(Estratto dal “Commentario al Codice dei Contratti Pubblici” a cura di Marcello Clarich. G. Giappichelli Editore, Torino)

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(pibblicato il 14.10.2010)

Note

L'articolo Requisiti di partecipazione, accesso alle gare pubbliche e riflessi sulla tutela della concorrenza tra le imprese (artt. 34-52) proviene da Giustamm.

1. Al fine di una migliore introduzione alle norme processuali che riguardano il silenzio della Pubblica Amministrazione e le procedure abbreviate in determinate materie può essere utile partire da una premessa generale.

Con la legge n. 205 il legislatore ha inteso mirare ad un duplice obiettivo: rendere più celere il processo amministrativo, e accrescere la sua efficacia. Vale però la pena di ricordare, come in più occasioni hanno avuto modo di sottolineare i principali protagonisti “politici” della legge (Pellegrino, Cerulli Irelli, Acquarone), che la legge 205 in realtà nasceva con dei propositi meno ambiziosi, ed anzi volti a limitare i poteri del giudice amministrativo (specialmente in sede cautelare nella materia delle opere pubbliche).

Da diversi settori politico-economici, infatti, era stata sottolineata la necessità di procedere in tempi rapidi alla esecuzione dei lavori appaltati dalla Pubblica Amministrazione, obiettivo spesso frustrato dalle “sospensive” adottate dal giudice a seguito di ricorso giurisdizionale. D’altra parte, è inutile nascondere che, in precedenza, in ben due commissioni bicamerali era stata avanzata la proposta di sopprimere il Consiglio di Stato e il T.A.R., e di far confluire le materie trattate dal giudice amministrativo nell’ambito delle competenze del giudice ordinario.

Si partiva, pertanto, da uno scenario che vedeva la giustizia amministrativa, come ci era stata tradizionalmente insegnata, sull’orlo del declino. Con la legge 205 si è giunti ad una situazione opposta, e cioè ad una legge che amplia in maniera decisiva (e a questo punto irreversibile) l’ambito dei poteri del giudice amministrativo (ciò che, per la verità, appariva coerente una volta introdotta la disposizione sulla giurisdizione esclusiva del G.A. con il decreto legislativo n. 80 del 1998).

Ci fu un episodio che influì in modo considerevole in questa direzione e precisamente la sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione. Sino alla sentenza n. 500/99 il quadro legislativo nelle materie di maggior impatto economico-sociale era caratterizzato, da un lato, dall’ampliamento dei casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (introdotta, come detto, dal d. lgs. 80/98), e, dall’altro, dalla norma c.d. “salva cantieri” di cui all’art. 19 d.l. 67/97 (destinata ad applicarsi però ad un ambito di materie più limitato, cioè quello delle controversie in materia di opere pubbliche).

La sentenza 500/99 e l’affermazione dell’importante principio secondo cui, a certe e rigorose condizioni, anche la violazione dell’interesse legittimo può essere risarcita, giunse inattesa sul tavolo del legislatore, e comportò una maggiore attenzione verso i problemi applicativi derivanti dalla sentenza 500.

Apparve subito chiaro, infatti, che di lì a pochi anni vi sarebbe stata una proliferazione di cause risarcitorie contro la P.A., e che ciò avrebbe potuto ulteriormente appesantire il contenzioso trattato dal giudice civile e dallo stesso giudice amministrativo (non fosse altro perché restavano ferme le regole della doppia tutela spiegata davanti al giudice civile e al giudice amministrativo).

Se a questo elemento se ne aggiunge poi un altro, e cioè la sentenza della Corte Costituzionale del luglio 2000 sull’art. 33 del decreto legislativo 80/98, lo scenario diventava ancora più chiaro, e di segno completamente opposto rispetto alle idee originali del Governo. Infatti, dalla decisione della Corte Costituzionale – che, ricordiamo, ha reputato costituzionalmente illegittimo l’art. 33 in esame – potevano discendere precise conseguenze, e cioè che una serie di giudizi già iniziati davanti al giudice amministrativo sarebbero stati dichiarati affetti da difetto di giurisdizione, con conseguente onere di riproporre gli stessi davanti al giudice ordinario (situazione che avrebbe generato sicuramente un ulteriore generale allungamento dei tempi del processo).

2. Dopo questa premessa si può passare all’esame dei c.d. procedimenti abbreviati di cui agli artt. 2 e 4 della legge 205, definiti anche “speciali”.

In realtà sembra più opportuno parlare di procedimenti speciali con riferimento a quello disciplinato dall’art. 2, (ricorso contro il silenzio dell’Amministrazione), dall’art. 4 (ricorsi in determinate materie), dall’art. 8 (ricorsi per prestazioni di natura patrimoniale oggetto di diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva).

I procedimenti abbreviati in senso stretto sembrano essere quelli indicati dall’art. 9 in tema di “decisioni in forma semplificata”.

Si deve tenere presente comunque che la suddetta classificazione è stata già diversamente considerata dalla dottrina. In particolare, mi riferisco alla tesi del prof. G. Virga, secondo il quale nell’ambito dei procedimenti abbreviati si dovrebbero far rientrare tutte le norme della legge 205 che prevedono forme abbreviate di risoluzione delle controversie, e dunque senz’altro non solo le disposizioni contenute negli artt. 9 e 4 della legge, ma anche le disposizioni contenute negli artt. 2 e 3, che pure prevedono forme accelerate di decisione delle controversie nelle ipotesi di impugnativa del silenzio e nell’ipotesi di accoglimento della domanda preliminare di sospensione.

Seguendo l’ordine della legge la prima disposizione che si esaminerà è quella contenuta nell’art. 2, che inserisce l’art. 21 bis legge n. 1034 del 1971. L’art. 2 introduce, anzi codifica, un principio che la giurisprudenza amministrativa ammetteva ormai senza particolari remore, e precisamente il ricorso contro il silenzio dell’amministrazione.

Si tratta di una disposizione che risponde alla esigenza, da più parti ritenuta ormai irrinunciabile, di porre un efficace rimedio al comportamento negligente della Pubblica Amministrazione, nella specie consistente nel rifiuto di dare risposta nei tempi indicati dalla legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo alle istanze dei privati.

Per la verità l’esigenza del legislatore, secondo alcuni, si sarebbe addirittura spinta oltre, cioè fino a prevedere non soltanto l’obbligo della Pubblica Amministrazione di provvedere a seguito di sentenza del Giudice Amministrativo, ma anche di provvedere “in modo conforme”, cioè nel senso di dare una risposta concreta all’interesse del soggetto che ha presentato una istanza o domanda all’Amministrazione. Tuttavia, come si dirà anche oltre, ad una attenta lettura della norma si può ritenere che l’obiettivo del legislatore sembra essere giunto a “metà strada”.

Il meccanismo individuato è quello di approntare un rimedio, il più possibile rapido ed efficace, contro il silenzio dell’Amministrazione secondo il seguente schema processuale: si propone un ricorso; il ricorso viene deciso in Camera di Consiglio con sentenza (che secondo la legge deve essere motivata in modo succinto); la sentenza deve essere adottata entro un temine molto breve, cioè 30 giorni (il termine di 30 giorni deve essere considerato non dalla notifica del ricorso ma dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso); la sentenza è appellabile entro 30 giorni dalla notificazione, o in mancanza, entro 90 giorni dalla sua pubblicazione.

Dunque, considerando che il termine per depositare il ricorso è di 30 giorni dalla notifica, complessivamente una sentenza dovrà essere adottata entro 60/70 giorni dalla notifica del ricorso, salvo che il Collegio non disponga istruttoria nel qual caso il termine, seppur certo, è destinato ad allungarsi, in quanto il ricorso verrà deciso entro 30 giorni dalla data fissata per gli adempimenti istruttori. In caso di accoglimento del ricorso, il giudice ordinerà all’Amministrazione di provvedere entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l’Amministrazione resti inadempiente all’ordine del giudice, su richiesta di parte, lo stesso giudice nominerà un commissario che provvederà in luogo della stessa.

Fermiamoci un momento ad esaminare queste disposizioni, e precisamente i primi due commi dell’art. 21 bis. Noteremo in primo luogo che la decisione verrà adottata con sentenza, sia pure in Camera di Consiglio. Si tratta di una scelta legislativa importante perché, nonostante in Camera di Consiglio il provvedimento del giudice sia di norma una ordinanza, in questo caso il legislatore ha inteso precisare che la decisione del giudice deve assumere la forma di provvedimento che definisce l’intera controversia (e pertanto il ricorso non graverà più sul ruolo del magistrato). Non si tratta di un caso isolato, contenendo la stessa legge n. 205 altri esempi simili di adozione di una sentenza succintamente motivata nella sede della Camera di Consiglio (v. art. 9, che non a caso riguarda le decisioni in forma semplificata).

L’esperienza dirà se siamo in presenza di una nuova inclinazione del processo amministrativo, che da processo a struttura c.d. a doppia verifica, cioè caratterizzato da un esame sommario e cautelare fatto in Camera di Consiglio, con una successiva udienza fissata per l’esame del ricorso nel merito e dunque in modo approfondito, sembra passare a un processo che sempre il Virga ha definito a “doppia verifica eventuale”, nel senso che la distinzione tradizionale fra Camera di Consiglio e udienza di merito verrebbe meno. Perché allora “doppia verifica eventuale”? Perché l’udienza di merito può completamente mancare potendosi definire il giudizio con sentenza direttamente in sede cautelare, come previsto dall’art. 9 e anche dall’art 3, oppure direttamente in Camera di Consiglio come previsto, per l’appunto, nella disposizione che si sta esaminando.

Ciò posto, e ritornando all’esame della disposizione, va però chiarito che, a mio avviso, il silenzio dell’Amministrazione avverso il quale la legge prevede questo rimedio speciale del ricorso è solamente il c.d “silenzio rifiuto” cioè il silenzio dell’Amministrazione formatosi a seguito di una istanza o domanda del privato. Vengono cioè in considerazione con il ricorso previsto dall’art. 21 bis tutti i casi in cui l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere su una istanza del privato e mantenga un comportamento inerte nonostante la scadenza dei termini imposti dalla legge per provvedere (legge 241/90 o regolamenti interni delle singole amministrazioni). Viene in sostanza in considerazione in questa ipotesi, la fattispecie già definita dal Sandulli di “silenzio inadempimento”.

Difficilmente, invece, può ritenersi che l’art. 21 bis possa essere esperito a fronte di fattispecie, pure conosciute dal nostro ordinamento, quali il silenzio rigetto o il silenzio assenso. Infatti, mentre in queste due ultime ipotesi la fattispecie del silenzio è tipizzata dalla legge, che – a seconda delle ipotesi – fa derivare dal comportamento inerte dell’Amministrazione, rispettivamente, il rigetto o l’accoglimento della istanza da parte dell’Amministrazione, nel caso previsto dalla legge 205/00 si è inteso soltanto approntare un rimedio di carattere processuale per fare fronte alla lentezza della P.A. Ciò nonostante la norma in esame assume importanza ed è destinata ad incidere in modo sostanziale nei rapporti con l’Amministrazione.

Per non svuotare di significato pratico la norma, deve tuttavia aggiungersi che la possibilità di ricorrere ex art. 21 bis non deve incontrare limitazioni, quali in particolare la previa notificazione della diffida ex T.U. n. 3/57. La violazione dell’obbligo di provvedere, infatti, discende dalla pura e semplice scadenza del termine per adottare il provvedimento, fissato ex ante nella legge 241/90 o nei regolamenti della P.A. adottati ai sensi della legge 241.

La semplificazione dell’iter processuale viene in evidenza dal fatto che ci si affida ad una procedura tipicamente rapida che è quella della Camera di Consiglio; dal fatto che vengono imposti termini stretti per la pronuncia della sentenza; dalla stessa forma della sentenza, la quale deve essere solo “succintamente motivata”; dai termini abbreviati per proporre appello; e più in generale dalla assimilazione del giudizio a quello tipico che sfocia nelle pronunce di ottemperanza e quindi nel fatto che si debba includere nel dispositivo della sentenza “l’ordine all’Amministrazione” di provvedere entro, e non oltre, 30 giorni. A ciò si aggiunga che, su richiesta di parte, in caso di inottemperanza il giudice nominerà un commissario che provvede in luogo della stessa. Occorre soffermarsi un attimo anche su questa previsione.

