La dottrina prevalente definisce pubblica l’opera eseguita da un ente pubblico, di carattere immobiliare, destinata al conseguimento di un pubblico interesse.
L’opera pubblica si contrappone all’opera di pubblica utilità, riconoscendosi che quest’ultima, pur soddisfacendo interessi collettivi e possedendo un carattere immobiliare, non è realizzata da un ente pubblico, ma da un soggetto privato.
E’ noto che alle attività e alle attrezzature alberghiere – da tempo disciplinate in relazione all’interesse pubblico allo sviluppo turistico – si applica l’istituto della concessione in deroga allo strumento urbanistico comunale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 41 quater della legge n. 1150 del 1942.
Interesse pubblico, rispetto al quale viene riconosciuto coincidente l’interesse privato dell’imprenditore (a cominciare dal r.d.l. 2/1/36, n. 276 e dal r.d.l. 21/10/37, n. 2180, proseguendo con il T. U. sugli interventi nel Mezzogiorno, D.p.r. 6/3/78, n. 218, fino alla L. 17/5/83, n. 217, legge quadro per il turismo).
La circolare ministeriale 28/10/67, n. 3210 elencava a titolo esemplificativo, tra gli edifici ed impianti di interesse pubblico per i quali era prevista dall’art. 16 della legge n. 765 del 1967 concessione in deroga al piano regolatore, gli alberghi e le strutture alberghiere.
In giurisprudenza si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 15/7/98, n. 1044, secondo cui “l’attività alberghiera ben può essere qualificata come attività volta a soddisfare interessi pubblici locali, in relazione alle esigenze di sviluppo dell’attività turistica”; “cosicché, rientrando le strutture alberghiere fra gli impianti di interesse pubblico, è consentito che un progetto relativo al loro ampliamento benefici del rilascio di concessione edilizia in deroga, ai sensi dell’art. 41 quater L. 17/8/42, n. 1150”.
La delibera del Consiglio Comunale di approvazione dell’opera (realizzazione o adeguamento di strutture turistiche e ricettive), adottata ai sensi dell’art. 1, co. 4, lett. l), L. 30 dicembre 1988, n. 556 (legge c. d. mondiali Italia 90) – che rinvia all’art. 1 della legge n. 1/78 – costituisce variante al Piano regolatore comunale.
Per una corretta interpretazione della norma, è importante sottolineare che l’iter argomentativo seguito dalla Corte di Cassazione nella sentenza della Sez. VI, 26/3/99 – 7/7/99, n. 8631 non è condividibile, contrastando anche con l’orientamento della Corte Costituzionale (sent. n. 157 del 4/4/90).
Per sostenere che “la ristrutturazione di un albergo non rientra tra le opere pubbliche o di interesse pubblico” (per le quali la dichiarazione di compatibilità con lo strumento urbanistico comunale può essere sostituita dalla delibera del Consiglio Comunale di approvazione dell’opera), la Suprema Corte si avvale degli argomenti che al contrario avevano indotto la Corte Costituzionale (sent. n. 157/90 cit.) ad affermare che: “…da nessuna norma del decreto legge n. 465, così come convertito nella legge n. 556, risulta possibile desumere un vincolo relativo alla necessaria natura pubblica delle opere da realizzare nel quadro della nuova disciplina, (tanto più ove si consideri che il quinto comma dell’art. 2 di tale decreto legge, dove si qualificavano di pubblica utilità le opere in questione, è stato soppresso in sede di conversione). Né un vincolo di tal genere può farsi discendere dal successivo decreto legge 1° aprile 1989, n. 121, convertito con la legge 29 maggio 1989, n. 205 (Interventi infrastrutturali nelle aree interessate dai campionati mondiali di calcio del 1990), dove, lungi dal formulare principi di carattere generale, si fa solo richiamo all’esecuzione di ben individuate opere pubbliche, specificamente elencate in allegato alla legge”.

Nel caso di specie, la Corte Costituzionale si occupava della legittimità costituzionale della legge della Regione Piemonte approvata il 5 ottobre 1989 che regolava un procedimento speciale – in deroga alla vigente disciplina urbanistica – per l’approvazione di progetti edilizi relativi a strutture turistiche ed alberghiere, destinate a far fronte alle esigenze di ricettività determinate dallo svolgimento dei campionati mondiali di calcio del 1990.
I motivi di censura prospettati dal ricorrente concernevano, tra l’altro, l’asserita violazione dell’art. 117 Cost., prospettandosi un contrasto tra la disciplina della legge regionale ed i principi desumibili dal decreto legge 4 novembre 1988, n. 465, convertito in legge 30 dicembre 1988, n. 556, che avrebbero consentito – secondo il ricorrente – il ricorso a procedure abbreviate solo in vista del compimento di opere pubbliche o di interesse pubblico (e non anche di attività edilizie di natura privata).

Del resto, la finalità della legge sui mondiali Italia 90 era quella, specifica ed espressa, di consentire in via eccezionale l’adeguamento delle strutture turistiche e ricettive per l’occasione dei campionati mondiali di calcio.
La legge sui mondiali Italia 90 introduceva misure urgenti e straordinarie per la realizzazione di strutture turistiche, ricettive e tecnologiche, allo scopo di far fronte alle esigenze derivanti dallo svolgimento dei campionati mondiali di calcio.
Per questo fine veniva indicata una procedura straordinaria e rapida per consentire la realizzazione di opere anche in contrasto con lo strumento urbanistico comunale.
L’art. 6 bis, n. 4, della L. n. 205/89 completa la disciplina della variante, stabilendo che la delibera del Consiglio Comunale, conseguente all’applicazione dell’art. 1 L. n. 1/78, perde efficacia nel caso di mancato finanziamento, sia come titolo legittimante (co. 3), sia come variante urbanistica (co. 4).
E la decisione della Conferenza Stato Regioni (di cui all’art. 2, n. 3, della L. n. 205/89) che approva la delibera adottata dal Consiglio Comunale in variante al P.R.G. sostituisce, tra l’altro, le approvazioni previste da leggi statali e regionali e comporta, per quanto occorra, variazione, anche integrativa, agli strumenti urbanistici.
Diversa la disciplina delle deliberazioni comunali che comportino deroga o violazione dei vincoli posti da autorità sovracomunali che, secondo l’art. 6 bis, n. 2, della L. n. 205/89, devono ritenersi nulle (ad es., nella Regione Campania, delibere comunali in contrasto con i vincoli discendenti dal Piano urbanistico territoriale approvato con legge regionale 35/87).

Note

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1) IL FATTO

Si riassumono brevemente i fatti di causa.
Con delibera n. 121 del 22 dicembre 2001 il CIPE, ai sensi della legge 21.12.2001 n. 443 (c.d. legge obiettivo), ha approvato il programma delle infrastrutture pubbliche e private e degli insediamenti produttivi con carattere strategico e di preminente interesse nazionale, comprensivo – nell’ambito del sottosistema riguardante le opere per l’emergenza idrica nel Mezzogiorno continentale ed insulare – di interventi inerenti il sistema idrico della Regione Campania, indicati nell’allegato n. 3 alla delibera.
Gli interventi individuati dal CIPE ai sensi della c.d. legge obiettivo in relazione al sistema idrico della Regione Campania concernono:
l’adeguamento della direttrice principale dell’Acquedotto Campano;
il miglioramento e completamento del sistema di ripartizione primaria dell’Acquedotto Campano;
il completamento dello schema della Campania Occidentale (alimentazione area flegrea e basso Volturno);
l’adeguamento della direttrice principale dell’Acquedotto del Sarno.
La Eniacqua Campania S.p.a., società concessionaria della gestione dell’Acquedotto della Campania Occidentale e delle condotte di collegamento agli altri acquedotti in gestione regionale ed affidataria, nell’ambito della concessione in corso, anche della pianificazione e progettazione delle opere di ammodernamento della rete degli acquedotti regionali, ha proposto alla Regione la estensione della concessione alla realizzazione degli interventi di cui alla delibera CIPE 121/01 e alla gestione dell’acquedotto Campano.
Con delibera n. 3913 del 31 dicembre 2003, la Giunta Regionale ha deliberato la presa d’atto dell’esistenza dei presupposti tecnico -amministrativi per l’estensione della concessione della Eniacqua Campania s.p.a. all’insieme degli Acquedotti Regionali ex Casmez, comprensivo della progettazione e realizzazione degli interventi inerenti il sistema idrico campano di cui al programma delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi con carattere strategico e di preminente interesse nazionale approvato dal CIPE con delibera del 21.12.2001, ai sensi della legge n. 443 del 21/12/2001.
Con delibera n. 2512 del 30 dicembre 2004, la Giunta Regionale ha approvato la relazione conclusiva redatta da un’apposita commissione, nominata per definire un nuovo schema di convenzione con la società Eniacqua, nonché la bozza di convenzione predisposta.
Le delibere impugnate sono state fatte oggetto, nei ricorsi proposti, di censure che possono essere riassunte nei seguenti profili di illegittimità.
In primo luogo, si afferma che sarebbero state affidate ad Eniacqua Campania opere di adeguamento in relazione a tratti di acquedotto non riconducibili in alcun modo alla competenza regionale, disapplicando così la programmazione di ambito. L’appartenenza delle opere (o di parte di esse) alla competenza degli A.T.O. comporterebbe che soggetto aggiudicatore sia non la Regione, ma l’Ente di ambito interessato.
In secondo luogo, si deduce la violazione delle disposizioni in base alle quali l’affidamento delle opere in questione richiederebbe lo svolgimento di una procedura di gara pubblica.
L’obbligo di gara discenderebbe dalla disciplina di settore (art. 20 legge 36/94; art. 11, co. 2, l.r. 14/97, che richiama l’art. 22 DLgs 142/90), dalla c.d. legge obiettivo (art. 1, co. 3, lett. e), legge 443/2001) e dal decreto attuativo della stessa (art. 10, commi 1 e 6, DLgs 190/02).
In terzo luogo, si sostiene che non sarebbe stato consentito estendere la concessione a Eniacqua Campania, non ricorrendo alcuna delle ipotesi in cui ciò è consentito dall’art. 7, co. 4, del DLgs 190/02.
Il Tar Campania – con la sentenza in esame – ha accolto i ricorsi proposti da G.O.R.I. s.p.a., dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano (A.T.O. n. 3 Regione Campania) e dall’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli – Volturno (A.T.O. n. 2 Regione Campania), ritenendo fondate le censure aventi ad oggetto la violazione dei principi in tema di riparto di competenze in materia di servizio idrico integrato. Principi dettati dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 e dalla legge regionale della Campania 21 maggio 1997, n. 14 (in particolare, il Tar ha ritenuto fondata la violazione degli artt. 8, 11 e 12 della l.r. n. 14/97).

