di Giovanni Iudica

Professore associato di Diritto amministrativo

Università degli studi di Catania

Abstract [It]: Il saggio ha ad oggetto alcuni rilievi concernenti i rapporti tra azione di condanna, azione risarcitoria autonoma e principio del contraddittorio. Rispetto all’azione di condanna al rilascio del provvedimento si affronta la questione se il criterio d’instaurazione del contraddittorio è quello dell’azione di annullamento ex art. 41 c.p.a. o il criterio processualvilistico dell’art. 102 c.p.c.

Title: Notes on the subject of condemnation action and adversarial proceedings in administrative proceedings.

Abstract [En]: The essay concerns some findings concerning the relationships between compliance action, autonomous compensation action and the adversarial principle. With respect to the action for condemnation to the release of the provision, the question is analyzed whether the criterion for establishing the counter-action is the same as the annulment action provided for by art. 41 c.p.a. or the civil procedural criterion of 102 c.p.c  Parole chiave: condanna in forma specifica, azione risarcitoria autonoma, accertamento incidentale, autotutela, autonomia sopravvenuta dell’azione risarcitoria nel corso del giudizio. Keywords: specific condemnation action, independent compensation action, incidental assessment, self-defense, supervening autonomy of the compensation action during the trial.

Sommario: 1. Delimitazione dell’indagine. 2. Azione di condanna   e contraddittorio. 3.Azione risarcitoria autonoma e contraddittorio. 4. Sopravvenuta autonomia dell’azione risarcitoria nel corso del giudizio. 5.Rilievi conclusivi.            

1. Delimitazione dell’indagine

Nelle presenti note si vogliono compiere alcuni rilievi sul rapporto tra azione di condanna[1] e contraddittorio nel processo amministrativo[2].

E’ noto che l’azione di condanna è disciplinata in generale dall’art. 30 c.p.a. ed ha un contenuto piuttosto eterogeneo, in quanto appartengono al medesimo   genus :

-l’azione di condanna ad un provvedimento espresso in materia   di silenzio-inadempimento (art. 31, comma 3°, c.p.a.);

-l’azione di condanna all’ostensione di un documento (art. 116 c.p.a.);

-l’azione di risarcimento del danno in forma specifica in materia di contratti pubblici (art. 124 c.p.a.);

-l’azione generale di esatto adempimento (introdotta dall’art. 34, comma 1°, lett. c) del secondo Correttivo al Codice, approvato con d.lgs. 14.9.2012 n. 160, che è volta alla condanna al rilascio del provvedimento richiesto;

-l’azione risarcitoria per equivalente (art. 30 c.p.a).

Il discorso condotto in queste presenti note verrà limitato ai rapporti tra azione d’esatto adempimento (o di tutela in forma specifica), azione risarcitoria per equivalente e tutela del contraddittorio.

E’ noto che nell’azione di condanna al rilascio del provvedimento l’art. 34, comma 1°, lett. c), c.p.a., prevede che tale azione deve essere contestuale all’azione d’annullamento; invece rispetto all’azione risarcitoria per equivalente l’art. 30 c.p.a. consente la sua proposizione autonoma[3].

In particolare, rispetto alla problematica del contraddittorio, si vogliono considerare tre ipotesi: 1) azione di condanna proposta contestualmente all’azione d’annullamento che può consistere sia  nell’azione di adempimento in senso proprio (cioè tesa al rilascio di un provvedimento), sia nell’azione risarcitoria per equivalente; 2) azione risarcitoria proposta autonomamente, indipendente dall’impugnazione del provvedimento; 3) azione risarcitoria proposta congiuntamente all’azione d’annullamento che diventa (successivamente) autonoma per sopravvenute vicende processuali.

2.Azione di condanna e contraddittorio

Considerando l’ipotesi 1), bisogna considerare il  quadro normativo in ordine ai rapporti tra azione d’annullamento, di condanna e contraddittorio.

L’ art. 41, 2° comma, c.p.a. prevede   che, ove sia proposta azione di annullamento, la notifica debba essere effettuata all’amministrazione che ha emesso l’atto e ad almeno ad uno dei controinteressati individuati nell’atto impugnato entro sessanta giorni dalla comunicazione, notificazione, piena conoscenza o pubblicazione dell’atto, comportando la mancata notifica la decadenza dal ricorso.

Il 2° alinea della disposizione in esame prevede   che qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma , il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo ai sensi dell’art. 102 c.p.c., altrimenti il giudice provvede ai sensi dell’art. 49, 1° comma, c.p.a.

Dalla formulazione della norma si evince che il primo ed il secondo alinea delineano due differenti meccanismi d’instaurazione del contraddittorio.

Secondo il primo alinea, nel caso di proposizione d’azione di annullamento, è necessario notificare il ricorso, nel termine di decadenza, sia all’amministrazione emanante sia ad almeno uno degli eventuali controinteressati, a pena d’inammissibilità del ricorso.

Invece, dalla formulazione del secondo alinea non sarebbe prevista per l’azione di condanna alcuna inammissibilità per omessa notifica ad almeno un controinteressato, purchè venga integrato il contraddittorio nei confronti dei litisconsorti necessari nel termine assegnato d’ufficio dal giudice.

Il secondo alinea infatti richiama espressamente l’art. 102 c.p.c., secondo cui il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito se il processo è promosso da alcune delle parti o contro alcune soltanto di esse (comma 2°).

Quest’interpretazione sarebbe   fondata altresì dal fatto che il 2° alinea si riferisce alla proposizione dell’azione di condanna anche in via autonoma :  l’inciso in questione confermerebbe che nell’ipotesi d’ azione di condanna connessa ad azione d’annullamento l’instaurazione del contraddittorio dovrebbe avvenire in forza dell’art. 102 c.p.c. senza declaratoria d’inammissibilità per mancata notifica ad almeno un  controinteressato.

Non sembra peraltro ben coordinato il richiamo del 2° alinea dell’art. 41, 2° comma c.p.a. all’art. 49 c.p.a., perché quest’ultima norma nel 1° comma prevede l’integrazione del contraddittorio, ma invero solo nell’ipotesi in cui il ricorso sia notificato ad almeno un controinteressato, cioè nel caso d’azione d’annullamento e non di condanna.

Peraltro, la Relazione finale al codice del processo amministrativo[4]  sembra confermare l’interpretazione fin qui proposta.

Infatti, rispetto all’azione d’annullamento la Relazione osserva che “Con riferimento alla corretta instaurazione del contraddittorio nei giudizi d’annullamento, ha trovato conferma la disciplina previgente sulla necessità di notificare il ricorso, nel termine di decadenza, sia all’amministrazione emanante che almeno ad uno degli eventuali controinteressati “.

Rispetto poi all’azione di condanna rileva che “…in questo caso- a differenza di quanto è previsto per l’azione di annullamento- il ricorrente non rischia di incorrere in alcuna decadenza per omessa notificazione del ricorso ai litisconsorti necessari, purchè integri il contraddittorio nei loro confronti nel termine a tal fine assegnatogli anche d’ufficio dal giudice”.

Dalla Relazione si evince, in conformità alla formulazione normativa, che nel caso di proposizione dell’azione di condanna viene in considerazione l’art. 102, 2° comma, c.p.c.[5]

Nonostante quest’ indirizzo interpretativo, nell’applicazione concreta il giudice amministrativo   procede in ben   diversa direzione.

Laddove ad es. il  cittadino abbia impugnato una graduatoria concorsuale, chiedendo non solo l’annullamento, ma anche una condanna in forma specifica consistente nella rettifica del punteggio conseguito e  l’inserimento nei vincitori, il giudice dichiara inammissibile il ricorso ove non notificato ad almeno un controinteressato, cioè ad uno di quei concorrenti che verrebbe ad essere superato dal ricorrente con l’annullamento della graduatoria[6].

In realtà il giudice applica il criterio del controinteressato “formale” come se il cittadino avesse proposto soltanto l’azione di annullamento e non l’azione di condanna.

In dottrina   invece si è ritenuto che mediante l’art. 41, 2° comma, c.p.a., si è compiuto un notevole passo in avanti, superando il tradizionale rapporto tra parti necessarie e notificazione del ricorso a pena d’inammissibilità. Infatti nell’ipotesi d’ azione di condanna, la notificazione del ricorso introduttivo non è prevista  a pena di decadenza: in sostanza, al giudice verrebbe lasciato il compito di individuare eventuali litisconsorti necessari non chiamati in causa[7].

Peraltro, secondo qualche impostazione maggiormente recente, il fatto che rispetto all’azione di annullamento venga proposta una domanda aggiuntiva quale l’azione di adempimento, non esclude che il ricorso debba essere notificato almeno ad uno dei controinteressati a pena di decadenza. Il rinvio dell’art. 41, comma 2°, ultimo periodo, c.p.a. all’art. 49 c.p.a. renderebbe palese che l’integrazione del contraddittorio può avvenire soltanto “quando il ricorso sia stato proposto solo contro taluno dei controinteressati”[8].

Ora, seguendo quest’interpretazione, bisogna considerare che l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad uno dei controinteressati verrebbe sempre pronunciata nel caso di azione di adempimento perché questa può essere proposta solo “contestualmente” all’azione di annullamento, in conformità all’art. 34, comma 1°, lett. c), c.p.a.

