuridico – fra di loro (si pensi, esemplificativamente, all’interesse alla produzione di energia medianti fonti rinnovabili, contrapposto all’interesse a preservare il paesaggio dal possibile impatto dei campi eolici sulla forma del territorio).
Il problema è ulteriormente complicato dalla circostanza che, come meglio si dirà, la citata riforma costituzionale del 2001 ha inciso non solo sul riparto di competenze fra diversi livelli territoriali di governo, ma anche sulla stessa nozione di interesse pubblico: e dunque, inevitabilmente, sul ruolo della pubblica amministrazione e sul conseguente sindacato del giudice amministrativo.
2. Sul piano della identificazione degli interessi pubblici che vengono in considerazione in questa materia, occorre muovere dall’esame della sentenza n. 364 del 2006 della Corte costituzionale, che ha precisato che la normativa relativa alle procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica dev’essere ricondotta alla materia “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost., con ciò ponendo in evidenza come la stessa incide primariamente sull’interesse della collettività alla produzione energetica, e rifiutando la prospettazione proposta dalla Regione resistente, secondo la quale il riferimento costituzionale primario sarebbe stato da individuare nelle materie della “tutela dell’ambiente” e del “governo del territorio”.
L’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo l’attività in parola tener conto altresì (e principalmente) dell’interesse nazionale – costituzionalmente rilevante – all’approvvigionamento energetico (per di più, in forme non inquinanti).
Di questa esigenza la giurisprudenza amministrativa si era già fatta carico, rilevando come “Nel caso in esame, si tratta di realizzare, con una cospicua spesa, una importante opera pubblica volta a incrementare la produzione energetica anche con fonti rinnovabili. Sussistono quindi i presupposti affinché in base al principio di proporzionalità, si affermi la necessità, elusa dal provvedimento sindacale, della precisa indicazione delle ragioni ostative al rilascio della autorizzazione paesaggistica, al fine appunto di eliminare sproporzioni fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse sotteso alla produzione ed utilizzazione dell’energia elettrica, rientrante, quest’ultima, nei servizi di pubblica utilità ed il cui potenziamento costituisce obiettivo specifico dell’amministrazione di settore.”[2]
L’indicazione fornita dalla sentenza 364/2006 della Corte costituzionale, sul terreno delle competenze costituzionali, pone dunque in evidenza la riconducibilità dell’attività in esame ad un ambito materiale e disciplinare quanto meno concorrente con quello della tutela paesaggistica, nell’ottica del pluralismo costituzionale che, sul piano dell’azione amministrativa, si risolve nell’inevitabile relativismo procedimentale fra interessi potenzialmente antagonisti.
La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 196 del 2004, aveva del resto chiarito, recependo un diffuso convincimento della dottrina più attenta e di parte della giurisprudenza, che la “primarietà” della tutela paesaggistica “non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in altri termini, la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative”.
Il confronto fra tutela paesaggistica e tutela ambientale è una delicata operazione che l’amministrazione è piuttosto chiamata a compiere avuto riguardo non ad arbitrarie prese di posizione rispondenti alle sensibilità culturali di ciascuno (per quanto, in tesi, rispettabili e degne di considerazione), ma al livello di tutela e al grado di compatibilità che l’ordinamento ha – normativamente – stabilito, quale risultante dell’esercizio del potere sovrano: secondo l’orientamento per cui le linee fondamentali del processo ricostruttivo del sistema delle tutele territoriali si fondano, nel nostro ordinamento, sulla preliminare constatazione della impraticabilità di una visione unitaria (panurbanistica, panambientale, o paesaggisticocentrica) del sistema stesso.
L’attività di installazione degli impianti per la produzione di energia eolica involge infatti plurimi interessi, e presenta pertanto profili disciplinari rilevanti in relazione a diverse materie, non soltanto legate all’uso del territorio.
Si tratta di un riconoscimento (costituzionale, normativo e giurisprudenziale) della teorica della pluralità degli interessi pubblici connessi con l’uso del territorio (da cui discendono significative ricadute in punto di identificazione delle materie, di riparto delle competenze, ecc.)[3].
La Corte costituzionale si è altresì occupata della materia dell’energia anche con riferimento alla disciplina del riparto della giurisdizione, e segnatamente alla disposizione (art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311) che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7 (Misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale), convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2002, n. 55, e le relative questioni risarcitorie.
La questione di legittimità costituzionale della disposizione citata è stata decisa dalla Corte costituzionale, nel senso del rigetto, con la sentenza n. 140 del 2007, nella quale si è rilevato come i procedimenti relativi alla installazione di impianti per la produzione di energia vedono l’amministrazione coinvolta nella sua veste tradizionale, di ponderazione e composizione di interessi in vista della realizzazione dei – complessi – fini pubblici sottesi allo svolgimento di tali attività, onde trova piena copertura costituzionale la previsione che individua nella giurisdizione amministrativa la sede del sindacato delle relative scelte.
La Corte costituzionale riconosce dunque, e legittima, il ruolo del giudice amministrativo in una vicenda che vede l’amministrazione alle prese con un problema tipico dello Stato sociale, alla luce della complessità degl’interessi della collettività implicati nelle scelte energetiche (non potendosi limitarsi atomisticamente le relative dinamiche al solo problema del rapporto fra due soggetti giuridici, secondo la logica binaria tipica di una società – e di una forma di Stato – ormai non più attuale nella fase storica contemporanea (sul punto si tornerà più oltre).
3. Il momento del riconoscimento, a livello costituzionale, di nozioni giuridiche aventi contenuti diversi, cui corrispondono diversi interessi pubblici, per la cura dei quali vengono predisposti distinti apparati organizzatori, è già di per sé elemento sufficiente per porre le basi del conflitto, almeno potenziale.
Nelle materie incidenti sul regime degli usi del territorio, in cui l’attribuzione normativa di riferimento non definisce con precisione l’interesse oggetto della tutela, da tempo si pongono “non pochi problemi di identificazione concreta dei contenuti dell’interesse, soprattutto con riferimento a situazioni contermini che esprimono interessi attribuiti ad apparati distinti”[4].
In Italia, tuttavia, tale conflitto ha tardato a manifestarsi, probabilmente per la tendenza, fondata su basi giuridiche inesatte, a confondere il paesaggio con l’ambiente, e per la corrispondente affinità fra il credo ecologista e quello paesaggistico.[5]
Di recente, tuttavia, l’idillio si è spezzato, e il punto di maggiore frizione si è riscontrato proprio in materia di regime – urbanistico-territoriale – degli impianti di produzione di energia mediante fonti rinnovabili (non inquinanti, ma tali da alterare la forma esteriore del territorio): tema che coinvolge non solo gli interessi pubblici legati alla gestione del territorio, ma anche quelli connessi alla produzione di energia.[6]
Se tale attività risulta conforme sia alle esigenze economico-produttive che a quelle ambientali, al punto da costituire uno “strumento di tutela dell’ambiente attraverso il mercato”,[7] l’impatto che essa produce sulla forma dei territori interessati determina un potenziale conflitto con la tutela del paesaggio.
Occorre pertanto interrogarsi sull’esatto significato giuridico di tale nozione, e sui corretti modi di operare della relativa tutela territoriale.
4. Alla luce dei superiori condizionamenti di ordine costituzionale, può ritenersi ormai sufficientemente assodato che l’amministrazione preposta alla tutela del paesaggio non può, in forza di una concezione assolutizzante dell’interesse pubblico primario (di cui è attributaria), limitarsi ad affermarne la (generica) rilevanza assoluta, paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse.
Questa concezione monosettoriale della tutela dell’interesse pubblico è da ritenere infatti incompatibile con il disegno costituzionale dell’esercizio del potere amministrativo nello Stato sociale.
A fronte della limitatezza delle risorse naturali da un lato, e della contrapposta esigenza di garantire ai più vasti settori della collettività maggiori livelli di benessere sociale dall’altro (essendo il fabbisogno complessivo di energia una variabile non realisticamente riducibile), sorge la necessità di regolare la distribuzione di dette risorse in conseguenza della crescente domanda di beni e servizi.
Il modello di Stato sociale fatto proprio dalla Costituzione repubblicana è infatti, come già accennato, un modello pluralista, che individua i vari, complessi interessi pubblici e privati, ne affida la cura a diversi centri d’imputazione (in funzione del nesso fra tali figure soggettive e le relative posizioni d’interesse), e ne disciplina i rapporti in chiave di confronto dialettico: confronto che non può che essere regolato da un’autorità in grado di ponderare – non più soltanto in chiave di scrutinio di conformità dell’istanza rispetto ad un unico parametro normativo (quello relativo allo specifico settore di attività considerato), come avveniva nella più lineare dialettica autorità/libertà propria dello Stato liberale – tutte le complesse implicazioni della scelta.
La pluralità dei valori e degl’interessi assunti come primari dallo Stato (paesaggio, ambiente, salute, impresa, telecomunicazioni, urbanistica, ecc.), determina una complessità della regolazione giuridica nei rapporti interessati dal regime amministrativo.
La singola amministrazione non è più semplicemente un centro d’imputazione attributario della cura di uno specifico e ben definito interesse, ma è sempre più spesso una figura soggettiva chiamata ad operare scelte dispositive (distributive) di risorse limitate, dopo aver condotto una propedeutica valutazione di compatibilità fra – plurimi – interessi pubblici, e fra questi e quelli dei privati, in relazione ai vari, possibili usi di tali risorse, ciascuno corrispondete ad un dato interesse.[8]
Si tenga presente che la riforma del Titolo V della Costituzione ha inciso sulla individuazione (e sulla stessa nozione) di interesse pubblico, frammentandone la rilevanza ed imponendo dunque l’abbandono di una logica assolutista, almeno in una duplice prospettiva.
Sul piano della ridefinizione dei rapporti fra diversi livelli territoriali di governo, e sulla conseguente trasformazione della nozione di interesse pubblico, è centrale l’icastica osservazione per cui “nella scala dei valori soggettivi del nuovo art. 114 della Costituzione (che peraltro ha recepito una modificazione già avvenuta di fatto) lo Stato è formalmente diventato la ruota di scorta della Repubblica”.[9]
Inoltre, ciò che pare ancora più dirompente, la Costituzione (art. 118, comma 4) certifica ora che l’interesse generale, cioè della collettività, non necessariamente si identifica con la nozione di interesse pubblico, in quanto in un’ottica di sussidiarietà orizzontale può – e, a certe condizioni, deve – essere perseguito mediante l’attività di figure soggettive private, che – in luogo dell’amministrazione – diventano pertanto esponenziali di tale rinnovata concezione dell’interesse della collettività (il che produce, peraltro, anche l’effetto di realizzare un nuovo “equilibrio tra autonomia privata e poteri pubblici”[10]).
