Il 3 maggio 2005 la Commissione europea ha pubblicato un rapporto concernente gli esiti delle consultazioni sul partenariato pubblico e privato (c.d. PPP, Public – Private Patnership). Il dibattito consegue ai 22 quesiti posti dal Libro Verde del 30 aprile 2004, con il quale la Commissione ha inteso raccogliere più indicazioni possibili sull’incidenza della possibilità di partnerships tra le amministrazioni e i privati nel settore degli appalti e delle concessioni pubbliche, e sui riflessi di tae opzione nel sistema concorrenziale.
Il rapporto merita attenzione, sia perché, com’è noto, le consultazioni effettuate attraverso un libro verde possono in seguito dare vita ad un libro bianco, il quale trasforma le riflessioni in proposte concrete per adottare le azioni comunitarie più opportune, sia perché il dibattito scientifico non potrà che trarre giovamento dal confronto i vari punti di vista sull’argomento (e la Commissione ha annunciato le sue conclusioni per la seconda metà del 2005). Peraltro i quesiti del Libro Verde raccoglievano tutte le incertezze emerse in Europa in merito alla corretta applicazione delle Direttive sugli appalti, ed invitavano alla riflessione sulle possibilità di interventi comunitari correttivi o armonizzanti.
E infatti le incertezze sono state ribadite in quasi tutti i contributi (ben 195) pervenuti alla Commissione, la quale non potrà esimersi da un intervento chiarificatorio (magari già in sede di conclusioni del dibattito).
Preliminarmente occorre sottolineare che il rapporto omette di riportare le consultazioni su due quesiti (in particolare i quesiti 1 e 21, sui tipi di operazioni di PPP puramente contrattuali, sulla loro regolamentazione o meno nei vari paesi, e sulla conoscenza di tipi di operazioni PPP fuori dall’Unione e sulla possibilità di ispirarsi a qualche modello particolare), per la natura eminentemente tecnica delle riflessioni: tali due quesiti, con le varie consultazioni, saranno oggetto di una successiva analisi effettuata dal DG MARKT (Directorate – General for the Internal Market and Services). Sarebbe stato utile verificare le varie esperienze in Europa di partenariati puramente contrattuali (oltre l’appalto e la concessione), i quali, com’è noto, sono caratterizzati da un legame negoziale tra socio pubblico e socio privato, in contrapposizione al partenariato istituzionalizzato, caratterizzato invece dalla creazione di un nuovo soggetto nel quale sinergicamente si collocano il socio pubblico e quello privato.
Peraltro anche per quanto riguarda il modello istituzionalizzato del PPP la Commissione ha potuto riscontrare tra le varie posizioni una netta propensione per una figura regolamentata a livello comunitario, soprattutto in merito alle regole da seguire e allo scopo perseguito dall’in house providing.
Tali positivi riscontri non devono però incidere sulla struttura dei contratti (contractual framework): la maggioranza dei partecipanti al dibattito non rilevano sotto questo punto di vista il bisogno di una iniziativa comunitaria, preferendo demandare la scelta e le opzioni fondamentali alle legislazioni dei vari paesi.
Le riflessioni su tutti gli altri quesiti denotano invece un duplice aspetto: da un lato vi sono posizioni concordanti per quanto riguarda la necessità di una regolamentazione specifica, specie nel campo delle concessioni; dall’altro vi è incertezza assoluta sulle misure concrete che potrebbero essere adottate a livello comunitario.
Le questioni che maggiormente hanno suscitato il dibattito, raccogliendo anche un ampio consenso, riguardano essenzialmente la necessità di un’iniziativa comunitaria finalizzata a chiarire sia il termine “concessione” sia le regole applicabili all’affidamento. In particolare la maggior parte dei partecipanti al dibattito hanno richiesto una più netta differenziazione fra soggetti in-house e soggetti terzi (sul rilievo che la disciplina europea sui contratti pubblici e sulle concessioni si applica nel caso di affidamento a soggetti terzi, e non a quelli in house).
In generale, il settore pubblico prediligerebbe un allargamento della definizione di in-house, mentre il settore privato preferirebbe mantenere un’accezione più limitata, peraltro in linea con i recenti arresti della Corte di Giustizia.
Altro punto focale oggetto di consultazioni è stato il dialogo competitivo, in base al quale si dovrebbe giungere alla selezione del socio privato: i problemi concreti sorgenti dall’applicazione del modello necessitano, a detta degli interessati, di opportune chiarificazioni da parte della Commissione.
Problema non meno dibattuto è quello relativo ai subappalti: a fronte delle riflessioni dei soggetti interessati come soci privati, secondo i quali non sono riscontrabili problemi su tale versante, e perciò non vi è alcuna necessità di iniziative a livello comunitario, diversi contributi presentati alla Commissione (dalle pubbliche amministrazioni soprattutto) sollevano il problema dei limitati poteri di controllo esercitabili dalle autorità pubbliche ad esso preposte sul subappaltatore e della incertezza su quali regole comunitarie applicare in tal caso.