Infatti l’azione di adempimento non solo non può essere proposta prima dell’azione di annullamento, ma pure non può essere proposta dopo le altre azioni[9].

A nostro avviso, la declaratoria d’ inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati si dovrebbe applicare quando il ricorrente chieda  soltanto l’annullamento, attivando esclusivamente un giudizio d’impugnazione, venendo in considerazione il controinteressato individuato nell’atto[10]. Diverso deve essere il criterio d’instaurazione del contraddittorio nell’ipotesi d’azione d’adempimento, perché in tal caso vengono ad essere intimati tutti i beneficiari dell’atto illegittimo e non solo i controinteressati agevolmente individuabili.

In sostanza, i diversi metodi d’instaurazione del contraddittorio vengono a giustificarsi per il differente oggetto del giudizio: nell’azione di annullamento non si esclude il riesercizio del potere da parte dell’amministrazione, anzi esso viene presupposto nel momento della proposizione del ricorso.

 In effetti, l’amministrazione avrebbe dopo il giudicato d’annullamento un residuo spazio decisionale che deriva sia dal divieto di pronuncia giudiziale su poteri non ancora esercitati in forza dell’ art. 34 comma 2° c.p.a., sia dall’art. 88 c.p.a., che definendo il contenuto della sentenza riserva all’amministrazione l’attività esecutiva del comando giudiziale[11]. Nell’azione di condanna invece si tende ad una statuizione che impegna l’amministrazione in una logica meramente esecutiva, perché se il ricorso viene accolto non viene riaperto un nuovo procedimento, ma deve essere rilasciato il provvedimento in relazione al dictum  giudiziale.

Tutti i beneficiari dell’atto illegittimo dovrebbero essere intimati anche in considerazione dell’art. 114, comma 6°, ultimo periodo, c.p.a., per cui i terzi rimasti estranei al giudizio possono impugnare con rito ordinario l’atto adottato dal giudice dell’ottemperanza o dal commissario ad acta in esecuzione della sentenza. A maggior ragione potrebbero impugnare l’atto adottato dall’amministrazione in esecuzione della sentenza di condanna al rilascio del provvedimento.

Il criterio di inammissibilità viene invero applicato dal giudice amministrativo anche quando venga proposta azione risarcitoria per equivalente contestuale all’azione d’annullamento, domanda che nella prassi giudiziaria viene in genere proposta in via subordinata a quella di risarcimento in forma specifica[12].

La domanda in questione viene proposta laddove la condanna al rilascio del provvedimento non sia possibile, affinchè il giudice accerti, ai fini risarcitori l’illegittimità del provvedimento (art. 34, comma 3°, c.p.a.)[13] per poi chiedere la liquidazione del danno in separata sede (v. par. 4).

Peraltro, sulla sanzione d’inammissibilità per mancata notifica ad almeno un controinteressato nel giudizio d’annullamento, autorevole dottrina manifesta notevoli dubbi sulla sua conformità a Costituzione, perché sembra eccessivo prevedere un’  ipotesi d’inammissibilità che limiti l’accesso alla tutela. Ciò considerando che la partecipazione dei controinteressati al processo è necessaria non per evitare la decadenza, ma perché non è possibile provvedere con un contraddittorio non integro[14].

Probabilmente il passaggio del processo amministrativo da giudizio (esclusivamente) demolitorio ad un giudizio con pluralità di azioni avrebbe potuto suggerire un criterio d’instaurazione del contraddittorio unitario, con riferimento all’art. 102 c.p.c., senza una differenziazione tra tipologie d’azione.

3.Azione risarcitoria autonoma e contraddittorio

  Considerando ora l’ipotesi 2) si rileva che la questione della partecipazione dei terzi al giudizio risarcitorio autonomo si era posta già anteriormente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

Infatti, autorevole dottrina prospettava problematicamente il fatto che, accertata l’illegittimità del provvedimento  a seguito di proposizione d’azione risarcitoria autonoma, l’amministrazione avrebbe avuto l’obbligo di annullarlo[15].

Il che ovviamente ha delle evidenti ripercussioni nella sfera dei terzi aventi interesse alla conservazione dell’atto (rectius, dei suoi effetti), dovendo questi soggetti essere intimati in giudizio[16].

Per diversa impostazione, il giudizio risarcitorio avrebbe potuto pretermettere il terzo, in quanto il giudizio è volto ad accertare un credito del privato (danneggiato) nei riguardi dell’amministrazione (danneggiante), non configurandosi lesione alcuna del principio del giusto processo[17].

Peraltro si poneva la questione se l’amministrazione, a seguito dell’accertamento dell’illegittimità dell’  atto  ai fini risarcitori, volesse avviare un procedimento per l’annullamento (discrezionale) del provvedimento. Rispetto a questo procedimento il beneficiario dell’atto illegittimo potrebbe partecipare, ed avrebbe comunque titolo ad impugnare l’annullamento d’ufficio del provvedimento (contrarius actus)[18].

Sotto un diverso profilo, secondo autorevole dottrina civilistica, il contraddittorio nell’azione risarcitoria dovrebbe essere esteso al controinteressato, in quanto il ricorrente potrebbe dimostrare il concorso di questi nell’illecito ex art. 2055 c.c., potendosi configurare una sua responsabilità solidale  con l’amministrazione[19].

Qualche altra impostazione  ha ritenuto che il controinteressato assume una responsabilità risarcitoria sia in relazione all’atteggiamento processuale (perché difende insieme all’amministrazione la legittimità del provvedimento), sia per dei criteri di giustizia distributiva, essendo iniquo che la condanna risarcitoria debba essere subita solo dall’amministrazione rispetto ad un atto rispetto al quale il controinteressato trae in tutta evidenza vantaggi[20].

A seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, per autorevole dottrina non era del tutto chiara la ragione per cui si imponeva il contraddittorio nei confronti dei beneficiari dell’atto illegittimo, ex art. 41, 2° comma, c.p.a. In tale ipotesi infatti il giudice dovrebbe conoscere del provvedimento, ma soltanto in via incidentale come sintomo di un comportamento illegittimo, oppure, in assenza di un atto, dovrà valutare se il comportamento dell’amministrazione sia   antidoveroso. In questa direzione, il beneficiario dell’atto illegittimo non ha una posizione processuale autonoma potendo semmai spiegare un intervento adesivo dipendente[21].

Questa esigenza d’instaurare il contraddittorio nei confronti dei terzi era stata peraltro ben chiarita  sempre dalla Relazione al codice del processo amministrativo[22] secondo cui “ Ciò si pone in linea, da un lato, con la consueta presenza nel giudizio amministrativo, accanto all’amministrazione convenuta, del beneficiario del suo atto (sicché, in sostanza, si è inteso confermare anche in questo nuovo ambito tale tradizionale strutturazione soggettiva del processo); dall’altro lato, si vuol provocare la formazione del giudicato sull’illegittimità dell’atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari (sicché, almeno per tale profilo, non potrà più essere contestato in altra sede l’eventuale ricorso all’autotutela)…”.

In sostanza, formatosi il giudicato sull’illegittimità dell’atto, l’annullamento d’ufficio da parte dell’amministrazione non poteva essere più contestato in altra sede, perché si profilava come doveroso.

Effettivamente sotto il profilo c.d. dogmatico la Relazione fa comprendere che anche in tema d’azione risarcitoria per equivalente il rapporto non è solo danneggiante- danneggiato, ma si riflette sui terzi, in fondo proprio per la natura dell’interesse legittimo che presuppone l’esistenza di un soggetto (terzo) che ha interesse alla conservazione dell’atto, rectius dei suoi effetti[23].

Inoltre, rispetto all’art. 41, 2° comma, c.p.a., si riscontra[24]  che il giudice amministrativo riconduce la necessità del contraddittorio alle peculiari esigenze di un petitum risarcitorio, considerando che la pronuncia può avere effetto rispetto ad eventuali terzi in quanto questi sono obbligati a rivalere il ricorrente in ordine ad eventuali restituzioni, per cui costoro devono essere intimati nel giudizio. Per es. si afferma la necessità di notificare il ricorso volto all’illegittima aggiudicazione di una procedura concorsuale anche nei confronti del soggetto aggiudicatario, dal momento che nei confronti di quest’ultimo potrebbero sorgere obblighi restitutori rispetto all’eventuale utile d’impresa[25].

In materia di appalti pubblici, l’intimazione dell’aggiudicatario nel giudizio risarcitorio sarebbe reso necessario attualmente dall’art. 5, comma 4° del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno   a favore del terzo pretermesso resta ferma la concorrente responsabilità   dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima   con un comportamento illecito.

Altresì l’art. 124 c.p.a, novellato dall’art. 209, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023 al comma 1°, terzo periodo prevede che “il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”[26].

In effetti, alla luce di queste norme, l’intimazione del terzo (aggiudicatario) nel giudizio risarcitorio si profila come necessaria, in quanto l’amministrazione può agire in rivalsa contro di lui quando questi ponga in essere nella gara un comportamento illecito.