Un sintomo di tale spostamento del confine fra l’interesse pubblico e quello privato (intesi nella loro accezione tradizionale), e del conseguente carattere recessivo della rappresentatività – con riferimento agli interessi delle collettività di riferimento – degli enti pubblici territoriali, si coglie anche in una recente pronuncia giurisprudenziale secondo la quale la regione, pur essendo un ente territoriale (e dunque a fini generali), esponenziale degli interessi delle popolazioni stanziate sul suo territorio, si vede riconosciuta una legittimazione processuale – rispetto all’impugnazione degli atti di fissazione delle tariffe relative ai tratti autostradali ricadenti sul suo territorio – inferiore rispetto a quella riconosciuta agli enti esponenziali di interessi diffusi e collettivi.[11]
Questo complesso processo storico-normativo, che incide su alcuni tratti basilari del diritto dell’amministrazione pubblica, soprattutto relativizzando le posizioni d’interesse di rilevanza costituzionale, non è adeguatamente considerato dai processi decisionali fondati sull’adozione di una logica valutativa quale quella qui criticata, che escludendo genericamente – come si vedrà esaminando la motivazione di singoli provvedimenti – da ogni area montuosa o collinare la possibilità di produrre energia elettrica mediante impianti eolici, determina conseguentemente il risultato – stante la necessità di provvedere comunque ad una produzione energetica idonea a soddisfare il fabbisogno di una società post-industriale – rappresentato dalla realizzazione di impianti produttivi che, oltre ad insistere comunque sul paesaggio (anche se in modo meno invasivo), risulterebbero sicuramente più inquinanti di quelli eolici, e dunque realizzerebbero la lesione delle ricordate forme di tutela territoriale (l’ambiente e la salute, su tutte), pure dotate di copertura costituzionale almeno pari a quella di cui gode la tutela paesaggistica.
5. Il problema va allora ricondotto alla tematica dei rapporti fra forma di Stato e modo d’essere della funzione amministrativa.
Il diritto costituzionale è un sistema di regole che disciplina i rapporti tra Stato e società, tra autorità e individui, mediante la previsione – principalmente – di diritti di libertà, di diritti e doveri sociali, e di poteri pubblici.
Questo sistema di regole ispira la legislazione sottostante, e si traduce, in concreto, nella dinamica dei rapporti giuridici che innervano le relazioni fra il potere pubblico e la società civile, e all’interno di questa.[12]
In quest’ottica, la forma di Stato – Stato liberale prima, Stato sociale poi – non può che implicare una lettura delle vicende delle situazioni giuridiche soggettive che tenga conto, appunto, del condizionamento riveniente dai compiti assunti dallo Stato: non può compiutamente comprendersi cosa sia lo Stato liberale, o lo Stato sociale, se non si ha riguardo a come il bilanciamento fra gli interessi costituzionalmente protetti incide sull’esercizio dei diritti e degli interessi, ossia sulla dinamica delle posizioni soggettive dei vari centri d’imputazione di tali interessi.
Non avrebbe altrimenti molto senso stilare un catalogo di diritti, se non si oltrepassasse la dimensione della loro previsione statica e formale, per operare una verifica di come, nella dinamica delle relazioni giuridico-sociali, le esigenze di una società sempre più complessa trovano riscontro in quella solenne catalogazione, ovvero con essa – o in essa – configgono.
Il problema della effettività della garanzia costituzionale dei diritti sociali rileva su almeno due piani.
Il primo è strettamente costituzionalistico, in quanto direttamente correlato alla forma di Stato: solo l’effettiva attuazione della garanzia costituzionale dei diritti sociali[13], secondo la giurisprudenza costituzionale, assicura infatti “le condizioni minime di uno Stato sociale”[14].
Tale forma di Stato implica dunque che fra i compiti primari ed irrinunciabili dei pubblici poteri vi sia quello di “contribuire a che la vita di ogni persona rifletta ogni giorno e sotto ogni aspetto l’immagine universale della dignità umana”[15].
Questa considerazione pone tuttavia un secondo problema, quello del rapporto fra diritti sociali e attività dei pubblici poteri volta a garantire l’effettività di tali diritti (o, almeno, l’erogazione delle prestazioni a ciò funzionali).
È un dato ormai acquisito quello dell’incremento quantitativo dei compiti dell’amministrazione nello Stato sociale[16].
Quel che merita di essere approfondito, specie in una fase ormai evoluta di questo modello (anche per effetto delle mutazioni prodotte dalla dimensione comunitaria dello Stato sociale), è il possibile cambiamento qualitativo dei compiti rimessi all’amministrazione: ciò che in definitiva riflette il modo d’essere della funzione amministrativa[17].
I due fenomeni non appaiono comunque privi di un significativo collegamento: il mutamento della forma di Stato non esaurisce infatti nel dato quantitativo le sue ricadute sulla funzione amministrativa, giacché siffatto incremento quantitativo non può limitarsi ad una proliferazione di compiti, ma piuttosto determina a sua volta la possibilità di reciproche interferenze, e la conseguente necessità di operare una valutazione di compatibilità fra le istanze antagoniste.
L’incremento dei compiti dell’amministrazione, e dei settori di attività soggetti a regime amministrativo, non incide dunque solo sul piano dell’organizzazione amministrativa[18], ma aumenta proporzionalmente la possibilità di conflitto fra tali compiti ed attività.[19]
In particolare, posto che fine del potere amministrativo è quello di garantire l’effettività della tutela costituzionale, tale valore entra tuttavia in comparazione con altri interessi di cui pure l’amministrazione è attributaria (o dai quali è comunque condizionata)[20], come quello al contenimento della spesa pubblica, che a seguito del patto di stabilità ha una precisa rilevanza anche comunitaria[21].
Si tratta allora di verificare come l’attribuzione alla pubblica amministrazione di “compiti di benessere”[22] direttamente correlati allo Stato sociale, incida sull’esercizio del potere amministrativo, rispetto, ad esempio, al modo in cui veniva esercitata la funzione amministrativa nello Stato liberale[23].
In particolare, la scelta di promuovere l’uguaglianza ed il benessere sociale, quali forme di estrinsecazione dei diritti civili e di protezione del valore della dignità umana, comporta in capo all’amministrazione il compito di assicurare prestazioni conformi (quantitativamente e qualitativamente) al parametro costituzionale, rispettando nello stesso tempo altri interessi e valori pure costituzionalmente rilevanti[24].
La dialettica autorità-libertà, che nello Stato liberale seguiva una logica tendenzialmente binaria, nello Stato sociale si caratterizza invece per la presenza della posizione (anche) dei portatori di interessi antagonisti rispetto alla funzione distributiva di utilità che l’amministrazione si trova ad esercitare[25].
Mutuando una terminologia processualistica, potrebbe sintetizzarsi tale fenomeno nel rilievo della sempre maggiore importanza che assume la figura del controinteressato – rispetto alle risorse (limitate) sulla cui distribuzione incidono le scelte amministrative – nei rapporti giuridici di diritto pubblico (o, comunque, mediati dalla pubblica amministrazione)[26].
Il rilievo non è soltanto metaforico, ma esprime il riscontro processuale dei caratteri che l’attività amministrativa riveste nell’attuale fase storica: in questo senso attenta dottrina, analizzando il percorso che ha progressivamente trasformato la giurisdizione del giudice amministrativo da giurisdizione di diritto oggettivo a giurisdizione di diritto soggettivo, volta alla tutela di interessi individuali, osserva, quale elemento sintomatico di segno contrario, la “tendenza a dilatare la categoria dei possibili ricorrenti e dei controinteressati: ciò è però in contrasto con l’idea di un processo che serve a tutelare interessi sostanziali direttamente rapportabili all’azione amministrativa. Con riferimento all’ampliamento della cerchia dei controinteressati la vicenda può certo essere letta come la conferma del superamento dell’idea di un’amministrazione assorbente in sé ogni e diverso interesse che non sia quello del ricorrente(…)”[27].
L’incremento delle situazioni tutelate, determinato dall’evoluzione dell’attuale forma di Stato, provoca così una corrispondente difficoltà di assicurare una tutela piena ed effettiva a ciascuna di esse.[28]
L’effettività della tutela dei diritti sociali si misura allora a valle, ripercorrendo a ritroso i percorsi ricostruttivi indicati dalla giurisprudenza in sede di giudizio di compatibilità con le esigenze antagoniste, per giungere a conclusioni che possano consentire una sistemazione teorica consapevole del dato storico.
Il risultato di tale giudizio di compatibilità, tuttavia, non può dipendere unicamente da variabili storiche, che influenzano l’esercizio della discrezionalità amministrativa (e di quella legislativa), ma deve essere comunque conforme, sul piano sostanziale, al parametro costituzionale e a quello comunitario.
Il confronto dialettico fra i vari interessi è rimesso all’attività di mediazione che si svolge nel procedimento amministrativo, che attraverso la ponderazione comparativa delle confliggenti istanze, operata alla stregua del parametro legislativo e di quello costituzionale, diviene il fattore principale di questo processo di mediazione, a sua volta “doppiato” da quello che il giudice amministrativo compie, in via eventuale, in sede di sindacato sulla decisione amministrativa: l’esito di questi passaggi procedimentali e processuali dà al cittadino ed alle istituzioni la misura della tutela dei propri diritti ed interessi, il risultato effettivo della catalogazione costituzionale e del suo concreto atteggiarsi nella dinamica delle relazioni sociali.
Talora la stessa applicazione del parametro legislativo e di quello costituzionale appare non agevole, in quanto il grado di compatibilità fra i vari interessi non può essere individuato se non stabilendo, all’interno del sistema costituzionale o di quello comunitario, un ordine gerarchico fra tali interessi, come spesso hanno fatto la Corte costituzionale e la Corte di Giustizia, ordine gerarchico cui corrisponde, in sede di disciplina del procedimento amministrativo, una preminente tutela accordata all’interesse ritenuto prevalente nel confronto con gli altri.
Come è stato osservato, “l’interesse, considerato anche in situazioni di conflittualità, informa di se’ la teoria del potere, della funzione, del provvedimento amministrativo e della discrezionalità”[29].
Di fronte ai limiti, segnalati in altra occasione,[30] della tecnica del bilanciamento, appare condivisibile il rilievo che se la “gerarchizzazione degli interessi a livello costituzionale” rischia di risolversi spesso in una serie di petizioni di principio, tuttavia non si può non concordare nel rifiuto “della loro pari ordinazione, in quanto è nella coscienza di ognuno di noi la percezione dell’esistenza di una gerarchia di valori, probabilmente storicamente condizionata, ma sicuramente ricostruibile, sia pure con approssimazione, in rapporto a ogni diverso momento storico”[31] .
Vero è, peraltro, che tale gerarchia di valori risente inevitabilmente dei diversi equilibri e della diversa sensibilità che, in una prospettiva storicistica, condizionano gli esiti della giurisprudenza costituzionale e di quella comunitaria: sicché in dottrina si giunge a riconsiderare in chiave problematica – come già accennato – la stessa nozione di interesse pubblico, e quella di interesse pubblico primario.[32]
Il nuovo modello di relazioni fra legge e potere amministrativo porta dunque ad una rivisitazione della nozione di interesse pubblico, in particolare sotto il profilo del (nuovo e più complesso) rapporto fra causa del potere amministrativo e norma attributiva: ciò che in qualche modo incide sul principio di legalità.[33]
Proprietà, impresa, concorrenza, ambiente, salute, governo del territorio, beni culturali: sono tutti interessi costituzionalmente tutelati, ma che spesso possono configgere nella dinamica dei rapporti giuridici.
L’effettività della loro tutela si misura allora a valle, ripercorrendo a ritroso i percorsi ricostruttivi indicati dalla giurisprudenza, per giungere a conclusioni che dal regime della fruizione dei beni, e della tutela dei diritti (dei diritti sociali come di quelli di libertà, ammesso che la distinzione sia ancora attuale), possano consentire una sistemazione teorica di tali nozioni rispondente ai (e consapevole dei) segnalati mutamenti storico-giuridici.
Nella dialettica del procedimento amministrativo, siccome condizionata dalla rilevanza costituzionale degl’interessi e dalla posizione procedimentale loro – conseguentemente – attribuita dalla legge,[34] si compie così il confronto, e, all’esito, prende dunque forma la “misura” della tutela del diritto concretamente riconosciuta dall’ordinamento.
6. Le premesse del conflitto risiedono, come accennato nell’impronta pluralistica impressa dalla Costituzione al sistema delle tutele territoriali.