Ultimo aspetto, altrettanto importante, è l’auspicio di quasi tutti gli interessati verso una maggiore apertura avverso il ricorso alla procedura negoziata, sottoposta allo stato a restrizioni eccessivamente penalizzanti. L’incremento dei partenariati in tal senso richiede, a detta di molti, una maggiore spinta propulsiva da parte della Comunità europea, anche in forma di finanziamenti o rimborsi.
In particolare l’opinione maggioritaria propende per veder riconosciuto a livello comunitario un right of first refusal, cioè il diritto al rimborso o all’indennizzo per il privato che si è reso artefice dell’avvio della procedura. In altre parole, e non è sfuggito in sede di dibattito, visto che molti l’hanno presa come punto di riferimento, ciò che si prevede già nella legge Merloni, per quanto riguarda il project financing, dove il promotore ha il diritto alla corresponsione delle spese sostenute nel caso venga escluso in seguito dalla procedura negoziata.

Note

L'articolo Partenariato pubblico e privato: gli esiti delle consultazioni sui quesiti del Libro Verde del 2004 proviene da Giustamm.

Il giudice del Tar Lombardia Milano, con sentenza 4958/05, ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto dalla sola capogruppo di una ATI costituenda avverso gli atti della procedura selettiva del contraente (nella specie l’aggiudicazione della gara al concorrente).
Le motivazioni si rinvengono nell’orientamento, seguito anche da parte del Consiglio di Stato (vd. le sentenze 5646/2004; 1411/2004; 6769/2004; in senso contrario, tuttavia, vd. la sentenza 3950/2001), secondo cui, “nel caso di impugnativa di atti di una procedura di selezione del contraente, sussiste la legittimazione attiva (intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela) dell’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione”.
Si nutrono tuttavia forti perplessità sugli argomenti che sorreggono tale orientamento.
Ictu oculi si appalesa una discrasia.
Infatti solo il soggetto che partecipa alla gara può impugnare gli atti di gara (nel nostro caso l’ATI, costituita o costituenda), mentre, a rigore, chi non partecipa (il singolo componente) non potrebbe vedersi riconosciuta alcuna legittimazione ad agire.
La citata sentenza del Tar Lombardia, insieme ad altre pronunce si pone, come già evidenziato, in maniera totalmente difforme, anche in virtù dell’assunto secondo il quale “il conferimento del mandato all’impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle società controinteressate, ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese di agire in giudizio in proprio, mancando una espressa previsione in tal senso della normativa comunitaria di riferimento e in quella nazionale di recepimento, non solo in materia di appalti di servizi (art.11 d.lgs.n.157/1995), ma anche di appalti di lavori (artt.11 e 13 della legge n.109/1994) e forniture (art.11 d.lgs.n.358/1992)” (Tar Lombardia cit., ma anche, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 23/01/2002, n. 397).
Si può certamente sostenere che la singola impresa, in ATI costituenda, ha l’interesse ad una decisione favorevole (in effetti in caso di accoglimento del ricorso deriva l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo di cui beneficiano tutti i soggetti “danneggiati”). Ma tale interesse si radica fin quando la pluralità di soggetti che hanno sottoscritto l’offerta perseguono insieme l’obiettivo della aggiudicazione della gara.
Non a caso negli ultimi tempi c’è stata una “stretta” definitiva sulla questione del vincolo fideiussorio in sede di prestazione della cauzione provvisoria, definitivamente sfociato, con sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8/2005, nella conclusione che l’oggetto della fideiussione deve fare riferimento alla natura collettiva della partecipazione di tutte le imprese dell’ATI costituenda, con l’ulteriore conseguenza che la predetta fideiussione debba essere intestata a tutte le imprese della ATI.
Vi è quindi da chiedersi se, oltre che legittimo, sia ragionevole prevedere una “prassi” di ricorsi instaurati da singoli componenti di un gruppo di imprese.
Oltretutto il predetto gruppo partecipa alla gara autovincolandosi alla formazione di un soggetto giuridico “nuovo” in caso di aggiudicazione della gara; sarebbe pertanto necessario che tale autovincolo permanga in tutta la scansione procedurale delle gare della P.A., e soprattutto in sede di impugnativa degli atti di gara, laddove il ricorso singolo potrebbe creare in realtà serie difficoltà interpretative in tema di efficacia del giudicato (o di consolidamento degli effetti dell’atto della P.A.) nei confronti delle altre imprese della ATI costituenda.
Sembra, a parere di scrive, quantomeno incongruo che venga lasciata la difesa processuale del soggetto in fieri all’uno o all’altro componente, indistintamente, oppure alla impresa designata come capogruppo nella futura associazione (in una fase in cui deve essere ancora conferito il mandato! ).
Occorre, in definitiva, chiarire i termini della questione (anche se non è certo questa la sede più adatta).

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Sulla questione si deve registrare una recente sentenza della Corte di Giustizia( 8 settembre 2005, C-129/04), accennata peraltro nella citata sentenza del Tar Lombardia.
In questa occasione, la Corte ha stabilito che l’ordinamento comunitario, e in particolare la direttiva ricorsi 89/665, non osta a che “il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente da tutti i membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale”.
Il giudice lombardo ha liquidato la questione dicendo che la Corte non ha affrontato di petto la questione ma si è limitata a valutare la compatibilità col trattato di una disposizione belga che impone l’impugnazione da parte di tutti i membri del raggruppamento costituendo.