4. Sopravvenuta autonomia dell’azione risarcitoria nel corso del giudizio.

Considerando ora l’ipotesi 3), vi sono invero  due fattispecie in cui l’azione risarcitoria diventa autonoma  nel corso del giudizio d’impugnazione.

A)L’azione di risarcimento viene proposta congiuntamente con l’azione di annullamento, ma per determinate vicende processuali   quest’ultima diventa successivamente improcedibile. Ad. es. in una procedura concorsuale si impugna tempestivamente il provvedimento d’esclusione, ma non altrettanto il decreto approvativo della graduatoria, con la conseguenza che la domanda demolitoria è improcedibile, posto che l’annullamento del provvedimento d’esclusione, non potendo spiegare un effetto caducante[27] sulla graduatoria (tardivamente) impugnata, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente[28].

Il giudice in tal caso deve valutare se una reazione processuale tempestiva avrebbe in tutto o in parte evitato il danno lamentato in forza di un giudizio di causalità ipotetica[29].

Ora, bisogna considerare che il sindacato che il giudice svolge in tal caso sull’attività amministrativa non è meramente incidentale, esaminandosi la questione della legittimità dei provvedimenti (esclusione e graduatoria) il nesso causale, l’effettiva spettanza del bene della vita, l’elemento soggettivo del dolo e della colpa. Oltre a ciò l’incidenza della mancata impugnazione della graduatoria sulla riduzione del danno alla stregua del criterio del più probabile che non[30] deve essere valutata in forza di elementi fattuali: per es. un concorrente escluso avrebbe potuto conoscere del requisito ritenuto carente (equipollenza del titolo di studio) soltanto dopo l’approvazione della graduatoria, in forza di una relazione difensiva depositata in giudizio dall’amministrazione. Di conseguenza, ancor se il ricorrente avesse impugnato tempestivamente la graduatoria, non avrebbe potuto indicare come motivo di gravame l’equipollenza del titolo da lui posseduto[31].

Alla luce di ciò, un giudicato che contenga tale accertamento di legittimità è pienamente opponibile al terzo, il quale deve essere chiamato in causa, considerato che l’amministrazione potrebbe annullare il provvedimento (come la graduatoria ad es.) per evitare una condanna ai danni.

 A tale conclusione non si perviene peraltro quando l’annullamento d’ufficio del provvedimento sia inutile: ad es. si pensi ad una graduatoria che abbia individuato un vincitore di un incarico che, nelle more del giudizio, sia ormai integralmente eseguito[32]. In tal caso la sentenza risarcitoria non verrebbe a scalfire la posizione del terzo, tranne che si possa configurare, come già rilevato, una responsabilità solidale di costui nella produzione dell’illecito ex art. 2055 c.c.[33]

1. B) Il ricorrente propone soltanto l’azione di annullamento, ma essendo diventata essa nel corso del giudizio non più utile, il giudice, ex 34, comma 3°, c.p.a., accerta l’illegittimità dell’atto se la parte gli manifesta un interesse a conseguire una pronuncia risarcitoria.

E’ noto che secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2022[34] “per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.” e che “una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda”[35].

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto altresì che nell’accertamento ex art. 34, comma 3°, c.p.a., è possibile individuare una funzione deflattiva, rispondente alle esigenze del ricorrente di conoscere anticipatamente se è fondato il presupposto principale dell’eventuale domanda di risarcimento dei danni, ma anche alle esigenze dell’amministrazione autrice dell’atto impugnato di conoscere anticipatamente se questo sia o meno illegittimo e se vi sono pertanto rischi di esborsi economici, potendo così assumere le opportune iniziative attraverso il proprio potere di autotutela[36].

Alla luce di quest’orientamento, l’esigenza di estendere il contraddittorio potrebbe essere riferita all’eventuale rischio di un annullamento d’ufficio del provvedimento da parte dell’amministrazione che verrebbe adottato per evitare una condanna ai danni che dovrebbe essere disposta con separato giudizio dopo che il giudice abbia accertato l’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori.

Rispetto a tale accertamento, il contraddittorio avrebbe carattere endoprocessuale:  il ricorrente infatti deve compiere una semplice dichiarazione con cui manifesta l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori, dovendo instaurarsi il contraddittorio, ex art. 73 c.p.a.[37] nei confronti delle parti già costituite, che sono poste in condizione di interloquire sulla questione della legittimità dell’atto. Sembra che in tal caso essendosi proposta ab origine una domanda d’annullamento il contraddittorio esoprocessuale con i soggetti controinteressati si sia già instaurato.

Una volta accertata l’illegittimità del provvedimento, si dovrebbe instaurare separato giudizio per il risarcimento in cui dovrebbero essere intimati i beneficiari dell’atto illegittimo in conformità all’art. 41, 2° comma, c.p.a.

 Si deve registrare che per  alcune pronunce del giudice amministrativo successive all’Adunanza Plenaria  n. 8 del 2022 tale manifesta dichiarazione d’interesse deve ritenersi sufficiente ad evitare una pronuncia di rito e dovrebbe indurre il decidente ad un accertamento incidentale sulla legittimità degli atti impugnati risultando ultronea ogni considerazione sulla responsabilità dell’amministrazione[38].

Peraltro, il riferimento all’accertamento incidentale non sembra del tutto appropriato, perché il giudice nelle esaminate pronunce pone in essere lo stesso sindacato che svolgerebbe in sede di annullamento, cioè accerta (per il vero in via principale), l’illegittimità del provvedimento in relazione ai motivi proposti, pur senza procedere all’annullamento dell’atto[39].

Se fosse peraltro (effettivamente) un accertamento incidentale non potrebbe far stato nel separato giudizio tendente alla verifica  dei presupposti dell’illecito, ed essendo una pronuncia limitata al caso deciso non potrebbe essere opposta ad eventuali beneficiari dell’illegittimità dell’atto, non avendo forza di giudicato; inoltre,  in presenza di accertamento incidentale l’amministrazione non avrebbe alcun obbligo di annullare l’atto essendo una pronuncia avente carattere sostanzialmente disapplicativo[40].

5. Rilievi conclusivi

Sembra   conclusivamente che per quanto riguarda l’azione di adempimento (c.d. azione di condanna ad un facere), l’art. 102 c.p.c. sia di difficile (se non di impossibile) applicazione, perché dovendosi proporre tale azione contestualmente all’azione d’annullamento, si applicherà sempre il criterio d’instaurazione del contraddittorio proprio del processo d’impugnazione, comminando la sanzione d’inammissibilità in caso di mancata notifica ad almeno un controinteressato.

 Questa disposizione potrebbe essere applicata solo ove si interpreti l’art. 41 2° comma, c.p.a. nel senso di differenziare la tipologia di contraddittorio, a seconda se venga proposta solo   l’azione di annullamento oppure congiuntamente quest’ultima e quella di condanna (in conformità all’interpretazione adottata dalla relazione al codice). In sostanza, nel caso di proposizione contestuale di azione di condanna insieme all’azione di annullamento dovrebbe prevalere il criterio dell’art. 102 c.p.c.

Questa conclusione ci sembra maggiormente conforme al principio del giusto processo, per cui si dovrebbero preferire interpretazioni delle norme processuali che agevolino l’accesso alla tutela giurisdizionale, senza porre limitazioni di rito non strettamente necessarie, proprio perché non richieste dal dato normativo. In sostanza l’interpretazione proposta ci sembra maggiormente conforme all’art. 1 c.p.a., per cui la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva, in conformità alla Costituzione ed al diritto europeo.

Rispetto peraltro all’azione autonoma di risarcimento, essa non sembra essere utilizzata nella prassi giudiziaria e quindi la connessa norma sul contraddittorio non ha   possibilità   concrete di essere applicata.

In effetti, sulla sua proposizione sembra (ed in modo rilevante) influire la previsione della riduzione giudiziale del danno prevista dall’art. 30, comma 3°, c.p.a., ove non vengano esperiti i mezzi di tutela previsti[41] (c.d. pregiudizialità mascherata), per cui probabilmente il cittadino preferisce impugnare tempestivamente il provvedimento chiedendo contestualmente il risarcimento.

Come già considerato, laddove venga proposta azione d’annullamento ed azione risarcitoria questa diventa autonoma a seguito dell’improcedibilità dell’azione d’annullamento.

Sotto il profilo del contraddittorio in tal caso i controinteressati potrebbero essere già stati intimati in sede d’azione d’annullamento.

Potrebbe peraltro accadere che il ricorrente non abbia impugnato determinati atti conseguenziali (una graduatoria rispetto ad un provvedimento d’esclusione dal concorso) ed allora il giudice dovrebbe integrare il contraddittorio in relazione all’art. 41 2° comma, c.p.a., dovendo accertare l’illegittimità del provvedimento conseguenziale non impugnato (o comunque impugnato tardivamente).

Nell’ipotesi poi dell’art. 34, comma 3°, c.p.a., l’oggetto del contraddittorio sarebbe diverso nel momento dell’accertamento della legittimità dell’atto e nel successivo giudizio per l’esperimento dell’azione risarcitoria. Nel primo caso le parti vengono a discutere solo sulla legittimità del provvedimento, mentre nel secondo devono dibattere sui presupposti dell’azione risarcitoria e quindi sulla spettanza del risarcimento una volta accertato l’interesse risarcitorio.