Una volta adottata la sentenza di accoglimento del ricorso, se l’Amministrazione resta inadempiente oltre il termine indicato dal giudice, il soggetto interessato non avrà altro da fare che rivolgersi nuovamente al giudice con una espressa richiesta affinché si provveda alla nomina di un commissario ad acta. La nomina del commissario non costituisce una novità assoluta poiché la giurisprudenza già ammetteva una forma di tutela di questo tipo ogni volta in cui si doveva eseguire una ordinanza del giudice cui l’Amministrazione non aveva dato seguito, si pure onerando il ricorrente della previa notificazione di un nuovo ricorso (a volte definito “istanza di esecuzione”).

Ora, tuttavia, la legge ha previsto espressamente questa possibilità e ciò dovrebbe eliminare ogni dubbio sulla ammissibilità del rimedio. Nello stesso tempo, però, la presentazione di una esplicita richiesta al giudice costituisce un presupposto processuale per la nomina del commissario ad acta.

In merito alla natura di questa richiesta non viene specificato altro da parte del legislatore e dunque potrebbe porsi il dubbio se si tratti di una istanza da notificare all’Amministrazione, o più semplicemente, come sembra preferibile, se si tratti di una istanza da formulare al Tribunale e da depositare con contestuale richiesta di nomina del commissario.

Né è chiaro se si deve pervenire alla nomina previa audizione delle parti in Camera di Consiglio, e quindi nella pienezza del contraddittorio, ma sembrerebbe doversi dare risposta positiva, anche se così facendo si appesantirà il meccanismo.

L’opportunità di procedere alla notificazione della richiesta potrebbe darsi soprattutto per ragioni pratiche, perché l’Amministrazione, alla quale magari il ricorrente non ha previamente notificato la sentenza del giudice, potrebbe anche addirittura non essere a conoscenza dell’esistenza di un ordine da eseguire in brevissimo tempo. In ogni caso, vale anche la pena di precisare che il commissario ad acta, conformemente a quella che sinora era stata la giurisprudenza amministrativa, dovrà limitarsi a provvedere in luogo dell’Amministrazione e quindi potrà, o meglio dovrà, adottare il provvedimento negato dall’Amministrazione interessata. In ciò si nota quindi una differenza rispetto ai casi in cui, formatosi il “silenzio rigetto” o il “silenzio assenso”, l’eventuale inottemperanza della P.A. e la conseguente nomina del commissario ad acta avrà ad oggetto l’assetto sostanziale di interessi che scaturisce dalla valutazione tipica di legge connessa con il silenzio.

Nel sistema della legge 205, per converso, si suppone la mera inottemperanza dell’Amministrazione, e dunque il commissario potrà adottare un provvedimento anche non satisfattivo degli interessi del ricorrente e che dunque eventualmente questi potrà impugnare.

L’ultimo comma dell’art. 2 si preoccupa di salvaguardare il più possibile gli interessi dell’Amministrazione in quanto prevede che, all’atto dell’insediamento, il commissario, prima di emanare il provvedimento in via sostitutiva, e quindi in luogo dell’Amministrazione, dovrà accertare se anteriormente alla data di insediamento l’Amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice con la sentenza.

E’ un giro di parole abbastanza contorto, che però lascia intendere in modo chiaro che, in primo luogo, il commissario potrebbe essere nominato “a vuoto” perché potrebbe accadere che nel frattempo l’Amministrazione abbia adottato un provvedimento.

L’accertamento del commissario in merito al comportamento dell’Amministrazione può far sì che l’Amministrazione non sia ritenuta inottemperante anche se abbia provveduto dopo il termine assegnato dal giudice, purché prima che si insedi il commissario. Si può sostenere, pertanto, che l’insediamento del commissario privi l’amministrazione del potere di provvedere.

Come si può notare quindi l’art. 2 in esame, lungi dall’essere una disposizione che risolve ogni problema nei riguardi del “silenzio” dell’Amministrazione, codifica, da un lato, alcuni principi che la giurisprudenza amministrativa più coraggiosa aveva evidenziato da molti anni, e, dall’altro, consente al cittadino di compiere un ulteriore passo in avanti verso un rapporto “quasi paritario” con la P.A.. Ma da tale disposizione non si può ricavare né che il commissario abbia il potere di adottare un provvedimento in senso conforme agli interessi del ricorrente, né, inoltre, la perdita del potere da parte dell’Amministrazione di provvedere in merito alla istanza per il sol fatto che il giudice abbia pronunciato una sentenza di accoglimento del ricorso.

Inoltre, mi pare importante sottolineare che nel silenzio del legislatore, la speciale disciplina ora esaminata potrebbe essere applicata anche ai ricorsi pendenti (è una opinione del Pres. Vacirca), che perciò dovranno essere fissati e decisi in Camera di Consiglio (se non perenti).

C’è da augurarsi, infine, solo che l’ordine dato dal giudice al commissario ad acta sia sufficientemente preciso da far sì che quest’ultimo, una volta insediatosi, possa avere già presente, o comunque intuire, come dovrà celermente agire in luogo dell’Amministrazione. A sua volta, per garantire questo obiettivo il giudice non dovrebbe limitarsi ad adottare una sentenza che sia strutturata in modo formale[2]; al contrario, si spera che il giudice, quanto meno nella seconda fase del giudizio, ovvero quella di nomina del commissario, entri nel merito della questione e impartisca al commissario istruzioni sufficientemente precise. Più attenta sarà la valutazione compiuta dal giudice e più celere ed efficace sarà l’azione del commissario ad acta.

3. Passando al rito speciale per le materie indicate all’art. 4 della legge, si osserva che il contenuto della norma ricalca l’art. 19 d.l. n. 67/97, oggi abrogato. Tuttavia, mentre l’art. 19 riguardava solamente la materia delle opere pubbliche (e – si rammenta – la giurisprudenza non ammetteva l’estensione in via analogica della norma anche ad altre materie), l’art. 4 della legge 205 si riferisce invece ad una lunga serie di materie elencate dalla lettera a) alla lettera g). Già un primo esame della norma consente alcune considerazioni di rilievo.

L’esigenza di accelerazione è stata contemplata dal legislatore solo in certi settori, e ciò da un lato potrà provocare difficoltà nel rispetto dei termini processuali previsti dalla stessa norma, con conseguente appesantimento anche dei tempi di definizione di tutti gli altri ricorsi aventi ad oggetto materie diverse da quelle in esame, e, dall’altro, il percorso presentato dal legislatore potrebbe anche far avanzare qualche dubbio di legittimità costituzionale della norma, per la preferenza, in alcuni casi arbitraria, data dal legislatore in materie non direttamente legate agli appalti, per le quali le esigenze di accelerazione non sembrano così evidenti.

Volendo semplificare, se può avere senso prevedere un iter processuale accelerato nei giudizi avverso provvedimenti in materia di opere pubbliche od anche di dismissione di beni pubblici, non altrettanto sembra potersi dire per i giudizi aventi ad oggetto, senza ulteriore specificazione, i provvedimenti adottati dalle autorità indipendenti (in un suo recente intervento il Pres. Giovannini faceva riferimento alle assunzioni per concorso presso dette autorità, materia che di per sé non sembra potersi distinguere dalle assunzioni per concorso in qualunque altra amministrazione).

Accanto ai provvedimenti in materia di appalti, l’art. 4 riguarda anche i provvedimenti relativi alle procedure di esecuzione di opere pubbliche (quale eguale previsione viene dettata per gli appalti di servizi e forniture). Vale la pena di chiarire che il riferimento all’esecuzione non dovrebbe lasciare intendere che al giudice amministrativo siano ora passate anche le controversie concernenti la fase esecutiva del rapporto. In tal senso si rammenta, ad esempio, la sentenza 30 marzo 2000 n. 72 delle S.U. della Cassazione, secondo cui una corretta interpretazione dell’art. 33 del Decreto Lgs. 80/98 consente di escludere che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rientrino anche controversie attinenti al momento dell’esecuzione dei contratti.

Ad analoga conclusione è pervenuto anche il Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. IV del 29 novembre 2000, n. 6325. Per la verità, la possibilità di includere i provvedimenti di esecuzione nell’ambito della giurisdizione esclusiva viene espressamente negata proprio dall’art. 33 del Decreto 80/98, come modificato dall’art. 7 della legge 205, che non a caso non include le controversie aventi ad oggetto le procedure di esecuzione tra quelle ammesse alla giurisdizione esclusiva.

Ad analoga conclusione si perviene anche dalla lettura dell’art. 6 della legge 205. Si può ritenere, pertanto, che, in conformità con quanto già affermato in dottrina a proposito dell’art. 19 del d.l. 67/97, con la locuzione “provvedimenti di esecuzione” il legislatore abbia inteso riferirsi ai soli atti di natura autoritativa che influiscono comunque sull’aggiudicazione dell’opera (es.: i capitolati speciali; gli atti di mancata aggiudicazione, o di riesame dell’aggiudicazione).

Vale la pena di ricordare che il richiamo alle procedure di occupazione ed espropriazione delle aree volto alla realizzazione delle opere pubbliche o di pubblica utilità comprende anche la fase della approvazione degli atti che comportano la dichiarazione di p.u.; il provvedimento impositivo di servitù di eletrodotto se ed in quanto ritenuto “sostanzialmente espropriativo” (Cons. Stato, IV, n. 771/99), ed i provvedimenti di secondo grado.

Qualche chiarimento merita anche la lettera e) dell’art. 4 riguardante i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o di dismissione di imprese e beni pubblici nonché di quelli relativi alla costituzione, soppressione o modificazione di società o aziende istituite ai sensi dell’art. 22 della legge 142/90. Parte della dottrina (Virga) aveva avanzato dubbi sulla scelta legislativa, non sussistendo ragioni particolari di celerità che giustifichino una procedura abbreviata in queste materie. Si tratta di obiezione logica, anche se la scelta del legislatore si può comprendere se si considerano che gli obiettivi di finanza pubblica e di riduzione del deficit, o comunque di apertura verso l’efficienza e la concorrenza dei mercati, dovrebbero essere perseguiti nel minor tempo possibile.

Per quanto concerne le norme processuali, la prima e più rilevante regola è quella secondo cui tutti i termini processuali sono ridotti della metà (come già prevedeva l’art. 19 d.l. n. 67/97), salvo quello per la proposizione del ricorso e con ciò il legislatore ha chiuso la questione sollevata in sede interpretativa con riferimento all’art. 19 (questione poi risolta dalla Corte Costituzionale, che ritenne costituzionalmente legittima anche la dimidiazione del termine di proposizione del ricorso). Sarà l’esperienza a dire comunque se possono adesso considerarsi superati tutti i dubbi in merito a quali siano i termini effettivamente soggetti alla riduzione. Così, per esemplificare, si può porre il problema del ricorso incidentale, che dovrebbe soggiacere alla stessa regola del ricorso principale; il termine per il deposito, dal momento che la legge parla di riduzione del termine per la proposizione del ricorso, non della sua notifica (e, come noto, il ricorso viene formalmente incardinato solo con il deposito presso il TAR).

Di particolare importanza è la nuova disciplina del giudizio cautelare nelle materie indicate nell’art. 4. In realtà non si tratta di una novità assoluta poiché già l’art. 19 del d.l. 57/97 conteneva un previsione analoga (sia pure limitata alla materia delle opere pubbliche).

In primo luogo, la concessione delle misure cautelari è qui legata ad un presupposto specifico, cioè “la estrema gravità e urgenza”, con l’obbligo da parte del giudice. di motivare l’ordinanza evidenziando i profili che inducono ad una “ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso” (nel rito ordinario si parla solo di “ragionevole previsione sull’esito del ricorso”).

La norma, inoltre, precisa che nella Camera di Consiglio stabilita per la pronuncia sulla domanda cautelare il giudice, se il contraddittorio è assicurato e se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità del provvedimento impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile, deve fissare con ordinanza la data di discussione alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Resta da capire se la norma consente di superare ogni altro termine, compreso quello del ricorso incidentale, ciò che per la verità appare eccessivamente oneroso per la parte. La fissazione anticipata trova applicazione anche nel caso in cui il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di rigetto della istanza cautelare. In ogni caso è fatta salva l’applicazione dell’art. 26, quarto comma, della legge T.A.R.