2) LE ARGOMENTAZIONI CONTENUTE NELLA SENTENZA IN ESAME

Il Giudice premette alcune considerazioni di carattere generale aventi ad oggetto il quadro normativo statale e regionale in tema di gestione del servizio idrico integrato.
“Il quadro normativo riguardante la gestione del servizio idrico integrato è delineato dalla legge 5.1.1994, n. 36 ed attuato, nella Regione Campania, dalla legge regionale 21.5.1997, n. 14.
La legge n. 36/94, che costituisce normativa di carattere generale diretta a fissare principi fondamentali della legislazione regionale ai sensi del previgente art. 117 Cost. (art. 33 l. 36/94), disciplina la riorganizzazione dei servizi idrici sulla base della delimitazione, da parte delle Regioni, di ambiti territoriali ottimali costituiti dal territorio di più Comuni o Province e della unificazione dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue in un “servizio idrico integrato” da assegnarsi, tendenzialmente, a un unico gestore per ciascun ambito territoriale ottimale.
La legge prevede che siano i Comuni e le Province di ciascun A.T.O. ad organizzare il servizio idrico integrato e a provvedere alla sua gestione nelle forme previste ora dal Titolo V d.lgs. 267/00 (art. 9 l. 36/94); i rapporti con il soggetto gestore del servizio sono regolati da una convenzione con annesso disciplinare e, salvo che questa non disponga altrimenti, al gestore sono dati in concessione anche opere ed impianti (artt. 11 e 12 l. 36/94).
La legge regionale campana n. 14/97 provvede a dare attuazione alla normativa nazionale delimitando quattro A.T.O. e stabilendo che i Comuni e le Province ricadenti nel medesimo ambito territoriale ottimale costituiscano un consorzio obbligatorio di funzioni denominato Ente di ambito, dotato di personalità giuridica pubblica ed autonomia organizzativa (artt. 2 e 4).
Dal momento della costituzione dell’Ente di ambito tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei consorziati sono esercitate dall’Ente medesimo, mentre le gestioni esistenti cessano (con esclusione di quelle di cui agli artt. 9 e 10 della l. 36/94) a far data dalla stipula della convenzione da parte del soggetto gestore (art. 12 l.r. 14/97).
Agli Enti di ambito è rimessa la predisposizione del programma degli interventi necessari per il conseguimento degli obiettivi previsti dalla legge n. 36/94, di cui costituiscono parte integrante il piano finanziario ed i modelli gestionale e organizzativo, sulla base degli indirizzi e dei criteri fissati dalla Regione che ne valuta, altresì, la coerenza con gli strumenti pianificatori nella materia delle risorse idriche (art. 11 l. 36/94; artt. 8 e 13 l.r. 14/97).
In questo contesto, restano di competenza regionale le infrastrutture per il trasporto di acqua tra regioni diverse (art. 17 l. 36/94; art. 11, co. 2, l.r. 14/97), nonché le funzioni di programmazione e di controllo (art. 14 l.r. 14/97)”.
Alla stregua di tali premesse, il Giudice ritiene fondati i profili di illegittimità svolti da G.O.R.I. s.p.a., dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano (A.T.O. n. 3 Regione Campania) e dall’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli – Volturno (A.T.O. n. 2 Regione Campania).
Quindi il Tar individua, nel caso di specie, “opere ed interventi che esulano dalla sfera delle infrastrutture di competenza regionale ed appartengono, invece, per la natura infraregionale delle stesse, alla competenza degli Enti di ambito e dei soggetti gestori”.
Si tratta delle “opere di acquedotto a valle dei recapiti terminali delle strutture di adduzione dell’acqua da altre Regioni”, che “non appartengono alla sfera di competenza regionale ma a quella dei singoli ATO.
Nondimeno, alcuni degli interventi oggetto della proposta di Eniacqua Campania s.p.a. e della bozza di nuova convenzione approvata dalla Giunta regionale concernono, per l’appunto, interventi di competenza dell’ATO n. 3. Lo stesso deve dirsi per quanto concerne l’analoga censura formulata dall’Ente d’Ambito Napoli – Volturno in relazione alle opere ed agli interventi concernenti l’Ambito territoriale ottimale n. 2 della Regione Campania ”.

3) L’ANALISI DELLA SENTENZA

La legge 5 gennaio 1994 n. 36 (legge Galli), sulla scorta del regime pubblicistico della proprietà delle acque, ha riorganizzato i servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, secondo ambiti territoriali ottimali al cui interno integrare la gestione dei servizi con la separazione delle funzioni pubbliche di organizzazione del servizio dalle attività imprenditoriali di erogazione. Per il superamento della frammentazione delle gestioni, la legge ha stabilito l’obbligatorietà della definizione di ambiti territoriali ottimali in cui confluiscono tutti i comuni, superando il criterio delle municipalità delle singole gestioni. Secondo la legge n. 36/1994, le Regioni sono competenti a delimitare gli ambiti territoriali ottimali e a disciplinare le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, per provvedere alla gestione del servizio idrico integrato. Gli adempimenti vengono attuati secondo precise cadenze temporali, il cui decorso comporta l’intervento sostitutivo del Ministero delle Infrastrutture verso le Regioni (che non provvedono alla delimitazione degli ambiti territoriali ottimali) e delle Regioni verso gli enti locali (che non procedono alla stipula delle convenzioni previste dall’art. 24, comma 1, L. n. 142/1990).
La disciplina di settore prevede, come obiettivi essenziali, il superamento della frammentazione (territoriale e tipologica) delle gestioni, nonché il conseguimento di livelli gestionali integrati di adeguate dimensioni mediante la definizione di ambiti territoriali ottimali secondo parametri fisici, demografici e tecnici (art. 8 della legge n. 36 del 1994).
In tale quadro è previsto, come regola generale, che, dal momento della costituzione dell’Ente di ambito, tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei comuni e delle province consorziati siano esercitate dall’Ente medesimo (cfr. art. 12, co. 1, della legge regionale n. 14 del 1997). Tale norma risponde all’esigenza fondamentale di evitare che la programmazione e l’attuazione degli interventi devoluti alla competenza del nuovo gestore siano vanificati dalle iniziative, individuali e scoordinate, delle singole amministrazioni locali.
L’art. 9, commi 2 e 3, della legge regionale n. 14 del 1997 dispone che: “l’Ente di ambito procede alla stipula con il soggetto gestore del servizio idrico integrato di apposita convenzione con relativo disciplinare, sulla base della convenzione – tipo e del disciplinare – tipo di cui al successivo articolo 13 ed in conformità alle disposizione dell’articolo 11 della legge 5 gennaio 1994, n. 36; la gestione del servizio idrico integrato è affidata di norma ad un unico soggetto gestore per ciascun ATO …”.
La disciplina di settore prevede particolari norme regolanti il periodo transitorio, nella fase di entrata a regime del nuovo sistema di gestione integrata del servizio idrico (cfr. art. 10 della legge n. 36 del 1994). Dopo la costituzione dell’Ente d’ambito e nelle more della concreta attuazione del nuovo sistema, rimangono intatte le gestioni esistenti, destinate a cessare a seguito dell’affidamento del servizio idrico integrato, fatta salva la prosecuzione di quelle salvaguardate e di quelle conservate (art. 12, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
In tale quadro è stabilito che “le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione” (cfr. art. 10, co. 3, della legge n. 36 del 1994, richiamato anche dal citato art. 12, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
La legge regionale specifica ulteriormente che:
“Eventuali interferenze tra i servizi idrici integrati di ATO diversi, con particolare riguardo ai trasferimenti di risorse ed all’uso comune di infrastrutture, sono regolate da apposite convenzioni tra gli Enti d’ambito sulla base delle indicazioni fornite dalla Giunta regionale” (art. 11, co. 1, della legge regionale n. 14 del 1997);
“La gestione delle infrastrutture regionali di approvvigionamento idrico ricadenti nella previsione di cui all’articolo 17 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, è regolamentata dalla Regione secondo le modalità previste dall’articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142” (art. 11, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
Pertanto, la legge regionale limita, in conseguenza della costituzione degli Enti di ambito, la titolarità regionale della gestione alle opere di adduzione che comportano il trasferimento di acqua da altre regioni (cfr. art. 17 L. n. 36/94).
Per tali opere, la Regione è il soggetto aggiudicatore, competente alla realizzazione delle infrastrutture (art. 1, co. 7, lett. g), DLgs 190/02).
Secondo il Tar Campania, le “opere di acquedotto a valle dei recapiti terminali delle strutture di adduzione dell’acqua da altre Regioni non appartengono alla sfera di competenza regionale ma a quella dei singoli ATO”.
Si tratta di “alcuni degli interventi oggetto della proposta di Eniacqua Campania s.p.a. e della bozza di nuova convenzione approvata dalla Giunta regionale”.
Stesso discorso vale per le eventuali interferenze tra i servizi idrici integrati di ATO diversi, con particolare riguardo ai trasferimenti di risorse ed all’uso comune di infrastrutture.
E’ importante sottolineare che sussiste – riconosciuta incidentalmente dal Tar – la titolarità regionale della gestione delle infrastrutture di approvvigionamento idrico ricadenti nella previsione dell’articolo 17 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (opere di adduzione che comportano il trasferimento di acqua da altre regioni).
Alcuni interventi individuati dal CIPE, con delibera n. 121 del 22 dicembre 2001, sono riconducibili alle predette opere di adduzione e pertanto alla titolarità della gestione regionale.
Pertanto, può ritenersi legittimo l’affidamento di tali interventi ad Eniacqua Campania s.p.a: in applicazione della concessione in corso, dell’art. 1, co. 3, dell’art. 16, co. 6 e dell’art. 7, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 190 del 2002, nonché dell’art. 11, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997 e, in ogni caso, dell’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95.
L’art. 16, co. 6, DLgs 190/02 dispone che: “Per la realizzazione delle infrastrutture di loro competenza, i soggetti aggiudicatori, ivi compresi i commissari straordinari di Governo, anche in liquidazione, nominati in virtù di disposizioni diverse da quelle di cui alla legge delega, possono stipulare, con riferimento alle concessioni in corso e nel rispetto degli elementi essenziali dei relativi atti convenzionali, atti di loro adeguamento alle previsioni della legge delega e del presente decreto legislativo”.
L’art. 7, co. 4, DLgs 190/02 consente di procedere ad estensioni dei lavori affidati in concessione, ricorrendo le ipotesi contemplate dalla direttiva 93/37/CEE.
L’art. 7, co. 5, DLgs 190/02 dispone che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche alle concessioni, relative ad infrastrutture, già affidate al momento di entrata in vigore del presente decreto e derogano agli articoli 24 e 25 della legge quadro”.
L’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95 contempla l’ipotesi in cui la prestazione oggetto del contratto possa essere eseguita, per ragioni tecniche, artistiche o di tutela di diritti esclusivi, esclusivamente da un soggetto determinato.
Spunti problematici derivano, invece, dalla sentenza del Tar, con riferimento agli Enti di ambito che non abbiano scelto la forma di gestione e individuato, conseguentemente, il soggetto gestore del servizio idrico integrato.
Invero, il Giudice non si sofferma sulla circostanza che, dei due Enti di ambito ricorrenti, soltanto l’ATO 3 ha individuato il soggetto gestore del servizio idrico integrato (Gori s.p.a.).
Questo rilievo sembra determinare la inammissibilità – improponibilità del ricorso proposto dall’ATO 2 che, non avendo individuato il soggetto gestore del servizio idrico integrato, non può aggiudicare la “concessione di costruzione e gestione di infrastrutture” di cui all’art. 7 del decreto legislativo n. 190 del 2002 al gestore, in applicazione della concessione in corso, dell’art. 1, co. 3, dell’art. 16, co. 6 e dell’art. 7, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 190 del 2002, nonché dell’art. 9, commi 2 e 3, della legge regionale n. 14 del 1997 e, comunque, dell’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95.
Vero però è anche che, al contrario, potrebbe obiettarsi che il legislatore ha delineato un quadro normativo ad hoc per la realizzazione delle “infrastrutture strategiche e di interesse nazionale”, che si configura come una legislazione “speciale” rispetto a quella ordinaria.
La legge “obiettivo” (legge 443 del 2001) è una legge speciale in quanto mirata ad un obiettivo e conseguentemente definita per campo di applicazione (come si legge nella relazione introduttiva al disegno di legge del Governo).
Lo schema di base della legge è essenzialmente basato sul criterio della deroga.
Pertanto, se non fosse antigiuridica l’aggiudicazione – da parte dell’ATO 2 – della concessione di costruzione e gestione di infrastrutture (le “infrastrutture strategiche” appartenenti alla propria competenza), “a scelta del soggetto aggiudicatore, mediante licitazione privata o appalto concorso” (secondo la previsione dell’art. 10, co. 1, DLgs n. 190 del 2002), ne conseguirebbe l’ammissibilità del ricorso proposto dall’ATO 2.
Aggiudicazione – da parte del soggetto competente alla realizzazione delle infrastrutture e titolare delle funzioni in materia di servizio idrico – in deroga alla norma secondo cui la gestione (nonché l’eventuale attività di costruzione) del servizio idrico integrato è affidata ad un unico soggetto gestore, attraverso la stipula delle convenzioni previste dall’art. 24, comma 1, L. n. 142/1990.