Di fronte ad alcune tendenze ad accentrare i poteri amministrativi in un’ottica panurbanistica,[35] autorevole dottrina ha, al contrario, individuato il criterio discretivo proprio con riferimento al profilo dell’interesse, nel senso che l’accertamento della natura dell’intervento, “ai fini della sua qualificazione come ‘urbanistico’, non può derivare dall’aspetto strutturale che esso presenta: non sono cioè, le caratteristiche materiali dell’insediamento, né (…) la localizzazione entro l’ambito del territorio comunale, che possono offrire gli elementi per determinarne il carattere ‘urbanistico’ e quindi la competenza regionale. Da questo punto di vista, infatti, qualunque trasformazione territoriale (…) potrebbe essere considerata urbanistica. Quello che qualifica un insediamento urbanistico è, viceversa, il collegamento con l’interesse che esso è diretto a soddisfare e solo se questo è locale potrà affermarsi che la relativa trasformazione territoriale ha natura urbanistica, mentre, in caso diverso, essa dovrà esser riferita ad altre nozioni e quindi ad altre competenze.”[36]
La giurisprudenza costituzionale ha, da ultimo, confermato la piena – e quasi letterale – adesione a questa tesi : “L’ambito materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì attraverso la valutazione dell’elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l’interesse riferibile al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi differenziati”.[37]
L’ autonomia concettuale e giuridica della nozione di urbanistica da quelle di paesaggio e di ambiente era già stata indicata, del resto, in più di un autorevole contributo dottrinale nell’ambito dell’analisi relativa proprio alla nozione giuridica di ambiente, individuata – con ragione – come convenzionalmente ricognitiva delle numerose forme di tutela del territorio, ma proprio per ciò non espressiva di un autonomo oggetto di tutela giuridicamente rilevante.[38]
Un elemento di natura testuale che, in senso contrario, aveva fatto affermare l’esistenza di una nozione giuridica di ambiente, normativamente riconosciuta, era stato individuato nella legge istitutiva del Ministero dell’Ambiente (legge 8 luglio 1986, n. 349), ed in particolare dalla previsione dell’art. 18 della legge, che disciplina il c.d. danno ambientale.
Quanto al primo profilo, al di là di ogni considerazione sulla possibilità di ricavare in via interpretativa la giuridicizzazione di un interesse per effetto di un provvedimento legislativo che incide fondamentalmente su profili organizzatori della P.A., è stato efficacemente osservato che l’apparente maggiore estensione della nozione di ambiente contenuta nell’art. 1 della nuova legge[39] “risulta ridimensionata (…) dall’art. 2 il quale definisce le attribuzioni del nuovo Ministero, trasferendogli poteri sostanziali già preesistenti ed appartenenti ad altri Ministeri”[40].
Quanto al danno ambientale, la dottrina segnalò subito la – limitata – portata residuale di tale norma, dettata unicamente per assicurare la legittimazione degli enti pubblici territoriali nei giudizi risarcitori aventi ad oggetto danni al proprio patrimonio naturale, allo scopo di colmare il vuoto di tutela che, per i soggetti privati, era invece assicurata dalla fattispecie di cui all’art. 2043 cod. civ.[41]
La “funzione solo ricognitiva” della legge istitutiva del Ministero dell’Ambiente, e la conseguente irrilevanza dell’art. 18 l. 349/1986 in punto di configurabilità dell’ambiente come bene giuridico, sono ora affermati anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione[42], mentre quella del Consiglio di Stato ha operato una lettura “razionale” e sistematica delle disposizioni di tale legge, escludendo l’estensione della nozione giuridica di ambiente oltre i confini delle varie forme di tutela convenzionalmente disciplinate dall’ordinamento nell’unico settore della tutela ambientale[43].
La nozione di paesaggio non coincide pertanto con quella di ambiente, ma si caratterizza, nell’ambito delle concorrenti tutele territoriali, in virtù della valenza estetico-culturale che, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, costituisce lo specifico interesse che si intende tutelare (per la previsione contenuta nell’art. 9, comma 2, Cost.).
In questa prospettiva è stata segnalata la necessità di considerare la natura paesaggistica della tutela nel suo significato più corretto, vale a dire in un’accezione puramente estetico-culturale, e priva dunque di ogni riferimento (o addirittura equiparazione) alla nozione di ambiente, posto che quest’ultima – oltre ad essere di difficile e dubbia configurazione sul piano giuridico – difetta in ogni caso del valore estetico-culturale che costituisce il fondamento costituzionale della tutela paesaggistica.[44]
Sotto questo profilo la Corte costituzionale nella sentenza n. 46 del 2001, ha ancora una volta recepito tale indirizzo, affermando che il fondamento della tutela paesaggistica (rispetto alla quale l’uso, come sinonimo, dell’aggettivo “ambientale” ha evidentemente il significato puramente convenzionale di cui si è dato conto) va individuato nel “valore estetico-culturale”.
In quest’ottica, il criterio discretivo fra il vincolo urbanistico e quello paesaggistico è dato dalla funzione del vincolo medesimo, che quando non tutela siti rilevanti da un punto di vista estetico-culturale ha evidentemente una funzione di conformazione della proprietà immobiliare per finalità urbanistiche (ancorché nominalmente possa imputarsi l’inedificabilità a formule diverse): le leggi 28 maggio 1975, n. 18 della Calabria e 30 agosto 1973, n. 14 della Campania hanno costituito oggetto della nota decisione n. 239 del 29 dicembre 1982 della Corte costituzionale, la quale ha escluso che i vincoli di inedificabilità delle coste marittime posti da tali leggi avessero natura paesaggistica, chiarendo che solo ove gli stessi fossero stati preordinati alla tutela di valori estetico-culturali se ne sarebbe potuta affermare la ritenuta natura paesaggistico-ambientale.[45]
L’ostinata resistenza mostrata dal giudice costituzionale, di fronte alle tendenze della legislazione regionale ad attrarre nella nozione di urbanistica (e ora di governo del territorio) i poteri di tutela (e di pianificazione) paesaggistica, a tenere separate le due nozioni ed i poteri ad esse afferenti, si è manifestata anche a seguito della riforma costituzionale del 2001 (che dunque non legittima simili tendenze, più di quanto le legittimasse il testo originario della Costituzione repubblicana).[46]
La via d’uscita dal problema non può dunque essere – per evidenti limiti di sistema, prima ancora che per la dubbia opportunità di una simile soluzione – quella di considerare la tutela paesaggistica indipendentemente dal suo peculiare connotato (la rilevanza estetico-culturale), e conseguentemente di trasferire i relativi nodi conflittuali nella sede della pianificazione urbanistica.
In base alle indicazioni fornite dalla dottrina e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, si può – e si deve – infatti concludere che l’interesse specifico che giustifica le limitazioni della proprietà e dell’iniativa privata in funzione della tutela paesaggistica, va tuttora inteso nella sua esatta dimensione concettuale e giuridico-costituzionale: con tutto ciò che ne deriva in termini di limiti di compatibilità tra tale tutela e l’esercizio dei diritti di proprietà e d’impresa.
La tutela paesaggistica, siccome garantita dall’art. 9 della Costituzione, si giustifica dunque non per il dato fisico in sé, ma per i valori estetico-culturali di cui esso è portatore: e tra i fattori che incidono sulla evoluzione in tal senso assunta come rilevante dal testo costituzionale rientra, almeno a partire dal Congresso di geografia di Amsterdam del 1938, anche l’intervento umano.
Proprio il richiamo, nella motivazione in precedenza richiamata, al sostantivo inglese “skyline”, impone di rammentare come la migliore dottrina giuridica, che già nella metà degli anni ottanta del secolo scorso ha indagato sulla evoluzione del concetto di amministrazione per la tutela dei beni culturali,[47] abbia indicato, come esempio didascalico di evoluzione del paesaggio ad opera dell’uomo, il caso dei grattacieli statunitensi, divenuti emblema dell’identità estetico-culturale delle rispettive comunità territoriali.
Quello “skyline” oggi non esisterebbe, se fosse stata inibita all’uomo, che lo ha plasmato, ogni forma di intervento modificativo del dato fisico-territoriale.
Il problema è se possano ammettersi solo “processi di antropizzazione” compatibili con l’attuale forma territoriale, ovvero anche processi evolutivi dei valori estetico-culturali di cui si compone la tutela paesaggistica, e che contribuiscono a formare la storia culturale di un Paese o di una parte di esso..
In ogni caso, occorre evitare che la soluzione consegua a giudizi soggettivi e meramente assertivi, ma piuttosto ad una valutazione tecnico-discrezionale ancorata a precisi parametri, obiettivi e verificabili.
Le superiori valutazioni, ancorate al dato costituzionale ed alla sua pacifica intepretazione giurisprudenziale, risultano altresì confermate dalla evoluzione della normativa primaria regolante l’attribuzione all’amministrazione del potere di che trattasi.
Come è stato osservato in dottrina, l’evoluzione di tale istituto, dalla normativa di tutela del 1939 (concepita in epoca pre-costituzionale), al successivo T.U. del 1999, fino all’attuale disciplina posta dal citato art. 146 del d. lgs. 42/2004, si segnala per il fatto di avere inciso sui contenuti e sulle funzioni dell’autorizzazione paesaggistica (in senso conforme all’indicato mutamento del ruolo dell’amministrazione indotto dalla trasformazione della forma di Stato).
Il potere autorizzatorio, il cui esercizio costituisce l’atto di gestione del vincolo (sotto il profilo della richiamata valutazione di compatibilità rispetto ad esso dell’attività autorizzanda: Consiglio di Stato, A.P., 14 dicembre 2001, n. 9), va infatti esercitato, alla stregua della norma attributiva (art. 146, quinto comma, d.lgs. 42/2004), non soltanto avuto riguardo a tale accertamento di compatibilità, bensì con riferimento anche al profilo della congruità con i criteri di gestione dell’immobile considerato.
Si tratta dunque di una valutazione complessa, coerente con il disegno costituzionale delle tutele territoriali e delle libertà economiche, non legittimamente riducibile al mero riscontro delle caratteristiche morfologiche della realtà fisica.
7. In questa materia la giurisprudenza amministrativa italiana si è trovata a dover svolgere la funzione di mediazione sociale, propria dell’attività del giudice, principalmente in sede di scrutinio della legittimità dei provvedimenti con cui si è negata, alle imprese che intendevano installare campi eolici, la possibilità di realizzare tali impianti in zone sottoposte a tutela paesaggistica.
Gli orientamenti della giurisprudenza sono stati indubbiamente influenzati dall’atteggiamento delle amministrazioni, che hanno assunto un atteggiamento di radicale rifiuto di una comparazione, come dimostrano alcune delle motivazioni dei provvedimenti annullati dai giudici amministrativi[48]
Simili percorsi motivatori sono stati ritenuti sintomatici di un uso del potere di valutazione della compatibilità paesaggistica degli interventi sul territorio, contrario al parametro legislativo e a quello costituzionale, legittimante l’esercizio di detto potere.
Nella valutazione di siffatta compatibilità, infatti, in un sistema pluralistico quale quello introdotto dalla Costituzione repubblicana, l’amministrazione preposta alla tutela dei valori paesaggistici deve valutare la compatibilità dell’attività autorizzanda rispetto il vincolo, ponendo in comparazione detti valori con gli interessi antagonisti.