In realtà, nella sentenza della Corte vi sono diversi enunciati che assumono rilievo, anche al di fuori del singolo caso prospettato in quella sede.
Si ponga attenzione ai seguenti passaggi della sentenza, dove la Corte si esprime in questi termini: “Occorre in proposito rilevare che il detto art. 1, n. 3 (riferito alla Direttiva-Ricorsi 89/665), riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in una situazione quale quella della causa principale, riguarda la persona che, avendo presentato la propria offerta per l’appalto pubblico di cui trattasi, ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l’aggiudicazione “(pt. 19). “Orbene, in tale situazione, è l’associazione temporanea in quanto tale ad aver presentato l’offerta, e non i suoi membri a titolo individuale. Del pari sono i membri di tale associazione che, laddove si fossero visti aggiudicare l’appalto di cui trattasi, avrebbero avuto l’obbligo di sottoscrivere il contratto e di eseguire i lavori” (pt. 20).
Con tali constatazioni, la suddetta disposizione dell’ordinamento belga non poteva che essere dichiarata compatibile col diritto comunitario.
Gli enunciati della Corte quindi potrebbero far presagire possibili contrasti sull’ammissibilità della legittimazione attiva singulatim, ed il fatto che questa non affronti di petto la situazione (né poteva farlo) non significa comunque che la questione non si sia posta.
E se si presta attenzione alle relative conclusioni dell’Avvocato generale Stix-Hackl, presentate il 15 marzo 2005, si può evincere come la questione della legittimazione in proprio per l’impresa sia ampiamente dibattuta, con significativi sbilanciamenti verso la sua negazione.
In tale occasione è stato infatti sottolineato, dopo un accurato esame della disciplina comunitaria di riferimento, che “ in base al diritto comunitario, la legittimazione attiva spetta, dunque, a colui che è anche titolare dei diritti sostanziali. Senonché, nel caso dei raggruppamenti di imprenditori, i diritti scaturenti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti spettano ai raggruppamenti stessi. Infatti, nei confronti dei terzi è il raggruppamento che partecipa alla procedura di aggiudicazione. Ed è ancora soltanto il raggruppamento che può essere, se del caso, il destinatario della decisione relativa all’aggiudicazione (p.to 46)”…. “Se si applica tale principio al procedimento principale, ne deriva che la direttiva garantisce la tutela giuridica soltanto degli offerenti, nella specie, quindi, soltanto del raggruppamento di imprenditori. Proprio il procedimento principale ci offre un esempio di quella che è la situazione tipica per i raggruppamenti di imprenditori, quella in cui, cioè, i singoli membri, a causa della loro specializzazione, non sarebbero affatto in grado di eseguire l’appalto nel suo complesso….(p.to 49)”.
Sulla base di tali riflessioni l’Avv. Generale afferma quindi che la Direttiva Ricorsi attribuisce la legittimazione attiva al raggruppamento in quanto tale, con la conseguenza che ai singoli membri di un raggruppamento non spetta alcun diritto di ricorrere in nome proprio contro l’aggiudicazione (vd. in particolare i p.ti 50, 51 e 58, 72, 73 e 74).
Si spiega inoltre che l’ammissione della legittimazione separata porterebbe oltretutto a casi di annullamento in relazione ai quali non vi è prova (ed anzi si è verificato il contrario) di un persistente interesse o di un vincolo all’esecuzione dell’appalto.
Un punto in particolare meriterebbe una trattazione approfondita.
Sostiene infatti l’Avv. Generale che, anche se la Direttiva Ricorsi non affronta direttamente la questione, la circostanza che in alcuni Stati membri anche i singoli membri di un raggruppamento di imprenditori possano proporre ricorso, dovrebbe costituire oggetto di riflessione in termini di compatibilità con il diritto comunitario.
L’adesione futura (ed esplicita) della Corte a tale modo di intendere il diritto comunitario potrebbe quindi condurre alla totale negazione di ciò che invece è attualmente permesso nel nostro ordinamento.
Si deve peraltro sottolineare, tornando al caso specifico affrontato dalla Corte di Giustizia, che il profilo veramente rilevante della sentenza è costituito dal riconoscimento che una previsione che imponga obbligatoriamente il ricorso di tutti i membri di un raggruppamento in fase di costituzione è perfettamente compatibile con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale, mentre la possibilità dell’azione in proprio potrebbe essere contrastante con altri principi comunitari.
L’adesione a tale costruzione comunitaria potrebbe pertanto ricomporre il contrasto giurisprudenziale che si è creato sull’argomento, oltre che risolvere tutte le problematiche sottese al riconoscimento dell’interesse al ricorso uti singuli.
Infatti, sotto un primo punto di vista, nel nostro ordinamento non vi è una norma che attribuisca espressamente tale legittimazione: la giurisprudenza del Consiglio di Stato citata in precedenza ha espressamente riconosciuto tale lacuna normativa. Ma ha altresì ravvisato l’insussistenza di norme comunitarie che precludano l’accesso al ricorso in proprio per le imprese raggruppate.