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V. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 10 agosto 2005 n. 10700

Note

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1) Come è noto, vigente la regola giurisprudenziale della non risarcibilità della lesione a interessi legittimi, i casi in cui veniva riconosciuta la tutela aquiliana di posizioni di interesse legittimo si identificavano nel fenomeno dell’affievolimento dei diritti soggettivi.
Perché l’azione risarcitoria fosse esperibile si richiedeva una (pregiudiziale) pronuncia di annullamento, da parte del Giudice amministrativo, del provvedimento che avesse inciso, degradandoli, su preesistenti diritti soggettivi. Ottenuta la “riespansione” del diritto soggettivo con effetto retroattivo (a seguito dell’annullamento), al privato era consentito rivolgersi al Giudice ordinario per il risarcimento.
La regola della necessaria pregiudizialità fu accolta dal legislatore in una normativa di settore (art. 13 L. n. 142/92).
Con la sent. n. 500/99 le SS.UU. della Cassazione sanciscono il principio che il diritto al risarcimento del danno è distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse comunque rilevante per l’ordinamento).
Il diritto (strumentale) al risarcimento del danno nei confronti della P. A. ex art. 2043 c. c. avendo natura di diritto soggettivo, al G. O. – che è competente a conoscere questioni di diritto soggettivo – spetta, secondo la Suprema Corte, la tutela risarcitoria degli interessi legittimi nelle materie in cui il potere di annullamento spetta al Giudice amministrativo di legittimità.

Discende da tale impostazione che, non essendo necessario fondare l’azione per il risarcimento su un diritto soggettivo da riespandere, non sussiste la necessaria pregiudizialità dell’annullamento. In altri termini, affermata in modo frontale la tutelabilità aquiliana delle posizioni di interesse legittimo, viene meno la necessità di far rivivere, attraverso l’annullamento del provvedimento, il diritto soggettivo.

Alla regola della pregiudizialità necessaria si sostituisce il potere del G. O di conoscere incidenter tantum della illegittimità dell’azione amministrativa – che costituisce, unitamente agli altri presupposti, elemento costitutivo della fattispecie di cui all’art. 2043 c. c. – al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito della P. A.

2) L’art. 7 della L. n. 205/2000, norma di diritto processuale, detta la nuova disciplina del risarcimento del danno nei confronti della Pubblica Amministrazione, attribuendo al Giudice amministrativo la tutela risarcitoria non solo nelle materie di giurisdizione esclusiva, ma anche nella generale giurisdizione di legittimità.

Si tratta di stabilire se al danneggiato incombe l’onere – per potere pretendere il ristoro dei danni subiti – di conseguire previamente l’annullamento del provvedimento lesivo della situazione giuridica di interesse legittimo (rectius: la pronuncia di illegittimità dell’atto o comportamento della P. A.).

Più argomenti inducono a ritenere non praticabile, nel nostro ordinamento, la via del risarcimento diretto.
Esaminiamoli in dettaglio.
Il co. 4 dell’art. 7 della L. n. 205/2000 riconduce il risarcimento dei danni, la cui tutela è devoluta al G. A., nell’ambito dei “diritti patrimoniali consequenziali”, che, come è noto, assumono rilevanza in seguito all’annullamento dell’atto amministrativo.
Il co. 5 dell’art. 7 cit. abroga espressamente le disposizioni che prevedono la devoluzione al G. O. delle controversie sul risarcimento del danno “conseguente all’annullamento di atti amministrativi”.
Il legislatore, sul presupposto che la verifica della illegittimità dell’atto è condizione necessaria per accertare l’illiceità della condotta della P. A. (cfr. Cass., SS.UU., n. 500/99), stabilisce che il G. A., nell’interezza della sua giurisdizione, conosce “anche” delle questioni relative all’eventuale risarcimento del danno.
Secondo la lettera della norma, la questione risarcitoria è conoscibile dal G. A. in aggiunta ad un’altra, che è quella ordinaria di annullamento dell’atto amministrativo (l’indagine per la corretta interpretazione di una disposizione legislativa deve essere condotta in via primaria sul significato lessicale che, se chiaro ed univoco, non consente l’utilizzazione di altri criteri ermeneutici).
Il legislatore, inserendo l’azione di risarcimento nel quadro del “sistema” della giurisdizione amministrativa, implicitamente conferma i principi caratterizzanti il giudizio amministrativo, che tende naturaliter alla rilevazione della illegittimità (di atti o comportamenti della P. A.) e non all’accertamento – in via primaria – della fondatezza della pretesa sostanziale dell’agente.
Invero, la pregiudiziale di annullamento trova fondamento nella natura stessa dell’interesse legittimo, che trova fisiologicamente tutela in congegni che sono ripristinatori (e non risarcitori). Lo svolgimento della tutela giurisdizionale amministrativa prende inizio dall’annullamento e, attraverso l’effetto conformativo, tende a realizzare la tutela sostanziale della posizione soggettiva lesa (priorità logico – giuridica della restitutio in integrum insita nell’annullamento).
Del resto, in tutte le forme di tutela è sempre primaria quella in forma specifica ed al risarcimento spetta colmare quanto la reintegra non è in grado di realizzare. L’annullamento dell’atto amministrativo costituisce la necessaria premessa della tutela aquiliana, che costituisce un’appendice (ulteriore ed eventuale) dell’effetto ripristinatorio reale prodotto dalla pronuncia di annullamento. Il risarcimento del danno (in sede di giurisdizione generale di legittimità) non può quindi che assumere un ruolo successivo, sussidiario e residuale rispetto all’annullamento, la domanda essendo ammissibile se ed in quanto il rimedio ripristinatorio non abbia permesso al ricorrente di conseguire un risultato satisfattivo.
La reintegra, costituita dalla pronuncia di annullamento, avendo la capacità di soddisfare la maggior parte del danno, il risarcimento sarà limitato alla differenza, normalmente consistente nei danni che si sono prodotti medio tempore (con l’accoglimento del ricorso da parte del G. A., l’interessato ottiene la restituzione in forma specifica della posizione giuridica lesa, con conseguente preclusione del formarsi di danni risarcibili non legati al ritardo ed alle spese medio tempore sostenute).
La necessità giuridica che l’assetto di interessi definito dal provvedimento venga previamente contestato dal ricorrente attraverso l’azione di annullamento si impone, in questa ottica, al fine di evitare che il danno assuma dimensione esorbitante, diversa essendo l’entità del danno per i soli effetti prodotti dall’atto medio tempore, rispetto al maggior danno di un atto non impugnato ed efficace. Per il danneggiato potrebbe, addirittura, essere “conveniente” agire esclusivamente in sede risarcitoria e disinteressarsi della proposizione del giudizio di annullamento. Senza che la mancata proposizione del ricorso per l’annullamento configuri concorso di colpa del creditore ai sensi dell’art. 1227 c. c. che, secondo la costante giurisprudenza, pur non escludendo l’onere da parte del debitore di tenere comportamenti attivi, non può essere interpretato fino ad imporre comportamenti connotati da un consistente sacrificio, quale deve ritenersi la proposizione di rimedi giurisdizionali idonei a ridurre o escludere il danno.

Altro argomento a favore della necessaria pregiudizialità dell’annullamento deriva dalla esigenza di certezza nell’azione amministrativa, che ha indotto il legislatore a stabilire la regola della decadenza nella impugnazione degli atti amministrativi.
L’azione di responsabilità, sottoposta alla regola della prescrizione, potrebbe essere promossa nell’ipotesi in cui l’atto amministrativo è divenuto inoppugnabile per avvenuta decadenza. Con la conseguenza che la P. A., ad evitare il risarcimento “per equivalente”, verrebbe sottoposta ad una notevole pressione verso l’annullamento d’ufficio del provvedimento (verrebbe così vanificata l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa, che la regola della decadenza mira a garantire).
Sotto lo stesso profilo, sembra giuridicamente corretto precludere all’interessato – che non si sia avvalso, nel termine decadenziale, di quel mezzo di tutela che gli avrebbe consentito di ottenere la reintegrazione in forma specifica – di far valere esclusivamente la pretesa al risarcimento, per la considerazione che è (anche) la illegittimità che permette di qualificare in termini di illiceità la condotta della P. A.
Pertanto, in caso di lesione di interessi legittimi, è ragionevole sostenere che il danneggiato continui ad avere l’onere di impugnare tempestivamente, nel termine di decadenza, il provvedimento amministrativo, chiedendo la reintegrazione in forma specifica; dalla data della dichiarazione, in via definitiva, della illegittimità del provvedimento produttivo di danno, decorre il termine prescrizionale per promuovere l’azione diretta al risarcimento del danno.

L’ipotesi di un giudizio amministrativo promosso direttamente ed esclusivamente per il risarcimento del danno porrebbe anche un problema di tutela (mancata) del contradditorio.
In tale giudizio, non diretto all’annullamento del provvedimento, non sarebbe qualificabile come controinteressato il soggetto che ricava un vantaggio dal provvedimento amministrativo lesivo. L’assenza dei controinteressati nel giudizio di responsabilità ne impedisce il diritto di difesa che avrebbero avuto nel giudizio di annullamento (tanto più che la vicenda può concludersi con l’annullamento d’ufficio motivato dall’interesse della P. A. a limitare il danno da risarcire).
Infine, è importante sottolineare che la legge non attribuisce un potere di disapplicazione al G. A., il quale, nel vigente sistema processuale, è solo legittimato a conoscere in via principale, ai fini dell’annullamento, il provvedimento illegittimo.
Vero è che in Cass., SS.UU., n. 500/99 si sostiene che “non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento da parte del Giudice amministrativo”; ma il principio è riferibile esclusivamente al giudizio instaurato dinanzi al G. O. ed alla possibilità per questi di ricorrere all’istituto della “disapplicazione”.
Al contrario, il giudizio sulla illegittimità non investe una questione pregiudiziale che il G. A. possa decidere incidenter tantum e senza valore di giudicato: l’illegittimità dell’atto costituisce un elemento essenziale del thema decidendum che deve essere previamente accertata e dichiarata dal G. A..