La norma sul giudizio cautelare contenuta nell’art. 4 appare dunque complessa, poiché da un lato, essa contiene una deroga alla disposizione che regola il rito cautelare ordinario, dal momento che l’accoglimento della domanda cautelare consente una fissazione dell’udienza di merito certa e a breve distanza dalla Camera di Consiglio, e, dall’altro, la accelerazione nella trattazione del merito sembra sussistere anche nell’ipotesi di reiezione della domanda cautelare, posto che la sollecita fissazione del merito è legata alla duplice sussistenza della illegittimità dell’atto impugnato e del pregiudizio grave ed irreparabile, mentre per l’accoglimento della domanda cautelare occorre la sussistenza di un ulteriore requisito, cioè la estrema gravità ed urgenza.

Tale disciplina, come è stato giustamente rilevato dal Pres. Giovannini, si può spiegare solamente considerando che il legislatore ha preferito nel rito speciale per queste materie privilegiare la conservazione dell’efficacia dell’atto impugnato “pur in presenza sia del fumus bonus iuris del ricorso, sia del pregiudizio grave ed irreparabile, assicurando alla parte istante, a preferenza della misura cautelare, la più celere definizione in merito della controversia”. Tale situazione ovviamente comporterà per l’Amministrazione la scelta (non facile) di dare esecuzione all’atto impugnato pur a fronte di una udienza di merito già fissata che potrebbe condurre all’annullamento dell’atto stesso. A tale proposito il Virga ha già evidenziato che la questione è destinata ad assumere particolare valenza tenuto conto che recenti direttive comunitarie impedirebbero l’affidamento dei lavori ad altre imprese nel caso in cui sia stato già stipulato il contratto. Probabilmente, spetterà al giudice individuare con saggezza nelle ordinanze il percorso da seguire.

Soltanto così, infatti, si potrà evitare all’Amministrazione una scelta tra le seguenti alternative: (i) dare immediata esecuzione ad un provvedimento non formalmente sospeso ma rispetto al quale il giudice ha già evidenziato profili di illegittimità, con possibili future azioni risarcitorie; (ii) attendere di lì a poco la decisione delle cause nel merito, non eseguendo il provvedimento, benché lo stesso non sia stato sospeso dal G.A.

Anche nel rito in esame dovrebbe trovare applicazione l’art. 3 della legge che consente la decisione della causa nel merito in Camera di Consiglio.

Ulteriori esigenze di accelerazione discendono dalle disposizioni che prevedono tempi abbreviati di pubblicazione del dispositivo; per la proposizione dell’appello, il cui termine viene fatto decorrere dalla pubblicazione della sentenza e non dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza; dalla possibilità di proporre appello in presenza del solo dispositivo, con riserva di proposizione dei motivi entro ristretti termini (si tratta di una facoltà, non di un obbligo per la parte).

Ulteriori particolarità discendono dai commi 3 e 4 in merito alla decorrenza dei termini per memorie e documenti, non più calcolati a ritroso dalla udienza ma dal deposito delle ordinanze di cui al comma 3. Appare chiaro che il corretto funzionamento di quest’ultima previsione presuppone una efficiente organizzazione delle segreterie.

Sia consentito concludere con una considerazione: la legge 205/2000, concepita come provvedimento limitativo dei poteri del G.A., ha poi dato luogo ad una “mini riforma” del processo amministrativo. La riforma incide non soltanto sulle norme processuali, ma è destinata ad avere riflessi sostanziali nel quadro dei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione. Aspettiamo ora dal legislatore una sistemazione organica dell’intero processo amministrativo.

[1] Il testo riproduce una relazione tenuta dall’A. venerdì 1 dicembre 2000 nel corso di un seminario di studi organizzato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati del Tribunale di Rossano sulla nuova legge sul processo amministrativo. Hanno presentato relazioni al convegno l’avv. Fabio Lorenzoni, presidente del CO.RE.CO Lazio, dell’ordine di Roma; l’Avv. Giovanni Pesce, dell’ordine di Roma, e l’Avv. Filippo Brunetti, dell’ordine di Rossano. I lavori sono stati coordinati dal Dr. Giulio Castriota Scanderbeg, referendario del T.A.R. Calabria. Le altre relazioni saranno presto disponibili su supporto informatico. Si chiede scusa al lettore per il carattere discorsivo del testo qui pubblicato.

[2] Secondo uno schema del seguente tenore: “vista l’istanza del ricorrente rivolta all’Amministrazione e considerato che l’Amministrazione non ha dato alcuna risposta, ordina all’Amministrazione di provvedere entro 30 giorni”.

Note

L'articolo I processi “speciali” nella legge 205/2000 (artt. 2 e 4 ) proviene da Giustamm.

Sommario[1].: 1. Introduzione  2. Alle origini 3. Il codice antimafia: un ponte tra la vecchia e la nuova disciplina delle cause di esclusione dalle gare.   4. La legge delega e il nuovo codice 5. La normativa antimafia e la direttiva comunitaria sugli appalti. — 5.1. L’esclusione dalle gare tra il giudicato ed il provvedimento amministrativo — 5.2. La Corte di giustizia e la compatibilità dell’art. 80  del codice dei contratti rispetto al diritto europeo 6. Informativa interdittiva, ordine pubblico e Costituzione. 7. Modi e tempi dell’informativa interdittiva. 8. L’informativa interdittiva e fattispecie: presunzione o accertamento? 9. Effetti della informativa interdittiva sull’aggiudicazione e sul contratto. 10. Vicende del contratto: tra Prefettura e Tribunale.

1. Introduzione.
Il diritto comunitario mira ad impedire che gli appalti pubblici siano aggiudicati ad operatori economici che hanno partecipato ad un’organizzazione criminale o che si sono resi colpevoli di corruzione o frode a danno degli interessi finanziari delle istituzioni comunitarie o di riciclaggio di proventi di attività illecite e ne impone l’esclusione dalle gare.
La precedente direttiva conteneva questo principio ma richiedeva, per legittimare l’esclusione, una “sentenza definitiva relativa a tali reati, emessa conformemente al diritto nazionale e avente un carattere definitivo che le conferisce autorità di cosa giudicata” (considerando n. 43 e art. 45 dir. 2004/18/CEE).
La nuova direttiva 2014/24/UE ribadisce il medesimo principio all’art. 57, nel contesto dei criteri di selezione qualitativa dei concorrenti e delle relative clausole di esclusione[2].
La norma interna di recepimento della direttiva 2014/24, sotto questo specifico aspetto, è contenuta al 2° comma dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici approvato con il d. lgs. 50/2016, secondo cui costituisce motivo  di  esclusione  dalle gare “la  sussistenza  di cause  di  decadenza,  di  sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.  159  o di un tentativo di infiltrazione  mafiosa  di  cui  all’articolo  84, comma 4, del medesimo decreto.  Resta  fermo  quanto  previsto  dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto  legislativo 6 settembre  2011,  n.  159,  con  riferimento  rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia”.
Il legislatore, quindi, ha inteso recepire il principio comunitario attraverso l’innesto nel codice dei contratti pubblici delle numerose disposizioni di diritto interno legate alla prevenzione del fenomeno dell’infilitrazione mafiosa nel tessuto imprenditoriale e sociale.  Sorgono, così, altrettante numerose questioni legate al modo di intendere ed esercitare i poteri amministrativi all’interno dello specifico settore delle gare pubbliche, che per regola devono essere caratterizzate dalla massima partecipazione e dall’apertura alla concorrenza. Una regola (di libertà) che deve essere conciliata con i poteri di polizia nell’ordinamento costituzionale e ancor prima verificata alla luce del superiore quadro europeo.

2. Alle origini.
Il codice degli appalti appena archiviato non aveva codificato in modo espresso, nel corposo elenco dell’art. 38, una causa di esclusione legata al sospetto di appartenenza dell’operatore all’organizzazione criminale di stampo mafioso.
Esisteva, invece, la norma di coordinamento contenuta nell’art. 247, per cui  restavano ferme “le vigenti disposizioni in materia di prevenzione della delinquenza di stampo mafioso e di comunicazioni e informazioni antimafia”[3].
Il codice, allo stesso tempo, disciplinava all’art. 38, comma 1, lett. b)[4], una fattispecie di esclusione automatica  derivante dalla mera “pendenza” di procedimento, in capo al rappresentante o direttore tecnico dell’impresa, per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, oltre che dall’applicazione definitiva della misura stessa (da qui il richiamo alle cause ostative previste dall’art. 10, della legge 31 maggio 1965, n. 575).
Nel sistema sopra delineato, la questione era stata impostata nel senso di considerare l’aggiudicazione dell’appalto pubblico un provvedimento amministrativo subordinato alle esigenze di ordine pubblico in presenza di reati di particolari gravità, quali sono quelli sopra indicati. Esigenza rispettata perché concepita nelle forme della “tutela anticipata”.
L’esigenza della cautela di prevenzione del fenomeno mafioso ha trovato poi un consistente sviluppo anche nel modello delle informative prefettizie[5], regolate nella vigenza del vecchio codice dal d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252 (art. 10), che tutte le amministrazioni avrebbero dovuto acquisire per ottenere il “via libera” alla contrattazione, alla stipula del contratto di appalto ed anche successivamente per l’esecuzione. Per usare le parole della giurisprudenza, si trattava della “massima tutela anticipatoria” contro il rischio di infiltrazioni mafiose secondo il criterio del “più probabile che non”: laddove il sostantivo “massima” è da intendere come limite oltre il quale il sistema legislativo sul quale è fondata la cautela può generare dubbi di illegittimità costituzionale[6].