Peraltro, si deve registrare che in qualche pronuncia, il giudice amministrativo ritiene l’atto legittimo ma valuta anche la mancanza dei presupposti dell’azione risarcitoria (quale ad es. l’assenza di colpa dell’amministrazione), rigettando quindi la domanda[42].

 Si può riflettere sulla circostanza che se, ipoteticamente, in altre fattispecie il giudice dovesse di contro accertare non solo l’illegittimità del provvedimento, ma anche i presupposti dell’azione risarcitoria (in evidente contrasto con i criteri affermati dalla Plenaria), verrebbe ad influire sullo svolgimento del contraddittorio del separato giudizio per il risarcimento. Ciò in quanto alcuni presupposti, quali ad   es. l’elemento soggettivo (dolo o colpa), sarebbero già stati accertati nel giudizio in cui il ricorrente manifesta l’interesse risarcitorio, con efficacia di giudicato per il giudizio successivo e quindi per i terzi beneficiari dell’illegittimità dell’atto.

Sembra diversa poi l’instaurazione del contraddittorio nei giudizi di giurisdizione esclusiva[43] per quanto riguarda le azioni di condanna.

Se si considera un’azione di condanna in forma specifica non connessa ad azione di annullamento, il contraddittorio dovrebbe essere regolato dall’art. 102 c.p.c., tenendo conto del rinvio esterno dell’art. 39, 1° comma, c.p.a. per cui, per quanto non disciplinato dal codice del processo amministrativo, si applicano le disposizioni del c.p.c. in quanto compatibili o espressione di principi generali[44].

Si pensi ad es. ad un’ ipotesi di occupazione illegittima, in cui l’amministrazione, ha avviato un procedimento d’espropriazione occupando un fondo senza mai adottare il decreto d’esproprio[45]. Se vi sono più comproprietari del fondo, ma l’azione di restituzione è proposta solo da uno di essi, il giudice amministrativo dovrebbe integrare il contraddittorio nei confronti di tutti i comproprietari, applicando l’art. 102 c.p.c.

Se poi,  sempre in sede di giurisdizione esclusiva, venga proposta un’azione risarcitoria autonoma per lesione di diritti soggettivi, essendo soggetta a termini di prescrizione[46],  il contraddittorio dovrebbe essere regolato interamente dall’art. 102 c.p.c., cioè dovrebbero essere intimati non solo i controinteressati ma anche i cointeressati che non abbiano  assunto alcuna iniziativa giudiziaria in merito.

[1] V. senza pretesa di completezza,  F. Merusi, Verso un’azione di adempimento?, in AA.VV., Scritti in onore di Giovanni Miele, Milano, 1979, 337 ss.; G. Falcon,  Il giudice amministrativo tra giurisdizione  di legittimità e giurisdizione di spettanza, in AA.VV., La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, 2001, p. 230 ss.;  A. Travi, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo tra azione di adempimento e azione risarcitoria (nota a Cons. St., Sez VI 18.6.2002 n. 3338), in Dir. proc. amm., 2003, 1, p.  227 ss.; M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir.proc. amm., 3, 2005, p. 584 ss.; A. Carbone, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Torino, 2012; P. Cerbo, L’azione di adempimento nel processo amministrativo ed i suoi confini, in Dir. Proc. Amm., 1, 2017, p.1 ss;  A. Carbone, L’azione di condanna ad un facere. Riflessioni sul processo amministrativo fondato sulla pluralità di azioni, in Dir. proc. amm., 1, 2018, p. 175 ss.; M.C. Cavallaro, L’azione di condanna nel processo amministrativo: spunti per una diversa ricostruzione, in Il processo, 2, 2022,  p. 315 ss. S. Perongini-A Contieri-Luca R. Perfetti (a cura di), Codice sistematico del processo amministrativo, Torino, 2025.

[2] V. P. Del Prete,  Studi sul litisconsorzio nel processo amministrativo, in Annali della Facoltà giuridica dell’Università di Bari,  1942, p. 81; A. Albini, Il processo amministrativo con pluralità di parti, in Studi Parmensi, IV, Milano 1954,  p. 143; F. Benvenuti, Contraddittorio (dir. amm.), in Enc. Del dir., IX, Milano, 1961, 738 ss.; A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962;   P. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 197; F. Brignola, Cointeressati e controinteressati nel processo amministrativo, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, III, Roma, 1981, p. 1683 ss.;  F. Bassi, Litisconsorzio necessario e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1987, 3, 372 ss.; E. Sticchi Damiani, Il cointeressato nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1987, 3, p. 372 ss.; ID, Le parti necessarie nel processo amministrativo, Milano, 1988, p. 127 ss.;  L. Cossu, Litisconsorzio (dir. proc. amm.), in Enc. Giur. Treccani XIX, Roma, 1990, p. 1;  G. B. Verbari, Principi di diritto processuale amministrativo, Milano, 2000,  p. 238;  A. Di Giovanni, Riflessioni sul  liticonsorzio nel processo amministrativo : problemi e prospettive, in Dir. proc. amm., 2020, 2, p. 387 ss.; G. Tropea, L’intervento volontario nel processo amministrativo di primo grado, in Dir.proc. amm., 2023, 1, p. 48 ss.; G. Verde, Riflessioni di un anticoncettualista sulle parti del processo dinanzi al giudice amministrativo,  in Dir. proc. amm., 2, 2023, p. 201 ss.

[3] V.  M.C. Cavallaro, L’azione di condanna nel processo amministrativo, cit., p. 331.

[4] Consultabile nel sito di Giustizia-amministrativa.

[5] Il rinvio all’art. 102 c.p.c.  è peraltro parziale, perché si riferisce solo ai controinteressati, mentre la disposizione del codice di rito si riferisce in tutta evidenza anche ai cointeressati, cioè a coloro che insieme al ricorrente, potrebbero promuovere l’azione, impugnando il provvedimento. I cointeressati tradizionalmente non sono parti necessarie nel processo amministrativo, perché considerando il processo d’impugnazione, la loro chiamata in giudizio comporta l’elusione del termine di decadenza per proporre ricorso. Per tutti v. sul punto F. Merusi- G. Sanviti, L’<<ingiustizia>> amministrativa in Italia, Bologna, 1986, p. 60. Nel giudizio risarcitorio sugli interessi legittimi vi sarebbe in fondo la stessa situazione perché il giudice sindaca l’atto in un termine di decadenza (art. 30, comma 3°, c.p.a.). La questione si dovrebbe porre diversamente nella giurisdizione esclusiva, perché stante che in quella sede l’azione di danni viene proposta in un termine di prescrizione, l’art. 102 c.p.c. dovrebbe essere applicato integralmente e quindi anche il cointeressato dovrebbe essere intimato.

[6] V. ad es. Tar Lazio Sez IV ter 6.9.2024 n. 16217, testo consultabile sul sito di Giustizia amministrativa,  Tar Lazio Sez IV ter 6.9.204 n. 16232, sul sito di Giustizia amministrativa; Tar Lazio Sez IV 30.10.2024 n. 19082,  nel sito di  Giustizia amministrativa; Tar Lazio Sez. IV ter 28.11.2024 n. 21383 nel sito Giustizia amministrativa.

[7] V. A. Carbone, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, cit., p. 271 ss. . Peraltro l’A. ritiene che nemmeno l’ordine d’integrazione del contraddittorio sarebbe risolutivo, atteso che il giudice si trova di fronte alle stesse difficoltà che incontra il ricorrente per l’individuazione dei controinteressati. Alternativa per il terzo sarebbe l’intervento volontario ex art. 28 c.p.a. o l’impugnazione della sentenza favorevole al ricorrente. Il sistema delle tutele si completa poi con la proposizione dell’opposizione di terzo quando il controinteressato non abbia partecipato al giudizio di 1° grado, salva l’ipotesi che la pronuncia venga appellata, dovendosi in tal caso proporre intervento in appello, con improcedibilità dell’opposizione presentata (art. 109, 2° comma, c.p.a.).

[8] V. P. Cerbo, L’azione di adempimento nel processo amministrativo ed i suoi confini, cit., p.

16. In questa medesima direzione, S.Perongini-A Contieri-Luca R. Perfetti (a cura di), Codice sistematico del processo amministrativo, cit., sub art. 49 c.p.a., p. 89.

[9] Op.ult.cit., p. 8 ss.

[10] Secondo la dottrina l’integrazione del contraddittorio nel giudizio d’annullamento riguarda soltanto i controinteressati formali. V. in questa direzione, F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Napoli, 2023, p. 223.

[11] V. di recente, in questa direzione, A. Cassatella, Poteri del giudice amministrativo e riserva dinamica di amministrazione, in Riflessioni sul diritto amministrativo che cambia, Atti del XXV Convegno di Copanello 30 giugno- 1 luglio 2023, Milano, 2024, p. 248.