Nel possibile conflitto fra le esigenze correlate all’esercizio dell’attività imprenditoriale, finalizzata alla produzione (con modalità non inquinanti) di energia elettrica, e quelle sottese alla tutela di valori non economici (come la tutela del paesaggio), l’amministrazione deve, in particolare, ricercare non già il totale sacrificio delle une e la preservazione delle altre secondo una logica meramente inibitoria, ma deve piuttosto, come indicato dalla sentenza della Corte costituzionale, 10 luglio 2002, n. 355,[49] ricercare una soluzione necessariamente comparativa della dialettica fra le esigenze dell’impresa e quelle afferenti valori non economici, tutte rilevanti in sede di esercizio del potere amministrativo di autorizzazione alla realizzazione di attività imprenditoriali.[50]
Il che non esclude che l’esito finale del giudizio comparativo privilegi il valore paesaggistico: ma solo all’esito di una ragionevole ponderazione, alla stregua di un canone di proporzionalità fra valore di tutela e intensità del vincolo (e della conseguente compressione dell’interesse antagonista) rispetto alla specifica attività considerata, e non già per una scontata prevalenza del primo.
Non soddisfano tali requisiti, evidentemente, quei provvedimenti che si limitano a riprodurre le caratteristiche morfologiche del territorio considerato, affermandone apoditticamente l’incompatibilità con l’insediamento di impianti eolici.
Peraltro, poiché le indicate caratteristiche morfologiche sono talmente generiche, e perciò comuni alla gran parte del territorio italiano (tanto che, del tutto coerentemente, motivazioni quale quella richiamata solitamente non propongono localizzazioni alternative, tali da garantire il soddisfacimento di entrambe le contrapposte esigenze), ove l’indicato atteggiamento dell’amministrazione fosse riconosciuto legittimo, esso comporterebbe l’esclusione della produzione di energia elettrica mediante impianti eolici sulla maggior parte, se non proprio sull’intero territorio nazionale: il che è palesemente contrario all’indicata dialettica pluralistica che il sistema costituzionale imprime alla logica del procedimento amministrativo.
Si tenga infatti presente che – in disparte il già esaminato profilo del bilanciamento fra iniziativa economica e paesaggio – la tutela del paesaggio non è l’unica forma di tutela territoriale costituzionalmente rilevante, affiancandosi alla tutela dell’ambiente, alla tutela della salute, al governo del territorio e ad altre ipotesi di poteri insistenti sul medesimo dato della realtà fisica, posti a presidio di altrettanti – distinti – interessi pubblici.
8. La giurisprudenza ha quindi per lo più censurato un simile esercizio del potere amministrativo, indicando invece un approccio relativistico, imposto dal pluralismo costituzionale degl’interessi.
Questo orientamento, peraltro, è stato criticato da quella parte della dottrina che, contestando l’indicazione della Corte costituzionale sul carattere non assoluto della primarietà della tutela paesaggistica, rifiuta la prospettiva di relativismo procedimentale proposta.
In particolare, la citata sentenza n. 150/2005 del T.A.R. Sicilia, pur seguita da successive pronunzie giurisprudenziali espressamente adesive dello stesso Tribunale (T.A.R. Sicilia, Palermo sentenze n. 1671 del 28 settembre 2005; n. 156 del 12 gennaio 2006; n. 870 del 20 aprile 2006; n. 1398 del 5 giugno 2006; n. 4124 del 7 novembre 2006) e da un orientamento sostanzialmente conforme della giurisprudenza amministrativa (i cui principali arresti saranno richiamati in seguito)[51], e condivisa – nei suoi principali passaggi argomentativi – da parte della dottrina,[52] è stata oggetto anche di osservazioni estremamente critiche in relazione essenzialmente a due profili: il rilievo di un supposto “fraintendimento” circa la specie di discrezionalità che l’amministrazione esercita in sede di rilascio del provvedimento de quo (che ad avviso di tale dottrina non potrebbe divenire amministrativa, dovendo invece rimanere ancorata ad un parametro esclusivamente tecnico); ed un’accusa di “relativismo procedurale”, per cui sarebbe da rifiutare l’idea di fondo della sentenza, secondo la quale nel procedimento amministrativo l’interesse alla tutela paesaggistica assumerebbe, in ossequio al pluralismo costituzionale, valore relativo e non assoluto, dovendo confrontarsi con valori ed interessi antagonisti, anch’essi tutelati costituzionalmente.[53]
Nella successiva sentenza 1252/2007, il T.A.R. Sicilia si è fatto carico di una possibile riconsiderazione critica in proposito, alla luce delle riferite osservazioni, non potendo tuttavia fare a meno di rilevare, tuttavia, come proprio questi due profili di analisi hanno trovato significative conferme, normative e giurisprudenziali, nel senso ritenuto dalla sentenza n. 150/2005.
Dalla motivazione in precedenza riportata emerge come l’amministrazione si sia determinata al diniego non comparando le specifiche caratteristiche dell’impianto e le peculiari ragioni di tutela paesaggistica del sito in cui tale impianto dovrebbe sorgere, ma allegando viceversa una pregiudiziale ed assoluta contrarietà sia a qualsiasi forma di antropizzazione morfologica del territorio madonita, sia alla struttura degli impianti di produzione di energia eolica, definiti “surreali trampolieri” e “più prosaici mulini a vento di donchiosciottiana memoria”.
Siffatto giudizio soggettivo reso dall’estensore del provvedimento, al di là di ogni ulteriore profilo di legittimità, rappresenta una valutazione difforme dal paradigma normativo regolante l’attribuzione e l’esercizio del potere di valutazione della compatibilità paesaggistica degli interventi sul territorio.
Il provvedimento impugnato in questa seconda occasione afferma la pregiudiziale incompatibilità di ogni possibile alterazione della forma dell’intero territorio madonita (e non dunque, di uno specifico sito).
In argomento la giurisprudenza aveva già in precedenza avuto occasione di affermare, sia pure in relazione al profilo urbanistico, che “la possibilità per il Comune di disporre un divieto di carattere generale rispetto a tutte le installazioni in grado di alterare le caratteristiche dei luoghi sia da escludere non solo in relazione alle specifiche finalità del Piano Regolatore Generale (….), ma anche rispetto al bilanciamento di interessi tutelati dai principi generali dell’ordinamento e desumibili in via principale dalla Carta Costituzionale”.[54]
9. La competenza in relazione all’autorizzazione paesaggistica comporta una valutazione complessa, di natura tecnico-discrezionale, che, nel sistema costituzionale delle tutele territoriali, deve tenere conto di due variabili: sul piano tecnico-scientifico, la compatibilità va accertata sulla base di parametri obiettivi (e, come tali, suscettibili di sindacato), e non già in relazione ad arbitrari e subiettivi convincimenti disancorati da un attendibile e sicuro riferimento a convinzioni scientifiche sufficientemente condivise; sul piano puramente amministrativo, la ponderazione comparativa degli interessi che l’amministrazione deve operare nel negare o concedere l’autorizzazione, deve tenere necessariamente conto del carattere pluralistico che la Costituzione repubblicana ha impresso all’esercizio della funzione amministrativa, e segnatamente al carattere relativo della tutela paesaggistica rispetto ad altri valori od interessi pure costituzionalmente tutelati (Corte costituzionale, sentenza n. 196 del 2004).
In altre parole, se un elemento di valutazione tecnica certamente esiste nell’attività amministrativa in esame, per un verso esso implica il riferimento a criteri che tengano adeguato conto degli obiettivi sviluppi della disciplina di riferimento (e dunque, anche del fatto che, come già ricordato, la nozione di paesaggio, oggetto di tutela costituzionale e dei poteri amministrativi in esame, almeno a partire dal Congresso di geografia di Amsterdam del 1938, implica l’inclusione dei processi di antropizzazione fra i fattori che contribuiscono a plasmare la forma del territorio); e, per altro verso, tale elemento di valutazione tecnica, correttamente inteso, assume carattere propedeutico rispetto ad una valutazione discrezionale degli interessi in gioco, da condursi alla stregua del parametro normativo (vale a dire, alla stregua della misura della tutela che l’ordinamento riconosce a ciascuno di tali interessi).
9.1. In relazione al primo degl’indicati profili, l’opinione che rimarca il carattere puramente tecnico della valutazione propedeutica al rilascio dell’autorizzazione, con l’effetto di rendere la stessa sostanzialmente insindacabile, tralascia di considerare che i più moderni sviluppi del dibattito giurisprudenziale hanno chiarito, con efficacia, come il peculiare scrutinio giurisdizionale di tali valutazioni è cosa diversa da un anacronistico privilegio riservato all’amministrazione (o a certi settori dell’amministrazione), dovendosi piuttosto ritenere “che l’effettività della tutela giurisdizionale sia garantita solo attraverso un sindacato, anche sull’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell’assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità. Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la CTU (Cons. Stato, VI, n. 2001/2006)”. (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 9 novembre 2006 n. 6607).
Anche seguendo il più restrittivo orientamento giurisprudenziale, che afferma – con articolata motivazione che tuttavia supera alcune frettolose critiche rivolte all’espressione lessicale in quanto tale – l’esistenza di un sindacato giurisdizionale di tipo “debole” sulle valutazioni tecnico-discrezionali (Consiglio di Stato, VI, 1° ottobre 2002, n. 5156), deve ritenersi che, allorché il giudizio dell’amministrazione, in punto di ricognizione dei presupposti di fatto di una fattispecie, sia ancorato a valutazioni tecnico-scientifiche afferenti una delle cc.dd. scienze inesatte (come l’estetica), la naturale pluralità di soluzioni, tutte parimenti plausibili e coerenti sul piano della logica e della ragionevolezza, non consente, in presenza del rispetto dei segnalati standards di logicità e di coerenza della decisione, una mera sostituzione di valutazioni soggettive, tutte in tesi rispondenti a detti criteri, che condurrebbe non alla sostituzione di una scelta illegittima con una scelta legittima, ma alla semplice preferenza accordata in sede giurisdizionale ad una delle varie, possibili soluzioni – tutte collocate nell’area della legittimità provvedimentale – consentite dal rispetto delle leggi scientifiche di settore.
Ciò suppone, tuttavia, che la valutazione dell’amministrazione sia in qualche modo dotata di copertura, anche solo probabilistica, da parte di leggi scientifiche di settore (e non rimessa al personale convincimento estetico-culturale del singolo funzionario estensore): in assenza della quale quello che si vuole scongiurare con un sindacato di tipo “forte”, vale a dire l’arbitrarietà della sostituzione del giudice all’amministrazione nel giudizio valutativo, consegue non alla pronuncia giurisdizionale, ma a quella amministrativa, con conseguente irragionevole privazione delle ragioni di tutela dell’interessato. [55]
9.2. Quanto al secondo profilo, vale a dire all’esigenza che l’amministrazione debba pur sempre operare una ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, va precisato che l’art. 146, comma 6, d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, come sostituito dall’art. 16 del D. Lgs. 24 marzo 2006, n. 157, delimita l’esercizio del potere discrezionale, esplicitando tra l’altro i riferimenti alla causa del potere ed i parametri di bilanciamento con gli interessi antagonisti: e non è senza significato che, in sede di commento al citato art. 146, la dottrina abbia posto in evidenza come la nuova disciplina sia stata ispirata dalla finalità di limitare la soggettività e l’opinabilità delle valutazioni solitamente operate dall’amministrazione in sede di rilascio – e di diniego – delle autorizzazioni).[56]
Inoltre tale disposizione va letta in relazione al sistema (normativo e costituzionale) di tutela cui essa afferisce (rispetto al quale la normativa succedutasi nel tempo in relazione all’istituto dell’autorizzazione preventiva – dalla normativa di tutela del 1939 (concepita in epoca pre-costituzionale), al successivo art. 151 del T.U. del 1999, fino all’attuale disciplina posta dal citato art. 146 del d. lgs. 42/2004 – non ha prodotto significativi elementi di discontinuità.