3. Il codice antimafia: un ponte tra la vecchia e la nuova disciplina delle cause di esclusione dalle gare.
Con il varo del codice antimafia, approvato con il d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159, nella vigenza del vecchio codice degli appalti, la disciplina normativa ha trovato un diverso assetto[7].
Le misure di prevenzione, richiamate dal citato art. 38,  hanno trovato stabile riferimento negli artt. 67 e ss. del codice antimafia[8]. Il relativo provvedimento definitivo, adottato dall’autorità giudiziaria comporta il divieto di concludere contratti pubblici.
La documentazione antimafia, regolata dal d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, è stata oggetto di regolamentazione negli artt. 82 e ss. del codice antimafia. La documentazione viene distinta in “comunicazione antimafia” e “informazione antimafia”. Secondo quanto stabilito all’art. 84 del predetto codice, la “comunicazione antimafia” consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza o di divieto connesse con l’applicazione di un provvedimento recante le misure di prevenzione  di cui all’art. 67 dello stesso codice; invece, la “informazione antimafia” contiene sia l’attestazione di cui sopra sia l’attestazione della insussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare la vita dell’impresa. Si tratta di provvedimenti tipizzati ed affidati entrambi al Prefetto.
La nuova regolamentazione voluta dal codice antimafia è entrata in vigore il 13 febbraio 2013 per effetto del d. lgs. 15 novembre 2012, n. 218 (cd. primo correttivo al codice antimafia). Si tratta di sistemazione, peraltro, non definitiva se è vero che dette disposizioni sono state implementate per effetto sia del d. lgs. 6 novembre 2012, n. 190 (recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione: art. 1, comma 52 e ss.)  sia del d. lgs. 13 ottobre 2014, n. 153 (cd. secondo correttivo al codice antimafia)[9].
Il codice antimafia, anzitutto, ha aumentato il numero dei “reati spia” dei tentativi di infiltrazione mafiosa rispetto alla disciplina previgente che possono dare luogo all’interdittiva antimafia. L’art. 10 del d.P.R. 3 giugno 1998, n.  252 li desumeva dai provvedimenti dell’autorità giudiziaria -anche di natura cautelare- relativi ai delitti di cui agli articoli 629 (estorsione), 644 (usura), 648-bis (riciclaggio), e 648-ter (impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) del codice penale, o dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale. Oggi, l’art. 84, comma 4, del codice antimafia desume i tentativi di infiltrazione aggiunge ai precedenti anche i delitti di cui agli artt. 353 (turbata libertà degli incanti), 353 bis (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente),  603 bis (intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro), 640 bis (truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche) e all’art. 12 quinquies della legge 7 agosto 1992, n. 356 (trasferimento fraudolento di valori).
In secondo luogo, il codice antimafia ha previsto nuove ipotesi rispetto alla previgente disciplina da cui desumere i tentativi di infiltrazione che possono dare luogo all’interdittiva antimafia, con relativo rilevante ampliamento dei poteri prefettizi.  Si veda l’art. 84, comma 4:
lettera c), concernente l’omessa denuncia all’autorità giudiziaria di taluni reati[10];
lettera d), concernente i più ampi poteri di accesso e accertamento di cui dispone il Prefetto ai sensi dell’articolo 93 del codice antimafia e che si sostanziano nella valutazione (ampiamente discrezionale[11]) dei dati raccolti dal gruppo interforze dai quali “possano desumersi, in relazione all’impresa oggetto di accertamento e nei confronti dei soggetti che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte o gli indirizzi dell’impresa stessa, elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6”, dovendosi in tal caso emettere l’informazione interdittiva previa “eventuale audizione dell’interessato”. L’ampia latitudine dei poteri prefettizi si comprende altresì proprio dall’articolo 91, comma 6, appena menzionato, che consente al Prefetto di  desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna “anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689”[12];
lettera  f), concernente le sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria prima indicati “con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia”.
In terzo luogo, il codice antimafia ha assegnato una valenza qualificata alla documentazione prefettizia.  L’art. 93, comma 4, qualifica l’informativa prefettizia come “interdittiva” (segnando al riguardo una differenza sostanziale rispetto alla pregressa normativa).  L’art. 94 afferma che la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, “non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni”. Tuttavia, il provvedimento che dispone l’amministrazione giudiziaria prevista dall’articolo 34 o il controllo giudiziario delle imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’articolo 84, comma 4 che abbiano proposto l’impugnazione del relativo provvedimento del prefettizio, sospende gli effetti di cui all’articolo 94[13].
Al codice antmafia si aggiunga  l’articolo 4, comma 13, del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, che ha previsto l’istituzione, presso ogni prefettura, di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso (cd. white list), ai quali possono rivolgersi gli esecutori di lavori pubblici, servizi e forniture.
Pertanto, attraverso un processo di etero-integrazione, la previgente normativa sugli appalti  pubblici è stata permeata dal codice antimafia.
L’impatto della normativa antimafia sulle gare di appalto, specie dopo il varo del codice del 2011, è stato effettivamente consistente.
Lo si desume da alcuni dati statistici, per quanto imperfetti, relativi al contenzioso amministrativo[14].
L’aumento del contenzioso è legato all’aumento delle esclusioni dalle gare pubbliche, a loro volta connesse al numero delle informative interdittive prefettizie degli ultimi anni e, più in generale, all’inasprimento delle misure adottate contro il fenomeno criminale. D’altro canto, le stesse prefetture hanno sino ad ora utilizzato senza timidezza i poteri derivanti dal codice antimafia[15].
In più casi, ad esempio, le prefetture hanno motivato  l’interdittiva affermando che la normativa antimafia non prevede esclusivamente reati riconducibili a fattispecie mafiose ma contempla tutte quelle tipologie di reato tipiche della criminalità organizzata e che il tentativo di infiltrazione mafiosa è oggetto di valutazioni discrezionali non ancorate a presupposti tipizzati e può essere desunto da parametri non predeterminati normativamente.
Non sorprende, perciò, la reazione delle imprese e l’aumento del contenzioso a fronte di provvedimenti che anticipano la soglia del giudizio di “mafiosità”,  decretando l’esclusione dalle gare e la perdita di fatturato, quando non la decozione, pur in presenza di ipotesi di reato sganciate dal fenomeno mafioso.

4. La legge delega e il nuovo codice.
L’innesto del codice antimafia sulle gare ha trovato infine sistemazione nel nuovo codice degli appalti, per il tramite dell’art. 80, comma 2: nel senso che le cause di esclusione rinvenienti nella normativa antimafia sono state “codificate” e con esse sono stati recepiti i principi e gli arresti giurisprudenziali formati nel recente passato.
La legge-delega, chiamata a dare attuazione alle direttive comunitarie sugli appalti, ha incluso tra i princìpi e criteri direttivi anche “l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina”, anche in riferimento alle disposizioni in materia di “trasparenza e anticorruzione, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative” (art. 1, lett. b, l. 28 gennaio 2016, n. 11) ed in materia di rating di legalità ed altri criteri di premialità delle imprese (lett. q, n. 5). Si tratta, però, di disposizioni di per sé non collimanti con quelle del codice antimafia, il cui contenuto incide sui requisiti soggettivi di partecipazione alle gare con modalità restrittive rispetto a quelle stabilite dalla direttiva: basti ricordare che quest’ultima richiede una sentenza definitiva per legittimare l’esclusione dalle gare e con ciò sposando una visione a prima vista incompatibile con quella della “cautela anticipata” della normativa antimafia.
Si è mostrato consapevole del problema il Consiglio di Stato che, nel parere 1 aprile 2016, n. 855[16],  ha affrontato la questione dall’angolo visuale del “divieto di gold plating tra competitività e altri valori costituzionali”. La premessa da cui parte il Consiglio di Stato è che le tre direttive  contengono sia disposizioni a recepimento vincolato sia disposizioni che lasciano margini di flessibilità agli Stati membri (consentendo un recepimento o più severo o più liberale) sia, infine, disposizioni che impongono agli Stati membri di lasciare spazi di discrezionalità alle stazioni appaltanti. D’altro canto, il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione della “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive. Così, in termini generali, può essere giustificato il maggior rigore nel recepimento delle direttive nella misura in cui non si traduce in un ostacolo ingiustificato alla concorrenza; dall’altro lato, può ritenersi giustificato (quando non imposto) dalla salvaguardia di interessi e valori costituzionali, ovvero dagli altri enunciati nell’art. 52 del TFUE[17]. A tale proposito, il Consiglio di Stato ricorda, proprio in materia di appalti pubblici, che la Corte UE ha già  affermato che “va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza ( .. .) Il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati“. Si tratta della sentenza della Corte di Giustizia “Impresa Edilux”[18], resa proprio in tema di normativa antimafia italiana e ulteriori oneri che essa determina.
Appare questa, dunque, la chiave utilizzata dal Consiglio di Stato per rendere compatibile l’innesto della normativa antimafia in sede di attuazione delle direttive.
Peraltro, in due passaggi successivi il parere in esame[19] ha reclamato “coerenza sostanziale esterna”, con istituti lambiti dal codice e che hanno disciplina  organica  in  altri  testi: tra cui si menziona proprio il codice antimafia.
Il nuovo codice degli appalti ha preferito richiamare la normativa antimafia in più articoli[20] e non ha riprodotto, invece, la clausola generale di salvezza della vigente  normativa  antimafia,  contenuta nell’abrogato codice (art. 247: v. supra). Con il conseguente impatto sul (difficoltoso) coordinamento tra le varie norme.
Il testo finale non ha raccolto i suggerimenti del Consiglio di Stato. Al momento, possiamo affermare che l’art. 80 del codice individua un sistema di cerchi concentrici: il rispetto dei requisiti di ordine morale, che a loro volta implicano  anche  il  rispetto  della  normativa  antimafia in tutte le fasi del procedimento di gara ed anche successivamente in sede di esecuzione del contratto.

5. La normativa antimafia e la direttiva comunitaria sugli appalti.
5.1. L’esclusione dalle gare tra il giudicato ed il provvedimento amministrativo.
La normativa italiana si è mostrata sempre più rigorosa, rispetto a quella comunitaria, nell’affrontare il tema dell’influenza sugli appalti pubblici della criminalità organizzata. Mentre il diritto europeo esige che il reato che attesta l’appartenenza dell’imprenditore all’organizzazione criminale sia stato accertato con sentenza passata in giudicato, la legislazione interna ammette efficacia preclusiva della stipulazione di contratti di appalto pubblici anche a misure giudiziarie di carattere cautelare o addirittura alle informazioni acquisite dal Prefetto attraverso gli organi di polizia[21].
Gli argomenti utilizzati per sopire il contrasto, che emerge dalla semplice lettura dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE (e prima dell’art. 45 dir. 2004/18/CEE), sono i seguenti.
Sul piano comunitario, non si può ipotizzare un contrasto tra il diritto interno e la direttiva dal momento che le ragioni sottostanti alla normativa antimafia, nella parte relativa ai contratti pubblici sono riconducibili a quei motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e libera concorrenza che, ai sensi dell’art. 36 del Trattato (in combinato disposto con gli artt. 52 e 62), giustificano i divieti o le restrizioni alla libera circolazione dei servizi.
Inoltre, gli Stati membri conservano sempre la facoltà di prevedere condizioni più stringenti in ordine alla partecipazione alle gare, purché si rispettino i canoni fondamentali della proporzionalità e ragionevolezza.
Si tratta di argomenti la cui tenuta conviene esaminare alla luce sia della nuova direttiva del 2014 sia della citata sentenza della Corte di Giustizia “Impresa Edilux”. Operazione ermeneutica che non ha tanto lo scopo di depotenziare la lotta al fenomeno criminale di stampo mafioso, quanto quello di evitare che l’aumento del numero dei casi di esclusione automatica dalle gare di imprese italiane possa rappresentare una indiretta e paradossale violazione del principio per cui le amministrazioni aggiudicatrici dell’Unione devono trattare gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio, oltre che garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto[22]. Sotto questo aspetto non si può sottacere  che la vastità del fenomeno è tale che i capitali mafiosi potrebbero benissimo transitare attraverso imprese  comunitarie di grandi e medie dimensioni che hanno sede in Paesi dove non esiste una legislazione antimafia stringente come la nostra e che in tale veste si aggiudicano appalti: con i relativi impatti, paradossali, di limitazione della concorrenza[23].
La vecchia direttiva appalti 2004/18/CEE, dopo avere fissato la regola secondo cui solo la sentenza definitiva avrebbe potuto provocare l’esclusione automatica dalle gare, stabiliva il principio per cui gli Stati membri avrebbero potuto prevedere una “deroga” all’obbligo di esclusione automatica “per esigenze imperative di interesse generale” (primo comma dell’art. 45, terzo paragrafo direttiva 2004/18/CEE). Formula, in effetti, ampia al punto da poter includere anche le doverose esigenze di lotta al fenomeno mafioso con relativa anticipazione della soglia massima di attenzione e deterrenza.
La nuova direttiva del 2014 contiene un principio analogo ma non identico a quello della precedente direttiva, se  è vero che l’art. 57, paragrafo 3, stabilisce ora che “Gli Stati membri possono prevedere, in via eccezionale, una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui ai paragrafi 1[24] e 2[25] per esigenze imperative connesse a un interesse generale quali la salute pubblica e la tutela dell’ambiente”.
La nuova direttiva qualifica, a differenza della precedente,  cosa si debba intendere per “interesse generale”, enucleando i concetti di salute pubblica e tutela dell’ambiente, cui il fenomeno mafioso appare estraneo. La deroga indicata nella direttiva non è da mettere in stretta relazione con la intrinseca gravità del fatto che la può generare, potendo astrattamente essere più grave un episodio di sospetta collusione dell’impresa con la mafia rispetto alla esigenza di tutela dell’ambiente. Né è da mettere in relazione con il diverso “allarme sociale” generato dal fatto di mafia rispetto alla salute pubblica o alla tutela dell’ambiente. Piuttosto, la deroga sembra da mettere in relazione con l’immediata visibilità di un fatto, che non necessità cioè di particolari accertamenti di natura giudiziale o amministrativa. In tal senso, è possibile escludere da una gara di fornitura di farmaci, in via eccezionale ed automatica, chi ha immesso sul mercato prodotti nocivi per la salute senza attendere la sentenza definitiva di frode, trattandosi di  fatto che si può accertare scientificamente. Ma, almeno da Cesare Beccaria in poi, se c’è un fatto che merita di essere accertato con sentenza definitiva, data la delicatezza della materia, è proprio l’appartenenza ad una organizzazione criminale, specie se di stampo mafioso.
Stando alla lettera della direttiva, potrebbe allora dubitarsi della compatibilità comunitaria di una legislazione che disponga l’esclusione automatica dalle gare fondata su provvedimenti diversi dalla sentenza definitiva al di fuori dei casi indicati ai paragrafi 1 e 2 dell’art. 57.
Né si può sostenere che il legislatore comunitario non conosca il fenomeno criminale: valga in merito il rinvio contenuto nell’art. 57, paragrafo 1, a), che impone l’esclusione in caso di partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita nella decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio. Decisione che, a sua volta, mostra piena consapevolezza della pervasività del fenomeno della criminalità organizzata transnazionale e della necessità di un ravvicinamento delle legislazioni (considerando 1 e 3 e art. 1 della decisione).
Un altro elemento di novità della nuova direttiva rispetto alla precedente, che rafforza quanto precede, riguarda un certo margine di tolleranza mostrato ora dal legislatore comunitario. L’art. 57, paragrafo 6, stabilisce il principio (noto come self-cleaning) per cui “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.”. Questa disposizione consente ad un operatore economico, ivi compresa la figura del subappaltatore, di dimostrare la sua affidabilità, pur in presenza dell’esistenza a suo carico di motivi di esclusione. Essa incide sul nostro tema perché, in base alla direttiva, spetta ora alla stazione appaltante il potere di valutare se l’operatore economico che, ad esempio, è stato condannato con sentenza definitiva per uno dei reati indicati al paragrafo 1 ha fornito prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo, che diversamente, avrebbe generato  l’esclusione automatica dalla gara.
Stando di nuovo  alla lettera della direttiva, la conclusione dovrebbe essere nel senso di interpretare in modo coerente l’art. 80, comma 2, del nuovo codice e ribaltare, in questo specifico caso, la giurisprudenza che sino ad ora ha sempre affermato che, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia che accerti il pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata, non residua in capo all’organismo committente alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura di interessi di rilievo pubblico, il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza. Il principio in esame postula che ogni successiva statuizione della stazione appaltante si configura, quindi,  dovuta e vincolata a fronte del giudizio di disvalore dell’impresa ammessa in gara o con la quale è stato stipulato il contratto: sicché, il provvedimento di revoca o recesso adottato non deve essere corredato da alcuna specifica motivazione, salvo la diversa ipotesi, del tutto eccezionale, in cui a fronte dell’esecuzione di gran parte delle prestazioni e del pagamento dei corrispettivi dovuti, venga riconosciuto prevalente l’interesse alla conclusione della commessa con l’originario affidatario[26]. E, altresì, salvo il caso in cui l’impresa destinataria di informazione antimafia interdittiva impugni il relativo provvedimento del Prefetto, chiedendo al tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario effettuato da un giudice delegato ed un amministratore giudiziario che, periodicamente – almeno bimestralmente – riferisce gli esiti dell’attività di controllo al giudice delegato stesso e al pubblico ministero sospendendo, così, gli effetti connessi all’incapacità di contrarre previsti all’art. 94 del codice antimafia[27]
Il nuovo codice, inoltre, ha inteso recepire con molta cautela il self-cleaning, come risulta dalla attuale formulazione del comma 7 dell’art. 80, che peraltro esclude del tutto le fattispecie indicate al comma 2 qui in esame nonostante la più ampia previsione contenuta nella direttiva. Secondo la direttiva, infatti, il self-cleaning è destinato a trovare applicazione a tutte le fattispecie di perdita dei requisiti soggettivi, indicate nei paragrafi 1 e 4 dell’art. 57 e senza particolari limitazioni derivanti, ad esempio, dalla tipologia di reato che ha generato la condanna. La logica in cui si muove la direttiva è chiara: solo la sentenza definitiva è causa di esclusione dalla gara, non il sospetto della commissione di un reato (salva la già discussa deroga del paragrafo 3).