In realtà il diritto comunitario, alla luce della recentissima giurisprudenza, attribuisce solo al soggetto (e quindi, nel caso che qui si affronta, alla ATI costituenda) che partecipa alla gara il diritto a ricorrere avverso gli atti di gara, mentre sembra guardare con sfavore al ricorso in proprio delle imprese del raggruppamento.
Si può quindi affermare che una condizione di particolare favore quale è l’istituto del raggruppamento costituendo non può essere snaturata fino al punto di ritenere che gli esiti della gara possono essere impugnati anche solo da uno dei suoi componenti e non dall’entità che, cumulativamente e indissolubilmente, a quella gara è stata ammessa. La diversa opinione, oltre a ledere probabilmente il principio comunitario del parallelismo tra partecipazione e impugnazione, farebbe sì che paradossalmente uno strumento chiaramente pro concorrenziale possa risolversi in un pregiudizio per la concorrenza e per il principio di proporzionalità; per effetto della interpretazione qui contestata ai componenti del raggruppamento costituendo verrebbe infatti consentito, per quanto si attiene alle procedure di ricorso, quanto non è consentito a nessun altro operatore e cioè di impugnare anche in difetto dei requisiti di partecipazione nonché di moltiplicare i mezzi di impugnazione.
Sotto un secondo punto di vista non si può non riconoscere che l’ammissibilità del ricorso presenta più contro che pro.
La giurisprudenza parla di interesse (anche strumentale) della impresa singola a contestare la legittimità di un atto. Ciò significa che essa agisce nel suo interesse, e solo indirettamente nell’interesse della ATI costituenda. Quindi le altre imprese del raggruppamento che non hanno impugnato nei termini si troverebbero di fronte ad effetti non più opponibili (c.d. consolidamento dell’atto per inopponibilità).
Non solo.
Chiaramente se il provvedimento viene annullato dal giudice gli effetti favorevoli si ripercuotono su tutte le imprese del raggruppamento. Tuttavia se il provvedimento viene ritenuto legittimo, è precluso alle altre imprese della ATI, che non hanno partecipato al primo grado del giudizio, di appellare gli esiti di questo, con conseguente formazione di giudicato sulle statuizioni rese.
Se si ragiona in questi termini, una aggiudicazione per esempio diventa inopponibile per alcuni componenti di un raggruppamento concorrente che non la hanno impugnata nei termini; quid iuris per chi ha coltivato il ricorso e vuole appellare la sentenza di primo grado? Può configurarsi la sussistenza di una situazione ancora favorevole per la ATI, atteso che gli altri componenti hanno prestato acquiescenza alle decisioni dell’Amministrazione?
Si pensi inoltre che quando invece agiscono tutte le imprese, la rinuncia di qualche impresa al ricorso, o eventuali cause di inammissibilità o di improcedibilità di alcuni di questi, determina pacificamente la carenza d’interesse per tutto il raggruppamento costituendo (in termini, vd. Cons. Stato 8005/2004; 702/1999; Tar Lazio 804/2001)
Quindi, anche sotto questo punto di vista l’azione in proprio non sembra rappresentare in modo esaustivo l’interesse dell’intero raggruppamento temporaneo all’impugnativa.
Conferma diretta deriva dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza 3950/2001), laddove si esprime in questi termini: “In altre parole, avendo le imprese escluse presentato unica offerta tale cioè da individuarle tutte e in concorso tra loro come possibili destinatarie dell’aggiudicazione, non poteva insorgere in una sola di esse l’interesse al ricorso poiché una ipotetica riammissione alla gara non avrebbe potuto comunque riguardare le aspiranti che non avevano impugnato il provvedimento, rendendo definitiva, nei loro confronti la disposta esclusione. Diversamente opinando, si eluderebbe il principio di normale inoppugnabilità degli atti amministrativi. In altre parole, le imprese concorrenti che non hanno proposto rimedio giurisdizionale avverso il suindicato provvedimento sono da ritenere definitivamente estromesse dalla gara. A fronte di questo dato, nessuna utilità può conseguire l’odierna appellata, che non potrebbe comunque essere riammessa da sola alla gara, in quanto l’offerta esclusa proveniva da una pluralità di soggetti intenzionati a costituirsi in associazione, una volta divenuti aggiudicatari”. Negli stessi termini si esprime anche il il Tar Toscana (sent. 1205/2001), secondo cui l’omessa impugnazione da parte delle altre imprese dovrebbe implicare l’inesistenza di un loro titolo alla sperata riammissione, mentre nessuna utilità potrebbe trarre l’impresa dall’accoglimento del ricorso presentato, non potendo essere riammessa da sola alla gara.
Ciò che afferma il giudice in relazione all’impugnativa dell’esclusione da una gara, come del resto lo afferma in tema di prestazione di cauzione e quando si debbano giustificare i requisiti e la documentazione allegata (Cons. Stato 1384/2003; 240/1993), sembra peraltro ragionevolmente sostenibile anche in tema di ricorso contro l’aggiudicazione altrui.
Infatti anche in questo caso l’interesse del raggruppamento è comune, anche qualora sia finalizzato alla rinnovazione della gara.