[12] V. ad es tra le tante,  Tar Lazio Sez. IV quater 5.3.2025 n. 5272, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[13] Nella fattispecie, una società aveva partecipato ad una procedura “a sportello” per la concessione di benefici economici in agricoltura. Proponeva ricorso avverso il provvedimento di non ammissione ai benefici chiedendo la condanna in forma specifica all’inserimento nell’elenco delle domande; in subordine chiedeva risarcimento per equivalente, ove l’inserimento non fosse possibile, previa declaratoria ex art. 34, comma 3°, c.p.a. d’illegittimità del provvedimento.

[14] G. Verde, Riflessioni di un anticoncettualista sulle parti del processo dinanzi al giudice amministrativo, cit., p. 214. In passato, già F. Merusi- G. Sanviti, L’<<ingiustizia>> amministrativa in Italia, cit., 59, proponevano l’istituzione nel processo amministrativo di un giudice istruttore che provvedesse all’inizio del processo all’integrazione del contraddittorio ai controinteressati, non gravando il ricorrente della completezza del contraddittorio ab initio.

[15] V. R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Dir. proc. amm., 2, 2007, p. 295.

[16] Sul punto, ci si permette di richiamare il ns. Profili della pregiudizialità amministrativa, Acireale-Roma 2008, p. 135 ss.

[17]  S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004,  p. 319.

[18] Op.ult.cit. ib.

[19] V. in questa direzione, L. V. Moscarini,  Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa, in Foro Amm. Tar, 2,

2003, p. 2153 ss. V. sul punto altresì il ns. Profili della pregiudizialità amministrativa, cit.,  p. 143.

[20] V. in questa direzione, S. Sambataro, Le basi costituzionali delle situazioni soggettive risarcibili, in Annali del Seminario giuridico, Milano, 2003, p. 368. L’A.  distingue la posizione dell’amministrazione dal controinteressato, perché la prima per un obbligo d’imparzialità dovrebbe annullare l’atto se lo ritenga illegittimo, mentre il controinteressato ha interesse che l’atto, pur illegittimo, venga mantenuto in vita e quindi sarebbe iniquo che debba subire solo l’amministrazione la condanna risarcitoria. Op. cit., ib.

[21] G. Verde, Riflessioni di un anticoncettualista sulle parti del processo dinanzi al giudice amministrativo, cit., p. 213. Per l’A. rimarrebbe poco chiaro se la regola del contraddittorio debba applicarsi anche ai comportamenti quale il silenzio, oltre che ai provvedimenti amministrativi.

[22] Relazione al codice, cit., p. 30.

[23] Per questa visione dei rapporti amministrativi come relazioni tendenzialmente multipolari, v. in dottrina M. Ramajoli, La connessione nel processo amministrativo, Milano, 2002, p. 257 ss.

[24] Ci si permette di richiamare sul punto   il ns. Brevi note in tema di proposizione dell’azione risarcitoria per invalidità del permesso di costruire, termine di decadenza e certezza dei rapporti di diritto pubblico, in Riv. Giur. Ed., 3, 2016, p. 184.

[25] V. ad es. Cons. St. Sez V 8.7. 2011 n. 4089, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[26] Su questa disposizione, L . Bertonazzi, Rassegna ragionata delle modifiche apportate dal codice dei contratti pubblici del 2023 al codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 4, 2024, p. 1002 ss. Secondo l’A. il legislatore avrebbe dovuto novellare l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 1) c.p.a., in relazione al riparto di giurisdizione. Altresì il novellato comma 3° dell’art. 124 prevede che in forza dell’art. 34, 4 comma, c.p.a. il giudice individua i criteri di liquidazione del danno ed assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare la proposta risarcitoria. La mancata formulazione della proposta nel termine assegnato o la differenza significativa tra importo indicato nella proposta e quanto liquidato in sentenza resa nel giudizio d’ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini della regolamentazione delle spese di lite in quel giudizio, fatto salvo il disposto dell’art. 91, comma 1, c.p.c. Queste disposizioni secondo l’A. comporterebbero un eccesso di delega delle norme del codice dei contratti, perché la giurisdizione amministrativa verrebbe a conoscere liti in ordine a comportamenti illeciti.

Altresì v. sull’art. 124, S. Bocchini, La responsabilità “concorrente” dell’operatore e l’azione di rivalsa della stazione appaltante al cospetto del giudice amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1, 2025, 67 ss.

[27] Sul complesso tema della caducazione degli atti sopravvenuti, v. di recente, B. Spampinato, L’onere d’impugnazione degli atti amministrativi sopravvenuti. Profili critici, Ambientediritto.it-Editore, 2023.

[28] V. Tar Lazio Sez II quater 11.9.2024 n. 16320, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[29] Op.ult.cit.

[30]  Criterio adottato da Cons. st. Ad. Plen. 23.3.2011 n. 3, consultabile nel sito Giustizia amministrativa. Su questi profili ci si permette di richiamare il ns. Profili critici del ragionamento presuntivo nel procedimento e nel processo amministrativo, Torino, 2024, p. 71.

[31] V. la motivazione della decisione richiamata in nota 22.

[32] Ipotesi verificatasi nella fattispecie della sentenza di cui alla nota 22.

[33] Per es. perché un concorrente ha presentato dichiarazioni false su determinati requisiti professionali nell’ambito di un procedimento di concorso su cui l’amministrazione (negligentemente) non ha esercitato un controllo di veridicità.

[34] Cons. St. Ad. Plen. 13.7.2022 n. 8,  consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[35] Il giudice amministrativo non ha aderito all’orientamento per cui occorre invece che l’interessato alleghi i presupposti della successiva domanda risarcitoria e ad un ulteriore c.d. sotto-orientamento per cui si dovrebbe quantomeno comprovare, con concreti elementi, il danno ingiustamente subito.

In precedenza alla decisione dell’Adunanza Plenaria, il giudice amministrativo riteneva che ci si dovesse limitare ad una pronuncia d’improcedibilità. In forza infatti del combinato disposto dell’art. 34 comma 3° e 30 comma 5° c.p.a. il giudizio di risarcimento doveva essere attivato separatamente, senza un accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori che avrebbe scisso il giudizio di danno in due fasi: quello dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto e quello della liquidazione del danno, in contrasto con il principio di economia processuale. V. ad es.  Tar Lombardia Sez. I Brescia 12.3.2013 n. 252  consultabile nel sito Giuffredeiure  Tar Emilia Romagna Sez. I Parma 9.7.2014 n. 268, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[36] Già in epoca ormai risalente, il giudice amministrativo aveva ritenuto che laddove in giudizio sia accertata l’illegittimità del provvedimento ai fini risarcitori, l’amministrazione discrezionalmente può annullare il provvedimento ex art. 21 nonies L. 241 del 1990 e s.m. Correlativamente, il cittadino non potrebbe agire per ottenere dall’amministrazione la caducazione del provvedimento accertato come illegittimo, ma solo proporre azione risarcitoria. V. Cons. St. Sez. IV 18.5.2012 n. 2916, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[37] Sull’art. 73 c.p.a. v. F. Saitta, La «terza via» ed il giudice amministrativo: la «questione rilevata d’ufficio» (da sottoporre al contraddittorio) tra legislazione e giurisprudenza, in Dir. proc. amm., 3, 2014, p. 827 ss.; G. Crepaldi, Le pronunce della terza via. Difesa e collaborazione nel processo amministrativo, Torino, 2018.

[38] V. ad es. Tar Lazio Sez II bis 20.5.2024 n. 995; Cons. St.  Sez, III  13.11.2024  n. 9132, consultabile nel sito Giustizia amministrativa.

[39] V. ad es. Op.ult.cit.. Nella fattispecie, si accerta l’illegittimità per interesse risarcitorio di un decreto del Presidente della Provincia autonoma di Trento con cui si è disposto l’abbattimento   di un orso bruno che aveva attaccato alcuni villeggianti per proteggere i suoi cuccioli. Il giudice in sostanza conduce un analitico esame della fattispecie per valutare la legittimità del provvedimento alla luce del principio di proporzionalità, effettuando un penetrante sindacato sul potere discrezionale dell’amministrazione, ben lontano da un accertamento incidentale di legittimità che sarebbe solo mirato a valutare la conformità del provvedimento a norme di legge.

[40] Sulla disarmonia tra il c.d. procedimento   disapplicativo e   il principio del giusto processo, si richiama il ns. Profili della pregiudizialità amministrativa, cit., p. 96 ss.

[41] Tra questi mezzi di tutela in dottrina si fa rientrare anche la richiesta di riesame del provvedimento, v.  G. Gargano, L’azione di condanna e le regole di limitazione del danno risarcibile tra autonomia e pregiudizialità in Dir. proc. amm., 3, 2015, p. 1115; M. Immordino, Risarcimento del danno e obbligo della pubblica amministrazione di annullare un proprio atto inoppugnabile su istanza del privato interessato, in Al di là del nesso autorità /libertà: tra legge e amministrazione, -Atti del Convegno Salerno, 14-15 novembre 2014, a cura di S. Perongini, Torino, 2017, p. 255 ss.

[42] V. ad es. Tar Lazio Sez I Stralcio 3.10.2024 n. 17136, consultabile nel sito di Giustizia amministrativa. Nella fattispecie, si accerta ai fini risarcitori la legittimità della sospensione prefettizia dell’attività di un’ agenzia. Il ricorso viene rigettato sotto il profilo della legittimità del provvedimento, ma si valuta anche l’assenza di colpa dell’amministrazione, che ha adottato il provvedimento in   carenza di elementi istruttori sulla natura dell’attività che dovevano essere forniti dalla ricorrente.

