Sommario: 1. Dalla repressione alla prevenzione della corruzione. – 2. Un modello pubblico o privato di prevenzione? – 3. I rischi della sovrapposizione fra i due modelli. – 4. La “privatizzazione” della prevenzione. – 5. Le indicazioni della legge-delega per la riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche (n. 124/2015). – 6. Il professionista e la prevenzione: nel rispetto del princìpio di legalità sostanziale…; – 7. (segue) … nel contributo professionale all’organizzazione della governance e alla compliance.



1. Dalla repressione alla prevenzione della corruzione. – In passato la corruzione, allora non ancora sistemica, era confinata in un contratto illecito previsto dal codice penale in varie forme, per la compravendita di un atto – il più delle volte illecito, talora invece dovuto – del pubblico funzionario da parte del privato. Il contrasto alla corruzione si esauriva nella sua repressione.

Il quadro si è profondamente modificato negli ultimi tempi. Si pensi ai cambiamenti drastici (per lo più in peggio) della pubblica amministrazione: le privatizzazioni per motivi apparenti di efficienza, in realtà per motivi sostanziali di elusione dei pochi controlli pubblici rimasti; il dilagare della prassi dell’emergenza; la proliferazione di centri decisionali e di poteri di veto. Si pensi a quelli altrettanto drastici (in meglio, per così dire) della corruzione: dalla mazzetta alle triangolazioni, alle consulenze e alle compensazioni; dalla compravendita dell’atto a quella della funzione. Si pensi ai cambiamenti del mercato – non più nazionale, ma globale – e dell’operatività delle grandi imprese, nonché al moltiplicarsi dei competitori e degli interlocutori pubblici a livello internazionale.

Quei cambiamenti e l’inefficienza della giustizia penale nella repressione hanno indotto a spostare il focus da quest’ultima alla prevenzione. Seguendo una serie di indicazioni ed esperienze sovranazionali e straniere, si è di fatto privatizzata la prevenzione delegandola alle imprese, potenziali beneficiarie della corruzione commessa dai loro dipendenti o vertici apicali. Si è utilizzato a tal fine il sistema del bastone (la punizione) e della carota (l’impunità) per le imprese che non adottino o al contrario pongano in essere un sistema adeguato di compliance, per impedire la attività corruttiva dei loro operatori.

È una prevenzione non solo privatizzata, se pur sempre sotto il controllo dello Stato. É altresì affidata a una responsabilità imprenditoriale di organizzazione: nella valutazione e gestione del rischio di corruzione; nel monitoraggio delle aree ed attività a rischio; nella formazione dei dipendenti; nell’impegno dei vertici di impresa; nell’elaborazione di best practices e di codici etici; nella trasparenza; nel whistleblowing (l’incoraggiamento alla segnalazione di illeciti da parte dei dipendenti, con strumenti di tutela contro le ritorsioni o addirittura premiali).

Questa prospettiva è stata avviata dalla introduzione (con il d. lgs. 231/2001) della responsabilità penale – formalmente “amministrativa” – per omesso apprestamento delle cautele organizzative idonee ad impedire la commissione di reati da parte dei dipendenti o amministratori. Essa è stata potenziata con la legge 190/2012, accentuandone le caratteristiche pubblicistiche per applicarla alla prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione; una premessa alla sua successiva applicazione sia all’area degli ecoreati e della sicurezza sul lavoro, sia – prima o dopo – a quella dell’evasione fiscale.

Nel frattempo la privatizzazione della prevenzione si sviluppava ulteriormente con la introduzione del delitto di corruzione privata; con il controllo pubblico attraverso la creazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e il conferimento ad essa di poteri sempre più incisivi; con l’introduzione di numerosi, onerosi e complessi obblighi di organizzazione (il piano triennale e il responsabile anticorruzione) e di trasparenza ed informazione.

Quegli obblighi si riferiscono all’amministrazione pubblica in tutte le sue molteplici realtà organizzative, fra loro diverse: grandi e piccole, centrali e locali, di stampo pubblicistico e di stampo privatistico. Un abito a taglia unica da adattare alle figure più disparate attraverso le acrobazie interpretative dell’autorità di vigilanza.



2. Un modello pubblico o privato di prevenzione? – In questo contesto riemerge – con tutto lo strascico di difficoltà già sperimentate nel secolo scorso per un settore peculiare di impresa, quello del credito – il problema della distinzione fra pubblico e privato. La pietra d’inciampo è rappresentata dai c.d. enti di mano pubblica; dalle società controllate e/o partecipate dalla pubbliche amministrazioni centrali e locali; dalla tipologia inesauribile di forme diverse che la nostra fantasia è riuscita a creare (dai grandi protagonisti di impresa pubblica alla miriade di esperienze della finanza locale).

La sovrapposizione dall’etichetta pubblica a quella privata per le c.d. società di mano pubblica apre un duplice problema. In primo luogo, per esse si aggiunge ai numerosi interventi che si sono succeduti nell’ultimo quindicennio – in tema di governance delle società private e di controlli in sede societaria e di vigilanza del mercato – l’ulteriore controllo di stampo tipicamente pubblicistico previsto dalla legge 190/2012. Sicchè quelle società devono agire come private (al pari delle altre), ma devono essere controllate come pubbliche; con un costo non solo economico, in termini di burocratizzazione e di duplicazione quando non addirittura di triplicazione di interventi e di adempimenti fra loro non sempre coerenti e talvolta contraddittori.

In secondo luogo, si introduce fra le società quotate e operanti sul mercato una differenza rilevante negli obblighi di trasparenza e di informazione per quelle private tout court e per quelle di c.d. mano pubblica. Ne derivano evidenti conseguenze in tema di disparità di trattamento, di competitività, di confronto fra le prime e le seconde e con gli investitori esteri tanto attesi. Sono conseguenze ancor più paradossali, di fronte alla nuova prospettiva di contrasto alla corruzione mirata soprattutto a garantire la competitività e la par condicio di coloro che operano con la pubblica amministrazione, in concorrenza fra loro. La concorrenza è considerata oggi uno dei principali antidoti per combattere il diffondersi della corruzione.

Ne deriva altresì un problema di costituzionalità – o quanto meno di opportunità – per disparità di trattamento in un contesto di alterazione della par condicio concorrenziale per ragioni di ordine soggettivo (la presenza di azionariato pubblico; o lo svolgimento di attività con finalità pubbliche) che probabilmente non giustificano tale disparità. Né può escludersi che – come avvenne a suo tempo per il settore creditizio – la giurisprudenza tenda ad una parificazione verso l’alto in chiave pubblicistica anche per gli operatori privati, anziché verso il basso in chiave privatistica per gli operatori degli enti di mano pubblica.

Inoltre lascia perplessi la prospettiva – delineata nelle linee-guida – di distinguere ai fini della salvaguardia della par condicio non tanto i soggetti tenuti o meno alla trasparenza di stampo pubblicistico, quanto le attività organizzative e/o funzionali cui applicare o meno tale criterio: con il rischio di una frammentazione casistica, di incertezze, di contenzioso e – in ultima analisi – di poca chiarezza e certezza nella definizione e delimitazione di obblighi essenziali per l’operatività delle società stesse.