Dunque la partecipazione sotto la veste di raggruppamento costituendo non può essere parcellizzata in capo ai componenti di questo proprio perché tale partecipazione è ammessa e si giustifica con l’unitaria ed indissolubile contemporanea partecipazione di tutti. E quello che è indiscusso per la partecipazione non può essere tradito quando si ragiona di impugnazione, nel senso che se nessuno oserebbe pensare che un membro del raggruppamento costituendo possa recedere senza conseguenze dalla partecipazione, allo stesso modo, ed anzi a fortiori, non si può ipotizzare che l’azione possa essere proposta solo da alcuni dei membri del raggruppamento costituendo e non anche dalla totalità dei suoi membri.
Il tutto, peraltro, in assenza di una certezza in ordine al permanere dell’interesse all’aggiudicazione dalla gara, che verrebbe meno ove le altre imprese, estranee al giudizio, non avessero più intenzione di eseguire all’appalto. Non sarebbe allora più coerente con il sistema ritenere che la mancata impugnazione delle altre imprese del gruppo costituisca manifestazione implicita di rinuncia all’azione in giudizio ed anche alla stipulazione del contratto di appalto?

Note

L'articolo A.T.I. costituenda e legittimazione ad agire proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Istituti di vigilanza privata: sulla sorte della licenza prefettizia in caso di dimissioni del rappresentante legale titolare della predetta licenza proviene da Giustamm.

Con la pronuncia del 7 giugno 2004 la Sez. IV del Consiglio di Stato esamina in modo puntuale l’ipotesi del ritiro della busta d’offerta da parte del concorrente che impugna il provvedimento d’esclusione dalla gara, valutandone l’incidenza sui due piani dell’interesse al ricorso e dell’annullamento dell’aggiudicazione. In particolare l’incidenza della fattispecie sulle procedure di gara assume notevole rilievo, stante l’enunciazione giurisprudenziale del principio secondo cui il ritiro dell’offerta concreta “…l’interesse del concorrente illegittimamente escluso alla rinnovazione della gara, con la presentazione, ammissione e valutazione comparativa delle offerte ex novo presentate da tutti i partecipanti; e ciò sulla base dei principii consolidati, affermati in tema di annullamento parziale delle operazioni di gara e di riammissione in gara di imprese originariamente escluse, dove l’esigenza di tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti ( che si raggiunge assicurando la necessaria contestualità del giudizio comparativo tra le varie offerte e l’altrettanto imprescindibile antecedenza di tale giudizio rispetto al momento della conoscenza delle offerte economiche, a fugare ogni possibile dubbio che le nuove determinazioni rispetto alle offerte dei partecipanti neo-ammessi possano essere strumentalmente orientate dalla già acquisita conoscenza delle offerte degli altri concorrenti ) impone il rinnovamento dell’intero procedimento, allorquando, come appunto avvenuto nel caso di specie, la commissione giudicatrice, nell’esercizio del potere di discrezionalità tecnica, abbia già visionato e valutato altre offerte ed abbia inoltre già proceduto alla apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche” .
La pronuncia in esame in effetti si può suddividere in due ambiti tematici, il primo dei quali, in coerenza con la giurisprudenza pregressa, “conferma” l’interesse strumentale dell’escluso a ricorrere, non essendo il ritiro della busta con l’offerta economica significativo di acquiescenza al provvedimento d’esclusione dalla gara. Ed invero le argomentazioni addotte sono perfettamente in linea con la precedente giurisprudenza, che ha ripetutamente sottolineato l’assenza di una precisa ed inequivocabile volontà acquiescente nel comportamento (C.d.S., Sez. V, n.398/1998, in Cons. Stato, 1998, I, 412; n.3259/2001, in Foro Amm., 2001, f. 6)
Il secondo ambito della decisione deve essere ravvisato nella precisa qualificazione dell’interesse del ricorrente, consistente nella riammissione in gara e nella rinnovazione delle procedure di gara con contestuale ripresentazione delle offerte da parte di tutti i concorrenti, e ciò in virtù del disposto ritiro della busta.
Benché la IV Sezione invochi precedenti giurisprudenziali di rilievo a sostegno della pronuncia (Cons. Stato, V, n. 340 del 2002; n. 355 del 2003; n. 599 del 1986; VI, n. 281 del 1996), è pur vero che il caso in esame è connotato, da un elevato grado di specificità.
È infatti pacifico che la possibile lesione della par condicio tra i concorrenti possa travolgere quasi tutta la procedura di gara provocandone la rinnovazione a partire dalla fase di presentazione delle offerte, ma tale soluzione è comunque correlata alla ricorrenza di ulteriori presupposti, quali la necessità di aggiudicazione “non automatica”, basata su apprezzamenti discrezionali con l’attribuzione di punteggi legati a valutazioni di ordine tecnico (cfr. Cons. Stato, Sez.V, 21/01/2002, n.340 in Diritto e Giustizia, 2002, f. 10, 81). Nel caso in esame il giudice evidenzia le “coordinate” che portano al rinnovamento dell’intero procedimento: l’esclusione illegittima del ricorrente, la riammissione in gara, il ritiro della busta d’offerta, l’avvenuto espletamento della procedura di apertura delle buste dei concorrenti.
Occorre prendere in esame soprattutto le ultime due “coordinate”, per comprendere l’iter argomentativo del Collegio di Palazzo Spada.