[43] Sui profili del contraddittorio in sede di   giurisdizione esclusiva, v., se vuoi, il ns. Opposizione di terzo e interesse riflesso, in Federalismi, 7, 2023 p. 78.

[44] In genere le norme del processo civile sarebbero applicabili   al processo amministrativo in quanto espressione di principi generali o quando nel processo amministrativo vi siano delle lacune. V. sul punto Cons. St. Ad. Plen. 20.11.2024 n. 16, consultabile nel sito Giustizia amministrativa. Di certo non potrebbe valere la regola contraria, cioè che norme del processo amministrativo possano essere applicate al processo civile.

[45] V. la fattispecie ad es. del Tar Campania Sez.Salerno-II 3.12.2024 n. 2355, nel sito Giustizia amministrativa.

[46] V. in questa direzione AA. VV., Codice del processo amministrativo, a cura di R. Chieppa, Milano, 2018, sub art. 30 c.p.a., p. 208., secondo cui il termine di decadenza si applica all’azione risarcitoria autonoma per lesione d’interessi legittimi e non per i diritti soggettivi. Si è peraltro sottolineato   che mediante una determinata condotta l’amministrazione può ledere un diritto soggettivo, ma per rientrare nell’ambito della giurisdizione esclusiva  occorre un comportamento che matura nel contesto del rapporto amministrativo di diritto pubblico, comparendo l’amm.ne come autorità. Per  es. danno da ritardo (art. 133, comma 2° lett. a), 1, c.p.a.). V. sul punto M. Trimarchi, Il riparto di giurisdizione nelle controversie per il risarcimento dei danni arrecati nell’esercizio della funzione amministrativa, in Dir. proc. amm., 2024, 4, p. 821 ss. Nel caso esaminato peraltro pur essendo ipotesi di giurisdizione esclusiva si applica un termine di decadenza, cioè di 120 giorni dalla scadenza del termine per provvedere (art. 30, comma 4°, c.p.a.).

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Sommario: 1. Atti violativi ed elusivi del giudicato ed art. 21 septies, 2° comma L. n. 241 del 1990. 2. Nuove norme del codice sul processo amministrativo in tema di atti violativi o elusivi del giudicato.

Atti violativi ed elusivi del giudicato ed art. 21 septies, 2° comma L. n. 241 del 1990.

Secondo la recente giurisprudenza amministrativa il vizio di violazione del giudicato, sanzionato dall’art. 21 septies, 2° comma, L. n. 241 del 1990, è ravvisabile non solo laddove dal giudicato siano ricavabili statuizioni analitiche e puntuali, tali da escludere o ridurre in modo significativo la discrezionalità dell’amministrazione nella rinnovazione della propria attività, ma anche nell’ipotesi in cui l’amministrazione, pur disponendo di un ampio margine di discrezionalità in sede di esecuzione del giudicato, ne faccia uso in modo da riprodurre invariati i medesimi vizi di legittimità, già accertati nel giudizio di cognizione.[1] Sempre per la giurisprudenza è ininfluente agli effetti della riscontrata elusione del giudicato la consapevole volontà di violare o eludere il giudicato ovvero il mero fraintendimento dei suoi contenuti, in quanto tale vizio ha natura oggettiva[2].
Secondo autorevole dottrina[3], se ci si ferma al dato letterale dell’art. 21 septies, ogni qualvolta vi sia un atto violativo o elusivo del giudicato si dovrebbe proporre ricorso dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva qualora il privato ha interesse a conseguire una pronuncia d’accertamento sulla nullità del provvedimento violativo o elusivo del giudicato. Se invece si agisce in sede di giudizio di ottemperanza, onde esclusivamente ottenere l’esecuzione del giudicato “…la questione della nullità dell’atto si presenta come questione pregiudiziale, che viene quindi decisa con una pronuncia incidenter tantum, per effetto della quale nel giudizio di ottemperanza, in cui detta questione è stata definita, quell’atto deve essere considerato tamquam non esset: si che esso non è in grado di ostacolare la realizzazione del giudicato”[4].
In tutta evidenza si tratta di due diverse azioni: una tendente alla nullità del provvedimento, l’altra all’esecuzione del giudicato.
Secondo la prevalente dottrina, l’art. 21 septies, 2° comma, ha introdotto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di atti violativi o elusivi del giudicato, ferma restando però la giurisdizione di merito del giudice dell’ottemperanza[5] .
In effetti, è il giudice dell’ottemperanza giudice naturale degli atti violativi o elusivi del giudicato, proprio perché è chiamato a valutare se l’adozione di tali atti possa impedire l’esecuzione del giudicato. Tale valutazione costituisce una ipotesi di giurisdizione esclusiva, perché se il giudicato non viene osservato, tramite atti elusivi o violativi, viene leso un diritto della parte vittoriosa all’esecuzione e quindi il giudice dell’ottemperanza dovrebbe pronunciare una sentenza dichiarativa della nullità del provvedimento.[6]
Bisogna peraltro prendere atto che in qualche decisione la giurisprudenza non dichiara espressamente in sede di ottemperanza la nullità degli atti violativi o elusivi del giudicato, bensì accerta soltanto che l’atto in questione non attua correttamente quest’ultimo ed ordina di “porre in essere tutti gli atti necessari per la corretta ottemperanza del giudicato in questione”[7], perché il provvedimento amministrativo che viene sottoposto al suo esame non può essere preclusivo rispetto alla satisfattività della pretesa esecutiva[8].

Nuove norme del codice sul processo amministrativo in tema di atti violativi o elusivi del giudicato.

L’ art. 4, comma 1°, n. 15) (Ulteriori abrogazioni) dell’all. 4 (Norme di coordinamento e abrogazioni)del dlgs 2.7.2010 n. 104 (Attuazione dell’art. 44 della legge 18.6.2009 n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) prevede l’abrogazione dell’art. 21 septies, 2° comma, L. n. 241 del 1990.
Peraltro, l’art. 133, 1° comma n. 5)[9], dispone la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato[10], in sostanza riproducendo l’art. 21 septies, 2° comma[11].
Nell’art. 114, Libro IV (Ottemperanza e riti speciali), comma 4°, lett. b[12], è previsto che il giudice, in caso di accoglimento del ricorso (in ottemperanza), dichiara nulli gli eventuali atti violativi o elusivi del giudicato[13].
Di conseguenza, il codice del processo amministrativo elimina ogni dubbio di sorta sul principio che il giudice dell’ottemperanza possa dichiarare nulli gli atti violativi o elusivi del giudicato. Purtuttavia, anche alla luce del nuovo testo non è del tutto chiaro se si possa agire in sede di giurisdizione esclusiva contro atti violativi o elusivi del giudicato quando non sussista un interesse all’esecuzione della sentenza.
In sostanza, la questione è se vi sia un diverso interesse ad agire nelle diverse tipologie di giudizi (giurisdizione esclusiva e di ottemperanza) e se siano quindi diversi i soggetti legittimati ad esperire l’azione di nullità per la violazione o elusione del giudicato.
Bisogna riflettere sulla disposizione dell’art. 1421 c.c.: “Salvo diverse disposizioni di legge la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse”. Da tale disposizione si desume che, tranne il caso di una norma di legge che limiti la cerchia dei legittimati, quando si profila la nullità di un atto, chiunque abbia interesse può proporre l’azione.
Il testo del Codice tace in ordine ai soggetti legittimati alla proposizione dell’azione di nullità, per cui potrebbe esperire l’azione anche chi abbia un interesse diverso rispetto all’esecuzione della sentenza.
In modo esemplificativo, si possono formulare tre ipotesi.
A) Il provvedimento amministrativo potrebbe riguardare più soggetti, destinatari di effetti lesivi del provvedimento.
Si pensi ad es. ad un provvedimento espropriativo concernente un bene indiviso appartenente a più proprietari. Un solo proprietario impugna il provvedimento e, conseguito l’annullamento giurisdizionale, esso viene reiterato con la medesima motivazione. Nonostante sia nullo, preclude la commerciabilità dell’immobile in questione[14].
Di conseguenza il proprietario o i proprietari che non abbiano partecipato al giudizio di cognizione potrebbero avere interesse a far valere la nullità dell’atto elusivo e tale interesse potrebbero far valere in sede di giurisdizione esclusiva.

B) L’interesse ad ottenere una pronuncia dichiarativa di nullità dell’atto violativo o elusivo potrebbe configurarsi onde ottenere l’accertamento della responsabilità aquiliana per tale atto, indipendentemente dall’interesse all’esecuzione del giudicato[15].
Sul punto si deve considerare che l’art. 112, comma 3°, del codice del processo amministrativo prevede un’azione di risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato in sede di giudizio di ottemperanza.
Purtuttavia tale azione, dal tenore della norma sembra proponibile solo in connessione all’azione per l’esecuzione del giudicato e non via autonoma.
Autonomamente l’azione risarcitoria per violazione del giudicato potrebbe essere proposta in sede di giurisdizione esclusiva.