Queste perplessità trovano parziale conferma nelle osservazioni critiche che la stessa ANAC formula reiteratamente (nelle linee-guida da essa emanate nel marzo 2015), con riferimento al sistema normativo vigente: «…L’ambito soggettivo di applicazione delle norme è particolarmente vasto ed eterogeneo… il quadro normativo che emerge dalla legge n. 190 del 2012 e dai decreti di attuazione è particolarmente complesso, non coordinato, fonte di incertezze interpretative e non tiene conto delle esigenze di differenziazione in relazione ai soggetti, pubblici e privati a cui si applica». Da ciò il reiterato riferimento dell’Autorità alla necessità di una “interpretazione costituzionalmente orientata” e di linee-guida per adeguare il quadro normativo generale ed onnicomprensivo alla molteplicità di situazioni – eterogenee e fra loro diverse – da disciplinare.



3. I rischi della sovrapposizione fra i due modelli. – Il ricorso alla via della prevenzione e della sua “privatizzazione” richiede un coinvolgimento pieno degli operatori economici privati, rectius di stretta sinergia ed interazione fra l’etero-integrazione di stampo pubblicistico e la self-regulation di stampo privatistico. Tuttavia, una condizione preliminare ed ineliminabile dell’efficacia/efficienza del sistema di prevenzione è rappresentata dalla semplificazione del sistema normativo di prevenzione, nonché della sua facile accessibilità e conoscibilità.

Il problema è reso ulteriormente complesso in termini generali dal fatto che la linea di fondo del sistema di prevenzione è rappresentata, per quanto riguarda gli enti economici e le società c.d. di mano pubblica, dall’innesto in blocco del modello pubblicistico sulla disciplina privatistica di controllo e compliance preesistente e vigente secondo il modello privatistico introdotto dal D. lgs. 231 del 2001. Tali enti e/o società vengono attratti nel perimetro della pubblica amministrazione alla stregua di una serie di parametri o inidonei e superati (il riferimento al rapporto di impiego pubblico) o generici e di non agevole delimitazione interpretativa. Essi sono costituiti dal controllo di fatto ex art. 2359 c.c. in termini di influenza dominante o di maggioranza azionaria; e/o dagli indici di “attività di pubblico interesse” nonché di esercizio di funzioni amministrative, di produzione di beni e servizi a favore di amministrazioni pubbliche, di gestione di servizi pubblici.

Quanto alla sovrapposizione fra il sistema di controllo e prevenzione nascente del quadro normativo in esame ed i preesistenti sistemi di controllo derivanti dal modello organizzativo societario o dall’iniziativa organizzativa e dall’autonomia d’impresa, occorre poi tener presente che nell’ultimo decennio una serie di interventi normativi ha profondamente modificato i princìpi e le regole di governo dell’impresa (soprattutto per la grande impresa e le società quotate). Si tratta di interventi che hanno inciso in modo positivo sulle regole in tema di amministrazione: dal ruolo strategico del consiglio di amministrazione al contenuto dei doveri di vigilanza e alla responsabilità per l’organizzazione. Occorre invece intervenire ulteriormente sul coordinamento tra organi e funzioni, per superare e condurre a omogeneità la funzione di controllo, tuttora frammentata in una pluralità di segmenti e di organi.

In questo contesto, l’ulteriore accrescimento della pluralità dei soggetti e dei tipi del controllo, a carattere rispettivamente privatistico e pubblicistico, può indurre fenomeni di sovrapposizione fra le aree di controllo e di duplicazione delle attività, con potenziali rischi di deresponsabilizzazione dei soggetti coinvolti nonché con aggravio dei costi.

Si deve assicurare un equilibrio tra la necessità di prevenzione e controllo e il rischio di imporre alle imprese oneri burocratici eccessivi o/e inefficienti; l’eccesso di regole può spingere ad una loro applicazione formalistica ed a comportamenti elusivi (cosmetic compliance). Da ciò la opportunità (se non la necessità) di un’attenta verifica sulle conseguenze suscettibili di derivare dalla sovrapposizione al sistema privatistico – già di per se problematico e bisognoso di ripensamenti e di aggiustamenti – di ulteriori oneri di stampo lato sensu pubblicistico, suscettibili di indurre ulteriori aspetti di duplicazione e di costo.



4. La “privatizzazione” della prevenzione. – In sintesi, nell’attuale contesto sistemico di corruzione la prevenzione è necessaria quanto la repressione. Essa dovrebbe mirare non tanto alla scoperta di reati già commessi od alla ricerca di prove di essi, quanto e soprattutto alla realizzazione di un contesto organizzativo e di trasparenza che cerchi di impedire e/o ostacolare la commissione di reati, rendendola più difficile e più rischiosa. A tal fine, la prevenzione da parte dello Stato dovrebbe mirare ad introdurre un conflitto di interessi tra i protagonisti del patto occulto corruttivo; dovrebbe potenziare l’utilizzo dei c.d. reati-sentinella; dovrebbe perseguire la semplificazione normativa e l’efficienza organizzativa.

In coerenza alle indicazioni e tendenze sovranazionali, la prevenzione dovrebbe essere demandata in prima battuta agli operatori di settore, sotto il controllo e con l’individuazione di criteri, soglie e obiettivi da parte dello Stato. Il coinvolgimento degli operatori nella prevenzione è giustificato: sia dalla intervenuta penalizzazione della c.d. corruzione privata e dalla sua parificazione a quella pubblica, che richiede la prevenzione di entrambe; sia dalla lesione alla par condicio concorrenziale, che costituisce oggi un nucleo essenziale dell’offesa arrecata dalla corruzione.

La prevenzione “privata” della corruzione dovrebbe fondarsi in primo luogo sull’articolazione degli organi e funzioni di controllo interni societari, previsti dal vigente quadro normativo generale e di settore. Essa dovrebbe fondarsi in secondo luogo sulla adozione, da parte degli operatori e nell’ambito della loro autonomia organizzativa, di ulteriori cautele e buon pratiche nel contesto della self-regulation: con conseguenze di ordine premiale o, in caso contrario, di ordine sanzionatorio. Lo Stato dovrebbe e potrebbe intervenire per verificare l’adeguatezza, l’efficacia e l’efficienza, il rispetto del quadro normativo societario e della sua integrazione in termini di self-regulation; e – occorrendo – per imporne l’adeguamento.

Per contro, l’attrazione delle c.d. società di mano pubblica nella sfera della pubblica amministrazione – sulla base di indici formali e/o contenutistici vaghi e generici – al fine di imporre loro modelli di controllo e di trasparenza pubblicistici ed uniformi, a carattere generale, può creare molteplici inconvenienti (incertezze interpretative e contenzioso; duplicazione di interventi; aumento di costi; rischi di sovrapposizione, di burocratizzazione e di inefficienza etc.; disparità di trattamento tra operatori…). L’opzione pubblicistica è già stata sperimentata negli anni ’70 del secolo scorso con esiti negativi per il controllo della patologia nell’attività di impresa bancaria, attraverso l’applicazione ai suoi operatori della qualità di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio e del c.d. statuto penale della pubblica amministrazione.

Sembra perciò incoerente e problematico applicare all’attività di prevenzione di una prospettiva (quella dell’inquadramento pubblicistico e della dilatazione del concetto di pubblica amministrazione) già percorsa ed abbandonata a suo tempo per l’attività di repressione. Una simile prospettiva potrebbe nuovamente condurre a riconoscere in via interpretativa la qualità di pubblico ufficiale e/o di incaricato di pubblico servizio (artt. 357 e 358 c.p.) all’operatore delle società di c.d. mano pubblica; con conseguenze negative agevolmente intuibili sotto il profilo della par condicio, dell’operatività nel mercato globale, dell’incentivo all’investimento estero.