Innanzitutto non si può ragionare in termini generali, supponendo cioè che il ritiro dell’offerta economica, a seguito dell’avvio del giudizio volto all’annullamento dell’esclusione, e successivamente alla fase di apertura delle buste, possa in sé generare automaticamente un rinnovo delle procedure di gara. Questo indiscriminato orientamento potrebbe generare diverse “patologie” nei procedimenti di gara, quali il ritiro dell’offerta in ogni caso di impugnazione degli atti di gara; il “congelamento” delle offerte stesse (senza cioè possibilità di ritiro) da parte della commissione giudicatrice per tutto il periodo di litispendenza, e così via.
A ben vedere la stessa IV Sezione non ragiona affatto in questi termini. Il ritiro della busta infatti non è di per sé un comportamento non acquiescente, o potenzialmente idoneo a rimettere in gioco gli esiti della gara.
Nel caso in esame tale atto è compiuto in adempimento degli obblighi posti in capo al concorrente escluso della lettera di invito alla gara (la quale disponeva la restituzione delle buste, non aperte, ai concorrenti i cui progetti fossero stati ritenuti inidonei); in teoria l’assenza di tale clausola potrebbe prefigurare un comportamento acquiescente (ricorrendone ovviamente i caratteri distintivi). Pertanto sembra difficile poter ravvisare nel ritiro dell’offerta economica un elemento idoneo a poter paralizzare e rinnovare intere procedure di gara; semmai si può constatare una certa pericolosità nell’inserimento di clausole come quella nel caso in esame, da parte dell’Amministrazione, atteso che, in ossequio ai principi di economicità e di conservazione dell’atto amministrativo, in realtà si dovrebbero adottare tutte le cautele necessarie per poter pervenire ad un esito certo della gara, mettendo in conto possibili liti giudiziarie e possibili rinnovamenti delle procedure, evitando nei limiti del consentito di dover ripartire ab origine.

È in realtà la fase di apertura delle buste e di valutazione delle offerte economiche il quid pluris che induce il Consiglio a sancire il rinnovo della gara. Evidente appare infatti che la riammissione in gara di soggetti dichiarati esclusi altera i parametri di giudizio della commissione giudicatrice, parametri già concretatisi nella predetta fase (in tal senso vd. T.A.R. Lazio, Sez.III, n.6237 del 2002 in Foro Amm. TAR, 2002, dove si dichiara “necessario il rinnovo della procedura a partire dalla presentazione delle offerte, dal momento che la riammissione dell’impresa originariamente esclusa impedirebbe di effettuare la valutazione della rispettiva offerta osservando il principio della “par condicio” tra i concorrenti e della necessaria contestualità del giudizio comparativo perchè la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dalla intervenuta conoscenza delle altre offerte e dall’attribuzione dei punteggi”).
Un profilo di indubbio rilievo deve infine essere riscontrato nelle considerazioni svolte dal collegio in merito al procedimento rinnovando, in base alle quali “le offerte economiche e tecniche dalle stesse” (n.b. i soggetti originariamente esclusi) “e dagli altri concorrenti presentate nel precedente procedimento di gara non potranno avere alcun ruolo”.
Nel pieno rispetto della par condicio tra i concorrenti si stabilisce quindi l’assoluta ininfluenza delle offerte precedentemente presentate, pur rimanendo “negli ambiti legittimi del potere discrezionale della stazione appaltante l’individuazione delle modalità più realistiche e lineari di comportamento, a fronte dei vizi che siano stati riscontrati nel precedente procedimento e dello stato di attuazione e di esecuzione dell’appalto (seppur illegittimamente) aggiudicato”.

Note

L'articolo Nota a Sentenza CdS, IV Sez., 7 giugno 2004 n. 3617 proviene da Giustamm.

In tema di impugnazioni avverso provvedimenti di esclusione dalle gare d’appalto si è sviluppata un’ampia casistica giurisprudenziale, volta soprattutto a salvaguardare la par condicio tra i concorrenti in caso di illegittimità del procedimento d’aggiudicazione, ricorrendo, se necessario, alla rinnovazione degli atti di gara (Cons. Stato, Sez. V, n. 340 del 2002; n. 355 del 2003; n. 599 del 1986; Sez. VI, n. 281 del 1996).
La Sentenza del Consiglio di Stato, IV Sezione, n. 3617 del 7 giugno 2004, aggiunge ulteriori spunti di riflessione sul tema poiché affronta il problema del ritiro della busta contenente l’offerta economica, in rapporto all’interesse che sorregge l’impugnativa del provvedimento di esclusione dalla gara.
Il giudice di Palazzo Spada, con la pronuncia in esame, decreta l’infondatezza delle censure proposte a sostegno dell’appello, inerenti alla carenza di interesse ed alla acquiescenza in capo al ricorrente principale (che impugnava la sua esclusione dalla gara), ricollegate dall’appellante al comportamento di quest’ultimo, consistente nel successivo ritiro della busta contenente l’offerta economica. Nella pronuncia del Consiglio si devono sottolineare alcuni passaggi degni di nota, in primis quello inerente alla rinnovazione delle procedure di gara a seguito dell’ (ipotetica) illegittimità dell’esclusione (il Consiglio considera infatti necessario il rinnovo della procedura, a partire dalla presentazione delle offerte, dal momento che la riammissione dell’impresa originariamente esclusa impedirebbe di effettuare la valutazione della rispettiva offerta osservando il principio della par condicio tra i concorrenti e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, poiché la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dalla intervenuta conoscenza delle altre offerte e dall’attribuzione dei punteggi).