3) L’art. 7 della L. n. 205/2000 consente all’interprete di distinguere due ipotesi.

La prima, di giurisdizione esclusiva, in cui l’azione risarcitoria può essere autonoma rispetto all’annullamento. Nell’ambito della giurisdizione esclusiva attribuita al G. A., è configurabile una controversia risarcitoria pura, svincolata dal giudizio di annullamento del provvedimento; ad es. nel caso di meri “comportamenti”, posti in essere dalla P. A. in violazione di diritti soggettivi, in tali ipotesi la cognizione del G. A. investendo non l’atto, ma il rapporto.
La seconda, di giurisdizione di legittimità, nella quale l’azione risarcitoria ha carattere conseguenziale rispetto all’annullamento dell’atto rappresentando un prolungamento dell’azione principale diretta all’annullamento.
Sembra corretto argomentare che il G. A. – fatte salve le vertenze inerenti a materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva – possa pronunciarsi su richieste di risarcimento del danno nelle ipotesi in cui esse siano “conseguenziali” all’annullamento dell’atto lesivo; che, negli altri casi (questioni risarcitorie prive di legame di conseguenzialità con la pronuncia di annullamento), sul risarcimento per lesione di interessi legittimi continui a pronunciarsi il G. O. secondo i principi enucleati in Cass., SS.UU., n. 500/99.
La giurisdizione per l’azione risarcitoria spetta, pertanto, al G. A. quando l’azione risarcitoria risulta connessa con l’impugnazione del provvedimento amministrativo, la linea di demarcazione tra le due giurisdizioni riflettendo il discrimine tra danno conseguenziale o meno all’annullamento di un atto.
Ed invero, la ratio dell’art. 7 della L. n. 205/2000 sembra essere quella di attrarre nei poteri del G. A. questioni di illiceità, quando queste sono dipendenti dall’esito di questioni di legittimità.
La portata dell’espressione “ambito della sua giurisdizione” verrebbe così limitata alle ipotesi di ricorso in legittimità al quale si cumuli (contestualmente o successivamente) domanda di risarcimento (ove il diritto al risarcimento dipenda dall’esito di accoglimento dell’azione volta alla pronuncia di illegittimità).
Alla stregua di questa interpretazione, si delinea la giurisdizione amministrativa sul danno laddove l’atto sia stato annullato dal giudice amministrativo, anche in precedente giudizio (come anche nel caso di pretese al risarcimento dei danni derivanti da inerzia della P. A., dichiarata illegittima dal G. A. perché lesiva di una posizione giuridica di interesse legittimo). Egualmente, la questione risarcitoria ha carattere “consequenziale” nell’ipotesi di provvedimento annullato dall’Amministrazione in sede di autotutela o a seguito di ricorso straordinario.

In altri termini, la riserva, alla giurisdizione amministrativa, delle questioni risarcitorie viene ad avere come indefettibile presupposto l’illegittimità di un atto o di un comportamento, accertata giudizialmente o nell’esercizio dell’autotutela.

D’altro canto, la sottoposizione al G. A. delle controversie risarcitorie nell’ambito della propria giurisdizione non preclude al danneggiato la possibilità di adire il G. O., facendo valere esclusivamente la tutela aquiliana, nei casi in cui la misura provvedimentale non gli reca alcun pregiudizio (che si è già prodotto, però, nella fase precedente, a causa dell’illegittimo esercizio della funzione, ad es. per il colpevole ritardo della P. A. nella adozione del provvedimento finale); come anche nei casi in cui l’atto è stato impugnato, ma il ricorso è stato respinto per motivi formali, oppure c’è una sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento dell’atto, pur residuando un danno da risarcire.
A questa stregua, il G. O. avrebbe possibilità di conoscere dell’illecito commesso dall’Amministrazione indipendentemente dalla esistenza stessa di un atto lesivo.

Note

L'articolo La giurisdizione in tema di responsabilità aquiliana della P. A. per lesione di interessi legittimi e la c. d. “pregiudiziale amministrativa”.<br> Considerazioni proviene da Giustamm.

1. Pretese di diritto comune del privato e attività materiale della P. A.;

2. Pubblici servizi e controversie relative alla esecuzione dei contratti d’appalto.

1. Le Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 494 del 14/7/2000), muovendo dalla nozione di urbanistica contenuta nell’art. 80 del D.p.r. n. 616/77, sottolineano che la materia “urbanistica” ha ad oggetto: a) l’aspetto conoscitivo dell’indagine del territorio; b) l’aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, mediante adozione di scelte urbanistiche; c) l’aspetto gestionale dell’uso del territorio, mediante attuazione concreta degli strumenti pianificatori.
Pertanto, rimangono escluse dalla giurisdizione esclusiva del G. A. le controversie del privato con l’Amministrazione concernenti pretese di diritto comune inerenti alla tutela del diritto di proprietà, ai rapporti di vicinato, ecc., in questi casi non essendo in gioco l’esercizio di una funzione pubblica e perciò “specifica” dell’Amministrazione (si tratta di pretese di diritto comune inerenti alla tutela di diritti soggettivi riconosciuti dalla legge in capo ai titolari indipendentemente dalla disciplina del territorio).
Nella prospettiva del privato, che si ritiene leso da comportamenti della P. A., non viene in evidenza la censura della illegittimità di una potestà pubblica.
Né possono farsi rientrare, nel pur ampio concetto di urbanistica di cui all’art. 34 D.Lgs. n. 80/98 (“tutti gli aspetti dell’uso del territorio”), gli obblighi che derivano al proprietario (anche se soggetto pubblico) dal suo diritto sulla cosa, la nozione di urbanistica non potendo essere estesa fino ad includervi la facoltà di godimento di cui dispone il titolare del bene.
In altri termini, se il rapporto controverso è meramente privatistico, non regolato da norme urbanistiche o da atti amministrativi ma da disposizioni civilistiche a tutela del diritto di proprietà, resta ferma la giurisdizione del G. O. nell’ipotesi in cui parte del rapporto sia la P. A.
L’applicazione di tali principi si estende in tema di proponibilità contro la P. A. dell’azione di denuncia di danno temuto ex art. 1172 c. c.
Rientra nella giurisdizione del G. O. il giudizio tendente alla tutela del diritto di proprietà che il privato ritiene leso da una attività materiale della P. A. (non rileva una funzione pubblica, e perciò “specifica” della P. A., e la questione esula dalla materia “urbanistica”).
E’ evidente, pertanto, la proponibilità contro l’Amministrazione dell’azione di denuncia di danno temuto, secondo la previsione dell’art. 1172 c. c., vertendosi in tema di comportamenti materiali, non riconducibili all’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali, in relazione ai quali rientra – nelle attribuzioni del G. O. – la condanna dell’Amministrazione ad un facere.
Deve, al contrario, propendersi per la improponibilità – nei confronti della P. A., dinanzi al G. O. – delle azioni di nunciazione, laddove vi sia lesione di una posizione giuridica soggettiva del privato determinata da atti della P. A. (nell’esercizio di poteri pubblicistici) o comportamenti della P. A. (che involgano “aspetti dell’uso del territorio”).
Facendo leva sulla nozione di urbanistica contenuta nell’art. 34 D.Lgs. n. 80/98 (“tutti gli aspetti dell’uso del territorio”), il Consiglio di Stato (sent. n. 3169 del 14/6/2001) estende tale ampia nozione ai procedimenti di esproprio, comprensivi sia della dichiarazione di pubblica utilità, sia degli atti di occupazione d’urgenza e relativi comportamenti esecutivi.
La conclusione si fonda sui legami strettissimi che esistono tra la materia urbanistica e la materia dell’espropriazione.
E’ importante precisare cosa si intende per “atti, provvedimenti e comportamenti” delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica e edilizia le cui controversie sono attribuite, dall’art. 34 D.Lgs. n. 80/98, alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.
Per “atti e provvedimenti” devono intendersi le attività espressione di poteri autoritativi della P. A. (quelle attività in cui l’esercizio del potere è censurato dal G. A. se lesivo di una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo). La nozione di “comportamenti” ricomprende tutti i fatti giuridici imputabili alla P. A., lesivi di una posizione giuridica soggettiva di diritto soggettivo (ivi compresi i comportamenti inerti della P. A ed i fatti illeciti non riconducibili alla illegittimità di atti amministrativi).
La giurisdizione esclusiva non si arresta al giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo e si estende al sindacato sul rapporto tra privato ed amministrazione nella sua portata più ampia, comprensivo dei comportamenti materiali che danno esecuzione o sono collegati con il provvedimento.
Al G. A. è riservata, pertanto, la giurisdizione sugli atti del procedimento espropriativo e sui comportamenti connessi.

Alla stregua di tale iter argomentativo, sembrano potersi specificamente attribuire alla giurisdizione esclusiva del G. A. (oltre alle controversie che hanno per oggetto atti o provvedimenti emanati dalla P. A. nell’ambito del procedimento espropriativo) le controversie relative a comportamenti inerti della P. A. dai quali sia derivata la illegittimità della occupazione d’urgenza per mancata emanazione, nei termini, del decreto di esproprio – fenomeno della c. d. accessione invertita (caso in cui il privato fa valere il diritto al risarcimento del danno); le controversie relative all’uso “di mero fatto” del territorio da parte della P. A., ad es. per annullamento della dichiarazione di p. u. (illecito permanente: caso in cui il privato fa valere il diritto alla restituzione del bene o il diritto al risarcimento del danno).

Tale interpretazione dell’art. 34 D.Lgs. n. 80/98 si colloca nella prospettiva introdotta dal legislatore con l’art. 53 del Dpr n. 327/2001 (“Testo unico delle disposizioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”), che devolve alla giurisdizione esclusiva del G. A. “le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del Testo Unico”, ad eccezione (co. 3) delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione dell’indennità.
Il legislatore ha inteso porre una deroga alla giurisdizione esclusiva soltanto per l’indennità di espropriazione (come, del resto, già l’art. 34 D.Lgs. n. 80/98), mentre espressamente ricomprende nella giurisdizione esclusiva del G. A. “i comportamenti delle amministrazioni pubbliche … conseguenti alla applicazione delle disposizioni del Testo Unico” (è appena il caso di rilevare che le controversie per accessione invertita o per uso “di mero fatto” sono fonte di un obbligo di risarcimento o di restituzione, non di indennità).
I principi sopra descritti, riferiti alla materia “urbanistica” (e alla materia dell’espropriazione), sono confermati dal legislatore in materia di pubblici servizi.
Invero, l’art. 33 D.Lgs. n. 80/98 devolve alla giurisdizione esclusiva del G. A. tutte le controversie in materia di pubblici servizi ed in particolare quelle riguardanti “le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi”; esclude dalla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di pubblici servizi le controversie “meramente risarcitorie” che riguardano il danno alla persona o a cose e quelle concernenti i rapporti individuali di utenza. La norma esprime il principio che la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di pubblici servizi non si estende alle controversie di valenza meramente civilistica, anche se parte del giudizio sia un soggetto pubblico (risarcimento dei danni prodotti alla persona da un illecito riconducibile ad attività materiale della P. A. che non si collega direttamente all’esercizio di un potere pubblico). Altrimenti, nel caso in cui l’esercizio del pubblico servizio si pone in rapporto di causalità necessaria con l’evento dannoso, la controversia è di competenza del G. A.
L’ampiezza del dato testuale (“attività e prestazioni di ogni genere…”) consente di ricomprendere nella formula diritti di ogni genere, compresi diritti primari del cittadino quale il diritto alla salute (sempreché la lesione del diritto si colleghi direttamente all’esercizio di un potere pubblico).

