La sentenza in esame affronta il problema della rilevanza, ai fini della valutazione delle offerte, di una differenza minima fra l’importo garantito dalla fideiussione presentata e quello richiesto dal bando di gara (che, nella fattispecie, doveva essere pari all’offerta).
Nel caso di specie, l’impresa concorrente, risultata inizialmente al primo posto della graduatoria della gara, ne era stata successivamente esclusa per aver presentato una fideiussione inferiore dello 0,02% all’offerta ( di 400.000,00 euro anziché 400.088,00 euro).
Il Tar ha ritenuto irrilevante tale scarto ai fini della valutazione dell’offerta, affermando l’illegittimità dell’esclusione dell’impresa dalla gara.
Secondo il Tar, infatti, uno scarto minimo – quale quello del caso in esame – non è sufficiente a configurare una mancata osservanza del bando di gara, in quanto la fideiussione svolge ugualmente la propria funzione di garanzia ed è idonea a garantire la serietà dell’offerta.
Lo scarto minimo tra la fideiussione e l’offerta non comporta la violazione del principio della par condicio delle imprese concorrenti, né di quello della formalità della procedura. L’osservanza troppo rigida del principio di formalità porterebbe, infatti, a risultati contrari all’interesse della pubblica amministrazione, quale quelli, nel caso specifico, della massima partecipazione delle imprese alla gara e della selezione delle offerte migliori ed economicamente più vantaggiose.
La decisione del Tar si ispira al principio di equità e sottolinea che, se la fideiussione è idonea a svolgere la propria funzione di garanzia e non viene leso il principio della par condicio dei concorrenti, i principi di buon andamento, proporzionalità, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa – consistenti, nella fattispecie, nell’interesse all’accesso del maggior numero di concorrenti alla gara – sarebbero lesi da un’osservanza intransigente e troppo rigida del principio di formalità (nello stesso senso, in un caso sempre relativo ad una fideiussione irregolare, si è espresso anche il Tar Marche, 20 gennaio 2003, n. 20, in Foro amm. TAR 2003, 131).
La decisione in esame è significativa in quanto dimostra come nel diritto amministrativo il principio di equità svolga un ruolo di rilievo ed abbia portata generale. A differenza che nel diritto privato, infatti, nel diritto amministrativo l’equità trova applicazione a prescindere da un’espressa previsione di legge. Del resto le stesse figure sintomatiche dell’eccesso di potere sono, sotto taluni profili, sviluppo di criteri equitativi.

A tal fine è ancora fondamentale l’opera di Federico Cammeo (vedi F. Merusi, L’equità nel diritto amministrativo secondo Cammeo: alla ricerca dei fondamenti primi della legalità sostanziale, in Quaderni fiorentini (per la storia del pensiero giuridico moderno), n. 22, 1993, Giuffrè, Milano, 1994, p.413 ss.).
Cammeo scriveva che dinanzi “alla minuzia delle norme giuridiche che sacrifica l’interesse pubblico nei casi concreti” bisognerebbe “reclamare un maggior arbitrio come una liberazione” (F. Cammeo, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1914, p. 192).

Come è stato osservato, “il diritto amministrativo non è frutto solo delle leggi che regolano l’attività dello Stato, ma anche dei principi che costituiscono la parte generale non scritta di tale branca del diritto.
Principi che – particolarmente da Cammeo – furono tratti dall’equità, dalla giustizia distributiva, dalla tradizione, dalle regole della ragione e che consentivano perciò, al di là del contingente diritto positivo, di guidare la discrezionalità amministrativa fuori dall’arbitrio” (G. Morbidelli, Federico Cammeo: l’itinerario culturale e di vita, in Quaderni fiorentini (per la storia del pensiero giuridico moderno), n. 22, 1993, Giuffrè, Milano, 1994, p. 95).
È chiaro che il caso di specie era paradossale e quindi la forzatura dello stretto diritto positivo in nome dell’equità aveva una giustificazione del tutto incontestabile. Tuttavia, l’equità non si misura solo attraverso la scarsa rilevanza della difformità dal dettato normativo. Al contrario, è una valvola di sfogo contro l’eccessiva rigidità del diritto positivo, per risolvere il contrasto tra quest’ultimo e le esigenze di giustizia. Come abbiamo ricordato, il giudice amministrativo vi fa spesso ricorso in maniera implicita: oltre all’eccesso di potere per irragionevolezza si pensi, per tutte, alla giurisprudenza in tema di ius superveniens. Ma soprattutto, l’applicazione dell’equità come contro limite della dura lex trova ora un preciso richiamo testuale negli articoli della Carta di Nizza.