5. Le indicazioni della legge-delega per la riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche (n. 124/2015). – Concludendo, che fare ai fini di una prevenzione efficace, nella possibile alternativa tra un intervento di stampo pubblicistico; un intervento di carattere settoriale nell’ambito societario; un intervento che sia espressione dell’autonomia organizzativa: coltivarli tutti, o qualcuno, o (in pratica) nessuno? La prospettiva più logica sembra essere quella di puntare a una disciplina semplificata e efficiente; unitaria ed uguale per tutti (privati tout court e privati di mano pubblica); calibrata sulle peculiarità privatistiche del loro modo di agire e della loro autonomia organizzativa e operativa; con un controllo rigoroso dello Stato sulla applicazione di quella disciplina.

È questa l’indicazione proposta pressoché testualmente dalla legge delega n. 124 del 2015 per la riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.

Nel comma 1 lett. a dell’art. 18 (Riordino della disciplina delle partecipazioni societarie delle amministrazioni pubbliche, nel capo IV, dedicato alle Deleghe per la semplificazione normativa) si propone il criterio direttivo della “distinzione tra tipi di società in relazione alle attività svolte e agli interessi pubblici di riferimento, nonché alla quotazione in borsa, e individuazione della relativa disciplina, anche in base al principio di proporzionalità delle deroghe rispetto alla disciplina privatistica, ivi compresa quella in materia di organizzazione e crisi d’impresa”. Inoltre all’art. 18 comma 1 lett. h si propone il criterio direttivo della “eliminazione di sovrapposizioni tra regole e istituti pubblicistici e privatistici ispirati alle medesime esigenze di disciplina e controllo”.

Preliminarmente, al comma 1 lett. a e c dell’art. 7 (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, nel capo I, dedicato alle Semplificazioni amministrative) si propongono – per l’adozione di “disposizioni integrative e correttive” dei d. lgs. n. 33 e 39 del 2013 – il criterio direttivo della “precisazione degli obblighi in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza delle amministrazioni pubbliche”, nonché il criterio direttivo della “riduzione e concentrazione degli oneri gravanti in capo alle amministrazioni pubbliche”, in aggiunta ai criteri direttivi di cui all’art. 1, commi 35 e 50 della legge n. 190 del 2012.

Quelle proposte della legge delega sono indicazioni (o promesse ed impegni?) essenziali per contribuire a passare effettivamente dalla cultura e dall’ipocrisia della legalità formale allo sviluppo di una cultura della legalità sostanziale e quindi della reputazione e della vergogna (Volkswagen docet): in mancanza di quest’ultima, le leggi rischiano (come diceva Giolitti) di essere interpretate per gli amici e applicate per gli altri; rischiano di rendere difficili le cose facili attraverso quelle inutili, ed ancor più difficili quelle (come il contrasto alla corruzione) che già sono di per sé difficili.



6. Il professionista e la prevenzione: nel rispetto del princìpio di legalità sostanziale…; – Le prospettive attuali di contrasto alla corruzione – che privilegiano la prevenzione e la sua privatizzazione rispetto alla repressione, affidando le prime soprattutto alla responsabilità e all’organizzazione di impresa – suggeriscono infine una riflessione specifica sul ruolo e sulla responsabilità dei liberi professionisti (segnatamente gli avvocati, i commercialisti, i consulenti di impresa, i consulenti del lavoro ed i notai). È una riflessione che in questa sede può essere soltanto accennata; ma merita un approfondimento perché potrebbe segnare in qualche modo il futuro della professione e della consulenza, nel contesto della svolta che il contrasto alla corruzione propone per il diritto penale più in generale.

Il primo aspetto di questa riflessione – di interesse particolare per la consulenza giuridica – è rappresentato dalle conseguenze della divergenza che si è sviluppata tra il princìpio di legalità formale, tradizionale e consolidato nell’esperienza italiana alla luce dell’art. 25 2° comma Cost.; ed il princìpio di legalità sostanziale, formatosi nell’esperienza sovranazionale europea alla luce della sua formulazione nella Convenzione EDU e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché alla luce della sua elaborazione nella giurisprudenza delle due corti europee (EDU e di Giustizia). Il primo significato di quel princìpio si radica soprattutto sulla fonte della norma (la c.d. riserva di legge); il secondo significato si radica soprattutto sul contenuto della norma quale risulta dalla elaborazione giurisprudenziale. Insomma, la norma non per come nasce dalla legge, ma per come vive nella giurisprudenza ed è come tale accessibile nonché prevedibile nell’esito della sua applicazione.

Con una decisione del 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c. Italia) – divenuta oramai famosa – la Corte di Strasburgo, senza innovare la sua giurisprudenza, ha confermato la sua visione sostanzialistica della norma e della “materia penale”, indipendentemente dalla qualificazione formale della prima da parte della legislazione nazionale. Valgono in tal senso i c.d. Engel criteria, consolidati e richiamati dalla Corte per l’applicazione delle garanzie processuali e sostanziali alla “materia penale” in ragione della natura delle violazioni e della afflittività delle sanzioni applicabili, anche in presenza di una qualificazione formalmente amministrativa di queste ultime, da parte del legislatore nazionale.

La maggior attenzione al contenuto della norma, anziché alla sua fonte, è particolarmente presente nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla corruzione. Ad esempio, solo tardivamente – con la legge 190 del 2012 – il legislatore italiano ha ratificato e fatto propria un’evoluzione giurisprudenziale che tendeva a sostituire la compravendita del singolo atto con quella della funzione. Ancora e soprattutto, la normativa più recente in tema di misure cautelari reali nei confronti dell’impresa (cfr. da ultimo il D.L. n. 90 del 2014) ha introdotto una pluralità di strumenti di incerta definizione, di possibile sovrapposizione reciproca, di ambiguità nei presupposti per la loro applicazione, di complessità e difficoltà nell’attuazione. Sono misure ben lontane dalla tipicità che qualifica la previsione e la disciplina delle misure cautelari personali in tema di libertà delle persone fisiche; e testimoniano ancor di più il progressivo allontanarsi della prevenzione dal princìpio di legalità formale e dal rispetto della riserva di legge.

Da ciò è agevole desumere una nuova prospettiva della logica difensiva rispetto a quella già tradizionale. Non si tratta più e tanto dello sforzo per dimostrare che una certa situazione di fatto non rientra nella previsione normativa formale proposta dal legislatore (ad esempio, il passaggio da una accettabile interpretazione estensiva ad una inammissibile interpretazione analogica); quanto dello sforzo per dimostrare l’estraneità e la non riconducibilità di tale situazione al contenuto della norma vivente. Si tratta cioè di attribuire maggior attenzione alla sostanza, più che al virtuosismo interpretativo e concettuale.



7. (segue) …nel contributo professionale all’organizzazione della governance e alla compliance. – Un secondo aspetto della riflessione è rappresentato dalla maggior attenzione che il professionista/consulente dovrà dedicare alla fase di prevenzione; quindi alla elaborazione delle regole di compliance e della loro applicazione, nonché alla formazione a tal fine nell’impresa. Insomma, una prospettiva ed un’attività soprattutto ante delictum e per evitare quest’ultimo, più che post delictum per difendere le persone e le imprese dell’accusa di aver concorso in qualche modo a commetterlo o a non impedirlo.

