Con una sentenza molto articolata il TAR per il Lazio, III Sezione, ritiene che il matrimonio (consistente in un’operazione di fusione societaria) tra la soc. Autostrade (ASPA) e la soc. Abertis (spagnola) non s’ha da fare, in quanto la concessione affidata alla soc. Autostrade d’Italia (ASPI), controllata dall’holding ASPA, deve essere autorizzata dal Ministro delle infrastrutture (di concerto con quello dell’Economia), il quale esprime una valutazione politica, trattandosi della “concessione della maggior parte del sistema autostradale italiano, ganglio vitale del Paese, con inevitabili riflessi anche di politica economica”.
La motivazione della decisione in questione è assai ampia ed articolata, in quanto risponde analiticamente, punto per punto, alle cinque censure sollevate dalle società nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.
Ora, a parte talune considerazioni di un certo interesse, che andrebbero autonomamente approfondite, svolte dalla sentenza in questione, di contenuto esclusivamente processuale in ordine ad un’eccezione di improcedibilità – dovuta ad un successivo provvedimento che avrebbe privato di effetto giuridico alcuni atti impugnati – ritenuta infondata dal Tribunale laziale, atteso che sussisterebbero da un canto un interesse morale all’annullamento dell’atto originariamente ritenuto illegittimo e lesivo e, dall’altro, un interesse sostanziale a conseguire il risarcimento del danno, qualora l’atto impugnato si dovesse dimostrare illegittimo (peraltro la stessa sentenza dichiara poi il motivo improcedibile per revoca dell’atto medesimo), il maggior interesse che ha suscitato la decisione in esame, di valenza non solo giuridica, risiede nella ritenuta esistenza del potere autorizzatorio in capo al Ministro delle infrastrutture di concerto con il Ministro dell’Economia.
Le società ASPA e ASPI avevano contestato l’esistenza di detto potere, sostenendo in primo luogo che la fusione non interessava la concessionaria (società “figlia”) ma la società “madre”, ovvero colei che ne deteneva il controllo; e poi che non fosse riconoscibile l’esistenza di una potestà di autotutela del genere di quella esercitata dal Ministro.
Quanto al primo profilo il TAR svolge un acuto rilievo in tema di nozione di “gruppo” di società, introdotta dalla novella del codice civile del 2003, “caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo – gruppo o holding (che non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo … che militano sempre più nel senso di evidenziare l’unitarietà dell’impresa di gruppo”. Di tal che la concessione affidata alla società controllata inevitabilmente si ripercuote sulla società controllante, che va a fondersi con altra realtà imprenditoriale. In altre parole, sembra dire il TAR, se la madre si sposa, il suo matrimonio incide anche nei rapporti che la figlia ha o ha assunto con terzi.
In relazione al secondo aspetto, invece, la sentenza perviene alla conclusione dell’esistenza del potere autorizzatorio, il quale scaturirebbe dalla sussistenza della potestà di approvazione della concessione statuita nell’art. 3, comma 5, del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143 e nell’art. 21, comma 7, del decreto legge 24 dicembre 2003, n. 355 (convertito in legge 27 febbraio 2004, n. 47).
Tale assunto non convince. Tralascio, qui, la questione della incidenza del “gruppo” sulle società facenti parte dello stesso, per svolgere alcune riflessioni sull’invocato potere di autotutela e sui suoi limiti.
Innanzi tutto, occorre osservare che, diversamente da quanto affermato dal Tribunale, per la verità la norma parla di approvazione della convenzione accessiva alla concessione di costruzione ed esercizio di autostrade (“Il IV atto aggiuntivo alla vigente convenzione tra ANAS ed Autostrade S.p.A., ora Autostrade per l’Italia S.p.A., stipulato il 23 dicembre 2002, è approvato a tutti gli effetti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze”) e non di approvazione della concessione (ovvero di atto di rilascio della concessione). In altri termini, il potere del Ministero si sostanzia in una sorta di controllo (formale e sostanziale) esclusivamente sul contratto e non sul provvedimento amministrativo (che dovrebbe peraltro esser di pertinenza di altro soggetto: ANAS): quindi, non vi sarebbero elementi per ritenere radicata la competenza ministeriale sull’intero procedimento concessorio e conseguentemente giustificare senza remora alcuna la potestà tutoria.
In secondo luogo, a prescindere da questo rilievo formale, desta perplessità la parte motiva, più delicata, affrontata dalla sentenza in commento, che esclude la benché minima rilevanza all’art. 35 della legge “Merloni” n. 109 del 1994 (oggi, art. 116 del Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), il quale disciplina proprio (o meglio anche) le fusioni dei soggetti che operano nel campo delle opere pubbliche.