La sentenza si connota per diverse particolarità. Innanzitutto è una sentenza interlocutoria, statuente su eccezioni di inammissibilità del ricorso (volte ad ottenere una declaratoria di carenza di interesse e di acquiescenza scaturente proprio dal predetto ritiro dell’offerta) respinte in primo grado, ma, per i suoi contenuti, in grado di spiegare effetti conformativi, o meglio, ipotetico – conformativi, sulla P.A. A ben vedere, la IV Sezione puntualizza in ordine al prefigurarsi di tale ipotesi, sancendo che rimane “negli ambiti legittimi del potere discrezionale della stazione appaltante l’individuazione delle modalità più realistiche e lineari di comportamento, a fronte dei vizi che siano stati riscontrati nel precedente procedimento e dello stato di attuazione e di esecuzione dell’appalto (seppur illegittimamente) aggiudicato”.
Inoltre la IV Sezione esprime il punto di diritto su tali censure, respingendole in quanto non si può desumere dal ritiro dell’offerta economica un comportamento acquiescente al provvedimento di esclusione (oggetto del ricorso principale) dalla gara (invero le argomentazioni addotte sono perfettamente in linea con la precedente giurisprudenza, che ha ripetutamente sottolineato l’occorrenza di una “evidente ed irrefutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività delle determinazioni a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa” ; cfr. Cons. Stato, Sez. V, n.398 del 1998; n.3259 del 2001).
Infine il Consiglio dichiara la sussistenza dell’interesse strumentale dell’originario ricorrente avverso l’esclusione, qualificandolo come interesse al rinnovo della procedura di gara con tutte le conseguenze del caso, spingendosi in tal modo al di là delle richieste di inammissibilità dei ricorrenti in secondo grado.
In effetti l’argomento “forte” della sentenza deve ravvisarsi nella “estensione” delle determinazioni del Consiglio, il quale perviene a condividere il principio generale (pacifico), secondo il quale, ogniqualvolta vi sia una possibile lesione della par condicio tra i concorrenti, si dovrà procedere alla rinnovazione della gara. Nel caso di specie la lesione vi può essere poiché i parametri di giudizio della commissione giudicatrice rischiano di essere alterati, in sede di valutazione della offerta riammessa (si assume in pratica il pericolo di un giudizio “influenzato”, “non imparziale” della commissione, la quale ha già proceduto a valutare le altre offerte, tecniche ed economiche).
Si badi bene che questo passaggio argomentativo del Consiglio deve essere letto nel senso che l’illegittimità dell’esclusione comporta il rinnovo delle procedura, eventualmente anche in conflitto con tutti i soggetti coinvolti: contro l’interesse della P.A., la quale deve agire sempre e in ogni caso, nei limiti impostile, e perseguire i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa; contro l’interesse dei concorrenti in gara, che subiscono, nel rinnovando procedimento, oltre all’aggravio consistente nella ripresentazione delle offerte tecniche ed economiche, anche l’ esposizione di dette offerte alla conoscenza di soggetti dapprima esclusi e poi riammessi; contro lo stesso soggetto escluso, il quale, in sede di ricorso, ha certamente interesse in primo luogo al bene della vita dell’aggiudicazione, e quindi al rinnovamento delle procedure, conformemente a quanto detto dal Consiglio di Stato, ferma restando la sua aspirazione, in caso di illegittima aggiudicazione, a forme di risarcimento per equivalente, per mancata assegnazione dell’appalto così come per semplice perdita di chances dovuta alla impossibilità di concorrere. Una pronuncia così “stretta” rende in pratica difficoltoso l’utilizzo dell’ampio strumentario che l’ordinamento conferisce al soggetto che vuol tutelare i suoi interessi legittimi.
Bisogna tuttavia verificare se le conclusioni della IV Sezione siano ex se ingenerate dalla particolarità della fattispecie, e cioè da quei comportamenti o eventi concretanti preclusioni di vario tipo. Evidente emerge in primis l’ipotesi del ritiro dell’offerta economica: un simile comportamento viene ritenuto privo di significato d’acquiescenza poiché non univoco e soprattutto perché tenuto in ottemperanza ad una clausola della lex specialis che prescriveva la riconsegna delle buste contenenti le offerte economiche ai concorrenti ritenuti non idonei in sede di valutazione delle offerte tecniche. Nel ragionamento del Consiglio, tale atto non ingenera acquiescenza nei riguardi dell’esclusione, ma semmai nei riguardi della clausola della lex specialis che prescriveva tale restituzione. In questo passaggio si potrebbe “cogliere” un particolare significato che il Consiglio può aver attribuito al ritiro dell’offerta economica: un comportamento tendenzialmente significativo della accettazione delle condizioni della gara (almeno quelle relative al caso di specie), desunto dalla acquiescenza alla clausola della lex specialis, e finalizzato esclusivamente a riavviare la competizione, con l’azzeramento di tutti i passaggi.