La filosofia della prevenzione diviene quella di chiedere all’impresa di formulare nella propria autonomia e poi di applicare delle regole – di compliance, di governance, di organizzazione – che siano adatte alla sua realtà ed in grado di impedire effettivamente la corruzione al suo interno. È questa la condizione per evitare che dall’alto (dal giudice o dal legislatore) vengano imposte all’impresa delle regole certamente meno adatte delle prime alla sua realtà ed operatività. A tal fine occorrerà il contributo di esperti che aiutino l’impresa stessa ad evitare da un lato una cosmetic compliance inutile; ad evitare dall’altro lato una regolamentazione o insufficiente o comunque inadatta a conseguire il risultato voluto.

Tale prospettiva appare essenziale sotto più aspetti. In primo luogo, vi è quello della prevedibile estensione di questo clichet di prevenzione anche ad altri settori, oltre a quello del contrasto alla corruzione. Penso all’area degli ecoreati e a quella della sicurezza sul lavoro, che coinvolgono egualmente e forse più ancora l’organizzazione di impresa e la compliance. Penso all’area della evasione fiscale, che prima o dopo verrà attratta anch’essa in quest’orbita, alla stregua dei segnali che già si colgono ora attraverso la confisca all’impresa del c.d. risparmio fiscale derivante dall’evasione, qualificato dalla giurisprudenza come profitto del reato.

In secondo luogo vi è l’aspetto della collaborazione – talvolta inevitabile, spesso opportuna e comunque destinata a svilupparsi ulteriormente – con l’autorità di polizia e giudiziaria. Si affaccia da parte di taluno addirittura il timore che la “privatizzazione della prevenzione” possa divenire in qualche modo una “privatizzazione delle indagini e del processo penale”; con tutte le implicazioni, complicazioni e responsabilità che possono derivarne per l’impresa medesima su vari fronti, a cominciare da quello del rispetto dei diritti e della privacy dei dipendenti.

È una prospettiva che può sembrare assai lontana e paradossale. Può lasciar intravedere sviluppi e timori di funzionalizzazione dell’impresa evocati da certe tendenze, che trovano qualche riscontro in iniziative legislative rivolte all’introduzione e alla generalizzazione del c.d. whistleblowing: la segnalazione – per ora volontaria e delimitata ai pubblici impiegati; ma un domani forse e secondo taluno doverosa ed estesa ai privati – delle irregolarità e delle ipotesi di maladministration di cui si venga a conoscenza sul posto di lavoro.

“L’iniziativa economica privata è libera”, ma “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41 Cost.). Ciò vuol dire che, a differenza del modo già tradizionale di perseguire il profitto a qualsiasi costo (compreso il “costo” dell’illegalità, della corruzione, del degrado ambientale, dell’assenza di sicurezza per chi lavora: tutti “costi” che gravano sulla collettività e su altri, più che sull’imprenditore), occorre entrare nella logica che il rischio-corruzione, il rischio-illegalità e il rischio-reputazione sono una componente del rischio d’impresa al pari del rischio industriale, finanziario, di mercato etc. La consulenza e la collaborazione del professionista per evitare quei rischi diventa perciò una componente essenziale dell’organizzazione di impresa: prima, però, e non dopo che i guasti si siano verificati.



*3 novembre 2015

* Intervento per il seminario su “Legalità e prevenzione della corruzione – Il ruolo e la responsabilità dei liberi

professionisti”. Prato, Auditorium Camera di Commercio, 6 novembre 2015.

** Presidente emerito della Corte Costituzionale.

Note

L'articolo Governance e prevenzione della corruzione: dal pubblico al privato proviene da Giustamm.

Signor Presidente della Repubblica, Signor Presidente del Senato, Signor Presidente della Camera dei Deputati, Signor Presidente del Consiglio, Autorità, Colleghi,

Enrico De Nicola, nella udienza inaugurale di questa Corte del 23 aprile 1956, rilevò, «con amara constatazione, che la nostra Costituzione è poco conosciuta anche da coloro i quali ne parlano con aria altezzosa di saccenti. Essa dovrebbe essere più divulgata tra tutti gli italiani: vi provveda chi ne ha facoltà e senza indugio, perchè “troppo tardi” sono due parole funeste non solo per i singoli ma anche per i popoli». A sua volta, nel concludere in questo Palazzo la celebrazione del 60° anniversario della Costituzione della Repubblica italiana, il 29 febbraio 2008, Leopoldo Elia ha ricordato come – grazie, anche, ad una serie di trasformazioni normative, sociali e politiche intervenute nel corso degli anni ed attraverso l’opera di costante adeguamento realizzata dalla giurisprudenza di questa Corte – la Costituzione repubblicana abbia «dimostrato di possedere prudente elasticità e attitudine a “comprendere” con i suoi principi, fenomeni non prevedibili dai costituenti: e tutto ciò senza perdere di significanza».
Le parole di questi due protagonisti della nostra storia costituzionale ed istituzionale sembrano quasi tracciare l’incipit, la perdurante validità e l’evolversi della Carta fondamentale e della “sua” Corte. Da un lato, appare sterile continuare ad interrogarsi, quasi a cadenze fisse, sulla attualità della Costituzione – con il conseguente corollario di polemiche tra quanti auspicano una “riscrittura” della Carta e quanti ritengono invece sufficiente la sua “rilettura” – ove si consideri lo spirito “evolutivo” che, assai opportunamente, i Padri costituenti impressero nei suoi principi fondamentali. Da un altro lato, si registra un diffuso disinteresse, se non addirittura un’ignoranza, per ciò che rappresenta “oggi” la Costituzione della Repubblica e per cosa essa significhi nel sistema delle “regole”, nazionali e sovranazionali. Soltanto “conoscendo” è possibile maturare una consapevole opinione; e solo attraverso una opinione consapevole può determinarsi, attorno ad una determinata norma, principio o disposizione, quella generale condivisione per il diritto come valore che va al di là del “rango” della fonte che lo ha espresso.
La sensibilità verso la “storia” della nostra Costituzione e verso l’evolversi della giurisprudenza costituzionale continua a far registrare preoccupanti lacune: quasi si trattasse di tematiche riservate a pochi “addetti ai lavori” o intrise di tecnicismo tale da essere, per i più, sfuggenti o addirittura arcane. La verità è ben diversa: chiunque è in grado di comprendere il significato profondo di ciascuno dei diritti fondamentali enunciati nella prima parte della Costituzione; ma non a tutti è stato fornito un adeguato patrimonio conoscitivo per apprezzare se quei diritti siano stati in concreto realizzati o se, al contrario, qualche frammento di essi sia tuttora inattuato.
Parlo, evidentemente, non soltanto di informazione – il più delle volte adeguatamente soddisfatta dai professionisti del settore – ma, soprattutto, di “formazione”: solo creando una “cultura” della Costituzione è possibile far sì che la Carta – e lo spirito che essa esprime – diano vita a quello che è stato efficacemente definito il “diritto costituzionale vivente”. Allo stesso modo, solo una “cultura” dei diritti e delle libertà fondamentali – ormai da collocare in una dimensione quantomeno europea – può radicare sia la consapevolezza dei riflessi solidaristici che da essi derivano, sia la possibilità di estrapolare “nuove” categorie di valori, in grado di preservare i “nuovi” bisogni che la società civile incessantemente propone; e di individuare, infine, la portata che in tale cornice assume il tema dell’abuso del diritto.
Peraltro, le esperienze maturate dalla Corte durante l’anno appena trascorso e le linee di tendenza che da esse mi sembra possibile desumere, inducono riflessioni orientate a un cauto ottimismo.