C) Si può pensare inoltre al caso di sentenze autoapplicative che non necessitino dell’esecuzione del giudicato[16]. Ad esempio, viene annullato in sede giurisdizionale un provvedimento d’annullamento d’ufficio[17]. Se viene reiterato dalla p.a. con la medesima motivazione, la parte avrebbe interesse ad agire per la declaratoria di nullità in sede di giurisdizione esclusiva e non di ottemperanza, proprio perché in questo caso non vi è nulla da ottemperare.

Da queste ipotesi si desume che anche il destinatario del provvedimento che non lo ha impugnato in sede di giurisdizione di legittimità potrebbe avere interesse alla declaratoria di nullità in sede di giurisdizione esclusiva dell’atto violativo o elusivo del giudicato.
Di recente peraltro la giurisprudenza[18] ha ammesso la legittimazione ad esperire giudizio di ottemperanza da parte di soggetti non partecipanti al giudizio di cognizione, alle seguenti condizioni: a) deve trattarsi di un giudicato che abbia annullato un provvedimento amministrativo; b) la legittimazione dei terzi estranei deve inerire al solo contenuto cassatorio[19] del giudizio; c) il giudicato deve incidere su di un atto indivisibile che, oltre ad essere caratterizzato da una pluralità di destinatari, abbia un contenuto inscindibile, sicchè non possa essere scisso in determinazioni autonome, oppure deve incidere su di un atto collettivo che, a seguito del giudicato di annullamento, non possa essere ritenuto esistente per taluni o inesistente per altri.
Se si affermasse tale orientamento anche dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, sarebbe possibile chiedere la declaratoria di nullità per atti violativi o elusivi del giudicato anche per soggetti che non siano stati parti formali del giudizio di cognizione.
A nostro sommesso avviso comunque, il codice del processo amministrativo avrebbe potuto meglio precisare se l’azione di nullità degli atti violativi o elusivi del giudicato possa essere proposta anche in casi in cui non via sia interesse all’esecuzione del giudicato.
In relazione ai termini di proposizione dell’azione di nullità, si deve precisare che l’art. 31, comma 4°, del dlgs n. 104 del 2010 in generale prevede che l’azione di nullità si propone entro un termine di decadenza di 180 gg. Il comma 4° però dispone che tale principio non si applica per le nullità di cui all’art. 114, comma 4°, lett b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV. Tale ipotesi è quella concernente la dichiarazione di nullità in sede di ottemperanza per gli atti violativi o elusivi del giudicato per la quale non si dovrebbe applicare il termine di decadenza previsto in generale per l’azione di nullità[20].
Peraltro, l’art. 114, 1° comma, prevede che l’azione d’ottemperanza si prescrive in dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza. Per cui ragionevolmente si dovrebbe ritenere che se l’azione di nullità dell’atto elusivo è connessa con un interesse all’esecuzione, dovrebbe essere soggetta alla prescrizione decennale, proprio perché tale azione non ha carattere autonomo.
Sotto un certo profilo, si può conclusivamente considerare che, essendo difficile tracciare una netta linea di demarcazione tra nullità ed annullabilità del provvedimento amministrativo, i ricorrenti potrebbero essere indotti, onde evitare il rischio di pronunce giudiziali d’inammissibilità, ad impugnare nei termini decadenziali eventuali atti violativi o elusivi del giudicato, principalmente quando tale natura sia incerta[21], e contestualmente proporre ricorso per l’ottemperanza, così come risulta da qualche recente decisione[22].

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[1] V. ad es. Tar Lazio Sez. III quater 25.7.2008 n. 7405, in www.giustizia-amministrativa.it ; Cons. St. Sez IV 31.12.2009 n. 9296 in Foro Amm. CDS, 2009, 2840 ss. Questa giurisprudenza costituisce un passaggio ulteriore rispetto alle decisioni secondo cui il vizio di violazione del giudicato, previsto oggi dall’art. 21 septies è ravvisabile soltanto quando dal giudicato siano ricavabili stetuizioni analitiche e puntuali, tali da escludere la discrezionalità della p.a. nella rinnovazione della propria attività. V. Cons. St. Sez IV 4.10.2007 n. 5188; Cons. St. Sez VI 31.5.2008 n. 2626, in www.giustizia-amministrativa.it

[2] V. la giurisprudenza citata nella prima parte della nota precedente. La giurisprudenza invece ritiene che sia necessario l’ordinario ricorso in sede di legittimità quando ad esempio il giudicato amministrativo annulla il provvedimento per vizi formali e la p.a reitera il provvedimento negativo, emendato dai vizi che ne hanno determinato l’annullamento. Si supponga che l’annullamento del provvedimento impugnato sia pronunciato per difetto di motivazione: se la p.a. reitera il provvedimento formulando la motivazione, è necessario impugnare il provvedimento con un ordinario ricorso in sede di legittimità. Giurisprudenza costante, v. ad es. tra le tante Cons. St. Sez V 17.3.1998 n. 297; Cons. St. Sez V 16.9.2004 n. 6047, in www.Lexitalia.it. N. 9/04; Cons. St. Sez IV 12.9.07 n. 4829, in www.Lexitalia.it. n. 9/07. In particolare, il criterio giurisprudenziale in relazione all’annullamento per difetto di motivazione è che la p.a. può riesaminare la questione nella sua interezza, con definitiva preclusione per l’avvenire, di tornare a decidere per la terza volta in relazione a circostanze non esaminate. In tutta evidenza si tratta di un criterio creato dalla giurisprudenza, senza alcuna base normativa. A fortiori, non si tratta di nullità del provvedimento quando il giudicato elimina il vizio formale e la p.a. adotta un provvedimento, sempre sfavorevole per l’amministrato, fondato però su una nuova valutazione dei fatti. Anche in questo caso il giudice dell’ottemperanza rigetta il ricorso per l’esecuzione del giudicato affermando la necessità che il ricorso venga impugnato con ricorso ordinario. V. da ultimo, la fattispecie considerata dal Cons. St. Sez IV 24.3.2010 n. 1727, in www.Lexitalia.it., 3/10. Peraltro, l’art. 21 septies considera questioni di nullità sia la violazione sia l’elusione del giudicato. In precedenza, la giurisprudenza distingueva tra violazione del giudicato, per cui il provvedimento non appare conforme al giudicato e quindi il privato doveva proporre ricorso in sede di legittimità e l’elusione del giudicato, che ignora e palesemente trascura il contenuto del giudicato e quindi costituisce inadempimento, come tale rendendo ammissibile il giudizio di ottemperanza. Per questa distinzione, v. per tutti, Nigro, Giustizia amministrativa (a cura di Cardi e Nigro A.), Bologna, 2002, 336.

[3] Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità del provvedimento amministrativo, in Dir. proc. amm.,3/06, 559 ss.

[4] Op.ult.cit., 567.

[5] In questa direzione, Spasiano, Articolo 21 septies, Nullità del provvedimento, in AA.VV. Lapubblica amministrazione e la sua azione, Torino 2005, 575.

[6] Già in un nostro precedente scritto (Profili della pregiudizialità amministrativa, Roma, 2008, 247 ss.) l’accertamento incidentale sugli atti violativi o elusivi del giudicato ci ha suscitato qualche perplessità, Ciò in relazione al disposto dell’art. 34 c.p.c. in tema di accertamenti incidentali, per cui: “Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o per valore ad un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa dinanzi a lui” Nell’ipotesi dell’art. 21 septies, 2° comma, la legge ha previsto espressamente che in ordine alle questioni di nullità dei provvedimenti elusivi o violativi del giudicato vi debba essere un accertamento in via principale in sede di giurisdizione esclusiva. La formulazione del principio implica che non è possibile al giudice conoscere incidenter tantum di tali questioni proprio perché vi è una disposizione di legge che impone un accertamento con efficacia di giudicato sul punto, in applicazione dell’art. 34 c.p.c. In sostanza o si ammette che degli atti violativi o elusivi del giudicato ne debba conoscere in via principale il giudice dell’ottemperanza (soluzione conforme ad un principio di concentrazione di tutela) oppure, si dovrebbe ritenere che si debba proporre un giudizio autonomo in sede di giurisdizione esclusiva. Se si dovesse applicare l’art. 34 c.p.c., ove il giudice dell’ottemperanza si trovi a dover conoscere non solo del ricorso per l’esecuzione del giudicato, ma anche della nullità di atti violativi o elusivi, dovrebbe rimettere tali questioni al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, assegnando un termine perentorio alle parti per tale incombente. Ciò ci sembrerebbe particolarmente doveroso quando sia contestata in giudizio la natura di atto violativo o elusivo del giudicato: ad es. se la p.a. (o l’eventuale controinteressato) eccepisca che non si tratta di un atto violativo o elusivo ma di nuovo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione, deducendosi ad es. che un certo profilo della questione non era coperto dalla cosa giudicata. In sostanza la legge avrebbe rimesso la questione della nullità degli atti violativi o elusivi del giudicato al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva e quindi il giudice dell’ottemperanza non può risolvere tale questione in via incidentale.