Se si legge in tale ottica il giudizio del Consiglio, allora si potrebbe “costruire” un ragionamento ipotetico, volto a verificare il percorso logico del giudice in mancanza del ritiro della offerta economica.
Prima di tale analisi bisogna però riflettere su un altro particolare passaggio della sentenza, laddove il Consiglio ritiene ininfluente la mancata impugnazione della clausola che predisponeva la restituzione delle offerte ai concorrenti non ritenuti idonei: dato il principio per cui l’impugnazione di un atto, in caso di declaratoria giudiziale di illegittimità, travolge gli atti successivi, il soggetto escluso non ha bisogno di impugnare la clausola relativa al ritiro dell’offerta quando l’atto presupposto, l’esclusione, è già oggetto di ricorso (poiché essa “si configura come atto conseguenziale rispetto all’atto di esclusione, sì che vale in proposito il principio, secondo cui l’intervenuta impugnazione dell’atto presupposto esonera il ricorrente dall’onere di gravarsi anche contro l’atto conseguenziale, attesa l’automatica sua caducazione per effetto dell’eventuale annullamento del primo (pertanto, non si verifica alcuna acquiescenza del ricorrente, già gravatosi nei confronti dell’atto presupposto, sol perché egli non abbia poi impugnato l’atto consequenziale: Cons. Stato., Sez. V, n. 2237 del 14 aprile 2000)”. Bisogna allora comprendere perché il giudice di Palazzo Spada parla in un senso di acquiescenza alla clausola e in un altro senso di ininfluenza della mancata impugnazione.
Secondo l’orientamento “tradizionale” (vd. sentenze citate), consistente in una visione “oggettiva” delle vicende di gara, la stessa possibilità di una lesione della par condicio è sufficiente ad imporre la rinnovazione del procedimento ab origine. In questo senso il ritiro dell’offerta economica è un fatto che, come già esposto, “porta” alla ripetizione delle procedure di gara come unico esito possibile al fine di soddisfare il concorrente escluso. Se l’offerta non fosse stata ritirata, non vi sarebbero state argomentazioni per affermare la lesione della par condicio, e l’ipotetica illegittimità dell’esclusione sarebbe stata valutata in base alle circostanze del caso, dalla rinnovazione degli atti, al risarcimento per mancata aggiudicazione del danno quantificato in base all’offerta economica, fino al risarcimento per perdita di chanches in base al calcolo probabilistico.
Questa sembra essere l’ipotesi maggiormente sostenibile (anche perché la IV Sezione affronta il tema della perdita di chances statuendo che esse dovranno essere valutate nel rinnovando procedimento), ma allora si deve ritenere che il ritiro dell’offerta economica, non “parametrato” alle circostanze del caso concreto, costituisce un atto in grado di paralizzare ed annullare gli esiti delle gare, quindi un atto di una portata dirompente rimesso alla volontà del concorrente escluso (data anche l’ininfluenza della mancata impugnazione della clausola citata).
Se invece si riconosce che il ricorrente possa assumere, in sede di contestazione, dei comportamenti “qualificanti”, volti cioè non solo a delineare il petitum, ma ad influenzare il prosieguo della gara, allora devono essere tratte importanti conclusioni. Si deve “parametrare” tale ritiro ad altri comportamenti “qualificanti”, come possono essere la possibile acquiescenza alla norma prescrivente fattispecie di ritiro o restituzione dell’offerta prima della sua valutazione, e da essi si deve desumere, con una lettura sistematica, la reale intenzione, il reale interesse, che sorregge il ricorso del concorrente escluso, e su tali considerazioni prevedere gli esiti possibili. Con questa lettura si apprezzano alcune particolarità del ragionamento ipotetico svolto poc’anzi: il non ritiro della busta concreta l’interesse del ricorrente ad essere “soddisfatto”, e l’acquiescenza alla clausola della restituzione si potrebbe leggere come disinteresse alla conservazione dell’offerta per altri scopi (non avendo, per esempio, il soggetto illegittimamente escluso alcun interesse ad ottenere un qualunque risarcimento e ribadendo così il solo interesse ad ottenere l’aggiudicazione).
In questo senso, a prescindere dal ritiro o meno dell’offerta, è sul “non impugnato” che si determina l’interesse strumentale del ricorrente, ed è proprio dalla mancata impugnazione della clausola che si potrebbe giustificare la scelta di rinnovare la gara (ma in questo senso “stride” l’ulteriore considerazione del giudice di Palazzo Spada sull’ininfluenza della mancata impugnazione, essendo la norma suscettibile di essere “travolta” dall’annullamento dell’esclusione).
Di fatto, a prescindere dalle poche riflessioni sopraesposte, vi è il pericolo che una pronuncia di questo tipo “chiuda”, da un lato, la strada alle possibilità di soddisfacimento alternativo alla lesione degli interessi del concorrente escluso, ricorrendo circostanze di fatto simili a quelle oggetto della presente trattazione, e dall’altro lato esponga le procedure di gara a rischi notevoli, soprattutto di rinnovazione, rischi che potrebbero essere già valutati, per la loro portata dirompente, in sede cautelare.

Note

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