In relazione a tale sistema, già nella vigenza della normativa di tutela del 1939 in uno dei più diffusi manuali di diritto amministrativo si affermava che in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica ad una discrezionalità tecnica valutativa si accompagna una discrezionalità in senso proprio, ritenuta “assai cospicua”, al punto da riconoscere al provvedimento in questione “carattere fortemente conformativo del diritto che va a costituire”.[57]
10. In questa delicata operazione ricostruttiva, rimessa all’amministrazione sulla base degli indicatori normativi dell’ordinamento, se è vero che il sistema pluralista non consente di individuare, in astratto, una gerarchia di valori fissata nel testo costituzionale,[58] una indicazione per la sua interpretazione può essere tuttavia fornita anche dai parametri di legittimità dell’azione amministrativa introdotti nell’ordinamento per effetto delle fonti del diritto internazionale pattizio (cui, secondo autorevole dottrina, il novellato art. 117 della Costituzione avrebbe fornito copertura costituzionale – in materia di adattamento del diritto interno – pari a quella stabilita dall’art. 10, secondo comma, Cost., per il diritto internazionale generale)[59]: i quali rappresentano altrettante limitazioni (volontarie) della sovranità degli Stati aderenti, con l’effetto di introdurre nelle dinamiche della funzione amministrativa (interna) nuovi parametri, rispondenti a standards ed esigenze propri di un ordine giuridico internazionale che è espressione di scelte di valore sufficientemente condivise dalla comunità internazionale (o almeno, da una significativa parte di essa).
In questo senso in giurisprudenza, oltre ad affermare l’esigenza per la pubblica amministrazione di operare un “bilanciamento di interessi di equivalente natura costituzionale e di rilevanza comunitaria” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 07 maggio 2003, n. 5195, cit.), si è condivisibilmente rilevato come nella valutazione della compatibilità paesaggistica degli impianti destinati alla produzione di energia eolica non vadano trascurati, in quest’ottica, le “finalità di interesse pubblico (la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, promozione, sviluppo e maggiore utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente, tra i quali rientrano gli impianti eolici, costituisce un impegno internazionale assunto dallo Stato italiano e recepito nell’ordinamento statale dalla legge 1° giugno 2002, n. 120, concernente “Ratifica ed esecuzione del Protocollo di Kyoto alla Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, fatto a Kyoto l’11 dicembre 1997”)” (Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 9 marzo 2005, n. 971).
Il riferito arresto del Consiglio di Stato – preceduto dalla decisione della VI sezione n. 680 del 24 febbraio 2005,[60] e confermato dalla successiva ordinanza cautelare della IV sezione, n. 2671 del 7 giugno 2005 – appare peraltro non isolato, ma sintomatico di un orientamento, nel quale si colloca la richiamata sentenza n. 150 del 2005 del T.A.R. Sicilia, in via di progressivo consolidamento (si veda in senso analogo T.A.R. Molise Campobasso, 29 novembre 2006 , n. 984).
Si aggiunga, infine, che il diritto internazionale patrizio che il giudice è chiamato ad applicare (con preferenza sul diritto interno), si compone anche della Convenzione europea del paesaggio: i cui contenuti, e la cui ratio di tutela, nonché la stessa individuazione dell’oggetto della tutela medesima, rispondono a logiche la cui compatibilità con la disciplina italiana è stata, con seri argomenti, posta in discussione.[61]
E’ pertanto quanto mai opportuno che la pubblica amministrazione italiana, preposta alla tutela del paesaggio, riconsideri il proprio tradizionale atteggiamento, non più in linea con i limiti costituzionali ed ora anche internazionali del relativo potere.
11. Un ulteriore indice normativo, che deve guidare le valutazioni dell’amministrazione (e del giudice amministrativo) nella soluzione delle problematiche sin qui evidenziate, è dato dalla evidente finalità promozionale della disciplina relativa ai procedimenti di installazione di impianti di produzione di energia mediante fonti rinnovabili (D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, recante Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), espressamente riferita [art. 2, comma 1, lett. a)] anche all’energia eolica.
Questa finalità, oltre che sul piano degli valori e degli obiettivi indicati come prioritari dal legislatore, si esprime, in concreto, mediante la predisposizione di meccanismi procedimentali volti ad assicurare la sintesi del pulrimi – e potenzialmente contrapposti – interessi correlati all’installazione degli impianti eolici.
L’art. 12, comma 3, del d.lgs. 387/2003, relativo alla “razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”, dispone infatti che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione (…)”.
La disposizione richiamata sembrerebbe dunque prevedere una ipotesi di convocazione obbligatoria della conferenza di servizi.
Inoltre il successivo comma 4 del citato art. 12 prevede, per il rilascio dell’autorizzazione, un termine di centottanta giorni – decorrente dalla data di presentazione della relativa domanda – che, secondo la giurisprudenza, deve ritenersi perentorio, con la conseguenza che il suo decorso determina il silenzio-rifiuto sulla domanda di autorizzazione, impugnabile davanti al giudice amministrativo (T.A.R. Basilicata, sentenza 5 marzo 2007 , n. 144).
E’ però lo strumento della conferenza di servizi quello che desta maggiore interesse, proprio perché sembra indicare la via per la soluzione dei problemi di coordinamento fra le competenze delle autorità portatrici dei diversi interessi in conflitto. [62]
Nelle prime applicazioni giurisprudenziali, questa indicazione non sembra essere stata colta nel senso pieno – di incentivo e di semplificazione – che il legislatore ha inteso attribuirle.
La decisione del Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana n. 711 del 3 agosto 2007, nel riproporre alla base del proprio decisum una concezione della primarietà della tutela paesaggistica che – come si è già richiamato – è stata in realtà superata dalla giurisprudenza costituzionale,[63] limita la rilevanza della ponderazione comparativa degli interessi alla sola ipotesi in cui il potere si eserciti nella sede della conferenza di servizi: “Un tale risultato può se mai essere il frutto di procedure aperte al contributo di tutti gli organi interessati alla vicenda (in particolare attraverso le conferenze di servizi; cfr. art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387)”.
Una simile conclusione non può essere condivisa, per un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo se, come pare dal tenore testuale della norma, l’indizione della conferenza di servizi è obbligatoria, l’omissione di un adempimento procedimentale necessario, da parte dell’amministrazione procedente, si risolve in una penalizzazione della posizione dell’istante, che si vede preclusa una adeguata valorizzazione degl’interessi antagonisti rispetto a quello puramente conservativo portato dall’amministrazione che tutela il paesaggio.
In secondo luogo, la conferenza di servizi è un modello neutro di esercizio contestuale delle competenze, che però non altera la natura del potere, né i tratti del suo esercizio: se una valutazione discrezionale deve tener conto anche degl’interessi antagonisti, deve farlo, sulla base della norma attributiva del relativo potere, indipendentemente dal modulo procedimentale nel quale si esplica, che attiene alla forma del farsi del potere.
In conferenza di servizi si realizza la contestualità del confronto con gli interessi antagonisti, che consente una più efficiente ed efficace attività dialettica volta al contemperamento delle contrapposte esigenze e al superamento dello stallo dell’azione amministrativa: ma è caratteristica intrinseca del potere autorizzatorio (anche, come già accennato, per espressa e testuale previsione della norma attributiva di tale potere), che precede le (e prescinde dalle) modalità della sua esplicazione, quella di considerare – comparativamente – non il solo interesse alla preservazione della forma attuale dei territori considerati (ammesso che in ciò, e solo in ciò, consista la tutela paesaggistica), ma anche gli interessi tendenti alla sua trasformazione per scopi addirittura incentivati dall’ordinamento (non ultimo, quello della parte che ha presentato l’istanza che ha aperto il procedimento, che costituisce dunque, quanto meno sul piano causale, il presupposto logico della decisione dell’amministrazione).
Inoltre, pare di potere aggiungere che a seguito del richiamo ai princìpi dell’ordinamento comunitario, fra i princìpi che devono reggere l’attività amministrativa (art. 1, comma 1, l. 241/1990), l’amministrazione deve garantire la tutela degl’interessi pubblici di cui è attributaria con misure che garantiscano il rispetto del principio di proporzionalità.
L’applicazione del canone di proporzionalità implica però uno strutturale sacrificio dell’interesse pubblico primario (nella specie, paesaggistico) per la parte non strettamente necessaria rispetto alla garanzia della tutela (propriamente intesa), in modo da consentire, entro l‘area in cui tale garanzia è assicurata, l’estrinsecazione (se del caso, ridotta) dell’attività privata.
L’affermazione della pregiudiziale indisponibilità dell’amministrazione a sacrificare – anche solo in parte – l’interesse alla immutabilità dei luoghi (ammesso che sia questo l’esatto contenuto dell’interesse pubblico alla tutela del paesaggio), non pare dunque conforme ai parametri legali di un corretto esercizio del potere autorizzatorio, indipendentemente dal modulo procedimentale prescelto (e sempre che una simile scelta rientri fra le facoltà dell’amministrazione).
Occorre allora tenere sempre ben presente il primato logico dei valori sullo strumento: la priorità del modo d’essere del potere, rispetto alle possibili forme del suo esercizio.
Più interessante appare allora, sempre a proposito della conferenza di servizi prevista dalla disposizione in esame, una recente decisione giurisprudenziale nella quale si è affermato che “L’introduzione, a cura dell’art. 12 comma 3 del d.lgs. n. 387 del 2003, di un luogo procedimentale di valutazione e confronto dei vari interessi pubblici incisi e/o coinvolti nella realizzazione di un impianto produttivo di energia elettrica da fonti rinnovabili, quale la apposita conferenza di servizi, costituisce infatti mezzo di semplificazione e accelerazione delle procedure ma non esime l’interessato dall’onere di fornire i necessari apporti collaborativi e anzitutto di consentire ai vari enti invitati alla conferenza di servizi di poter formulare le proprie valutazioni in un quadro di effettiva e approfondita conoscenza di tutti gli aspetti progettuali dell’impianto stesso, che presuppone lo studio e l’approfondimento da parte dei rispettivi uffici muniti della specifica competenza tecnica” ( T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, Sentenza 11 settembre 2007 n. 2107).
Da un punto di vista di teoria generale, infatti, è vero che la conferenza di servizi è una “riunione di pubbliche amministrazioni”, alla quale pertanto i privati interessati non hanno diritto di essere invitati (Consiglio di Stato, VI, decisione n. 3684 del 2003), rimanendo a loro disposizione gli ordinari strumenti di partecipazione procedimentale previsti per le parti private dalla legge n. 241 del 1990.
Tuttavia, è pur vero che, in un contesto di “amministrazione partecipata”, ove l’interessato comunque sia ammesso alla conferenza, ha l’onere di ivi rappresentare i fatti e gli interessi ritenuti rilevati ai fini della decisione.[64]
12. Conclusivamente, non può non rilevarsi la non facile compatibilità degli esiti cui hanno fin qui condotto gli sforzi – comunque apprezzabili, vista la complessità della materia – dei giuristi e dei giudici: i quali, tuttavia, se vogliono essere realmente efficaci, devono evitare di cadere nella tentazione dell’assolutismo.
Il riferimento, in una delle motivazioni dei provvedimenti di diniego esaminati dalla giurisprudenza citata, alla identificazione culturale fra i campi eolici e i “mulini a vento di donchisciottiana memoria”, rende inevitabile, e quasi scontato, il richiamo a Salvatore Satta, il quale osservava che la lettura della Costituzione produce su certi giuristi l’effetto che la lettura dei libri di cavalleria produceva su Don Chisciotte.[65]
Se questo effetto dovesse conseguire ad una lettura delle norme costituzionali sulla tutela del paesaggio che non tenga conto di quanto ci ha spiegato la Corte costituzionale, vi sarebbe il serio rischio che i campi eolici, come allora i mulini a vento, anziché essere visti come parte integrante di un paesaggio antropizzato, e come espressione di attività economico-produttive compatibili con la tutela dell’ambiente, vengano trattati da questi giuristi e da questi amministratori pubblici come “giganti con cui azzuffarsi”[66]: perdendo così di vista, inevitabilmente, i veri problemi della regolazione giuridica dei processi energetici e di gestione del territorio in una società complessa.