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Un primo dato, senz’altro positivo, riguarda la diminuzione del numero dei conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato, la maggior parte dei quali – come è noto – concentrati sull’immunità riconosciuta ai parlamentari dal primo comma dell’art. 68 della Costituzione. In un passato per fortuna non più recentissimo, il contenzioso costituzionale si era a tal punto diffuso, da far correre alla Corte il rischio di trasformarsi in una sorta di improprio giudice “del fatto”; senza apporti di particolare significato alla giurisprudenza, ormai consolidata, sul tema della insindacabilità delle opinioni espresse extra moenia dai membri del Parlamento nazionale o delle assemblee regionali.
A questo riguardo, parrebbe ormai superata la fase delle più acute tensioni tra le Assemblee rappresentative e l’autorità giudiziaria, chiamata a celebrare giudizi in sede civile o penale su opinioni manifestate in varie sedi dai loro componenti. Sono diverse, a mio avviso, le concause che hanno determinato questo nuovo corso.
Da un lato, mi sembra giusto richiamare il contributo offerto dalla giurisprudenza di questa Corte, per bilanciare esigenze e garanzie contrapposte, non di rado prospettate dalle parti antagoniste in termini totalmente inconciliabili.
Dall’altro lato – anche per effetto dei “paletti” introdotti da tale giurisprudenza – va registrata una più meditata valutazione dei limiti entro i quali deve operare la garanzia della insindacabilità: limiti – desidero ricordare – sui quali in alcune occasioni si è espressa con particolare incisività anche la Corte europea dei diritti dell’uomo. D’altra parte, è significativa la circostanza che tanto i giudici quanto il Parlamento abbiano dimostrato – in una delicata materia di confine – un apprezzabile self restraint delle proprie prerogative costituzionali, dando vita ad un circuito virtuoso di leale collaborazione nei rapporti tra poteri dello Stato.
Un terzo ed ultimo elemento ha utilmente contribuito a ricondurre i conflitti di cui stiamo trattando entro un margine di “fisiologica patologia” (perchè tale deve considerarsi, nella prospettiva della Costituzione, qualunque conflitto tra poteri dello Stato): la legge 20 giugno 2003, n. 140, recante, appunto, disposizioni di attuazione dell’art. 68 della Costituzione. La legge, ormai plasmata da una prolungata prassi applicativa e da una approfondita elaborazione giurisprudenziale, sembra aver ricomposto dubbi e problematiche che in passato avevano contribuito non poco a generare un contenzioso negativo per la stessa immagine delle istituzioni coinvolte.

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Il tema dei conflitti tra politica e magistratura, tuttavia, non si risolve soltanto nell’ormai numericamente circoscritto ambito dei contrasti sulla applicazione dell’art. 68 della Costituzione. Un certo stato di tensione tra il potere chiamato ad esercitare la funzione legislativa e l’ordine giudiziario chiamato ad applicare le leggi è, per certi aspetti, un dato fisiologico ed ineludibile in qualsiasi democrazia moderna. La complessità dei fenomeni normativi, la pluralità delle fonti e le esigenze, sempre mutevoli, di una società in perenne evoluzione, finiscono per collocare su un crinale talvolta “concorrenziale” la legge positiva e la norma “vivente”. Da qui, i non rari casi di conflitti che il Parlamento o il Governo sollevano nei confronti dell’autorità giudiziaria e viceversa, su temi spesso di estrema rilevanza, quali il segreto di Stato o il diritto alla vita.
Alludo, in particolare, al noto conflitto che le Camere hanno promosso nello scorso anno nei confronti della Corte suprema di cassazione, in riferimento alla drammatica vicenda della famiglia Englaro. Questa Corte, come è a tutti noto, ha risolto il conflitto già in sede di ammissibilità, in base ai consolidati principi della sua giurisprudenza: una soluzione, dunque, che apparentemente ha negato alla radice l’assunto delle Camere di aver subìto una lesione della propria funzione da un provvedimento giurisdizionale contestato nel merito e per la sua creatività. La risposta della Corte è stata – come sempre – una risposta tecnica: nella specie, infatti, non sono stati ritenuti sussistenti i presupposti «oggettivi» del conflitto, giacché le Camere ricorrenti, più che censurare il modo di esercizio della giurisdizione, ne avevano stigmatizzato il contenuto.
Ho parlato di risposta “tecnica”: ma vorrei essere chiaro sul punto, per evitare fraintendimenti. La Corte costituzionale – dico una ovvietà, ma alcune polemiche mi inducono a ribadirlo – è essa stessa un giudice, seppur particolare: come tale è (per prima) soggetta (soltanto) alla legge, innanzitutto costituzionale, secondo quanto affermato sin dalla sua prima fondamentale e storica sentenza (la n. 1 del 1956). Ciò significa, evidentemente, che in un processo di parti – quale è il processo per conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato – alla Corte non è consentito discostarsi dal tema che le è stato devoluto e dal suo specifico oggetto.
La materia su cui si era innestato il conflitto è di altissimo risalto e tono costituzionale: coinvolge temi come le scelte di autodeterminazione in ordine al diritto alla vita e alla salute, e il consenso ai trattamenti sanitari; la definizione di questi ultimi; le modalità attraverso le quali quel consenso può trovare espressione, nei casi in cui il portatore di tali diritti versi in stato di incapacità, magari irreversibile, ed altri aspetti ancora. La Corte, tuttavia, non ha potuto svolgere alcuna considerazione al riguardo: non per sua scelta elusiva, ma proprio perché “costretta” a circoscrivere il proprio sindacato negli angusti confini “tecnici” di cui ho detto. In altra occasione invece (con la sentenza n. 438) la Corte ha ritenuto che il consenso informato al trattamento sanitario costituisce un principio fondamentale: ciò in quanto è espressione della sintesi di due diritti entrambi fondamentali, quello all’autodeterminazione e quello alla salute.
L’auspicio è, ovviamente, che simili tematiche, proprio perchè coessenziali alla visione dei diritti fondamentali, non restino aspetti solo incidentalmente sfiorati dalla Corte – a seguito della “rapsodica” investitura che le può derivare da qualche conflitto o questione di legittimità – ma formino oggetto di chiare opzioni legislative: perché solo con la legge può raggiungersi un ponderato equilibrio dei valori in gioco, soprattutto di fronte alla “esplosione” dei nuovi diritti determinata, in particolare, dalle incessanti conquiste della scienza e della tecnica. Allo stesso modo, solo la enunciazione di un preciso dettato normativo è in grado di circoscrivere l’impiego di un “diritto giurisprudenziale” che altrimenti, secondo alcuni, correrebbe il rischio di spingersi oltre il limite dell’interpretazione; ma che al tempo stesso si giustifica in qualche modo con l’esigenza – fortemente avvertita dalla collettività – di non lasciare aree dell’ordinamento (specie se particolarmente “sensibili”) prive di garanzia e tutela giurisdizionale.