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V. T.A.R. TOSCANA, SEZ. II – Sentenza 3 febbraio 2004

Note

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La presente sentenza del TAR Marche n. 297 del 12 maggio 2004 affronta il tema della legittimazione ad impugnare le concessioni edilizie.
I giudici estendono tale legittimazione anche a coloro che non vantano alcun diritto reale nella zona interessata dal provvedimento, ma sono titolari di un interesse commerciale “di concorrenzialità” – derivante da un’autorizzazione ad un esercizio commerciale – inciso da una concessione relativa ai magazzini di un centro commerciale posto nelle vicinanze.
La legittimazione ad impugnare le concessioni edilizie – attribuita a “chiunque” dal c. 9 dell’art. 31 l. 1150/42 – è stata riconosciuta dalla giurisprudenza a chi presenti uno stabile collegamento con la zona interessata dal provvedimento (Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, in Foro amm. 1970, I, 2, 644, in Riv. giur. edlizia 1970, I, 695, in Giur. it. 1970, III, 1, 193; Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 1998, n. 1627, in Foro amm. 1998, 3057; ; Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2000, n. 3904, in Foro amm. 2000, n. 2654).
Lo stabile collegamento è sufficiente a legittimare il ricorrente, non essendo necessario dimostrare alcun particolare pregiudizio subito (Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 1996, n. 182, in Foro amm. 1996, 589; Cons. Stato sez. V, 18 settembre 1998, n. 1289, in Comuni Italia 1999, 597).
Detto stabile collegamento, secondo la giurisprudenza più risalente, poteva derivare soltanto dalla proprietà di immobili nella zona, ovvero dal posseso, dalla detenzione, dalla residenza o dal domicilio. L’interesse del ricorrente tutelato veniva riconosciuto nella difesa dei valori urbanistici (Cons. stato, sez. V, 14 ottobre 1998, n. 1467, in Foro amm., 1998, 2707) o ambientali (Cass., sez. II, 7 maggio 1981, n. 2979, in Giust civ. mass. 1981, 5; Cass., sez. II, 22 gennaio 1982, n. 427, in Foro it. 1982, I, 1318; Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1988 n. 745, in Foro amm. 1988, 11; Cons. Stato, sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4123, in Riv. giur. ambiente 2002, 751).
La recente giurisprudenza ha tuttavia ampliato l’area degli interessi tutelabili – e dunque dei legittimati – riconoscendo la presenza di uno stabile collegamento anche quando il ricorrente vanti ogni altro titolo di frequentazione della zona (Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 1998 n. 1155, in Appalti urbanistica edilizia 1999, 679).
La sentenza del TAR Marche si pone in linea con questo indirizzo, ritenendo legittimato anche il titolare di un’autorizzazione ad un esercizio commerciale, a difesa di interessi imprenditoriali, quale quello alla concorrenza.
Nello stesso senso, hanno riconosciuto la legittimazione ad impugnare una concessione sulla base dell’attività commerciale svolta Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2001, n. 313 (in Foro amm. 2001, 1, in Riv. giur. edilizia 2001, I, 619 e in questa rivista), TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 5 aprile 2002, n. 586 (in Comuni Italia 2002, 589 e in questa rivista) e TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 15 gennaio 2004, n. 276 (in questa rivista).
Precedentemente, aveva esplicitamente negato la legittimazione, quando l’interesse fatto valere è di tipo economico ed attiene alla possibile concorrenza commerciale fra il ricorrente e il titolare della concessione, TAR Veneto, sez. II, 7 luglio 1994 n.650 (in Foro amm. 1994, 2173).
Se si accoglie la tesi fatta propria dal TAR Marche, per individuare i legittimati ad impugnare le concessioni edilizie è necessario valutare la sussistenza di un rapporto di concorrenza fra il ricorrente e il titolare della concessione, tale da giustificare l’interesse del ricorrente. A tal fine potranno essere utili i criteri di analisi del mercato rilevante (di prodotto e geografico) elaborati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dal TAR Lazio e dal Consiglio di Stato in sede di applicazione della legge antitrust (l.10 ottobre 1990 n. 287).

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V. T.A.R. MARCHE – ANCONA – Sentenza 12 maggio 2004 n. 297

Note

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