A parte un non condivisibile passaggio (lapsus calami?) sulla natura della concessione in questione (definita dal TAR Lazio di “servizi pubblici”, mentre, ad avviso di chi scrive, essa andrebbe ascritta nel regime delle concessioni di “lavori pubblici”, cioè di quelle che una volta venivano definite di costruzione e gestione), la sentenza in esame non convince proprio là dove tralascia l’invocata applicazione del testé citato art. 35 della legge 109, che limita il potere di intervento dell’amministrazione concedente a ben precise fattispecie. Difatti, la norma in questione, diversamente da quanto prescritto in passato dagli artt. 334 e 339 della legge n. 2248 del 1865, all. F, condiziona l’efficacia delle cessioni di azienda, e gli atti di trasformazione, fusione e cessione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche, esclusivamente alla comunicazione all’amministrazione appaltante o concedente della documentazione concernente il possesso dei requisiti di qualificazione alla partecipazione alle gare pubbliche (i vecchi artt. 8 e 9 della legge 109), nonché alle certificazioni antimafia (art. 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modificazioni).
Viceversa, il TAR sembra che in tal guisa abbia voluto introdurre nell’ordinamento un principio (se non addirittura una norma), il quale sancirebbe la nullità del contratto di cessione del contratto di appalto (o di concessione), che era stato espunto dallo stesso proprio per incompatibilità con il sistema ordinamentale comunitario (che spinge per una celere circolazione dei beni e delle attività).
Orbene, non appare convincente la sia pur dotta elaborazione motivazionale sulla latitudine della potestà di autotutela, là dove afferma che non contrastano “con il principio di legalità quei poteri che, seppur non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere(nel caso di specie connesso all’esistenza di un rapporto concessorio, caratterizzato dalle coordinate sistematiche…), come misura concreta di realizzazione dell’interesse pubblico messa a disposizione dell’Amministrazione”. Invero, a mio avviso, non ricorre tanto il principio di legalità dell’atto amministrativo, quanto quello di tipicità dello stesso, nel senso che il legislatore, nel settore speciale delle concessioni autostradali, ha inteso statuire ed attribuire all’amministrazione ministeriale solo il potere (speciale) dell’approvazione della convenzione, e non anche altri poteri diversi da quelli previsti dall’art. 35 della legge n. 109 del 1994, che, quale legge-quadro, è da considerarsi la norma generale applicabile per tutte le “imprese che eseguono opere pubbliche”.
All’opposto, ed inoltre, non sembra possa sostenersi che la disciplina delle concessioni (di lavori pubblici) sia diversa dal regime degli appalti, nel senso che con la concessione esisterebbe un maggior raggio di azione dell’amministrazione concedente rispetto a quello di cui dispone l’amministrazione appaltante. Benvero, la sentenza cerca di accreditare o di insinuare tale sospetto affermando che “da sempre si è riconosciuto un potere di autotutela (dell’Amministrazione) simmetrico rispetto all’attribuzione del potere provvedimentale” tale da poter giustificare “la configurabilità di un potere di controllo dell’Autorità concedente sul soggetto concessionario”. In questo modo la decisione cerca di provare troppo, nel senso che nessuno dubita dell’esistenza dell’autotutela in capo all’Amministrazione; tuttavia, se il potere è “simmetrico” (ovvero speculare), vuol dire che l’Amministrazione (concessionaria, come quella più semplicemente appaltante) può annullare il provvedimento di aggiudicazione, può revocarlo, può dichiarare la decadenza, può al limite esercitare il riscatto (su queste figure mi permetto di rinviare al mio lontano “Opere pubbliche tra appalto e concessione”, II edizione, Cedam, 1990, 239 ss.), può, in altre parole, riesercitare lo stesso potere in precedenza esercitato; solo che, nella specie, non è stato in precedenza adottato alcun provvedimento amministrativo inteso ad autorizzare la fusione, sul quale l’amministrazione abbia inteso manifestare uno ius poenitendi; né esiste alcuna norma speciale che consenta, al di là della verifica del possesso dei requisiti indicati dall’art. 35 della legge 109 del 1994 (ora 116 del Codice degli appalti), al Ministro di non autorizzare un atto di natura privatistica (societaria), sol perché incide – non si sa come – sullo svolgimento ed esercizio della concessione.
L’unica, giusta, preoccupazione che deve animare il Ministro delle Infrastrutture consiste non tanto nella circostanza che l’inserimento della società concessionaria (recte, della holding, proprietaria della società concessionaria) in un differente gruppo societario, bensì, come esige l’art. 35 della legge n. 109 del 1994 (ora 116 del d.lvo n. 163 cit.), quanto nell’accertamento dei requisiti di qualificazione (ex articoli 8 e 9 della legge n. 109, di partecipazione alle gare e quindi di aggiudicabilità degli appalti e delle concessioni), nonché di quelli indicati dalle disposizioni antimafia. In poche parole, se la società “fusa” (la figlia o la capogruppo) non possiede i requisiti di affidabilità richiesti dalla norma (e se non li conserva successivamente: qui è effettivamente da ravvedere il vero potere di autotutela), la concessione potrà essere revocata, potrà essere dichiarata la decadenza, la revoca o quant’altro.

(pubblicato il 30.1.2007)

Note

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