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Altro tema di particolare risalto – strettamente connesso a quello dei vuoti, presunti o reali, che l’ordinamento presenta rispetto a problematiche difficilmente componibili sul piano ermeneutico – scaturisce dalla esigenza, tutta nuova, di conformare il sistema delle fonti interne a quello derivante dagli obblighi internazionali o sovranazionali.
Già nel 2007, infatti, la Corte ebbe modo di puntualizzare, in due importanti sentenze (n. 348 e n. 349), come l’incidenza della Convenzione europea dei diritti dell’uomo debba, oggi, essere riconsiderata alla luce del nuovo art. 117, primo comma, della Costituzione. Quest’ultimo condiziona l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto, fra l’altro, degli obblighi internazionali, tra i quali rientrano, appunto, quelli derivanti dalla Convenzione.
Anche sulla base della Convenzione, quindi, è possibile prospettare questioni di legittimità costituzionale di disposizioni legislative interne, evocando, come parametro di riferimento, proprio l’art. 117. Accanto a ciò, si è altresì osservato che, rispetto agli altri trattati internazionali, la Convenzione europea ha previsto la competenza di un organo giurisdizionale – la Corte europea dei diritti dell’uomo – con il compito di interpretare le norme della Convenzione stessa: con la conseguenza che, tra gli obblighi internazionali assunti dall’Italia con la ratifica, deve annoverarsi quello di «adeguare la propria legislazione alle norme di tale trattato, nel significato attribuito dalla Corte specificamente istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione».
La Corte europea dei diritti dell’uomo assume, dunque, connotazioni del tutto peculiari: non soltanto sul versante della “riserva”, ad essa attribuita, di procedere alla lettura “autentica” dei principi sanciti nella Convenzione; ma, anche – e, forse, soprattutto – sul versante dell’attuazione di quei principi, in riferimento alle pretese loro violazioni che, in singole vicende, possono essere state commesse dagli Stati aderenti alla Convenzione stessa. Ebbene, proprio rispetto alla esecuzione dei giudicati che scaturiscono dalle pronunce della Corte europea, si assiste ad un perdurante silenzio legislativo, malgrado la riscontrata carenza di uno strumento normativo idoneo all’attuazione interna di quelle pronunce: specie nei casi in cui non si tratti “semplicemente” di un indennizzo economico a favore di coloro che abbiano visto compromessi i propri diritti, ma occorrano rimedi specifici – suscettibili di nascere solo dalla scelta del legislatore – che realizzino un effetto integralmente restitutorio del diritto leso.
È questa la problematica affrontata nella sentenza n. 129, concernente l’art. 630, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale, censurato nella parte in cui non prevede, fra i casi di revisione, l’impossibilità di conciliare i fatti stabiliti a fondamento della sentenza di condanna con la decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale abbia accertato l’assenza di equità del processo, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione. La questione è nata, appunto, dalla mancanza, nel nostro ordinamento, di un rimedio rivolto ad attuare l’obbligo dello Stato di conformarsi alle sentenze definitive della Corte di Strasburgo, nell’ipotesi in cui sia accertata la violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli, a norma dell’art. 46 della stessa Convenzione.
La Corte – pur dichiarando non fondata tale questione, nei termini in cui era stata proposta – ha sottolineato la improrogabile necessità di misure atte a riparare le conseguenze della violazione della Convenzione in tema di “processo equo”; tenendo conto delle numerose risoluzioni e raccomandazioni con le quali il Comitato dei ministri e l’Assemblea del Consiglio d’Europa hanno ripetutamente stigmatizzato l’inerzia dello Stato italiano sul punto.
Da qui il «pressante invito», che la Corte ha ritenuto di dover rivolgere al legislatore, «ad adottare i provvedimenti ritenuti più idonei per consentire all’ordinamento di adeguarsi alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbiano riscontrato, nei processi penali, violazioni ai principi sanciti dall’art. 6 della CEDU». Monito – quello di cui ho adesso fatto cenno – rimasto a tutt’oggi inascoltato: con intuibili effetti negativi sia per l’immagine del nostro Paese, sia per gli epiloghi del processo reputato “iniquo”.
Le Carte e le Corti – mi si passi il bisticcio di parole – danno quindi vita ad un sistema “multilivello”: con possibili (e forse inevitabili) aree di frizione tra le diverse fonti (regionali, nazionali, internazionali, sovranazionali e comunitarie) e le ancor più variegate “giurisdizioni”, che non è sempre agevole comporre in un quadro coordinato. Tutto ciò – com’era inevitabile – ha finito per coinvolgere la stessa Corte costituzionale.
Reputo, infatti, di portata davvero storica la decisione che la Corte – chiamata a decidere su una questione di legittimità costituzionale proposta in via principale – ha ritenuto di assumere in occasione della sentenza n. 102. Innovando l’orientamento consolidato si è ritenuto, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, di disporre per la prima volta (con la separata ordinanza n. 103) il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia CE di alcune questioni relative all’interpretazione di norme del Trattato: e ciò «al fine di evitare – ha puntualizzato la Corte – il pericolo di contrasti ermeneutici tra la giurisdizione comunitaria e quella costituzionale nazionale, che non giovano alla certezza e all’uniforme applicazione del diritto comunitario».
Come, dunque, la potestà legislativa statale e regionale deve conformarsi ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario», a norma dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, così il “giudice” della interpretazione del Trattato CE finisce per assumere un ruolo di “nomofilachia esclusiva” anche rispetto alla Corte costituzionale. Quest’ultima, infatti, è chiamata a sospendere la quaestio di legittimità costituzionale che le viene devoluta, ove essa coinvolga tematiche che impongano l’attivazione della cosiddetta pregiudiziale comunitaria.