2. L’art. 33 del D.Lgs. n. 80/98 introduce la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie in materia di servizi pubblici.
Si tratta di stabilire se tutte le controversie concernenti pubblici servizi – ivi comprese quelle relative all’esecuzione dei contratti di appalto – spettano alla cognizione del G. A., senza che rilevi la precedente distinzione tra fase procedimentale (anteriore alla conclusione del contratto di appalto) e fase negoziale ed esecutiva del contratto medesimo.

Per stabilire la portata della devoluzione al G. A. delle controversie in materia di pubblici servizi è opportuno affrontare due questioni di ordine preliminare: a) cosa debba intendersi per “pubblici servizi”, ai fini dell’applicazione della norma in esame; b) quale sia l’ampiezza della giurisdizione esclusiva, posto che la norma devolve al G. A. “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”.
Riguardo al primo punto, l’art. 33 D.Lgs. n. 80/98 non precisa il concetto di servizio pubblico, contenendo un elenco meramente esemplificativo di ipotesi (“compresi quelli afferenti…”) e lasciando all’interprete il compito di delimitare la nozione e la materia dei servizi pubblici.
Sul servizio pubblico esistono due teorie: quella soggettiva e quella oggettiva.
La prima ritiene servizio pubblico ciò che è erogato da soggetti pubblici, assegnando rilievo determinante al fatto che il servizio sia di competenza di un soggetto pubblico.
La seconda si fonda sul disposto degli artt. 41 e 43 Cost., ponendo in rilievo l’attività e la sua attitudine a soddisfare un interesse di carattere generale. Tale interpretazione è confermata dall’art. 22 della L. n. 142/90, la cui definizione di servizio pubblico (“produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”) è una specificazione della nozione dell’attività avente carattere di preminente interesse generale di cui all’art. 43 Cost.
Dall’elenco contenuto nell’art. 33 D.Lgs. n. 80/98 si può ritenere che la nozione cui ha riguardo il legislatore sia quella oggettiva, facendosi riferimento ad attività economiche pubbliche – a prescindere che siano poi gestite da società private – sottoposte a programmi e leggi idonei ad indirizzarle a fini sociali.
Riguardo al secondo punto, l’art. 33, co. 1, D.Lgs. n. 80/98 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie che riguardano i servizi pubblici.
Si tratta di stabilire se la nozione di servizio pubblico in senso oggettivo comprenda esclusivamente le prestazioni volte direttamente al soddisfacimento dei bisogni della collettività ovvero anche le prestazioni che raggiungano tale scopo in via strumentale.
Le Sezioni Unite della Cassazione aderiscono alla tesi restrittiva, ritenendo che “il servizio si qualifica come pubblico allorquando l’attività, in cui esso consiste, sia indirizzata istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica” (SS.UU. 71/2000).

In applicazione di tale principio, attribuiscono la giurisdizione al G. O. per le controversie relative alla fornitura di prodotti sanitari e farmaceutici effettuata direttamente ad un’azienda sanitaria locale (SS.UU. 71/2000) e per quelle relative alla risoluzione del contratto avente ad oggetto la preparazione e la consegna dei pasti per scuole comunali (SS.UU. 72/2000), la prestazione dei privati rivestendo carattere di strumentalità rispetto al servizio pubblico (in sé considerato).
La sentenza delle SS.UU. n. 72/2000 propende per la tesi restrittiva anche in virtù di considerazioni di legittimità costituzionale, l’interpretazione estensiva ponendo problemi di violazione dell’art. 103 Cost., che legittima l’attribuzione al Giudice amministrativo della cognizione di diritti soggettivi nell’ambito di controversie correlate all’interesse generale (senza possibilità di indiscriminata estensione a controversie coinvolgenti esclusivamente diritti patrimoniali).
Sulla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di pubblici servizi è intervenuta anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (ord. n. 1/2000), dichiarando la giurisdizione del G. A. nelle controversie intercorrenti tra il titolare della farmacia ed il servizio sanitario nazionale.
L’Ad. Pl. distingue la controversia oggetto della decisione da quella dell’appaltatore di fornitura di medicinali destinati al servizio sanitario nazionale (per la quale la sentenza delle SS.UU. n. 71/2000 dichiarava la giurisdizione del G. O.), così argomentando:
– “l’appaltatore di forniture risulta creditore in base all’esecuzione di un contratto di appalto di fornitura, caratterizzata dalla consegna della merce all’Amministrazione”;
– “il titolare della farmacia risulta creditore in base ad un rapporto giuridico di diritto pubblico, che non si basa su un contratto e in base al quale è tenuto a fornire i farmaci agli assistiti, per conto del servizio sanitario nazionale”;
– “le farmacie, anche quelle di cui sono titolari i soggetti privati […] svolgono un servizio pubblico in senso tecnico, quello sanitario, sulla base di regole pubblicistiche che costituiscono attuazione dell’art. 32 della Cost. e riguardano ogni aspetto della loro attività”;
– “neppure può affermarsi che manca qualsiasi connessione tra il diritto di credito del titolare della farmacia e l’interesse pubblico sotteso alla organizzazione ed alla gestione del servizio farmaceutico”;
– “… ogni aspetto del rapporto intercorrente tra l’Amministrazione e il titolare della farmacia è disciplinato dal diritto amministrativo:
l’inadempimento degli obblighi di una delle parti si ripercuote, inevitabilmente, sull’efficienza del servizio e sugli interessi pubblici coinvolti”.

Secondo le SS.UU. e l’Adunanza Plenaria, il servizio pubblico soddisfa direttamente le esigenze della collettività, restando fuori da tale categoria ogni attività strumentalmente utilizzata per erogarlo.
Consegue da tale impostazione che la specifica menzione, sub lett. f), art. 33, D.Lgs. n. 80/98, delle controversie riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, risulta suscettibile di una interpretazione restrittiva, volta a circoscrivere la cognizione del G. A. al novero delle controversie – anche di natura patrimoniale – semprechè direttamente collegate all’espletamento del servizio.
Se l’appalto – strumentale al pubblico servizio – è attratto nella giurisdizione amministrativa esclusiva, le controversie relative alla mera esecuzione del contratto – strumentale all’appalto di pubblico servizio – rimangono devolute alla cognizione del G.O.
Così, ad es., la domanda – di carattere patrimoniale – volta alla determinazione del quantum della revisione prezzi, è priva di correlazione diretta con l’interesse generale all’espletamento del servizio pubblico, non mettendo in discussione l’interesse pubblico connesso alla organizzazione e gestione del servizio.
In conclusione, la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, attribuita al G.A. dall’art. 33 D.Lgs. n. 80/98, deve ritenersi estesa alle controversie relative alla fase successiva all’affidamento o alla stipula del contratto d’appalto, esclusivamente in ragione della diretta ed effettiva incidenza delle controversie sull’espletamento del pubblico servizio.

Note

L'articolo LIMITI DELLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA AMMINISTRATIVA proviene da Giustamm.

1) Normativa comunitaria

Le pertinenti disposizioni di diritto comunitario sono contenute nella Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
Essa, dopo aver definito all’art. 1 gli appalti pubblici quali quelli aventi ad oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori, attribuisce alle Amministrazioni la facoltà di scelta tra procedure aperte (corrispondenti ai pubblici incanti), procedure ristrette (corrispondenti alla licitazione privata) e procedure negoziate, indicando al successivo art. 30 i criteri di aggiudicazione alternativamente adottabili dalle Amministrazioni aggiudicatrici, individuati nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La disposizione fondamentale relativa ai criteri di aggiudicazione, contenuta nell’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37, così recita:
“1. I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono:

a) unicamente il prezzo più basso;

b) quando l’aggiudicazione si fa a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l’appalto: ad esempio il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico”.
L’assenza nella richiamata disposizione di ogni stretta connessione fra criteri di aggiudicazione e tipi di procedure di gara assume l’univoco significato di attribuire all’Amministrazione che bandisce la gara la potestà discrezionale di scelta tra l’uno o l’altro criterio: in base ad una valutazione da effettuarsi in concreto ed ex ante con riferimento alla singola opera o lavoro pubblico da realizzare senza che operi, pertanto, un vincolo a priori nella scelta dell’uno piuttosto che dell’altro metodo di aggiudicazione.

2) Normativa nazionale

La disciplina dei criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori mediante pubblico incanto, licitazione privata è contenuta nell’art. 21 della L. 11/2/94, n. 109 (legge quadro in materia di lavori pubblici).
La disciplina dettata in materia dalla norma statale si discosta da quella comunitaria sopra richiamata.
Ai sensi dell’art. 21, co. 1, “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara […]”.
L’art. 21, co. 1–ter (aggiunto dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166) completa la disciplina, disponendo che “l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore”.
E’ noto che la soglia comunitaria è quella del controvalore in euro di 5.000.000 di DSP (fissato, a partire dal 1/1/2002, in euro 6.242.028, secondo quanto stabilito dal Ministero delle Finanze con comunicazione pubblicata sulla G. U. n. 2 del 3/1/2002).
Pertanto, secondo la normativa statale, nel caso di aggiudicazione di lavori di importo inferiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP (soglia comunitaria), la regola – con riferimento all’aggiudicazione degli appalti di lavori mediante pubblico incanto o licitazione privata – è quella del criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara.
Nel caso di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria, la norma statale attribuisce all’Amministrazione aggiudicatrice la facoltà di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se ritiene la progettazione migliorabile da integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore.
I criteri da impiegare, ai sensi dell’art. 21, co. 1 – ter, L. n. 109/94 e s. m. (che rinvia al successivo co. 2), sono di norma i seguenti: prezzo (o ribasso), valore tecnico ed estetico delle opere progettate (inteso come valore tecnico ed estetico delle varianti migliorative proposte rispetto al progetto posto a base di gara), tempo di esecuzione dei lavori, costo di utilizzazione e manutenzione, ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare. La somma dei pesi deve essere pari a cento.

I pesi devono essere indicati nel bando di gara; lo stesso bando di gara, per tutti gli elementi di valutazione qualitativa, prevede sub – elementi e sub – pesi o sub – punteggi in base ai quali è determinata la valutazione.

3) L’interpretazione del diritto comunitario (segnatamente l’art. 30, n. 1, della Direttiva CEE 93/37). Le conclusioni dell’Avvocato Generale (1 luglio 2004) nella causa C-247/02 Sintesi spa c/ Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici introdotta l’8 luglio 2002

E’ importante premettere che le conclusioni dell’Avvocato Generale hanno ad oggetto la conformità al diritto comunitario della norma statale (art. 21 L. n. 109/94) nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che ha aggiunto il co. 1 – ter all’art. 21 cit.).
Il Tar Lombardia, nell’ambito del giudizio volto a sindacare la legittimità degli atti di gara dell’Amministrazione aggiudicatrice – che aveva individuato nell’offerta economicamente più vantaggiosa il criterio di aggiudicazione dell’appalto – sospendeva il giudizio, sottoponendo alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

Se l’art. 30, n. 1, della Direttiva 14/6/1993, n. 93/37, laddove attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta più vantaggiosa, costituisca conseguente applicazione del principio di libera concorrenza già sancito dall’art. 85 (ora art. 81) del Trattato, che esige che ogni offerta nelle gare indette all’interno del mercato unico sia valutata in modo che non sia impedito, ristretto o falsato il confronto fra le stesse.
Se in via strettamente conseguente l’art. 30 della Direttiva 14/6/1993, n. 93/37 osti a che l’art. 21 della L. 11.2.1994, n. 109, precluda per l’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici la scelta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del criterio dell’offerta più vantaggiosa, prescrivendo in via generale solo quello del prezzo più basso.