5.2. La Corte di Giustizia e la compatibilità dell’art. 80, comma 2, del codice rispetto all’art. 57, paragrafi 3 e 6 della direttiva 2014/24/UE.
Le considerazioni sopra esposte  sono a ben vedere avvalorate dalla giurisprudenza comunitaria che, sia detto subito a scanso di equivoci, non ha ancora esaminato la questione specifica della compatibilità della norma interna con quella della direttiva, sul punto della legittimità dell’esclusione automatica della gare disposta da provvedimenti non assimilabili giuridicamente alla sentenza definitiva di condanna.
La sentenza della Corte UE 22 ottobre 2015 “Impresa Edilux”[28]  ha affrontato un tema diverso, vale a dire se le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisca causa di esclusione dalla gara (come  richiesto dall’articolo 1, comma 17,  della legge n. 190/2012). Nel caso sottoposto alla Corte l’amministrazione aggiudicatrice aveva disposto l’esclusione  dalla gara d’appalto, sul mancato deposito da parte di due concorrenti, unitamente alla loro offerta, della dichiarazione di accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità, che doveva essere resa secondo lo schema esposto nell’allegato 6 del disciplinare di detto appalto che, a sua volta, richiedeva la   dichiarazione in parola a pena di esclusione. La Corte ha stabilito che, ostacolando l’attività criminale e distorsioni della concorrenza nel settore degli  appalti  pubblici, una misura quale l’obbligo di dichiarare l’accettazione di un tale protocollo di legalità appare idonea a rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di  appalti e che l’obbligo in questione non viola il principio di non discriminazione (§§ 28 e 41). La sentenza, però, contiene altre affermazioni importanti, quali il richiamo al principio di proporzionalità, che costituisce un principio  generale  del diritto dell’Unione, alla cui luce una siffatta misura non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (§ 29). Pertanto, il perimetro in cui il candidato può essere escluso in via automatica è stato fissato dalla Corte senza minimamente toccare la questione qui esaminata, relativa alla compatibilità della informativa interdittiva rispetto al principio   secondo cui occorre una sentenza o altro accertamento avente carattere di definitività. Al contrario, la Corte ha espresso la condivisibile statuizione per cui l’esclusione automatica da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico può essere comminata se il bando richiede un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, trattandosi di mezzo idoneo e non discriminatorio finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli  appalti  pubblici. Tuttavia, anche tale previsione incontra limiti, non potendo il protocollo di legalità prevedere dichiarazioni eccedenti rispetto allo scopo: per tale via la Corte ha ritenuto incompatibile con la (vecchia) direttiva il protocollo che includa dichiarazioni secondo le quali il candidato o l’offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato né si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura: l’assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l’esclusione automatica del candidato o dell’offerente dalla procedura.
Il tenore letterale e la ratio della nuova direttiva del 2014 potrebbero indurre la Corte, se  dovesse essere sollevata una questione pregiudiziale, a sviluppare il ragionamento sotto lo specifico angolo visuale della compatibilità dell’art. 80, comma 2, del codice rispetto all’art. 57, paragrafi 3 e 6 della direttiva 2014/24/CEE sotto il duplice profilo: (i) della idoneità del mezzo prescelto dal legislatore nazionale rispetto alla necessità di non operare discriminazioni in un settore dove “l’interesse generale” coincide con “la tutela dell’ambiente e della salute pubblica”; (ii) della compatibilità del sistema interno, alla luce della libera circolazione dei servizi e del richiamato principio di non discriminazione, laddove non consente al candidato di poter offrire prova della sua affidabilità nonostante la presunzione contraria scaturente dalla informativa interdittiva o altra misura di prevenzione.
Occorre considerare che esiste, inoltre, un precedente della stessa Corte di Giustizia UE che contiene statuizioni che suggeriscono un utilizzo prudente degli strumenti amministravi indicati nel codice antimafia che generano l’esclusione automatica dalle gare. La Corte[29] ha esaminato la compatibilità delle  misure preventive imposte in Italia nei confronti di un operatore di giochi d’azzardo sospettato  di essere implicato in attività criminali e perciò destinatario di provvedimenti di decadenza della concessione amministrativa. A tal fine, la Corte ha sostenuto che un’esclusione dal mercato in virtù della decadenza della concessione dovrebbe, in linea di principio, essere considerata proporzionata all’obiettivo della lotta contro la criminalità “unicamente nel caso in cui fosse fondata su una sentenza avente autorità di giudicato e riguardante un delitto sufficientemente grave”. Una legislazione che contempli, anche in modo temporaneo, l’esclusione di operatori dal mercato potrebbe essere considerata proporzionata unicamente a condizione di prevedere “un’efficace possibilità di ricorso in sede giurisdizionale nonché un risarcimento del danno subìto nel caso in cui, in un momento successivo, tale esclusione si rivelasse ingiustificata”. L’applicazione di questo principio al settore appalti potrebbe rappresentare un efficace compromesso tra le esigenze sottese alla normativa antimafia e quelle legate al diritto di proprietà e di impresa. Mentre il primo aspetto, legato al ricorso giurisdizionale, può ritenersi presente nel nostro ordinamento, non altrettanto può dirsi per la questione risarcitoria. In particolare, dovrebbe essere previsto un meccanismo risarcitorio ancorato a valori oggettivi e predeterminati per il caso in cui il procedimento penale si chiuda con l’assoluzione del concorrente escluso dalla gara (sotto forma di perdita di chance) o nei cui confronti è stato disposto il recesso dal contratto (sotto forma di mancato utile),  oppure nel corso del predetto giudizio venga a cadere l’aggravante mafiosa inizialmente ipotizzata. Analogo meccanismo dovrebbe essere previsto per il caso di annullamento giurisdizionale dell’informativa interdittiva ad opera del giudice amministrativo.
Si può concludere sul punto ricordando che l’articolo 17 della Carta Europea di Diritti dell’Uomo, relativo al diritto di proprietà, prevede ormai, al paragrafo 1, in particolare, che «[n]essuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi  e  nei  modi  previsti  dalla  legge  e  contro  il  pagamento  in  tempo  utile  di  una  giusta  indennità  per  la  perdita  della stessa», e che «[l]’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall’interesse generale». Orbene,  come ha affermato da tempo la Corte, nella  misura  in  cui  il  diritto  a  un  indennizzo  discende  direttamente  dall’articolo  17  della  Carta,  il  semplice fatto  che  né  la  direttiva  appalti né  il diritto interno prevedano,  di  per  sé  stesse,  un  regime  di indennizzi  o  che  esse  non  impongano  l’obbligo  esplicito  di  prevedere  un  regime  siffatto,  non  può  essere interpretato  nel  senso  che  tale  diritto  sia  escluso.