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Il problema del rapporto tra le fonti e del loro controllo sul piano costituzionale resta, però, questione aperta. Infatti, accanto alla già segnalata pluralità dei “livelli” che caratterizzano i diversi atti di produzione normativa, il relativo scrutinio di costituzionalità può, in concreto, essere reso ancor più arduo ove di quel particolare veicolo di normazione venga fatto un uso per così dire improprio, come talora è accaduto.
Sul punto, la Corte – sottolineato che «la funzione legislativa, anche regionale, può essere condizionata solo con disposizioni che traggono direttamente la loro origine dalla Costituzione» (sentenza n. 241) – ha ritenuto di mantenere ferma una linea improntata a criteri di doverosa rigorosità. Ciò nella consapevolezza che – al di là delle contingenze, più o meno occasionali – i veicoli legislativi tracciati dalla Carta fondamentale sono chiari nei loro presupposti e non plasmabili in funzione di scelte politiche. Queste ultime, quand’anche in sé del tutto plausibili – e quale che sia, ovviamente, il governo in carica in un determinato momento – non possono modificare, in concreto, le attribuzioni ed i poteri “distribuiti” dal Costituente fra gli organi cui è conferito il munus di adottare atti aventi forza di legge.
Intendo riferirmi al delicato problema della sindacabilità dei decreti-legge per evidente carenza dei presupposti di necessità ed urgenza richiesti dall’art. 77, secondo comma, della Costituzione. La Corte, nella sentenza n. 128, ha fatto applicazione di quanto già detto in precedenti pronunce: e cioè che «la preesistenza di una situazione di fatto comportante la necessità e l’urgenza di provvedere tramite l’utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità costituzionale dell’adozione del predetto atto, di modo che l’eventuale mancanza di quel presupposto configura in primo luogo un vizio di legittimità costituzionale del decreto-legge che risulti adottato al di fuori dell’ambito applicativo costituzionalmente previsto». Ma la Corte ha aggiunto che il difetto dei presupposti – il quale deve risultare “evidente”, in sede di scrutinio di costituzionalità – una volta intervenuta la legge di conversione si traduce in un vizio in procedendo di quest’ultima; essa non può avere, perciò, efficacia sanante di tale difetto.
In caso contrario – ha osservato la Corte – si attribuirebbe, in concreto, al legislatore ordinario «il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie». Si tratta non già di un mero rigorismo formale, dettato da un ossequio “cieco” al testo costituzionale, bensì di una precisa linea di rispetto della ratio sostanziale che ha sostenuto la scelta del legislatore costituente: quella di attribuire al Governo un potere legislativo del tutto eccezionale, assoggettato alla conversione dell’atto normativo in legge. La conversione è necessaria per impedire la decadenza del decreto; ma, evidentemente, non può fungere da impropria (e costituzionalmente eccentrica) sanatoria, nelle ipotesi in cui risultino palesemente carenti i presupposti per l’esercizio di quel potere. È ben vero che gli ordinari tempi di trattazione delle iniziative legislative possono non risultare in linea con gli obiettivi di priorità del Governo. Ma è altrettanto evidente che soltanto le forze politiche in Parlamento possono elaborare – attraverso correttivi regolamentari – meccanismi destinati ad accelerare l’iter di formazione delle leggi.
Analoga linea di rigorosa verifica della legittimità dell’agere normativo del Governo, ha guidato gli interventi operati dalla Corte in tema di eccesso di delega legislativa. Nell’anno appena trascorso, in effetti, la Corte ha censurato più volte – con le sentenze n. 44, n. 71 e n. 112 – l’uso dello strumento del decreto legislativo, per esorbitanza della legge delegata rispetto all’”oggetto” definito nell’atto delegante. Questa tematica presenta – come è ovvio – profili di particolare delicatezza: non soltanto per gli effetti di ricaduta che possono scaturire dalle sentenze costituzionali in un settore della legislazione ormai divenuto di enorme rilievo, sia qualitativo che quantitativo (basti pensare al diritto comunitario); ma altresì, e prima ancora, per i margini di obiettiva opinabilità che non di rado presenta il sindacato di conformità della norma delegata ai principi e criteri direttivi enunciati nella norma delegante.
Se dovessi individuare una linea di tendenza nella più recente giurisprudenza costituzionale in tema di rapporti tra le varie fonti di normazione, direi che al dato “formale” – il rispetto dei rapporti istituzionali tra gli organi dotati di potere legislativo – si sia venuto gradualmente ad affiancare un elemento nuovo e di sapore tipicamente “sostanziale”. Sembra cioè emergere la consapevolezza che la perturbazione dell’ordine di riparto costituzionale fra le diverse fonti, assume uno specifico risalto anche sul piano dei valori che il riparto stesso è chiamato ad esprimere. La originaria scelta del Costituente di assegnare al Parlamento – in quanto organo di rappresentanza della sovranità popolare – un ruolo centrale nelle procedure legislative, va dunque “riletta” anche in una chiave per così dire funzionalistica, finalizzata alla tutela dei diritti dei consociati.
Di ciò costituisce conferma, sotto un diverso aspetto, la sentenza n. 271. In essa si è affermato che «sostituire con un atto legislativo quanto può essere realizzato dalla regione mediante un atto amministrativo» – in violazione di ciò che è previsto dal legislatore statale – incide negativamente anche sul piano dei diritti dei soggetti direttamente interessati. E ciò perché ne risulta frustrata la «possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale» davanti al giudice amministrativo.