Nella sterminata critica letteraria che si è occupata del Chisciotte, i più autorevoli commenti oscillano dalla chiave di lettura basata sulla fede (Unamuno), a quella legata alla follia (Severino).
Il giudice non può permettersi né l’una, né l’altra: non la prima, perché il suo è – deve essere – un giudizio laico; non la seconda, perché deve essere anche un giudizio razionale.
Il giudice amministrativo dovrebbe allora, in questo contesto, assumere le vesti di quell’individuo dotato di grande saggezza e buon senso che risponde al nome di Sancho Panza: la controparte razionale del cavaliere,[67] la cui funzione nel romanzo era, appunto, almeno nella prima parte, quella di spiegare all’ “ingegnoso cavaliere” la differenza fra la realtà e l’immaginazione (con l’auspicio che l’effetto conformativo del giudicato amministrativo riesca là dove ha fallito la semplice, non sempre disinteressata, persuasione del servitore).

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* Testo provvisorio della relazione italiana al XII Convegno di diritto amministrativo organizzato a Lecce, dal 25 al 27 ottobre 2007, dalla Associazione dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi (Deutscher, Italienischer und Französischer Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen – Association des Juges administratifs allemands, italiens et français) e dall’Università del Salento – Facoltà di Giurisprudenza.
[1] B. Caravita di Toritto, Fonti energetiche rinnovabili ed efficienza economica, in AA.VV., Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007, pp. 227 e segg, in specie p. 232.
[2] T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 22 giugno 2001, n. 2883.
[3] G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, p. 2: “Quelli sopra indicati costituiscono i principali motivi di giustificazione del tentativo, che con il presente lavoro viene compiuto, di un ripensamento critico e della ricostruzione degli aspetti del complesso e multiforme rapporto fra uomo e natura, che presenta i suoi tratti giuridici fondamentali nelle nozioni di “urbanistica”, “territorio”, “paesaggio” e “parchi”. Le linee fondamentali di tale processo ricostruttivo si fondano sulla preliminare constatazione della inesistenza di una nozione unitaria di “ambiente” e si snodano nella direzione della identificazione della natura e del grado di rilevanza che presenta ciascuno degli interessi implicati nelle indicate nozioni.
L’entità della tutela che risulterà accordata dall’ordinamento giuridico determinerà il quadro generale di compatibilità che gli interessi stessi devono presentare per realizzare una loro armonica convivenza costituzionale ed istituzionale; e ciò costituirà uno dei momenti unificanti della relativa disciplina giuridica”.
[4] G. Pericu, Emersione e composizione dei vari interessi concorrenti nelle vicende energetico-ambientali, in Studi in memoria di Enzo Capaccioli, Milano, 1988, pag. 396.
[5] In argomento, per una panoramica del dibattito che si svolge, su questi temi, nelle discipline – extragiuridiche – di riferimento, P. D’Angelo, Estetica della natura. Bellezza naturale, paesaggio, arte ambientale, Roma-Bari, 2001.
Una interessante analisi del fenomeno, ha d’altra parte colto con estrema efficacia come l’interesse per le tematiche latamente ambientali, e lo stesso dilagare – spesso inappropriato – del termine ambiente, si siano manifestati, a tutti i livelli della nostra società, sotto forma di moda priva di ogni base culturale, e soprattutto di rilievo sostanziale: “In un articolo di molti anni or sono, Leonardo Sciascia riportava, tratta da uno scritto di Pirandello, questa formidabile frase: Vi sono parole che camminano da sole per strada, gorgogliando e sparando la coda a ventaglio come tanti tacchini. Si riferiva a non so quale parola, ma l’espressione vale per molte occasioni, soprattutto in un paese come l’Italia, in cui si ama riempirsi la bocca con un termine, e costruirvi sopra convegni, congressi, tavole rotonde, progetti di ricerca, e quant’altro. Le parole tendono a occupare lo scenario, a sostituirsi ai fatti. Vi sono persone che danno l’impressione di esser convinte di aver realizzato un obiettivo per il solo fatto di averne parlato. (…) Fra queste parole, una che cammina da sola per strada non solo gorgogliando e sparando la coda, ma anche facendosi accompagnare da trombe, tamburi e grancasse è certamente la parola ambiente” (L. Caglioti, Madre natura, anzi matrigna, Milano, Sperling&Kupfer, 1993, pp. 91/92).
[6] Sui recenti sviluppi normativi delle politiche comunitarie in materia di energia, M.L. Battaglia, La politica energetica e la c.d. “Costituzione europea”: finalmente un’esplicita base legale?, in Rass. amm.va siciliana, 3/2005; P. Carnevale, Esigenza della legge quadro europea per l’energia. Fini ed obiettivi di essa mirati anche al nuovo incisivo ruolo internazionale dell’Europa “allargata”, in Giurisdizione amm.va, 6/2006, IV, 169.
[7] M. Clarich, La tutela dell’ambiente attraverso il mercato, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Su questi temi si veda il contributo di C. Varrone, Stato sociale e giurisdizione sui ‘diritti’ del giudice amministrativo, Napoli, 2001.
[9] S. Giacchetti, Il diritto privato della pubblica amministrazione (sospeso tra realtà, mistificazione e fantasia), testo – inedito – della relazione svolta al convegno “Diritto amministrativo ed economia”, tenutosi in Roma il 5 ottobre 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, pag. 7.
Sull’evoluzione e la trasformazione della nozione di interesse pubblico si vedano altresì P. Salvatore, Le nuove prospettive del sindacato sull’eccesso di potere alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Cons. di Stato, 2002, II, 1601; S. Giacchetti, Processo amministrativo e interesse generale, in Cons. di Stato, 2002, II, 1625; G. Corso, Il diritto comunitario e le trasformazioni del diritto amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 10/2001, pp. 495 e segg., in specie p. 516.
In ogni caso, la competenza concorrente in materia di tutela del paesaggio implica il coinvolgimento statale in sede di pianificazione paesaggistica, come chiarito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 182 del 2006.
[10] G. Ponzanelli, Le fondazioni bancarie: diritto privato, diritto pubblico e controllo di costituzionalità, in AA.VV., Autonomia privata e individuale e collettiva, a cura di P. Rescigno, Napoli, 2007, p. 477, ove anche il rilievo per cui “se il soggetto privato può svolgere fini pubblici, non necessariamente questi rendono pubblico il privato”.
[11] Consiglio di Stato, IV, decisione 31 gennaio 2007, n. 399: “La legittimazione ad impugnare gli atti generali di determinazione delle tariffe va riconosciuta sul piano astratto delle tipologie soggettive agli utenti, alle associazioni di consumatori e di categorie, ad enti esponenziali di interessi diffusi e collettivi; va nella specie esclusa la legittimazione a ricorrere da parte dell’ente esponenziale di interesse non già collettivo o diffuso (pur sempre concreto e speculare), ma tout court pubblico, quale l’ente territoriale regione”.
[12] Osservava oltre quaranta anni fa M.S. Giannini (Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 866), che “il diritto costituzionale si sta sempre di più legando a quello amministrativo, tanto che ormai una distinzione tra essi non si può fare che in via di stipulazioni didattiche”. Fra le cause di tale fenomeno viene indicata la “pressione che le classi subalterne e sottoprotette esercitano sempre più fortemente sulla struttura dei pubblici poteri”.
[13] Sul significato storico-costituzionale della tutela dei diritti sociali, nella manualistica L. Paladin, Diritto costituzionale, III ed., Padova, 1998, 662-663; P. Caretti-U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, VII ed., Torino, 2004, 431: “Si tratta di una dimensione nuova, del tutto sconosciuta alla tradizione del costituzionalismo ottocentesco: di quella tradizione essa non rinnega l’impostazione individualistica dei diritti di libertà (essi restano innanzitutto diritti individuali), ma attribuisce loro un’ulteriore valenza, reinterpretandoli in un’ottica non più esclusivamente garantista, di tutela di uno spazio intangibile da parte dei pubblici poteri o dei privati (la c.d. libertà negativa o libertà dallo Stato), ma anche positiva, di tutela di un’effettiva partecipazione di tutti alla vita politica e sociale (la c.d. libertà positiva o libertà nello Stato). Una dimensione, dunque, che, in questi termini, si salda perfettamente con l’elemento caratterizzante della forma di Stato sociale (….)”. Si veda altresì M. Luciani, Sui diritti sociali, in Democrazia e diritto, 1995, 545-576.
[14] Corte costituzionale, sentenza n. 217 del 1988.
[15] Corte costituzionale, sentenza 217/1988, cit.
[16] Per tutti, A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Napoli, 1984, 7 e 913.
Efficace la descrizione di M.S. Giannini, Diritto amministrativo, III ed., vol. I, Milano, 1993, p. 49: “Con l’avvento dello Stato pluriclasse, l’amministrazione pubblica, secondo un’espressione americana, scoppiò. Si vuol dire con quest’espressione che mentre nel precedente tipo di Stato valeva la regola che l’area delle amministrazioni pubbliche dovesse essere quanto più limitata possibile, in questo tipo di Stato la regola non vale più come principio di costituzione materiale, ma solo come regola tecnica. Difatti nel giro di pochi decenni accade che quasi ogni attività umana trova una corrispondenza in una qualche pubblica amministrazione: interessi scientifici religiosi o culturali, così come interessi economici, produttivi o professionali, finiscono coll’avere un punto d’appoggio in un qualche pubblico potere legalmente riconosciuto.”
[17] Si interrogano sulle ricadute della forma di Stato sulla teoria dell’attività amministrativa, sia pure al diverso scopo di indagare sul formalismo procedimentale, F. Fracchia e M. Occhiena , Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.GiustAmm.it, in specie § 2, ove la conclusione secondo la quale “L’individuazione della fattispecie concreta cui la legge riconduce la produzione di effetti giuridici non può pertanto avvenire consegnando all’amministrazione il mero compito di seguire gli automatismi tipici dei momenti procedurali: ad essa, invece, si richiede di precisare l’interesse pubblico alla luce dei tratti mutevoli della realtà, svolgendo la funzione della comparazione degli interessi che nell’ambito procedimentale hanno trovato censimento ed evidenziazione”.
Una approfondita analisi della mutazione della funzione amministrativa, e della sua attuale fisionomia, è condotta da S. Giacchetti, I nuovi confini della giustizia amministrativa, in Cons. di Stato, 2003, II, 1927.
[18] Sul piano dell’organizzazione, il fenomeno è descritto da M.S. Giannini, voce Diritto amministrativo, cit., 863: “Accanto alla dilatazione dell’apparato delle amministrazioni pubbliche si potè assistere ad un’imprevista loro complicazione; la conformazione dei pubblici poteri dello scorso secolo era abbastanza semplice: Stato, enti territoriali locali, enti locali di assistenza, enti di cultura. Adesso sorgono nuove e sempre più elaborate specie di enti pubblici e di organizzazioni che derogano ai princìpi accolti nel periodo precedente”.