6. Informativa interdittiva, ordine pubblico e  Costituzione.
L’impianto della normativa sull’informazione interdittiva antimafia, quale causa di automatica esclusione dalla gara, può resistere ad eventuali censure di illegittimità costituzionale  solamente a fronte di una lettura ed interpretazione della stessa ‘costituzionalmente orientata’.
Si tratta di un tema delicato perché diretto ad investire a sua volta l’intero sistema della prevenzione ed i suoi strumenti operativi: vale dire la valutazione del valore prognostico delle condotte umane e di come le stesse debbano essere inquadrate per pervenire ad un giudizio sulla effettiva presenza del tentativo di  infiltrazione mafiosa[30].
Il sistema preventivo è uno dei due modi che l’ordinamento interno prevede a presidio dell’ordine pubblico (l’altro è legato alla condanna che segue l’accertamento giudiziale del reato).
La Corte costituzionale (a partire dalla sentenza n. 11 del 1956) ha delucidato la questione ed ha chiarito che il  sistema della prevenzione penale anticipa l’intervento dei pubblici poteri e la soglia della difesa sociale ad un momento anteriore persino alla fattispecie del delitto tentato: si colpiscono atti preparatori che difettano anche del requisito della idoneità richiesta per il tentativo (art. 56 c.p.). La funzione della prevenzione consiste nell’adozione di misure atte a precludere che l’azione criminosa possa essere iniziata e si basa perciò su giudizi prognostici e valutazioni probabilistiche e sulla regola (a volte sostenuta dalla statistica) secondo cui talune situazioni “di pericolo” tendono a svilupparsi verso un esito spesso scontato e prevedibile: l’oggetto della tutela è rappresentato da un interesse la cui concreta messa in pericolo non va provata ma viene presunta nel realizzarsi della condotta descritta. Uno scenario ontologicamente opposto, quindi, rispetto alla commissione di un fatto di reato. Per usare di nuovo  le parole della Consulta, rilevano nella logica della prevenzione la presenza di situazioni (soggettive od oggettive) “sintomatiche”: situazioni che, secondo giudizi prognostici e valutazioni probabilistiche, favoriscono (e determinino le condizioni ideali per) la commissione di reati; e/o che rivelano la sussistenza dell’oggettivo e percepibile pericolo che l’attività delittuosa possa essere iniziata o stia per iniziare (Corte Cost., 22 dicembre 1980, n.177).
La “pericolosità sociale” rientra tra le più frequenti situazioni soggettive di pericolo che giustificano l’applicazione di misure anticipatorie e di prevenzione. Ma essa (Corte Cost., 22 dicembre 1980, n.177; Id. 21 maggio 1975, n.113), non può essere basata <sul fondamento di semplici sospetti >, richiedendosi, invece, < una oggettiva valutazione di fatti da cui risulti la condotta abituale e il tenore di vita della persona o che siano manifestazioni concrete della sua proclività al delitto, e siano state accertate in modo da escludere valutazioni puramente soggettive e incontrollabili da parte di chi promuove o applica le misure di prevenzione>.  La Corte, in tal modo, individua i necessari limiti dell’anticipazione dell’intervento penale agli atti preparatori, i cui capisaldi si trovano nell’art. 25 cost. e nel più generale sospetto costituzionale verso i reati “di pericolo presunto”.
Negata, quindi, una sorta di “inclinazione strutturale e genetico-costitutiva” alla pericolosità sociale, occorre tenere sempre a mente che la legittimità costituzionale delle misure di prevenzione penali in quanto limitative, a diversi gradi di intensità, della libertà personale è necessariamente subordinata all’osservanza del principio di legalità e alla esistenza della garanzia giurisdizionale (Corte cost., 3 luglio 1956, n. 11). Si tratta di due requisiti ugualmente essenziali ed intimamente connessi, perché la mancanza dell’uno vanifica l’altro. Il principio di legalità in materia di prevenzione, il riferimento, cioè, ai , lo si ancori all’art. 13 ovvero all’art. 25, terzo comma, Cost., implica che l’applicazione della misura, ancorché legata, nella maggioranza dei casi, ad un giudizio prognostico, trovi il presupposto necessario in descritte dalla legge; fattispecie destinate a costituire il parametro dell’accertamento giudiziale e, insieme, il fondamento di una prognosi di pericolosità, che solo su questa base può dirsi legalmente fondata (Idem: n. 177/1980).
Sempre nelle parole del Giudice delle Leggi anche nella formulazione di giudizi prognostici a carattere probabilistico  -quali sono quelli che caratterizzano i procedimenti volti ad applicare sia le misure di prevenzione sia a maggior ragione l’interdittiva antimafia –  non deve mai mancare la ricerca e la evidenziazione degli ‘elementi oggettivi’ delle condotte (pur se risalenti a periodi ormai passati o se penalmente non rilevanti) dei soggetti sui quali si concentrano gli accertamenti o di quelli  comunque coinvolti nel  più ampio giudizio di pericolosità sociale (Corte Cost., 23 giugno 1956, n.2; Id. 23 marzo 1964, n.23).
I paletti fissati dalla Consulta, fino ad ora privi di effetto invalidante sulla normativa antimafia[31], tornano oggi di attualità e dovrebbero imporre una riflessione ulteriore nel momento in cui si analizzano le descritte norme del codice antimafia che, calate nel codice degli appalti, producono effetti rilevanti sul diritto di impresa e di proprietà privata.
A nostro avviso, l’individuazione dei limiti del potere prefettizio presuppone un corretto inquadramento giuridico delle norme che quel potere istituiscono alla luce del superiore quadro costituzionale.
Nel caso di specie, sembra riemergere un rapporto antico: quello tra ordine pubblico e legislazione di emergenza.
Il primo viene in rilievo in ragione dell’autorità investita del potere, vale a dire il Prefetto. Il tuttora vigente art. 1 del t.u. l.p.s. (r.d. 18 giugno 1931, n. 773) affida all’autorità di pubblica sicurezza,  per essa al Prefetto, il compito di vigilare sul mantenimento dell’ordine pubblico, della sicurezza dei cittadini, della loro incolumità e della tutela della proprietà. Solo la tutela dell’ordine pubblico, d’altro canto, può legittimare una possibile ingerenza nella sfera privata personale ai sensi della costituzione vigente e della stessa CEDU (art. 8).
La seconda, potremmo dire, è in re ipsa. Sin dal suo esordio, quella antimafia si è caratterizzata per essere una legislazione d’emergenza. Caratterizzazione presente anche nel codice antimafia, che è stato adottato per effetto della legge-delega 13 agosto 2010, n. 136 recante “piano straordinario contro le mafie”.
Sino ad ora il dibattito tra ordine pubblico e legislazione di emergenza era stato risolto, con esiti più o meno soddisfacenti per i diritti di libertà, nel senso del depotenziamento del ruolo della polizia, il cui potere deve essere sempre subordinato a quello della magistratura (salvo ipotesi eccezionali: artt. 16-17 Cost.). In questo modo è stato delimitato lo stesso concetto di ordine pubblico ed i relativi effetti, che valgono come altrettanti limiti alla legislazione.
Le norme del codice antimafia, senza il vaglio preventivo dell’autorità giudiziaria, assegnano ora all’autorità di p.s.,  poteri interdittivi che si risolvono in capo ai destinatari dei relativi provvedimenti nella incapacità giuridica di partecipazione alle gare pubbliche e di stipulare contratti, salvo il caso in cui l’impresa destinataria di un informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’art. 84, co. 4, del Codice antimafia impugni il relativo provvedimento e il tribunale accolga la richiesta di “controllo giudiziario” effettuato, per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni, attraverso un giudice delegato ed un amministratore giudiziario[32]
Pertanto, si assiste ad recupero del potere preventivo di polizia, incidente sui diritti di impresa e di proprietà, che sembrava sopito e che la stessa Costituzione sembrava avere postergato rispetto a quello della magistratura: con relativa necessità di ri-definizione del concetto di ordine pubblico che quel potere presuppone.
Vale la pena ricordare che la massima estensione dei poteri prefettizi sino ad ora conosciuti si rinviene nell’art. 2 del TULPS, che attribuisce al  Prefetto, “nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica” la facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica. La norma non è stata colpita da incostituzionalità perché interpretata in modo rigoroso, occorrendo il riscontro in concreto del rispetto dei limiti posti all’esercizio del relativo potere, fra i quali quello dell’adeguatezza del provvedimento e dei presupposti dell’urgenza e della grave necessità, considerati sotto il profilo della sicurezza e dell’ordine pubblico, i quali valori, in mancanza della ordinanza prefettizia, possano venire in pericolo. Questa interpretazione risale alla sentenza 27 maggio 1961, n. 26 della Consulta, che ha già affermato il principio per cui i poteri esercitati in via di urgenza dai prefetti debbono essere vincolati ai canoni fondamentali dell’ordinamento giuridico.
Nel momento in cui l’esigenza della prevenzione si istituzionalizza, come nel codice degli appalti, diventa a maggior ragione necessario traslare in questa sede il dibattito giuridico che ha portato, nel corso del tempo, a delineare i confini legittimi dei poteri di polizia sulla scorta di quanto già delineato dalla giurisprudenza costituzionale. Esigenza che si avverte soprattutto in ragione dell’attuale orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene i provvedimenti di interdittiva connotati da ampia discrezionalità con l’aggiunta della qualificazione della stessa in termini di discrezionalità “tecnica”[33]: con la conseguente limitazione del sindacato giurisdizionale alle fattispecie della manifesta illogicità, etc. Non  a caso, sono percentualmente ridotti i casi di accoglimento dei ricorsi avverso le interdittive[34]. Ragion per cui, si sottolinea l’esigenza di un corretto bilanciamento tra istanze di legalità, in cui sostanzia la lotta alla mafia, e le esigenze di efficienza dell’azione amministrativa a garanzia della liberà di impresa[35].
Applicando il parametro della Consulta anche agli accertamenti della prefettura che siano volti a verificare – in funzione preventiva – la sola pericolosità di un soggetto o la “probabilità” che la condotta produca un evento socialmente o economicamente dannoso, dovremmo affermare che la motivazione del provvedimento interdittivo non possa essere fondata su sospetti e non debba prescindere dall’evidenziare concreti ed oggettivi elementi fattuali sui quali si fonda il giudizio di disvalore[36]. Anzi, è doveroso attendersi un accertamento rigoroso perché l’interdittiva antimafia è una misura sui generis  che  determina un pregiudizio sia in capo al destinatario sia in capo all’impresa che ha subito l’infiltrazione e che subisce alla fine, anche suo malgrado[37],  l’esclusione dalla gara o il recesso dal contratto sia talvolta a carico di soggetti terzi estranei. Ragion per cui, parte della giurisprudenza[38], ne invoca il dosaggio solo con “particolare prudenza ed equilibrio ed avvolta da specifiche ‘cautele’ (così, testualmente, in Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2006 n. 4135; Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2004, n. 2783) affinché sia scongiurato il rischio che la normativa che la disciplina subisca censure di incostituzionalità o determini procedimenti di infrazione per violazione di diritti inviolabili garantiti dal diritto comunitario ed internazionale, o venga comunque censurata dagli Organi della Giustizia comunitaria”.
Per quanto esteso possa essere il potere pubblico in questa materia, allo stato attuale dovrebbe essere affermato il principio secondo cui, anzitutto, non sarebbe legittimo adottare informative prefettizie interdittive nel caso in cui manchi un collegamento con reati di stampo mafioso[39]. E’ vero che la legge enumera una serie di “reati – spia”, ma ciò non toglie  che se, ad esempio, tizio è stato rinviato a giudizio per usura e riciclaggio non è detto che appartenga alla mafia e, di riflesso, non è detto che abbia infiltrato il concorrente ammesso alla gara di appalto.
In secondo luogo, occorre predeterminare il più possibile la fattispecie tipica del “tentativo di infiltrazione mafiosa”, sul piano soggettivo ed oggettivo proprio per dirigere lo stesso accertamento degli organi di polizia ai casi di reale condizionamento delle imprese.
Sul piano generale, giova richiamare la giurisprudenza costituzionale relativa alle norme che attribuiscono alla p.a. il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell’esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica».
La Corte ha affermato, in più occasioni, l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (Corte Cost. 7 ottobre 2003, n. 307; in senso conforme Id. 6 febbraio 2009, n. 32;  Id. 29 luglio 1982, n. 150; Id. 7 aprile 2011, n. 115). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa.