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I problemi della pluralità delle fonti di normazione e dei rapporti fra loro, un tempo venivano risolti all’interno di un assetto più semplice, e sulla base di una rigida (e statica) relazione di mera “gerarchia”. Oggi quei problemi presentano un complesso reticolo di interazioni che possono raggiungere stati di tensione, specie in settori particolarmente sensibili alle dinamiche sociali. Fonti internazionali, comunitarie, statali e regionali possono, infatti, incontrare momenti di difficile convivenza, in presenza di fenomeni che presentino connotazioni di emergenzialità fra loro diverse, rispetto ai differenti ambiti in cui quelle fonti sono chiamate ad intervenire e operare.
La tematica dei migranti, ad esempio, può porre, in concreto, questioni di livello “differenziato” tra le varie normazioni che vi si dedichino; e rende quindi arduo comporre, secondo una linea coerente, le specifiche istanze che ciascuna delle diverse fonti intende soddisfare. Ma è altrettanto vero che, ove siano coinvolti precetti e diritti fondamentali, il bilanciamento fra i valori in gioco deve necessariamente pendere in favore di questi ultimi.
È quanto accaduto, proprio in materia di stranieri, nella sentenza n. 306. La Corte ha ritenuto che fosse manifestamente irragionevole subordinare l’attribuzione di una prestazione assistenziale – l’indennità di accompagnamento – a favore di un cittadino extracomunitario legittimamente presente nel nostro territorio, al «possesso di un titolo di legittimazione alla permanenza del soggiorno in Italia, che richiede per il suo rilascio, fra l’altro, la titolarità di un reddito». I presupposti di quella indennità sono la totale disabilità al lavoro, nonché l’incapacità alla deambulazione autonoma o al compimento dei soli atti quotidiani della vita. La Corte ha puntualizzato che l’irragionevolezza della norma censurata non si rifletteva soltanto sul principio di eguaglianza sancito dall’art. 3 della Costituzione, ma anche sugli artt. 32 e 38 della medesima Carta, nonché sul principio sancito dall’art. 2, in quanto il diritto alla salute è diritto fondamentale della persona.
Ad avvalorare quanto dicevo poc’anzi in tema di interazione fra le varie fonti, la Corte ha ritenuto altresì che la preclusione normativa oggetto di censura fosse in contrasto anche con l’art. 10, primo comma, della Costituzione: e ciò in quanto fra le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute «rientrano quelle che, nel garantire i diritti fondamentali della persona, indipendentemente dalla appartenenza a determinate entità politiche, vietano discriminazioni nei confronti degli stranieri, legittimamente soggiornanti nel territorio dello Stato».
Al legislatore italiano è certamente consentito – ha precisato la Corte – dettare norme che regolino, nel rispetto del canone della ragionevolezza e degli obblighi internazionali, l’ingresso e la permanenza di cittadini extracomunitari nel nostro Paese. Ed è anche possibile subordinare l’erogazione di determinate prestazioni – sempre che non siano destinate a fronteggiare situazioni gravi e urgenti – alla circostanza che il titolo di legittimazione dello straniero al soggiorno in Italia «ne dimostri il carattere non episodico e di non breve durata». Ma una volta che il diritto di soggiornare nel territorio nazionale a tali condizioni non sia in discussione, «non si possono discriminare gli stranieri, stabilendo, nei loro confronti, particolari limitazioni per il godimento dei diritti fondamentali della persona, riconosciuti invece ai cittadini».
La visione solidaristica della nostra Carta – che scaturisce dalla scelta di collocare la persona (e i diritti che valgono a definirla) al centro dell’apparato istituzionale tracciato dal Costituente – esprime, dunque, un limite estremo: il “punto di non ritorno” al di là del quale – ormai, anche per obblighi internazionali – il legislatore (qualsiasi legislatore) non può spingersi, neppure in presenza di particolari o eccezionali circostanze.
Con la sentenza n. 45, ad esempio, la Corte – nello scrutinio di una disposizione di legge statale che destinava alle Regioni meridionali finanziamenti per la diffusione degli screening oncologici – ha ritenuto che tale disposizione, sospettata di ledere competenze regionali in materia di tutela della salute, concretizzasse un «intervento speciale», rispettoso delle condizioni previste dall’art. 119, quinto comma, della Costituzione e poste in chiaro dalla giurisprudenza costituzionale. Nella specie, difatti, venivano in rilievo «il principio di solidarietà sociale e l’obiettivo di favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, indicati, tra gli altri, dalla norma costituzionale citata come condizioni e finalità che giustificano interventi speciali di perequazione in favore di Regioni ritenute dal legislatore meno dotate, per differenti situazioni di reddito e di sviluppo, di strumenti atti a garantire un’adeguata fruizione di servizi indispensabili alla tutela della salute». Concetto, questo, ribadito con la sentenza n. 216, in occasione della declaratoria di inammissibilità di questioni proposte in via principale da due Regioni le quali lamentavano, fra l’altro, la lesione della loro autonomia finanziaria, derivante dal ripiano dei disavanzi sanitari di altre Regioni, previsto da disposizioni di legge dello Stato.
Varie “emergenze” di vasto coinvolgimento ed impatto sociale – come è accaduto, nell’anno appena trascorso, nella finanza e nell’economia – possono richiedere e giustificare reazioni di sistema: e ciò per evitare che l’incontrollato andamento delle vicende economico-finanziarie, ormai di dimensioni globali, incida negativamente sui livelli minimi che uno Stato moderno deve assicurare ai consociati e che la nostra Costituzione impone a tutela della dignità dell’uomo. Se, in quest’ottica, la eccezionalità delle situazioni economico-finanziarie può dunque legittimare interventi diretti ad assicurare il mantenimento di livelli essenziali di condizioni di vita, essa non vale, tuttavia, a minare l’esigenza di preservare la concorrenza, come valore intrinseco della economia di mercato.
Questa Corte ha avuto modo di ribadire, in armonia con la giurisprudenza comunitaria, che il riferimento alla «tutela della concorrenza» – quale materia di competenza statale esclusiva, a norma dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione (sentenza n. 326) – non può giustificare l’intervento del legislatore statale in relazione ad aiuti di Stato, i quali, quando consentiti, lo sono normalmente in deroga alla concorrenza. Si è infatti affermato che quella materia comprende sia «le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione»; sia quelle di «promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese» (v. le sentenze n. 1, n. 51 e n. 63).
Il tutto peraltro – mi sembra doveroso rammentarlo, nell’attuale contesto economico-sociale – senza sottovalutare il valore precettivo e di indirizzo desumibile sia dall’art. 41 della Costituzione, a norma del quale la iniziativa economica privata è libera, ma deve essere dalla legge «indirizzata e coordinata a fini sociali»; sia dall’attualissimo art. 47, per il quale «la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme»; «disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito»; favorisce il «diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese», nel quadro di un’opzione (quasi profetica) per l’economia reale.
Principi, questi, ai quali fa eco, sul piano dei doveri civici di solidarietà, l’orientamento di questa Corte in materia tributaria (confermato, da ultimo, con l’ordinanza n. 394): un indice di capacità contributiva può essere considerato adeguato, ai sensi dell’art. 53 della Costituzione, nella misura in cui sia «espressivo di una specifica posizione di vantaggio economicamente rilevante»; e ciò indipendentemente dal fatto che il bene assoggettato a tassazione risulti idoneo a produrre reddito.
Il tema della capacità contributiva come misura del vincolo solidaristico evoca, poi, il delicato crinale del cosiddetto federalismo fiscale: problematica su cui si misurano varie “filosofie” attuative, rispetto alle quali la giurisprudenza della Corte ha sempre mantenuto un doveroso atteggiamento di self restraint, poiché le scelte spettano soltanto alla politica, che infatti ne sta discutendo e la settimana scorsa è pervenuta all’approvazione di un testo in prima lettura al Senato.
La realizzazione di un sistema tributario che assegni anche alle Regioni a statuto ordinario ed agli enti locali un autonomo potere impositivo è certamente complessa, ma è un intervento che si colloca nel solco della riforma del Titolo V della Carta. In particolare, risulta indilazionabile la emanazione di norme di attuazione dell’art. 119, per dare assetto definitivo al rapporto fra i sistemi tributari, statale e regionali.
Sul punto, merita di essere nuovamente segnalata la sentenza n. 102, secondo la quale lo statuto speciale della Regione Sardegna – analogamente a quelli delle altre Regioni a statuto speciale – riconosce una autonomia maggiore di quella prevista dal riformato Titolo V, Parte II della Costituzione per le Regioni a statuto ordinario. Queste ultime sono assoggettate infatti a un doppio limite: l’obbligo di esercitare il proprio potere di imposizione in coerenza con i principi fondamentali di coordinamento; il divieto di istituire o disciplinare tributi già istituiti da legge statale o di stabilirne altri, aventi lo stesso presupposto (almeno fino alla legge statale di coordinamento). Invece l’unica, ma significativa condizione posta dallo statuto sardo è «l’armonia con i principi del sistema tributario statale»: armonia che la Corte ha ritenuto non esservi in alcune fra le cosiddette tasse regionali sul lusso, dichiarate incostituzionali.

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Signor Presidente della Repubblica,
anche a nome dei Colleghi desidero ringraziarLa per aver onorato, con le alte Autorità presenti, questa udienza straordinaria della Corte costituzionale, in cui ho svolto una riflessione sulla sua giurisprudenza nel 2008.
Tra pochi giorni lascerò la Corte, nella quale fui nominato dal Suo predecessore. È quindi naturale rivolgere il pensiero ai nove anni che ho avuto l’onore di trascorrere in questo collegio. Mi riesce impossibile sottrarmi – in questa occasione – ad un affettuoso e grato saluto ai Colleghi, ai quali mi ha accomunato la passione nella lunga attività di lavoro trascorsa assieme; così come conservo dentro di me l’irripetibile e feconda esperienza umana, professionale ed istituzionale vissuta con la Corte e nella Corte.
In apertura di queste riflessioni ho richiamato la perdurante attualità dei valori iscritti come fondamentali nella Costituzione, che pongono la persona umana al centro di qualsiasi regola di civiltà: «Gli esseri razionali – dice Kant – stanno tutti sotto la legge secondo cui ognuno di essi deve trattare sé stesso e ogni altro mai semplicemente come mezzo, bensì sempre come fine in sé».
Credo fermamente che la fedeltà a quei valori rappresenti il faro che guida l’attività della Corte costituzionale e, più modestamente, il contributo che ho cercato di portare con il mio lavoro ed il mio impegno istituzionale.

(pubblicato il 2.2.2009)

Note

L'articolo Relazione sulla giurisprudenza Costituzionale<br>(Roma 28 gennaio 2009) proviene da Giustamm.