[19] “Ancor più complessa diviene la normazione che attiene alle attività amministrative, e sembra che i sociologi ne abbiano ormai abbastanza soddisfacentemente analizzato le cause: le classi che con il nuovo tipo di Stato vengono a partecipare al potere politico, essendo classi sottoprotette, cercano nelle leggi una propria tutela e prima o poi l’ottengono; questa pratica viene poi adottata anche dalle classi e dai ceti che non sono in situazione di sottoprotezione, ma possono costituirsi in gruppi di pressione di importante rilievo. Quando un sociologo (. . . .) poteva commentare la nuova legge amministrativa che giovava a dieci e noceva a novanta, col dire che dei novanta almeno dieci si sarebbero consorziati per ottenere un’altra legge amministrativa che neutralizzasse gli effetti di quella ottenuta dai primi dieci, faceva un’ironia facile, ma anche ingiusta, e in verità in conclusiva. Il diritto amministrativo sentiva ormai in pieno il condizionamento delle determinanti politiche e sociali, che dominavano le società generali della nuova epoca. Con l’ingresso di nuovi ceti al potere politico, con il moltiplicarsi dei centri di potere fuori dello Stato, il diritto amministrativo non può essere il diritto privilegiato dell’amministrazione statale (…)” (M.S. Giannini, voce Diritto amministrativo, cit., 863-864).
[20] “La crescita dei diritti sociali – strettamente legata al maggiore o minore intervento dello Stato nell’economia – incontra naturalmente limiti intrinseci nelle risorse dello Stato o in quelle che esso può mobilitare. Creare nuovi diritti comporta infatti oneri per lo Stato, e indirettamente per i cittadini contribuenti. Ecco allora il manifestarsi di limiti all’azione delle autorità pubbliche particolarmente stringenti nel caso di norme costituzionali che impegnino a rendere effettivo un diritto” (L. Elia- Busia, Stato democratico, voce del Digesto disc. pubbl., vol. XV, Torino, 1999, 72).
In generale, sul vincolo di compatibilità derivante dal reperimento delle risorse necessarie a garantire l’esercizio dei diritti, S. Holmes e C.R. Sunstein, Il costo dei diritti – perché la libertà dipende dalle tasse, trad. it., Bologna, 2000.
[21] Sulla compressione della potestà organizzativa dei servizi pubblici per effetto dei vincoli derivanti dal patto di stabilità, si vedano le sentenze nn. 4/2004, 17/2004 e 36/2004 della Corte costituzionale. Da ultimo, per un ipotesi di scrutinio di ragionevolezza della scelta del legislatore regionale tendente a parametrare (e limitare), nella logica della programmazione, la spesa sanitaria sulla base dei flussi di prestazioni registrati negli anni precedenti, Corte costituzionale, sentenza n. 111 del 18 marzo 2005.
[22] Secondo la sistematica accolta nel Manuale di diritto amministrativo di A.M. Sandulli, cit.
[23] Pur senza alcun espresso collegamento con il problema della forma di Stato, una posizione analoga a quella sostenuta nel testo è alla base del recente contributo di S. Pajno (Per una teoria unica della discrezionalità, in Alla ricerca del diritto ragionevole. Esperienze giuridiche a confronto, Atti del seminario di Palermo dell’11 febbraio 2002, Torino, 2004, 169 e ss., in specie § 5), il quale osserva (p. 183) come “alla pubblica amministrazione sia affidata un’opera di mediazione e composizione di diversi interessi”, e come, attraverso una rimodulazione della nozione di interesse pubblico (non più quello proprio dell’amministrazione, ma quello risultante dal contemperamento e dalla composizione di più interessi, pubblici e privati), il procedimento amministrativo vada inteso come “vera e propria tecnica di emersione degli interessi” (p. 186).

Note

L'articolo L’energia eolica: problemi e prospettive – L’esperienza italiana. proviene da Giustamm.

La sensibilità con cui la parte più attenta della comunità scientifica invita a riflettere sull’ennesima norma emergenziale sul processo amministrativo, è sintomatica dell’importanza della questione.
Occorre prendere le mosse dal contenuto normativo di tale disposizione, per poi valutarne le eventuali implicazioni sistematiche.
Il contenuto normativo è duplice, ed è oltremodo chiaro:
quanto più complessa e rilevante – sul piano socio-economico – è la vicenda provvedimentale-contrattuale oggetto del sindacato giurisdizionale, tanto più semplificata, sommaria e temporalmente circoscritta dev’essere l’attività difensiva delle parti e quella decisoria del giudice (non mi stupirei se in sede di conversione si inserisse la previsione di un numero massimo di pagine, o di caratteri, per ricorsi, memorie e sentenze, nonché un contingentamento temporale della eventuale discussione orale);
confermandosi un trend degli ultimi anni, la disciplina del processo amministrativo va modificata, sul piano del metodo, con la decretazione d’urgenza; e, nel merito, continuando con il sistema delle corsie preferenziali: il comune cittadino, con le sue liti bagatellari sulla sua (per lui fondamentale) abitazione, sul suo (altrettanto fondamentale) posto di lavoro, e su altre amenità che intasano senza motivo i Tribunali amministrativi, può attendere (magari ora un poco di più).[1]
Passando ai profili sistematici, è di palese evidenza come la recente legislazione emergenziale sul processo amministrativo, in cui l’ultima norma si iscrive pleno iure, non potrà che far riscrivere – esorbitando forse dalle stesse aspettative dei suoi autori – i capitoli dei manuali dedicati al rapporto fra princìpi e regole.
Questa è una norma che valorizza molto la funzione didattica e di ricerca della Scuola.
Si dovrà ora insegnare agli studenti, ad esempio, che – con una radicale inversione rispetto all’epoca breve delle codificazioni di settore – il potere normativo è esercitato ordinariamente, e su fondamentali questioni ordinamentali, dall’esecutivo per mezzo della decretazione d’urgenza: e solo eccezionalmente, e magari su questioni minori, dal Parlamento.[2]
Si dovrà spiegare loro che, a Costituzione invariata, la funzione del processo amministrativo non è più – come candidamente avevamo fin qui creduto – quella di garantire la tutela di situazioni giuridiche soggettive, né di assicurare la legalità dell’operato dell’amministrazione: ma quella di produrre una certezza giuridica purchessia, in chiave preclusiva rispetto agli effetti non tollerati di un possibile sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa.
Non ho dubbi, del resto, sul fatto che, pur spinto da necessità ed urgenza, l’estensore della norma abbia prima coscienziosamente compulsato e meditato la nota voce enciclopedica di Feliciano Benvenuti sulla struttura e sulla funzione del processo amministrativo.
E bisognerà, infine, riscrivere anche i manuali di istituzioni di diritto privato: spiegando che la funzione della responsabilità civile della pubblica amministrazione per illegittima attività provvedimentale non è quella – come pure la stessa Corte costituzionale aveva fin qui (erroneamente?) ritenuto – di tutelare per equivalente l’interesse legittimo quando non sia possibile la tutela reale: ma quella – invero bizzarra, in periodo di politiche economiche asseritamente contenitive della spesa pubblica – di socializzare i costi dell’illegittimità provvedimentale, duplicando il carico finanziario gravante sulla collettività per l’esecuzione delle opere pubbliche, carico che ora si comporrà della voce di costo necessaria a realizzare l’opera, e della ulteriore componente dovuta a titolo di risarcimento.
Un legislatore così attento alle ricadute sistematiche non poteva però non preoccuparsi di contenere l’ammontare del risarcimento, che “non puo’ comunque eccedere la misura di utile effettivo che il ricorrente avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario, desumibiledall’offertaeconomica presentata in gara”.
Mentre cattivi maestri ci avevano finora insegnato che per il codice civile solo il danno contrattuale dev’essere risarcito nel limite della prevedibilità (art. 1225, non a caso non richiamato dall’art. 2056, primo comma), questa norma cambia ora le nostre convinzioni, spiegandoci che il limite della prevedibilità (in relazione all’offerta presentata) opera anche per il danno aquiliano (beninteso, ci sarà magari qualcuno che, invertendo causa ed effetto, ed argomentando – all’inverso – la natura della responsabilità dal regime della riparazione, sosterrà l’esistenza di un fondamento normativo postumo per la tesi della natura contrattuale della responsabilità civile dell’amministrazione pubblica).
La fissazione di limiti legali del quantum risarcibile è, da sempre, un atto di sfiducia nei confronti della discrezionalità giudiziaria: il “rischio giudice” è una variabile che la dinamica delle relazioni economiche – specie in un momento di recessione – non può evidentemente tollerare, per valutazione condivisa e accolta dal governo-legislatore.
Solo che qui non parliamo di micro-permanenti da incidenti stradali.
E se il danno patrimoniale subìto dall’impresa illegittimamente esclusa o pretermessa si estendesse per un’area non limitata al mancato utile d’impresa (si pensi alle ricadute pregiudizievoli sul sistema della qualificazione, specie in relazione agli appalti relativi ad infrastrutture strategiche)?
E se accanto al danno patrimoniale fosse possibile ipotizzare anche forme di danno non patrimoniale direttamente conseguenti alla illegittima attività provvedimentale?
Tutto ciò, per valutazione normativa, rimane senza riparazione: neppure per equivalente monetario.
Detto questo, occorre però guardarsi da un atteggiamento che indulge a rimpianti e tentazioni nostalgiche, in favore di una prospettiva di realismo giuridico.
Il giurista positivo ragiona sulle norme: le studia, le interpreta, le critica, ma soprattutto le applica (buone o cattive che siano).
Nino Paolantonio ha già efficacemente richiamato l’opera razionalizzatrice della giurisprudenza pratica in punto di interpretazione della natura di certi termini processuali.
La nuova frontiera della scienza giuridica è lo studio dell’applicazione di norme del tutto avulse da (o, meglio, obiettivamente collidenti – nel contenuto e nello spirito – con) i princìpi che regolano il sistema nel quale le norme stesse si calano.
Come è stato autorevolmente osservato, una delle forme di erosione – o, se si preferisce, di revisione critica – del principio di legalità, tradizionalmente inteso, oltre al “moltiplicarsi delle fonti del diritto, sia sul versante comunitario che su quello interno”,[3] è data dal fenomeno per cui “sul piano sociale la comunità non obbedisce ad una tavola comune di valori, ma si scompone nella varietà di gruppi e di poteri, sicché il ruolo di certezza che il principio di legalità è chiamato a garantire non si rinviene più nella legge, come avveniva in un sistema unistrutturato, ma si sposta al livello dei princìpi e dei valori costituzionali, che divengono punti di riferimento per la loro attitudine globalizzante e stabilizzante e quindi idonei ad operare una qualche sintesi della frammentazione degli interessi nonché a ridurre l’impatto del polimorfismo dei modelli”.[4]
All’evoluzione del fenomeno descritto non è estranea la perdita, da parte della legge, della funzione tradizionalmente assunta, di atto espressivo di valori generali e condivisi, e dunque di punto di riferimento degli interessi generali della collettività.[5]
Si osserva, così, che “la legge non si limita oggi a risolvere in posizione di neutralità, in nome di un interesse superiore ed in via generale e astratta, conflitti intersoggettivi. Ciò non era forse esatto neppure in passato; nella situazione attuale, sicuramente, molto spesso la legge è « contrattualizzata » e parziale, nel senso che tende a perseguire gli interessi concreti e contingenti di gruppi organizzati e, comunque, si spinge ben oltre il limite della attribuzione di situazioni giuridiche soggettive.”[6]
Questo fenomeno, fin qui abbastanza noto alla scienza del diritto amministrativo nello studio della transizione dallo Stato liberale allo Stato sociale pluriclasse, si estende ora – pericolosamente – dalla disciplina dell’attività alla disciplina del processo.