7. Modi e tempi dell’informativa interdittiva.
Se il tentativo deve avere ad oggetto l’infiltrazione della mafia nel settore degli appalti, occorrerà per definizione che esso sia posto in essere da parte di un  soggetto almeno “presunto mafioso”.
La disorganicità della materia, nonostante la sistemazione impressa dal codice antimafia, non agevola l’interprete.
E’  indubbio che il legislatore ha tipizzato un consistente numero di “fattispecie di pericolo” ed ha individuato con una certa precisione il perimetro di utilizzo della misura in questione quanto ai presupposti oggettivi e soggettivi ed agli elementi da cui desumere la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa[40].
Permangono tuttavia dubbi non appena si abbandona il perimetro dell’accertamento  posto in essere dai provvedimenti dell’autorità giudiziaria -per quanto essi stessi sommari- che desumono il tentativo dai delitti elencati agli art. 84, comma 4, lettere a) – b) del codice antimafia o dalle misure di prevenzione di cui all’art. 67 del codice stesso. Nei primi  provvede  il P.M. o il G.I.P. secondo le norme del c.p.p.; nei secondi il Tribunale (art.7 codice antimafia): in entrambi i casi il contraddittorio è assicurato per legge e precede un provvedimento che deve essere motivato secondo i canoni del provvedimento giurisdizionale.
Esulano, invece, da tale perimetro le fattispecie parimenti elencate nel medesimo art. 84, comma 4 (lettere d-f), con relativa assegnazione di poteri all’autorità prefettizia .
Anzitutto, si consideri la complessa  lettera d),  che rinvia all’art. 93 ed ivi  agli ampi poteri di accertamento affidati all’autorità di polizia, ai sensi del codice antimafia: non tanto per gli aspetti di ricerca ed indagine quanto per la “valutazione” (tanto più perché ritenuta discrezionale) dei dati, senza il vaglio dell’autorità giudiziaria, dai quali desumere che è in atto un condizionamento delle “scelte o gli indirizzi dell’impresa” tale da trarre “elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa”, dovendosi in tal caso emettere l’informazione interdittiva senza che sia nemmeno obbligatorio sentire l’interessato. Identico è il ragionamento per quanto concerne i poteri elencati all’articolo 91, comma 6, che consente al Prefetto di  desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna “anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata…”: fattispecie che presuppone una penetrante attività investigativa sull’impresa non necessariamente collegata alla prevenzione dei reati di stampo mafioso e sempre senza il vaglio dell’autorità giudiziaria. Oltre tutto, il riferimento ai reati “strumentali” all’attività delle organizzazioni criminali non è del tutto chiaro, considerato in specie l’elenco dei reati – anch’essi “strumentali” – indicati all’art. 84[41].
In secondo luogo, si consideri la fattispecie indicata alla lettera f) che consente al Prefetto non solo di valutare la sussistenza di una “stabile convivenza” tra chi decide le sostituzioni negli organi sociali, etc., ed i soggetti destinatari dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria, quanto soprattutto di valutare se le relative “modalità”….denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia “per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti”: anche in questo caso, oltre a mancare il vaglio dell’autorità giudiziaria, la norma lascia consistenti spazi di intervento.
Di pari ampiezza sono le ulteriori fattispecie relative alla   violazione,  “reiterata”, degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’art. 3 della L. 13 agosto 2010 n.136; nonché alla estensione delle informazioni antimafia “anche ai familiari conviventi” (art. 85, comma 3).
Se si concentra l’attenzione sui provvedimenti del Prefetto, dall’analisi della predetta normativa non è agevole pervenire ad una delimitazione obiettiva e rigorosa della fattispecie indicata come “tentativo di infiltrazione mafiosa”. La normativa, invece, delinea una serie di indici rivelatori, quali la modifica degli assetti delle partecipazioni azionarie o delle quote sociali in vista della richiesta della certificazione antimafia o ancora la “costante o periodica” presenza negli organi della azienda di soggetti mafiosi o presunti tali, o la  presenza nei cantieri dell’impresa richiedente la certificazione di soggetti di tal genere o di automezzi e mezzi meccanici ai medesimi riconducibili.
Sul piano soggettivo, poiché si tratta di persone “presunte mafiose” (in ragione di talune condanne o pendenze  giudiziarie o  per contiguità), appare condivisibile il più rigoroso orientamento di parte della giurisprudenza[42] -di cui qui di seguito si riporta ampio stralcio- secondo cui, in ossequio al principio di legalità ed al principio della certezza del diritto, per essere considerato mafioso:
“- non è (e non può essere) sufficiente aver subìto – con l’accusa di cui all’art.416 bis del codice penale – un procedimento penale poi conclusosi con un proscioglimento o con una assoluzione; o un ‘procedimento di prevenzione antimafia’ conclusosi – magari svariati anni prima – con formula liberatoria, o avere subìto una ‘misura di prevenzione’ annullata per difetto dei presupposti applicativi; o essere stato ‘illo tempore’ condannato per associazione di stampo mafioso (o per concorso esterno in associazione mafiosa) pur avendo ormai scontato la pena ed ottenuto la riabilitazione (così, pacificamente, in: Cons. Stato, sez. VI, 3 settembre 2009, n.5194; Id., sez. V, 26 novembre 2008, n. 5846; Id., sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4306; Id., sez. V, 31 maggio 2007, n.2828; Id. sez. VI, 25 settembre 2008, n.5780);
– né, evidentemente a maggior ragione, è sufficiente far parte (o intrattenere rapporti di amicizia con un membro) di una famiglia che annoveri fra i suoi componenti uno o più soggetti che abbiano subìto i predetti procedimenti con gli esiti assolutori o liberatori sopra indicati.”.
Ed è altrettanto evidente che per considerare “mafiosa” una intera famiglia (etichettandola come “clan mafioso”) non è sufficiente che di essa faccia parte anagraficamente un soggetto mafioso (o che presunto tale per le irrilevanti ragioni sopra indicate), non essendo giuridicamente (e razionalmente) sostenibile – come già affermato dalla giurisprudenza maggioritaria – che il mero rapporto di parentela costituisca di per sé, indipendentemente dalla condotta, un indice sintomatico di pericolosità sociale (ed un elemento prognosticamente rilevante).
Se così non fosse, se prevalesse – dunque – una nozione meramente sociologica (anziché tecnicamente giuridica) del fenomeno associativo mafioso, si finirebbe per giungere ad una estensione extra ordinem (incontrollata ed incontrollabile) del concetto di ‘pericolosità sociale’ che potrebbe innescare meccanismi abnormi e perversi dei quali potrebbero finire per beneficiare, paradossalmente, gli stessi gruppi criminali.”.
E’ infatti ben noto – e le scienze criminologiche lo hanno evidenziato – che una delle armi più incisive delle quali si serve la mafia è la delegittimazione degli avversari, che a sua volta si basa sulla diffusione e circolazione di voci diffamatorie atte ad alimentare sospetti.
Sicché, ove fosse possibile qualificare “mafioso” un soggetto sulla scorta di meri sospetti …. si perverrebbe ad un aberrante meccanismo di estensione a catena della pericolosità simile a quello su cui si fondava, in un non recente passato, l’inquisizione medievale”.
D’altro canto, se per attribuire ad un soggetto la qualifica di ‘mafioso’ fosse sufficiente il mero sospetto della sua appartenenza ad una famiglia a sua volta ritenuta mafiosa e se anche la qualifica riferita alla sua famiglia potesse essere attribuita sulla scorta di sospetti; e se la mera frequentazione di un presunto mafioso (ma tale considerazione vale anche per l’ipotesi di mera frequentazione di un soggetto acclaratamente mafioso) potesse determinare il ‘contagio’ della sua (reale o presunta) pericolosità, si determinerebbe una catena infinita di presunzioni atte a colpire un numero enorme di soggetti senza alcuna seria valutazione in ordine alla loro concreta vocazione criminogena.
E l’effetto sarebbe l’instaurazione di un regime di polizia nel quale la compressione dei diritti dei cittadini finirebbe per dipendere dagli orientamenti culturali e dalle suggestioni ideologiche (quand’anche non dalle idee politiche) dei funzionari o, peggio, degli organi dai quali essi dipendono.
Il che non è compatibile con l’Ordinamento costituzionale italiano, come emerge dalle sentenze 22 dicembre 1980,  n.177; 5 maggio 1959, n. 27; 23 marzo 1964, n. 23; 30 giugno 1964, n. 68; 21 maggio 1975, n. 113 della Corte Costituzionale, univocamente e costantemente orientate ad affermare che anche nel sistema della prevenzione occorre fondare le valutazioni sull’esame di condotte obiettivamente percepibili.”.

8. Informativa interdittiva e fattispecie: presunzione o accertamento ?
In disparte i provvedimenti di prevenzione adottati dalla a.g.o., le norme esaminate affermano che le situazioni di fatto dalle quali dedurre l’esistenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa, dal quale a sua volta scaturisce il provvedimento interdittivo, possano emergere o dagli  accertamenti disposti dal Prefetto (art. 84, comma 4, lett. d); art. 91, comma 6; art. 93, comma 4, del codice antimafia) oppure dalle vicende interne alle società (sostituzioni degli organi sociali sospette per tempi e modi effettuate da soggetti colpiti da proposte o da misure preventive: art. 84, comma 4, lett. f, del codice stesso).
Nell’uno e nell’altro caso, sulla base dei descritti “accertamenti”, il Prefetto è chiamato ad attestare sia la sussistenza del tentativo di infiltrazione sia il condizionamento delle scelte e degli indirizzi delle società che partecipano alla gara di appalto.
Il legislatore, parimenti, descrive in termini di “accertamento” l’attività del Prefetto in altre disposizioni del codice antimafia (art. 91, comma 5 e comma 6).
Si può cogliere subito il paradosso tra l’espressione utilizzata dal legislatore, che qualifica il potere alla stregua di un “accertamento”, pur essendo l’attività amministrativa finalizzata a far emergere un tentativo che si desume da situazioni di carattere presuntivo. Eppure, la giurisprudenza prevalente utilizza il criterio ermeneutico del “più probabile che non” per ritenere fondato il giudizio di pericolosità sociale[43].
Del resto, che non possa trattarsi di “accertamento” lo si comprende sol che si sposti l’attenzione sull’efficacia nel tempo della interdittiva antimafia[44], la cui validità è di dodici mesi dalla data della relativa acquisizione  (art. 86, comma 2, del codice antimafia). Oltre che dalla constatazione dei ristretti tempi di risposta che i prefetti devono rendere alle stazioni appaltanti, dovendo queste ultime acquisire l’informazione antimafia prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti di appalto (cfr. artt. 83, 92   del codice antimafia).
Dovrebbe essere chiaro, pertanto, che i poteri di “accertamento” del Prefetto contenuti nella legge non hanno alcun nesso con la figura giuridica dell’accertamento amministrativo in senso tecnico, che per essere tale deve contenere effetti preclusivi in quanto diretto ad eliminare un possibile conflitto di apprezzamenti intorno ad una realtà giuridica passata[45]. Non si è, quindi, al cospetto di un accertamento amministrativo che elimina una incertezza in ordine alla titolarità o all’esercizio di situazioni soggettive, ma più semplicemente di un’attività di carattere informativo che come tale si esaurisce nel “far sapere che una realtà giuridica esiste”[46]. Si tratta, cioè, non tanto di “accertamenti” ma di fatti di presunta certazione che, oltre a non rimuovere un’incertezza, si limitano a porre delle statuizioni anteriori a quelle che riguardano la situazione reale. Statuizioni, beninteso, giuridicamente valide ma non per questo idonee e regolare una realtà effettivamente incerta.
La distinzione sembra passare inosservata al giudice amministrativo che si preoccupa di distinguere il contesto nell’ambito del quale si pone la valutazione del giudice penale rispetto a quello dell’esercizio dei poteri di contrasto all’infiltrazione mafiosa (il che è corretto ma per certi aspetti anche ovvio) ma non si cura di  analizzare a fondo la natura dei suddetti “accertamenti” sul piano del diritto amministrativo: come se possa allo stesso tempo ammettersi che possano esistere circostanze di fatto rilevanti sul piano oggettivo (cioè vere e perciò “accertate”) che abbiano però valore di mero elemento indiziario e sintomatico[47].
Se non si tratta di veri e propri “accertamenti”, a maggior ragione dovrebbero prevalere il rigore istruttorio durante il procedimento ed il sindacato giurisdizionale pieno e non debole avverso gli atti prefettizi[48], depurando il sindacato dal richiamo alla pseudo-figura della discrezionalità tecnica e, perciò, non limitato al profilo della logicità della valutazione di fatti che, più che accertati, sono supposti[49]. Un conto è affermare che Prefetto dispone di mezzi tecnici, operativi, professionali e di indagine finalizzati al prescritto esame. Un altro è che sia un caso in cui la p.a. fa uso di discrezionalità tecnica.
Si afferma in giurisprudenza che la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa comporta giuridicamente l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento. In realtà, appare arduo affermare che l’autorità di polizia possa avere una competenza tecnica sul piano sociologico.
La discrezionalità tecnica si riflette in una attività di tipo valutativo che comporta l’utilizzo di cognizioni tecniche specialistiche, ragione per cui essa è assimilabile al merito, vale a dire al concetto di opportunità dell’azione amministrativa. Poiché il potere prefettizio è fondato su presunzioni e costituisce  la massima soglia di anticipazione della tutela, non sembra possibile affermare che la verifica demandata all’amministrazione è il frutto di regole che, tratte da scienze esatte, consentano di approdare ad un risultato certo e ripetibile.
Per tale motivo, l’inquadramento dei poteri prefettizi della materia come se essi fossero espressione di discrezionalità tecnica non lascia soddisfatti, come ogni volta che si passa dalla (legittima) discrezionalità pura alla (pessima) discrezionalità tecnica solo per giustificare il merito “insindacabile”. Solo l’opportunità, in quanto espressione di valutazioni di interessi, attiene al merito, mentre l’opinabilità attiene ancora alla sfera della legittimità, e come tale è, per definizione, pienamente sindacabile dal Giudice Amministrativo: a noi pare che la seconda caratterizzi i poteri prefettizi nella materia in esame.
Sotto altro profilo, se il sindacato del giudice amministrativo è “debole” mentre quello del giudice penale che dispone le misure di prevenzione è “pieno”, il risultato è nel senso di una disparità di trattamento (per l’impresa)  a seconda che venga applicata una misura di prevenzione ai sensi dell’art. 67 del codice antimafia ed una interdittiva ai sensi dell’art. 84 o 91 del codice stesso[50].
La cautela qui suggerita è in qualche modo ricavabile dallo stesso legislatore. Sia la legge delega 13 agosto 2010, n. 136 sia il codice antimafia affermano il principio   per cui  l’azione di prevenzione può essere esercitata “anche indipendentemente dall’esercizio dell’azione penale”: il che legittima il potere amministrativo di polizia in questo settore dell’ordinamento.
Allo stesso tempo, però, la legge delega (art. 2, f) ha espressamente rinviato al regolamento adottato con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della giustizia, con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dello sviluppo economico, il compito di individuare le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa per le quali, in relazione allo specifico settore d’impiego e alle situazioni ambientali che determinano un maggiore rischio di infiltrazione mafiosa, è sempre obbligatoria l’acquisizione della documentazione indipendentemente dal valore del contratto, subcontratto, concessione o erogazione.
Alla norma, recepita nel codice antimafia (art. 91, comma 7), non è stata ancora data attuazione. A prescindere da questo aspetto, che apre ulteriori interrogativi sulla latitudine del potere prefettizio in assenza del decreto interministeriale, si può evidenziare che il legislatore ha affidato a ben quattro dicasteri, uno solo dei quali riconducibile alle attività di tutela dell’ordine pubblico, il compito di individuare le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa. Si possono trarre le seguenti implicazioni: a) l’autorità di polizia  non può essere la sola a determinare gli effetti “paralizzanti” dell’attività di impresa; b) i poteri amministrativi di polizia devono essere contemperati con quelli posti a presidio di altri interessi -anche di rilievo costituzionale- che  la legge assegna ai Ministri di giustizia, delle infrastrutture, dello sviluppo economico; c) la nozione stessa di “infiltrazione mafiosa” si sottrae ad una visione assoluta; d) il sindacato giurisdizionale può essere esteso alla violazione di legge, sotto questo specifico aspetto.