Sulla risoluzione di tali questioni pregiudiziali, si riportano ampiamente le considerazioni dell’Avvocato Generale.

Sul primo punto (se l’art. 30 cit. della Direttiva costituisca applicazione del principio di libera concorrenza sancito dall’art. 81 del Trattato).

L’art. 81 può essere preso in considerazione quale criterio per un’interpretazione dell’art. 30 della Direttiva al quale si conformi il diritto primario statale.
Deve privilegiarsi un’interpretazione di tale articolo fondata sul principio della concorrenza, che rientra tra i principi fondamentali del diritto comunitario in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
Per quanto riguarda l’effetto dei due criteri di aggiudicazione sotto il profilo della concorrenza, va rilevato che entrambi i criteri, disciplinati all’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37, nonché dalle disposizioni parallele contenute nelle altre direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, devono garantire una concorrenza effettiva.
Non si può trascurare il fatto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non consente solo una concorrenza di prezzo, ma anche una concorrenza di altri fattori, vale a dire una concorrenza di condizioni. Una valutazione degli effetti di un determinato criterio sulla concorrenza va condotta sulla base di circostanze concrete, in particolare sulla base del mercato interessato ed incombe, conseguentemente, al giudice nazionale.

A tal riguardo il giudice nazionale deve tener conto dei seguenti elementi: per quanto concerne gli effetti sulla concorrenza, riveste importanza determinante soprattutto la questione che a tutte le imprese si applichino gli stessi criteri oggettivi. Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rileva, essenzialmente, la forma concretamente assunta dallo specifico procedimento di aggiudicazione, in altre parole, i singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Analogamente ai criteri di valutazione inerenti alla proprietà delle imprese offerenti, tali elementi devono sempre essere valutati anche in base al diritto primario. È pacifico che in questa categoria rientrino anche le disposizioni in materia di diritto della concorrenza.

Sul secondo punto (se gli Stati membri possano prevedere, in via generale, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso).

Talune disposizioni dettano obblighi espliciti, sia per gli Stati membri, sia per le amministrazioni aggiudicatrici. In quest’ultima categoria di disposizioni rientra la disposizione di cui all’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37 [“I criteri sui quali l’amministrazione aggiudicatrice si fonda per l’aggiudicazione dell’appalto sono: a) o (…) b) o (…)”]. Tale disposizione non attribuisce poteri espliciti alle amministrazioni aggiudicatrici; tuttavia, il principio secondo cui può farsi ricorso solamente ad uno dei due criteri di aggiudicazione espressamente previsti implica anche la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di optare per uno dei due.

Tale potere dell’amministrazione aggiudicatrice viene meno nella misura in cui il rispettivo Stato membro limiti la possibilità di scelta, obbligando, ad esempio, gli enti aggiudicatori a ricorrere, in taluni casi, esclusivamente al criterio del prezzo più basso.

Supponendo che l’Amministrazione aggiudicatrice non disponga di alcun diritto soggettivo rispetto a tale possibilità di scelta, sorge la questione se gli Stati membri possano obbligare gli enti aggiudicatori ad applicare un determinato criterio.

Avverso tale possibilità va rilevato, in primo luogo, il fatto che né l’art. 30 della Direttiva 93/37 né le altre direttive in materia di aggiudicazione disciplinano un potere in tal senso degli Stati membri. Tuttavia, si potrebbe dedurre la necessità di una siffatta disciplina esplicita dal fatto che le direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ben riconoscono, in linea generale, il potere degli Stati membri di limitare il potere degli enti aggiudicatori di stabilire determinati criteri. In tal senso, l’art. 23, n. 1, secondo periodo, della Direttiva 93/37 e l’art. 28, n. 1, della Direttiva 92/50 autorizzano gli Stati membri ad imporre agli enti aggiudicatori che il capitolato d’appalto contenga determinate indicazioni.

Tuttavia, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, non esiste una disposizione analoga.

Avverso il potere degli Stati membri di vincolare gli enti aggiudicatori ad un singolo e determinato criterio di aggiudicazione depone anche la considerazione che, in tal modo, risulterebbe annullata la parità di rango dei due criteri di aggiudicazione, prevista in tutte le direttive in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

Occorre infine richiamare la giurisprudenza della Corte che espressamente fa riferimento al fatto che la disposizione pertinente nella specie lascia alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta tra i criteri di aggiudicazione.

Vero è che tale giurisprudenza riguarda la definizione di criteri relativi all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; tuttavia, le conclusioni della Corte possono essere trasposte anche alla scelta del criterio di aggiudicazione stesso.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’Avvocato Generale suggerisce alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali nei termini seguenti:

1) L’art. 30, n. 1, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, dev’essere interpretato nel senso che attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa. Inoltre, il giudice nazionale è tenuto ad interpretare tale disposizione alla luce del principio della libera concorrenza ai sensi dell’art. 81 CE.

2) L’art. 30, n. 1, della Direttiva 93/37 dev’essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che precluda, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti a procedura aperta e ristretta in materia di lavori pubblici, la scelta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, imponendo in via generale unicamente quello del prezzo più basso.

4) L’applicazione estensiva delle conclusioni dell’Avvocato Generale alla conformità della norma statale vigente alla pertinente disposizione comunitaria

Per correttezza di indagine, si premette:
la formulazione attuale della norma statale esclude – nel caso di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria – che l’aggiudicazione dell’appalto possa essere effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

le conclusioni dell’Avvocato Generale si riferiscono alla norma statale (art. 21 L. n. 109/94) nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che ha aggiunto il co. 1 – ter all’art. 21);
alle considerazioni e conclusioni dell’Avvocato Generale non ha fatto ancora seguito la sentenza della Corte di Giustizia.

Ciò premesso, ad avviso di chi scrive, le considerazioni dell’Avvocato Generale (che definiscono il corretto criterio di interpretazione dell’art. 30 della Direttiva) sono suscettibili di applicazione estensiva alla conformità della norma statale vigente alla pertinente disposizione comunitaria.
Del resto, l’Avvocato Generale nelle conclusioni (depositate il 1° luglio 2004), svolte nella causa C-247/02 introdotta l’8 luglio 2002 (il procedimento davanti al giudice nazionale aveva ad oggetto la legittimità degli atti di gara emanati nel vigore della norma statale previgente), non può non avere tenuto conto delle modifiche successive alla norma, introdotte dall’art. 7, co. 1, L. 1° agosto 2002, n. 166 (che costituisce jus superveniens nell’ordinamento primario).
Come anche, in fatto e in diritto, alcun riferimento vi è nelle considerazioni dell’Avvocato Generale all’importo dei lavori (che pertanto è elemento estraneo rispetto alle conclusioni). Quando nella norma statale vigente, l’importo dei lavori è elemento discriminante la scelta del criterio di aggiudicazione.

L’art. 21, co. 1 – ter, che prevede per l’Amministrazione aggiudicatrice la facoltà di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto in via residuale, esclusivamente nell’ipotesi di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, sembra comunque limitativo del diritto del committente pubblico di optare tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso riconosciuto, in via generale, dalla norma comunitaria.

Del resto, anche nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria (come nel caso di specie), è possibile (non può escludersi) – per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali – che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore.

5) Conclusioni

La limitazione del diritto di opzione fra i criteri di aggiudicazione prevista dalla norma statale vigente appare ingiustificata e in violazione del diritto di concorrenza assicurato dall’art. 30 della Direttiva 93/37.
E gli Stati membri non possono limitare l’ambito del diritto di opzione dell’Amministrazione aggiudicatrice per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, obbligando l’ente aggiudicatore (nel caso di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria) a ricorrere esclusivamente al criterio del prezzo più basso.
Se la disposizione comunitaria pertinente deve essere interpretata nel senso che attribuisce alle singole amministrazioni aggiudicatrici la potestà discrezionale di scelta del criterio d’aggiudicazione, individuato alternativamente nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe ammissibile l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’aggiudicazione dell’appalto di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria attraverso una puntuale, espressa applicazione nella indizione della gara del n. 1 dell’art. 30 della Direttiva 93/37.

Con disapplicazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice della norma statale vigente, ancora non conforme a quella comunitaria, l’art. 30 cit. dovendo essere interpretato nel senso di impedire l’applicazione di una disposizione nazionale che comunque limiti il diritto di opzione dell’Amministrazione aggiudicatrice per l’uno o l’altro criterio di aggiudicazione.
La restrizione, sul piano delle scelte amministrative, dell’ambito del diritto di opzione per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, frutto di arbitraria valutazione del legislatore italiano, sembra integrare un vulnus dell’ordinamento comunitario, giustificando la conseguente disapplicazione della norma statale vigente.

Note

L'articolo Aggiudicazione degli appalti di lavori e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: elementi per una riflessione proviene da Giustamm.