La legge processuale recepisce allora istanze non della collettività, ma di quei settori della società interessati ad un indebolimento delle garanzie giurisdizionali dei diritti e degli interessi, e in generale a un depotenziamento del controllo di legalità, inteso come un freno allo sviluppo economico (poco importa che il diritto europeo, superando l’originaria impostazione mercantile e liberista, ci abbia nel frattempo insegnato che lo sviluppo economico è reale solo se rispetta l’ordine giuridico del mercato: che solo una effettiva e sana concorrenza, anche artificialmente indotta dai procedimenti di evidenza pubblica, è strumento di efficienza del mercato e fattore di benessere sociale).
Piuttosto, posto che funzione di un sindacato giurisdizionale pieno – in cui venga assicurato l’esercizio del diritto di difesa – è garantire l’effettività delle norme giuridiche che regolano il mercato delle commesse pubbliche, la compressione delle garanzie giurisdizionali, per la dichiarata finalità di accelerazione dei processi di realizzazione degli investimenti pubblici, pone l’ulteriore quesito relativo alla conformazione del mercato in tal modo prefigurata.[7]
Si potrà condividere o meno tale concezione dell’ordine giuridico del mercato, di cui la recente norma è espressione, ma i processi di produzione normativa storicamente riflettono le istanze sociali dominanti.
L’insegnamento secondo cui “il distacco fra individuo e Stato non può essere colmato configurando una organizzazione in cui vi sia ‘più Società e meno Stato’, ma impegnandosi perché vi sia ‘più società dentro lo Stato’”[8], ha comunque trovato una attuazione distorta, ben al di là della sua corretta dimensione.
La società italiana contemporanea, o almeno una parte prevalente di essa, si è democraticamente impossessata degli strumenti di produzione normativa dello Stato, e ne ha fatto un uso che – come accennato – oggi i manuali di diritto amministrativo registrano come deviante rispetto alla tutela dell’interesse superiore della collettività: lo dimostra, plasticamente, il recepimento normativo di simili istanze sociali, che in delicati settore quale quello delle infrastrutture strategiche mirano a depotenziare una importante funzione dello Stato come quella giurisdizionale.
Occorre allora realisticamente prendere atto che questa norma – come altre simili, del resto – non è con molta probabilità anticomunitaria ed incostituzionale per incuriam, ma per scelta, ed esprime una posizione culturale niente affatto isolata nella società: di cui il governo-legislatore si è fatto evidentemente carico.[9]
Sottolinearne i profili di criticità costituzionale e comunitaria è corretto e apprezzabile sul piano scientifico, e prima ancora risponde a un’etica civile.[10]
La rilevanza del fenomeno, tuttavia, non può ridursi a un problema di interpretazione critica di norme, ma è sintomatica di una più profonda patologia che ormai interessa la funzione legislativa, e specialmente la regolazione normativa della dinamica – procedimentale e processuale – delle relazioni giuridiche assoggettate al diritto amministrativo: che, insomma, pone in discussione quello che finora è stato il comune modo di intendere, in relazione al rapporto fra cittadini e Stato, i princìpi e le regole di diritto pubblico.
La torsione assiologia del concetto di legalità amministrativa non è imputabile, se non indirettamente, al solo legislatore: essa è diretta conseguenza di precise istanze sociali in tal senso.[11]
La patologia del sistema richiede allora una diversa prospettiva d’indagine: che ripropone come attuale l’antica analisi secondo la quale “Il diritto pubblico moderno non domina, ma è dominato da un movimento sociale, al quale si viene stentatamente adattando, e che intanto si governa con delle leggi proprie”[12].
La metamorfosi dello strumento legislativo, particolarmente avvertibile nell’esame di norme come quella in esame, conduce insomma il nostro ordinamento ad uno stadio particolarmente avanzato, ed altrettanto critico, della dialettica fra legalità e legittimità.[13]
Il quesito che la scienza giuridica dovrà sciogliere è allora il seguente: il nuovo regime del sindacato giurisdizionale sui procedimenti relativi ai grandi interventi pubblici è – oltre che legale – anche legittimo?

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[1] Senza che, peraltro, si risolva il problema dell’accelerazione – legittima – delle opere: “Il decreto legge accrescerà dunque la confusione visto che in materia di affidamento di contratti avremo ben quattro regimi diversi. In realtà, i ritardi nella realizzazione delle opere e investimenti pubblici dipendono soprattutto dal garbuglio delle procedure e dalla lentezza e scarsa qualità delle decisioni amministrative. Ma per risolvere questo annoso problema non servono commissari straordinari, norme ‘anti Tar’, né altre scorciatoie” (M. Clarich, Con le nuove norme sul Tar non si accelerano le opere, Il Sole 24 Ore, 30 novembre 2008)
[2] Fra i contributi più recenti sul tema, a commento della giurisprudenza costituzionale sui presupposti della decretazione d’urgenza, A. Celotto, La “seconda rondine”: ormai c’è un giudice per i presupposti del decreto-legge, in www.giustamm.it; e R. Romboli, Ancora una dichiarazione di incostituzionalità di un decreto legge (e della legge di conversione) per evidente mancanza dei presupposti: qualche interrogativo sul significato e gli effetti di alcune affermazioni della corte, in www.associazioedeicostituzionalisti.it
[3] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. di Stato, 9/2005, II, 1620.
[4] P. Salvatore, I nuovi orizzonti del principio di legalità, cit., 1620-1621.
[5] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, voce dell’Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 863-864: “Ancor più complessa diviene la normazione che attiene alle attività amministrative, e sembra che i sociologi ne abbiano ormai abbastanza soddisfacentemente analizzato le cause: le classi che con il nuovo tipo di Stato vengono a partecipare al potere politico, essendo classi sottoprotette, cercano nelle leggi una propria tutela e prima o poi l’ottengono; questa pratica viene poi adottata anche dalle classi e dai ceti che non sono in situazione di sottoprotezione, ma possono costituirsi in gruppi di pressione di importante rilievo. Quando un sociologo (. . . .) poteva commentare la nuova legge amministrativa che giovava a dieci e noceva a novanta, col dire che dei novanta almeno dieci si sarebbero consorziati per ottenere un’altra legge amministrativa che neutralizzasse gli effetti di quella ottenuta dai primi dieci, faceva un’ironia facile, ma anche ingiusta, e in verità in conclusiva. Il diritto amministrativo sentiva ormai in pieno il condizionamento delle determinanti politiche e sociali, che dominavano le società generali della nuova epoca. Con l’ingresso di nuovi ceti al potere politico, con il moltiplicarsi dei centri di potere fuori dello Stato, il diritto amministrativo non può essere il diritto privilegiato dell’amministrazione statale (…)”.
[6] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, VIII ed., Milano, 2006, 355.
[7] Il problema non è infatti – semplicisticamente – quello della prevalenza delle esigenze dell’economia su quelle del diritto, ma ha piuttosto riguardo a quale modello di mercato si intenda in tal modo realizzare.
In argomento, è d’obbligo il rinvio al volume collettaneo, Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, a cura di N. Irti, Roma-Bari, 1999, nel quale si confrontano, fra le altre, la tesi (p. 41) di chi censura come “estremismi e/o fondamentalismi” le tesi per cui il mercato si costruisce solo con le regole (G. Tremonti); l’opinione (pp. 32 e ss.) di chi dimostra come anche gli scambi economici gestiti dalle organizzazioni criminali realizzano una forma di mercato in qualche modo governato da regole (P. Schlesinger); e la posizione (p. 21) che invita a valorizzare la dimensione storica del problema (L. Elia).
[8]G. Torregrossa, Introduzione al diritto urbanistico, Milano, 1987, p. 8.
[9] Mi permetto di rinviare alle riflessioni formulate in G. Tulumello, Ragionevolezza e procedimentalizzazione, in Alla ricerca del diritto ragionevole. Esperienze giuridiche a confronto, a cura di G. Verde e S. Pajno, Torino, 2004, p. 285: “Tutti questi fenomeni devono essere ascritti alla tendenza, culturale e sociale prima ancora che giuridica, a porre un ordine di priorità che ha come principale obiettivo quello di risolvere in tempi più celeri (e in modi più semplici) la mediazioni giuridica fra interessi antagonisti.
A fronte di valori sentiti come maggiormente preminenti, primo tra tutti quello della speditezza imposta dalle dinamiche di una economia globalizzata, i costi – in termini di tempi – di una ragionevole mediazione sono reputati evidentemente insostenibili, quasi che tale mediazione (del Parlamento, dell’amministrazione o del giudice nel contraddittorio delle parti ed in sede di cognizione piena) costituisca un ostacolo formale da superare in qualche modo, piuttosto che una garanzia di armonica e consapevole composizione degli interessi in gioco.
Si finisce così coll’anteporre – ed il legislatore si è fatto spesso incautamente, e soprattutto acriticamente, interprete di simili istanze – l’esigenza di celerità a quella di ragionevole ponderazione: trascurando, evidentemente, che ‘Il contrasto fra presto e bene è immancabile in ogni procedimento amministrativo’ (G. Paleologo, La legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell’amministrazione, in Dir. proc. amm.vo, 1991, p. 14)”.
[10] In quest’ottica, sul piano della filosofia del diritto Carl Schmitt osservava che “Forsthoff faceva notare come nella dottrina dello Stato della monarchia assoluta la virtù avesse ancora un posto, mentre il sistema di legalità dello Stato di diritto borghese non sapeva più cosa farsene di un termine e di un concetto come virtù. A mo’ di sostituto si offriva il valore. (….) . . . cent’anni di rapida industrializzazione hanno trasformato il valore in una categoria essenzialmente economica. (….) Una dottrina scientifica dei valori rientra nelle scienze economiche. E’ qui che una logica del valore trova la sua collocazione. (…..) L’economia, il mercato e la borsa sono diventati in questo modo il terreno di tutto ciò che si definisce valore in senso specifico”(C. Schmitt, La tirannia dei valori, Milano, Adelphi, 2008, p.. 15-21).
[11] “Non tutte le regole sociali sono buone: alcune sono pessime. (….) La tutela effettiva dei diritti dipende sia dalla coercizione legale sial dalle regole sociali, nel bene e nel male” (S. Holmes – C.S. Sunstein, Il costo dei diritti. Perché la libertà dipende dalle tasse, Bologna, 2000, pp. 178 – 179)
[12] Santi Romano, Lo Stato moderno e la sua crisi, Discorso inaugurale dell’anno accademico 1909-1910 nell’Università di Pisa, ora in Lo Stato moderno e la sua crisi – saggi di diritto costituzionale, Milano, 1969, 15, ove (p. 23) la nota affermazione secondo la quale “La crisi dello Stato attuale si può ritenere che sia caratterizzata dalla convergenza di questi due fenomeni, l’uno dei quali aggrava necessariamente l’altro: il progressivo organizzarsi sulla base di particolari interessi della società che va sempre più perdendo il suo carattere atomistico, e la deficienza dei mezzi giuridici e istituzionali, che la società medesima possiede per fare rispecchiare e valere la sua struttura in seno a quella dello Stato”.
[13] C. Schmitt, Teoria del partigiano, Milano, Adelphi, 2005, p. 117: “”E’ vero che una crisi della legge e perciò della legalità è oggi incontestabile. Il concetto classico di legge, la cui salvaguardia sola è in grado di mantenere la legalità repubblicana, viene messo in discussione tanto dal disegno generale quanto dalle singole misure. In Germania il richiamarsi al diritto contro la legge, anche da parte di giuristi, è divenuto un fatto normalmente accettato, che quasi non si nota più.”

(pubblicato il 3.12.2008)

Note

L'articolo Forum sull’art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale”<br><br> Intervento al <i>forum</i> proviene da Giustamm.