9. Effetti della informativa interdittiva legittima sull’aggiudicazione e sul contratto.
Sembra evidente che le norme del codice antimafia, traslate nel codice degli appalti, conferiscono ampi poteri ai Prefetti. Ma si confida di aver dimostrato che una lettura costituzionalmente orientata e ragionevole delle stesse non consente un uso della “forza” per  estendere  la categoria dei “presunti mafiosi”.
Diversamente, chiunque, ad esempio, si trovi a negoziare con un imprenditore presunto mafioso potrebbe  solo per questa ragione essere considerato mafioso o presunto tale e trovarsi invischiato in una procedura che può provocare -come pure è accaduto- la perdita del diritto di proprietà e di impresa.
I poteri di polizia  devono, perciò, essere fondati su elementi di fatto oggettivamente percepibili e sempre pienamente verificabili dal giudice amministrativo.
Dovrebbe allo stesso tempo essere chiaro che la legge non ha affidato poteri talmente estesi da giustificare provvedimenti interdittivi fondati su sospetti o percezioni soggettive.
Su queste premesse l’informativa prefettizia interdittiva legittima, adottata secondo termini e modalità di legge (cfr.  art. 92 del codice antimafia), genera diverse conseguenze a seconda che il soggetto colpito sia aggiudicatario o abbia già stipulato il contratto di appalto.
Nel primo caso, la stazione commina l’esclusione dalla gara (art. 80, comma 2, del codice degli appalti) perché non può stipulare il contratto (art. 94, comma 1, del codice antimafia): l’aggiudicazione perde automaticamente efficacia, con conseguente scorrimento della graduatoria della gara. La sola eccezione riguarda la fattispecie in cui il provvedimento riguardi la mandante di un r.t.i., che potrà essere sostituita prima della stipula del contratto (art. 95, del codice antimafia). In caso di annullamento (giurisdizionale) o revoca del provvedimento prefettizio, l’interessato non potrà di regola ottenere l’aggiudicazione perduta se il contratto nelle more è stato eseguito[51]. Questo effetto, un pò perverso, è il frutto dello svuotamento della capacità negoziale della stazione appaltante, oltre che dell’impresa colpita. Una volta ricevuta l’informativa prefettizia si verifica la perdita dei requisiti soggettivi in capo al soggetto inciso e ciò in  applicazione degli artt. 91 e 94 del d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159. Norme che, in base all’attuale elaborazione giurisprudenziale, non lasciano alcuno spazio di discrezionalità ai soggetti che alla misura interdittiva devono prestare osservanza e che, di conseguenza, vincolano la stazione appaltante che non può mettere in discussione un provvedimento il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza[52]. Prova ne sia che la stazione appaltante è svincolata persino dal consueto obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento in occasione dell’emissione di provvedimenti conseguenti alle (e dipendenti dalle) informative prefettizie[53]. Né, a maggior ragione, sembra esserci spazio per una tutela risarcitoria nei confronti della stazione appaltante, difettando quanto meno il requisito soggettivo del dolo o della colpa grave.
Nel caso in cui, invece, il contratto di appalto sia stato stipulato, la regola è quella descritta  all’art. 94, comma 2, del codice antimafia, secondo cui se i tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, le stazioni appaltanti, ricevuta l’informativa, recedono dai contratti fatto salvo il pagamento  del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese  sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite[54]. L’eccezione è contenuta nel successivo comma 3, che inibisce il recesso nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi “ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico”, qualora il fornitore non sia sostituibile in tempi brevi.  Pertanto, ricevuta l’informativa interdittiva, la stazione appaltante potrebbe avviare la seguente  operazione: a) il recesso dal contratto in essere con la società colpita dal provvedimento, salvo l’esito della pronuncia del Giudice Amministrativo in merito al contenzioso sull’informativa prefettizia;  b) l’affidamento del contratto, ai sensi dell’art. 110 del codice appalti (già art. 140 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163), per il completamento dell’opera o del servizio in favore del concorrente posto in posizione utile della graduatoria della gara di appalto, per cautela risolutivamente condizionato all’esito del giudizio amministrativo o mutamenti della situazione di fatto. In tal modo, la stazione appaltante potrebbe, allo stesso tempo, ottemperare alle norme di legge e riservarsi una valutazione in merito alla legittimità ed efficacia dell’informativa prefettizia (atto presupposto rispetto al recesso contrattuale) ad esito dell’eventuale contenzioso amministrativo.
L’art. 108 del nuovo codice appalti, infine, impone la risoluzione del contratto per il caso in cui sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione della misura di prevenzione prevista dal codice antimafia o in caso sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i relati di cui all’art. 80 del codice stesso.

10. Vicende dell’appalto: tra Prefettura e Tribunale.
Dopo la stretta imposta dal codice antimafia, il Legislatore ha dovuto farsi carico dei problemi conseguenti all’adozione delle ordinanze prefettizie sotto l’aspetto specifico della continuità aziendale delle imprese colpite dalla misura di prevenzione. Il timore della perdita di posti di lavoro e della distruzione di capitale hanno spinto il legislatore verso misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese[55].
Per effetto dell’art. 32, comma 10, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 , conv. con l. 24 giugno 2014, n. 114 , possono essere adottate misure straordinarie di gestione nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell’ANAC.
Le stesse misure sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva, l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’articolo 91, comma 5, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
Le misure in questione sono indicate nello stesso art. 32  e riguardano l’impresa aggiudicataria, il concessionario di lavori pubblici, il contraente generale.
In sintesi, quanto alla gestione, il potere prefettizio si risolve nell’intimazione all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto. Ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, il Prefetto provvede nei dieci giorni successivi con decreto alla nomina di uno o più amministratori, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270. Il  decreto stabilisce la durata della misura in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica, al servizio o alla fornitura oggetto del contratto e comunque non oltre il collaudo.  Per la durata della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa, sono attribuiti agli amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa. Nel caso di impresa costituita in forma societaria, i poteri dell’assemblea sono sospesi.  L’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa è considerata di pubblica utilità ad ogni effetto e gli amministratori rispondono delle eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave. Le misure  sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione ovvero dispone l’archiviazione del procedimento.  Agli amministratori spetta un compenso quantificato con il decreto di nomina sulla base delle tabelle allegate al decreto di cui all’articolo 8 del d. lgs. 4 febbraio 2010, n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa. Nel periodo di applicazione della misura di straordinaria e temporanea gestione di cui al comma 2, i pagamenti all’impresa sono corrisposti al netto del compenso riconosciuto agli amministratori e l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale ovvero, nei casi di cui al comma 10, dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti l’informazione antimafia interdittiva.
Passando alla misure diverse dalla gestione, nel caso in cui le indagini  riguardino componenti di organi societari diversi dall’impresa aggiudicataria  ovvero dal concessionario di lavori pubblici o dal contraente generale, è disposta la misura di “sostegno e monitoraggio dell’impresa”. Il Prefetto provvede  alla nomina di uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità di cui al regolamento adottato ai sensi dell’articolo 39, comma 1, del d. lgs.  8 luglio 1999, n. 270, con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa. A tal fine, gli esperti forniscono all’impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo.
Esiste, infine, un confine tra l’ambito di competenza del Prefetto e quello del Tribunale, di immediata incidenza anche sui contratti di appalto.
Nei casi e nei modi stabiliti dall’art. 34 del codice antimafia il Tribunale dispone l’amministrazione giudiziaria dei beni utilizzabili, direttamente o indirettamente, per lo svolgimento delle attività di impresa ritenute direttamente o indirettamente suscettibili di agevolare l’attività delle persone nei confronti delle quali è stata proposta o applicata una misura di prevenzione. Anche questa misura incide sugli appalti perché, una volta adottata, consente all’impresa di proseguire con gli amministratori giudiziari la propria attività. L’amministrazione giudiziaria dei beni è adottata per un periodo non superiore a sei mesi e può essere rinnovata, per un periodo non superiore complessivamente a dodici mesi, a richiesta dell’autorità proponente, del pubblico ministero o del giudice delegato, se permangono le condizioni in base alle quali è stata applicata.
Le descritte misure possono “riabilitare” l’impresa solo pro-futuro, nel senso che i fatti sopravvenuti rispetto all’interdittiva sono irrilevanti per recuperare la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla stazione appaltante ex art. 80, comma 2, del codice degli appalti.
In particolare, l’amministrazione giudiziaria dei beni connessi ad attività economiche suscettibili di condizionamento mafioso, di cui all’art. 34 citato costituisce una misura di prevenzione a carattere patrimoniale priva di efficacia retroattiva e quindi inidonea ad incidere sugli effetti dei provvedimenti amministrativi in precedenza adottati[56].
L’assetto degli interessi è destinato a cristallizzarsi secondo il canone del tempus regit actus, per cui la  stazione appaltante può confermare l’esclusione dalla procedura selettiva sulla base della irrilevanza dei fatti sopravvenuti, che non sono idonei a conferire al nuovo atto di gestione straordinaria efficacia novativa dell’effetto espulsivo già verificatosi[57].La legge 17 ottobre 2017, n. 161 ha previsto la sospensione degli effetti di cui all’art. 94 del codice antimafia nel caso in cui la società destinataria del l’informazione interdittiva prefettizia sia ammessa all’amministrazione giudiziaria di cui all’art 34.  Tale possibilità è prevista anche nel caso in cui, a seguito di impugnativa dinanzi al Tribunale competente per le misure di prevenzione, la società interdetta ottenga la concessione del controllo giudiziario effettuato attraverso la nomina di un giudice delegato e un amministratore giudiziario[58].

Note

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