La legge n. 865 del 1971, all’art. 27, nell’intento di favorire lo sviluppo di attività produttive, sgravandole dei costi di acquisizione delle aree su cui inserire gli impianti, introduce nel nostro ordinamento uno strumento urbanistico attuativo, il piano degli insediamenti produttivi, la cui disciplina giuridica viene espressamente assimilata a quella del piano per l’edilizia economica e popolare (cfr. art. 27, co. 4, legge n. 865 del 1971).
Il piano per gli insediamenti produttivi costituisce, dal punto di vista tecnico, un piano di zonizzazione attuativo monofunzionale, che disciplina la realizzazione di “impianti produttivi di carattere industriale, artigianale, commerciale e turistico”.
Pur essendo strumento urbanistico attuativo, può assumere valore di variante allo strumento urbanistico generale, anche se deve comunque riguardare zone destinate dallo strumento generale allo svolgimento della “funzione” industriale.
L’attuazione delle previsioni del piano per gli insediamenti produttivi avviene tramite l’esproprio generalizzato (art. 27, co. 3).
Tutte le aree comprese nel piano sono infatti espropriate a favore del Comune o del Consorzio di Comuni e quindi, in parte, cedute in proprietà a terzi e, in parte, acquisite al patrimonio indisponibile del Comune per poi essere concesse in diritto di superficie a determinati soggetti.
Il contenuto del piano comprende sia le localizzazioni delle opere di urbanizzazione che la suddivisione in lotti delle aree destinate alla realizzazione degli impianti.
Il PIP non può comprendere aree non inserite dallo strumento urbanistico generale in una zona omogenea destinata ad insediamenti produttivi (cioè nell’ambito delle “zone D”).
Di conseguenza, il piano per gli insediamenti produttivi non può derogare alle destinazioni funzionali previste dallo strumento urbanistico generale.
Potrà costituire variante a questo solo in relazione alle localizzazioni delle opere di pubblico interesse ed alle previsioni relative alle caratteristiche edilizie delle costruzioni da realizzarsi nella zona.
Quanto all’efficacia dei piani per gli insediamenti produttivi, ad interessanti spunti di approfondimento induce la sentenza del Tar Campania Salerno – Sez. I^, n. 1557/2004, depositata il 22/06/2004, Pres. Fedullo, Est. Portoghese – R. Attianese (avv. Giovanni Maria di Lieto) c/ Comune di Pagani (avv. Teodosio).
Il caso. Con del. di C. C. n. 128 del 19/12/89, il Comune di Pagani adottava il piano insediamenti produttivi, ai sensi dell’art. 28 della L. n. 219/81.
Poco prima della scadenza del termine decennale di efficacia del PIP, il C. C. del Comune di Pagani, con del. n. 51 del 21/07/99, approvava la variante al PIP, ai sensi dell’art. 28 della L. n. 219/81, al fine di aumentare al 50 % l’indice di copertura del piano (possibilità contemplata dalla L.R.C. n. 7/98), nonché al fine del ridimensionamento delle opere di urbanizzazione.
Il privato impugna il decreto di occupazione d’urgenza deducendone la illegittimità per sopravvenuta inefficacia del PIP (scadenza del termine decennale di efficacia).
La difesa del Comune sostiene che la variante del 1999 costituisce un vero e proprio nuovo piano.
Come è noto, l’art. 27, co. 3, della L. n. 865/71 stabilisce che al fine di realizzare il piano per gli insediamenti produttivi occorre procedere all’espropriazione delle aree nel termine decennale dalla data del decreto di approvazione del piano.
Il termine decennale di efficacia del piano per gli insediamenti produttivi, sancito dall’art. 27, co. 3, della L. n. 865/71, risponde all’esigenza di delimitare nel tempo il potere espropriativo, in ossequio al principio (più volte affermato dalla giurisprudenza, anche costituzionale) che nega la possibilità di imporre vincoli espropriativi a tempo indeterminato.
Non è prevista in via normativa alcuna proroga del piano insediamenti produttivi.
Il rigore di questo principio non può essere eluso riconoscendo all’ente locale la possibilità di prorogare e reiterare a suo arbitrio il vincolo, attraverso l’espediente di approvare “varianti” più o meno incisive.
L’ipotesi che un comune possa abrogare (o revocare) il PIP vigente, e formarne uno nuovo, con l’effetto di prolungare nel tempo la durata del vincolo sui terreni inclusi tanto nella prima quanto nella nuova formulazione, potrebbe sostenersi solo in quanto il nuovo piano possa realmente considerarsi “nuovo”, cioè sostanzialmente diverso dal precedente, ancorché riguardi in parte le stesse aree.
Il che, nella specie, non si verificherebbe, perché la variante del 1999 ha ad oggetto l’aumento dell’indice di copertura del PIP e il ridimensionamento delle opere di urbanizzazione, elementi inidonei a configurare la volontà del comune di adottare un nuovo piano.
Senza contare che l’Amministrazione comunale ha sempre affermato di adottare e approvare una variante al PIP originario, e mai di adottare e approvare un nuovo PIP, in sostituzione del precedente, mai annullato o revocato.
Pertanto, la scadenza temporale dell’originario PIP determina anche la scadenza della relativa variante del 1999.
Incisivamente, la Sez. I^ del Tar Campania – Salerno, con la sentenza in commento, esclude che la variante del 1999 costituisca nuovo piano, sulla base della complessiva considerazione degli elementi, che qui di seguito si riassumono:
mancata espressa indicazione della decorrenza di un nuovo termine di efficacia del PIP;
contenuti della variante (adeguamento alle disposizioni della sopravvenuta legislazione regionale sugli indici di copertura, aggiornamento e rivisitazione per renderlo “attuale, di immediata esecuzione e ridurne i costi”, rispetto della perimetrazione del PIP originario);
utilizzazione, in luogo dell’ordinario procedimento normativamente previsto per l’adozione del PIP, della speciale procedura prevista dalla legge n. 219/1981 (oggi D.Lgs. n. 76/1990, art. 34), richiamata in delibera; circostanza quest’ultima che depone necessariamente per lo stretto ed indissolubile legame con l’originario PIP del 1989 (adottato ai sensi della citata legge n. 219/81), del quale la variante in oggetto costituisce mera modificazione ed aggiornamento, senza emanazione di un nuovo strumento urbanistico.
Di conseguenza, secondo il T.A.R., il decreto di occupazione impugnato risulta illegittimo, in quanto emanato sulla base di un piano esecutivo e di una dichiarazione di pubblica utilità ormai privi di efficacia.
Per completezza di indagine, la difesa del privato aveva sostenuto la illegittimità della variante del 1999 anche aderendo alla opzione interpretativa che la predetta variante costituisse rinnovazione della scelta pianificatoria.
Come è noto, la riapprovazione del PIP deve seguire il medesimo procedimento seguito per l’approvazione del PIP originario.
La del. di C. C. del Comune di Pagani n. 51/99 sarebbe risultata viziata, fra gli altri, per mancata motivazione circa la persistente operatività della scelta pianificatoria operata in passato.
Invero, è illegittima la riapprovazione del PIP che intervenga dopo un rilevante lasso di tempo dall’adozione del piano originario, addirittura in prossimità della sua scadenza, tenendo conto del fabbisogno abitativo di un decennio quasi integralmente trascorso, e dunque di un dato non più attuale, atteso che in situazioni del genere occorre valutare non già il fabbisogno abitativo del periodo trascorso, ma, in proiezione, quello futuro del decennio a venire di vigenza del nuovo strumento urbanistico.

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V. T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – SEZIONE I – Sentenza 22 giugno 2004 n. 1557

Note

L'articolo Nota a T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – SEZIONE I – Sentenza 22 giugno 2004 n. 1557 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Nota di commento a Tar Campania Napoli, sez. VIII, 01/09/2015, n. 4271 proviene da Giustamm.

Esaminiamo, preliminarmente e in dettaglio, i riferimenti normativi nella materia, iniziando dalla normativa statale.
L’ipotesi della decadenza dei vincoli preordinati all’espropriazione, o che comportino l’inedificabilità assoluta del suolo, o, comunque, privino il diritto di proprietà del suo sostanziale valore economico, è regolata dall’art. 9 del Dpr 8/6/2001, n. 327 (Testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità).
Secondo l’art. 9, se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera (nei cinque anni dalla data in cui diventa efficace l’atto di approvazione del Prg), “il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’articolo 9 del testo unico in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380”.
L’art. 9, n. 1, del Dpr 6/6/2001, n. 380 stabilisce che nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici, “salvi i più restrittivi limiti fissati dalle leggi regionali”, sono consentiti “interventi di manutenzione ordinaria”, “interventi di manutenzione straordinaria”, “interventi di restauro e di risanamento conservativo”, che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse; “fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione nel limite della densità massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro; in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà”.
Occupiamoci, ora, della normativa regionale.
L’art. 38 della L.R.C. 22/12/2004, n. 16 (Disciplina dei vincoli urbanistici) dispone:
“1. Le previsioni del Puc, nella parte in cui incidono su beni determinati e assoggettano i beni stessi a vincoli preordinati all’espropriazione o a vincoli che comportano l’inedificabilità, perdono efficacia se, entro cinque anni dalla data di approvazione del Puc, non è stato emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità.
2. Il comune può reiterare i vincoli di cui al comma 1 motivando adeguatamente la scelta, in relazione alle effettive esigenze urbanistiche e di soddisfacimento degli standard, e prevedendo la corresponsione di un indennizzo quantificato ai sensi del D.P.R. n. 327/01.
3. A seguito della scadenza dei vincoli di cui al comma 1 si applicano, nelle zone interessate, i limiti di edificabilità previsti dalla legge regionale 20 marzo 1982, n. 17.
4. In caso di mancata reiterazione dei vincoli urbanistici, il comune adotta la nuova disciplina urbanistica delle aree interessate mediante l’adozione di una variante al Puc, entro il termine di sei mesi dalla scadenza dei vincoli. Decorso tale termine, si procede ai sensi dell’articolo 39”.
Anche l’art. 44, n. 3, della L.R.C. 22/12/2004, n. 16 (Regime transitorio degli strumenti di pianificazione) rinvia alla legge regionale n. 17/82: “Nei Comuni sprovvisti di Prg si applicano, fino all’adozione dei Puc, i limiti di edificabilità di cui alla legge regionale n. 17/82, salva l’applicazione delle misure di salvaguardia di cui all’art. 10”.
L’art. 4 della L.R.C. n. 17/82 (Limiti di edificabilità) consente, nei Comuni sprovvisti di strumenti urbanistici approvati:
– all’interno dei centri abitati, oltre agli interventi contemplati dalla norma statale, anche “interventi di ristrutturazione” degli edifici esistenti (v. art. 3, n. 1, lett. d), Dpr 380/01), “che non comportino aumento delle volumetrie e delle superfici utili preesistenti”;
– all’esterno dei centri abitati, per le opere strettamente accessorie all’attività agricola, un indice di fabbricabilità aggiuntivo (rispetto allo 0,03 metri cubi per metro quadro previsto per l’edilizia residenziale), pari a 0,07 mc/mq (in questo caso il rilascio della concessione edilizia è subordinato alla trascrizione, a cura del concessionario, di un atto che vincoli all’attività agricola la destinazione dei fabbricati in progetto);
– in ogni caso, per le opere di interesse pubblico esistenti al 30 marzo 1982, la realizzazione nel sottosuolo di opere accessorie (quali garage, sala convegno, ristorante, etc.), purché completamente interrate, e la realizzazione di attrezzature complementari (piscine, campi da gioco e simili), purché non comportino l’aggiunta di nuovi volumi;
“Le superfici coperte degli edifici o dei complessi produttivi non possono superare un ottavo dell’area di proprietà” (l’art. 9 del Dpr 380/01prevede, invece, il limite più restrittivo di “un decimo dell’area di proprietà”).
La legge della Regione Campania n. 17 del 1982 (art. 4, co. 2, abrogato dall’art. 49, co. 2, L. R. 16/04 e integralmente riproposto al n. 4 dell’art. 44 della L. R. 16/04) esclude espressamente – dalla applicazione degli indicati limiti edilizi transitori – gli interventi volti alla realizzazione di edifici e strutture pubbliche, o opere di urbanizzazione primaria e secondaria, di programmi per l’edilizia residenziale pubblica, nonché dei piani e degli interventi di cui alla legge statale per le zone terremotate (n. 219 del 1981).
Pertanto, alla stregua della L.R.C. 17/82, si possono costruire fuori dei centri abitati impianti produttivi senza limiti di volume su un ottavo dell’area di proprietà.
Nei centri abitati, anche nelle aree già vincolate all’inedificabilità, i privati proprietari possono realizzare opere di urbanizzazione (attrezzature culturali e sanitarie, impianti sportivi, parcheggi e così via) senza limiti di cubatura.
Se la finalità della recente legge urbanistica regionale 16/2004 è quella di determinare – attraverso la caducazione dei programmi di fabbricazione esistenti – gli enti locali all’approvazione dei piani regolatori generali, l’intento andava perseguito non prevedendo l’applicazione nei Comuni della Regione Campania della legge regionale n. 17/82, ma l’applicazione dell’art. 9 del Dpr 380/01, che impone limiti più rigorosi nei centri abitati e fuori dai centri abitati.
Poiché l’art. 9 del Dpr 380/01 dispone che le Regioni possono stabilire, per i Comuni sprovvisti di strumenti urbanistici (e per l’ipotesi di decadenza dei vincoli preordinati all’espropriazione per inutile decorso del termine quinquennale di efficacia del vincolo), limiti all’edificazione soltanto “più restrittivi”, sussistono legittime perplessità sulla legittimità costituzionale degli articoli 38, n. 3 e 44, n. 3 della L.R.C. 16/04, che producono la riviviscenza di quella parte dell’art. 4 della L.R.C. 17/82 che – contrastando con il sopravvenuto art. 9 del Dpr 380/01 – era da ritenersi implicitamente abrogata da quest’ultimo.
Perplessità – pare – anche della Giunta Regionale della Campania che, con delibera n. 635 del 21/04/2005, sottolinea la necessità di coordinare la L.R.C. 16/04 con le disposizioni di cui al citato art. 9 del Testo unico edilizia: “il rinvio operato ai limiti di edificabilità previsti dalla L. R. 17/82 va coordinato con le disposizioni di cui all’art. 9 del D.P.R. 380/01, nel senso che si applicano i limiti sanciti dalla legislazione regionale laddove più restrittivi di quelli previsti dalla normativa nazionale”.
Tuttavia, tale interpretazione correttiva degli articoli 38, n. 3 e 44, n. 3 della L.R.C. 16/04, in quanto contenuta in un atto amministrativo, non esplica conseguenza alcuna sul vigente testo delle citate disposizioni regionali, la cui modifica (rectius, correzione) spetta esclusivamente al legislatore regionale.
E pertanto, nella Regione Campania, i limiti alla edificazione per i Comuni sprovvisti di strumenti urbanistici (e per l’ipotesi di decadenza dei vincoli preordinati all’espropriazione per inutile decorso del termine quinquennale di efficacia del vincolo) devono ritenersi regolati nell’ordinamento vigente dall’art. 4 della L.R.C. 17/82.
Norma applicabile sino all’eventuale modifica (rectius, correzione), con legge, da parte del Consiglio Regionale della Campania, del testo degli articoli 38, n. 3 e 44, n. 3 della L.R.C. 16/04.
Legge correttiva che espressamente preveda l’applicazione, nella Regione Campania, dei limiti all’edificazione previsti dall’art. 9 del Dpr 380/01.
Occorre pur sempre una interpretazione correttiva e con legge, escludendosi che l’espressione letterale del testo nonché il fondamento e lo scopo degli articoli 38, n. 3 e 44, n. 3 della L.R.C. 16/04 conducano all’applicazione dell’art. 9 del Dpr 380/01 (non è questa la voluntas legis).
A tale successiva legge – che impiegasse la tecnica di redazione rappresentata dall’inserire la nuova disposizione nel corpo del precedente testo normativo – potrebbe attribuirsi natura e funzione di legge interpretativa.
Con implicita volontà del legislatore di attribuire alla nuova disposizione la stessa decorrenza di quella corretta (sempreché, naturalmente, l’eventuale legge regionale di modifica non statuisca espressamente di disporre per l’avvenire).
La legge non conterrebbe una disposizione innovativa, tenuto conto che è interpretativa quella legge che si propone di conservare l’efficacia di norme viziate da violazioni di legge (anche costituzionale) soltanto formali.
Invero, le disposizioni integrative e quelle correttive hanno efficacia retroattiva.
Le prime, in quanto rendono espliciti precetti già sottintesi nelle corrispondenti disposizioni principali; le seconde, per il fatto che sono rivolte ad emendare norme che sembrano presentare vizi di legittimità costituzionale.
In particolare, le disposizioni correttive, proponendosi di prevenire la dichiarazione di illegittimità da parte della Corte Costituzionale, devono potere incidere sulla disposizione principale come avrebbe inciso tale dichiarazione.
Di conseguenza, esse operano ex tunc (con il limite – comune alla dichiarazione di incostituzionalità – delle situazioni giuridiche consolidate per effetto di eventi che l’ordinamento giuridico riconosce idonei a produrre tale effetto).
Analogamente, nel caso di eventuale pronuncia di incostituzionalità degli articoli 38, n. 3 e 44, n. 3 della L.R.C. 16/04, tale pronuncia determinerebbe la caducazione ex tunc delle citate disposizioni regionali.
E’ noto che le pronunce di accoglimento della Corte costituzionale hanno effetto retroattivo, inficiando fin dall’origine la validità e l’efficacia della norma dichiarata contraria alla Costituzione, salvo il limite delle situazioni giuridiche consolidate per effetto di eventi che l’ordinamento giuridico riconosce idonei a produrre tale effetto, quali le sentenze passate in giudicato, l’atto amministrativo non più impugnabile, la prescrizione e la decadenza (Cass. Civ., Sez. III, 28/7/97, n. 7057).
In conclusione, alla data di redazione del presente scritto (13/07/2005), si propende per l’applicazione del testo vigente degli articoli 38, n. 3 e 44, n. 3 della L.R.C. 16/04 (testo non modificato – corretto dalla delibera n. 635 del 21/04/2005 della Giunta Regionale della Campania).
E pertanto per l’applicazione dei limiti all’edificazione come regolati dall’art. 4 della L.R.C. 17/82.
Fermo restando che l’eventuale legge interpretativa regionale che espressamente prevedesse l’applicazione dei limiti all’edificazione previsti dall’art. 9 del Dpr 380/01, con modifica (rectius, correzione) del vigente testo degli articoli 38, n. 3 e 44, n. 3 della L.R.C. 16/04, come anche l’eventuale pronuncia di incostituzionalità delle predette disposizioni regionali da parte della Corte Costituzionale, avrebbero efficacia retroattiva – operando ex tunc – salvo il limite delle situazioni giuridiche consolidate per effetto di eventi che l’ordinamento giuridico riconosce idonei a produrre tale effetto.
Sempreché, naturalmente, l’eventuale legge regionale di modifica non statuisca espressamente di disporre per l’avvenire.

Note

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L’art. 343 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F (legge ll.pp.), costituisce la disposizione normativa fondamentale in tema di jus variandi dell’amministrazione sui progetti di opere pubbliche già posti in esecuzione.
La norma in esame consente all’Amministrazione, ove se ne verifichi il bisogno, di introdurre nei progetti di lavori, già in corso di esecuzione, “variazioni od aggiunte” che non siano previste dal contratto e di provvedere a tale scopo “mediante una perizia suppletiva che servirà di base ad una distinta sottomissione o ad un’appendice al contratto principale”.
La “distinta sottomissione” o la “appendice al contratto principale” non costituiscono atto genetico di un nuovo rapporto, ma fatto aggiuntivo dell’originario contratto.
Il successivo art. 344 pone il limite del c.d. quinto d’obbligo nei confronti dell’appaltatore che, in caso di richiesta delle varianti, è obbligato ad assoggettarsi alle stesse fino alla concorrenza di un quinto del prezzo di appalto – alle stesse condizioni – mentre al di là di tale limite ha diritto alla risoluzione del contratto.
Dal combinato disposto degli artt. 343 e 344 legge ll.pp., deriva che non occorre perizia suppletiva per aggiunte o variazioni che non superano il quinto dei lavori (mere variazioni ai sensi dell’art. 344).
In materia di pubblici appalti, il limite al c.d. jus variandi dell’Amministrazione, con la procedura della perizia suppletiva, va riferito alla necessità che si tratti di lavori originariamente non previsti e tuttavia indispensabili sotto un profilo tecnico o economico per il completamento e la funzionalità dell’opera. Sempre che le aggiunte o varianti non siano tali da snaturare la configurazione originaria dell’opera stessa (limite qualitativo).
La normativa dell’art. 343 suddetto non precisa in dettaglio i limiti qualitativi di tali variazioni. Utili indicazioni possono trarsi dall’art. 20 del Regolamento approvato con R.D. 25 maggio 1895 n. 350 e dall’art. 13 del Capitolato generale di appalto delle opere pubbliche, nella considerazione che la prima di dette norme si riferisce alla “manutenzione di tracciato, di forma, di dimensione e di qualità dei lavori” e “variazione nelle quantità delle singole categorie di opere”, e che la seconda riguarda “tutte le variazioni ritenute opportune dall’amministrazione appaltante”.
Un richiamo ancora più puntuale è contenuto sempre nell’art. 13 del Capitolato generale di appalto delle opere pubbliche, il quale pone il limite che non sia mutata “essenzialmente la natura delle opere comprese nell’appalto”.
Presupposto necessario, perché si possa addivenire all’introduzione della perizia di variante e suppletiva, è che si sia verificato il “bisogno” di introdurre le variazioni non previste nel contratto.
Il termine usato dal legislatore, “bisogno”, anche se estremamente generico, non può essere interpretato che in relazione ai generali principi di buon andamento dell’Amministrazione e di esigenza di assicurare il più pronto e puntuale adeguamento dell’opera da realizzare rispetto alle esigenze obiettive e ben delineate, in modo da offrire all’Amministrazione stessa, con criterio di efficienza e di economia, un rimedio immediato per far fronte alle maggiori ed impreviste esigenze, ma pur sempre entro i limiti (qualitativi) che disciplinano la materia. Non può, in altri termini, essere utilizzato il suddetto art. 343 indiscriminatamente, ma il bisogno di apportare le varianti deve essere sorretto dall’esigenza di non addivenire ad un mutamento tale – per le sue proporzioni e le sue caratteristiche – da snaturare la configurazione originaria dell’opera (mutamento che configurerebbe novazione del progetto originario).
Si tratta di evitare un comportamento elusivo dell’evidenza pubblica, consentendo all’Amministrazione di svolgere una procedura concorsuale per determinati lavori, per poi affidare nuovi e più rilevanti lavori (anche se riferibili allo stesso bene) alla stessa impresa risultata aggiudicataria in precedenza, ma con riferimento a una offerta diversa.
Ciò premesso, resta ovviamente fermo che anche l’affidamento dei lavori aggiuntivi all’appaltatore è inammissibile, se non risponde ai presupposti ed alle regole che disciplinano la stipulazione dei contratti a trattativa privata.
Tale quadro normativo è stato in parte modificato per effetto delle previsioni contenute nell’art. 25 L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni.
In virtù del sopravvenuto art. 25 cit., le variazioni, anche se soltanto quantitative, saranno ammissibili solo inerenti una delle ipotesi tassativamente previste.
Ferme restando le nozioni di lavori aggiuntivi e novazione del progetto originario elaborate dalla giurisprudenza con riferimento agli artt. 343 e 344 cit. e i limiti quantitativi e qualitativi ivi previsti.
Dall’introduzione di variazioni e addizioni nel limite (quantitativo) all’appaltatore non compete diritto ad alcuno speciale compenso o indennizzo, oltre al corrispettivo dei lavori in cui consistono la variazioni o addizioni.
Nel caso di variazioni e addizioni oltre il suddetto limite, l’interesse dell’appaltatore è tutelato mediante il diritto potestativo allo scioglimento del contratto. Il diritto allo scioglimento del contratto non è che il mezzo offerto all’appaltatore per dargli modo di sottrarsi all’espansione dei suoi obblighi.
Anche secondo l’art. 25 cit. della legge 109/94, in caso di variazioni al di fuori dei casi ovvero dei limiti previsti, è dato all’appaltatore rifiutare la variazione e instare per la risoluzione del contratto.

(pubblicato il 6.12.2004)

Note

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