[7] V. ad es. la recente decisione del Cons. St. Sez IV 31.12.2009 n. 9296 in Foro Amm. cit., 2840 ss. In questo giudizio di ottemperanza veniva in questione la nullità della reiterazione di una delibera per il conferimento di un incarico per un ufficio giudiziario. Tale atto per il giudice amministrativo è elusivo del giudicato, perché, pur versandosi in una ipotesi in cui la p.a. ha un ampio margine di discrezionalità, ne fa uso in modo tale da riprodurre i medesimi vizi di legittimità già accertati nel giudizio pregresso. Il giudice peraltro non dichiara la nullità degli atti elusivi, ma accerta soltanto che essi siano elusivi del giudicato. Parzialmente diversa sembra la precedente decisione del Tar Lazio Sez. III quater 25.7.2008 n. 7405, cit. In questo giudizio di ottemperanza viene in questione la nullità della delibera della Giunta Regionale del Lazio, che reiterava, in violazione del giudicato, l’equiparazione tra medico chirurgo specializzato e quello non specializzato con esperienza quinquennale nel settore ai fini dei requisiti per l’apertura e l’esercizio dei Presidi ambulatoriali e di recupero e rieducazione funzionale. Tale delibera dal giudice amministrativo viene ritenuta nulla in forza dell’art. 21 septies nel corpo della motivazione, ancor se tale nullità non è dichiarata nel dispositivo, in cui viene solo ordinato l’esecuzione del giudicato con la nomina del commissario ad acta.

[8] Considerando in effetti questa giurisprudenza, la tesi del Mazzarolli (op.cit.,559 ss.) avrebbe un rilievo notevole sul piano ricostruttivo. Purtuttavia, si ritiene che non sarebbe precluso al giudice dell’ottemperanza dichiarare la nullità dell’atto violativo o elusivo con efficacia di giudicato.

[9] Disposizione collocata nel Libro V, norme finali, materie di giurisdizione esclusiva. V. il testo definitivo in www.Lexitalia 7/8 2010.

[10] V. questo testo in www.Lexitalia. it., 6/2010, con note di commento, ivi.

[11] Si tratta di abrogazione di una disposizione (l’art. 21 septies, 2°comma) ma non della norma che di per sé rimane in vita. La nullità per violazione del giudicato non viene inserita in una norma dedicata alla nullità, quale l’art. 21 septies, ma nelle ipotesi di controversie spettanti alla giurisdizione esclusiva. Nella sostanza però non verrebbe a trattarsi di una vera e propria abrogazione.

[12] Norma collocata nel Libro IV (ottemperanza e riti speciali).

[13] Nella relazione di accompagnamento al codice, si sottolinea che “quando viene ordinata l’esecuzione di un provvedimento giurisdizionale non passato in giudicato, il giudice determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione, e provvede di conseguenza tenendo conto degli eventuali effetti prodotti”. Come sembra il giudice non accerta la nullità di tali provvedimenti ma li dichiara inefficaci. In sostanza accerta che non possono costituire ostacolo per il giudicato. Secondo la relazione d’accompagnamento, stante la natura “mista” del giudizio di ottemperanza, possono essere proposte azioni cognitorie connesse.

[14] Si è considerato che anche l’apparenza di un provvedimento potrebbe risultare pregiudizievole di un diritto soggettivo o un interesse legittimo, senza dire poi delle ipotesi in cui la p.a. dia concreta esecuzione a provvedimenti nulli. V. in questa direzione Zingales, Note in tema di tutela giurisdizionale dichiarativa nei confronti dei provvedimenti amministrativi nulli, in Annali del seminario giuridico dell’Università di Catania, pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Vol IX, Milano 2009, 556.

[15] Bisogna considerare che l’art. 30, comma 3°, del dlgs n. 104 del 2010 prevede una azione risarcitoria autonoma per la lesione d’interessi legittimi, purchè proposta in un termine di decadenza di 120 gg. decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento. Nel nostro caso però siamo in materia di giurisdizione esclusiva e quindi, come sembra, l’azione di risarcimento derivante da un atto violativo del giudicato dovrebbe essere proposta nel termine di prescrizione.

[16] V. per questa ipotesi, Mazzarolli, cit., 566.

[17] Per quest’ipotesi di sentenza autoapplicativa, v. Mignone, L’esecuzione della sentenza, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 2005, 668. L’A sottolinea che in tal caso la sentenza produce solo effetti giuridici non suscettibili di esecuzione forzata.

[18] V. Cons. St. Sez V 19.11.2009 n. 7249, in Foro Amm. CDS, 2009, 2601 ss.

[19] In sostanza, non ci si potrebbe avvantaggiare di una eventuale pronuncia di carattere risarcitorio, o comunque di accertamento di una certa pretesa.

[20] Di per sé dalla formulazione della norma si potrebbe arguire che per tali azioni si applica il principio dell’imprescrittibilità dell’azione di nullità di cui all’art. 1422 c.c.

[21] Cio potrebbe accadere non solo per gli atti violativi o elusivi del giudicato ma anche per gli altri casi di nullità, in questa direzione, v. Zingales, Note in tema di tutela giurisdizionale dichiarativa nei confronti dei provvedimenti amministrativi nulli, cit., 553.

[22] Per es. v. Cons. St. Sez IV 31.12.2009 n. 9296, in Foro Amm. CDS, 2843.

(pubblicato il 5.9.2010)

Note

L'articolo Brevissime notazioni in tema di atti violativi ed elusivi del giudicato e nuove norme in tema di processo amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Profili processuali introdotti dall’Adunanza Plenaria: problema dell’applicabilità dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. al processo amministrativo. – 2. Particolarità della fattispecie: mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione e problemi dell’applicazione dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. – 3. Orientamento contrario del Tar Puglia all’indirizzo dell’Adunanza Plenaria e relativi aspetti problematici. – 4. Considerazioni conclusive.

1. La decisione dell’Adunanza Plenaria (1) sopra riportata ha introdotto dei profili processuali di notevole rilievo.

Nella fattispecie era stato proposto appello, con ricorso notificato il 13 luglio 1998, avverso sentenza pubblicata il 13 giugno 1997, in materia d’occupazione d’urgenza di aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche. Tale materia all’epoca del giudizio in questione era soggetta al “rito accelerato” dell’art. 19 comma 3° del D.L. n. 67 del 1997 conv. in legge n. 135 del 1997 (2). In base a quest’ultima disposizione il termine lungo per l’impugnazione della sentenza di primo grado era stato ridotto a sei mesi: di conseguenza l’appello spiegato era tardivo. Com’è noto, la tardività dell’appello è questione rilevabile d’ufficio, in presenza della quale il giudice amministrativo emette sentenza con cui dichiara l’irricevibilità del ricorso, non considerando il merito della questione. A rigore, per autorevole dottrina, è “eccezione pregiudiziale”, rilevabile d’ufficio dal giudice amministrativo in qualunque stadio del processo (3). Nella specie, il giudice amministrativo ha considerato che, nel sistema processuale vigente, fondato sul principio del contraddittorio, la rilevabilità d’ufficio di una questione da parte del giudice non significa di per sé che tale questione possa essere decisa d’ufficio senza il preventivo contraddittorio tra le parti.

In questa prospettiva, “rilevare d’ufficio” sta per “indicare d’ufficio alle parti”. Si argomenta dal criterio di cui all’art. 183, comma 3°, c.p.c., in forza del quale “Il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione” (4). Si è richiamato altresì il criterio dell’art. 184, comma 3°, c.p.c., in base al quale, nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione ai primi (5). In conseguenza di queste considerazioni, la questione della ricevibilità dell’appello è stata indicata all’udienza all’appellante, che ha potuto dedurre con memoria presentata nei termini a difesa assegnati. Nell’ipotesi in esame, peraltro, l’amministrazione resistente non si era costituita.

Sembra trattarsi di un caso in cui il giudice amministrativo, in mancanza di indicazioni da parte della legge processuale amministrativa, deve richiamare criteri contenuti in norme del c.p.c. In un passato piuttosto recente, autorevole dottrina (6) ha considerato errato vedere il processo amministrativo come una specie del processo civile. Piuttosto si è osservato che le leggi processuali civili sono divenute sede di norme che, per esprimere principi fondamentali di ordine costituzionale o da questi derivanti, possono valere per tutti i processi. Quindi l’integrazione sarebbe tra processo amministrativo e principi di diritto processuale comune aventi sede di elezione nelle norme del processo civile. Questo peraltro, secondo l’impostazione accennata, non vieta di per sé di richiamare nel processo amministrativo norme proprie del processo civile con operazioni di integrazione analogica, da compiersi però con cautela estrema (7).

Ora, il riferimento che viene compiuto in prima battuta dall’Adunanza Plenaria al principio del contraddittorio mi sembra particolarmente pregnante. Ciò in quanto tale principio viene in genere invocato al fine di garantire la presenza nel processo dei soggetti coinvolti nel rapporto sostanziale dedotto in giudizio, cioè alla categoria dei litisconsorti necessari. Più in particolare per quanto riguarda il processo amministrativo, la preoccupazione si è sempre rivolta alla necessaria partecipazione dei controinteressati, visto che la figura del cointeressato non trova in tale processo alcuna cittadinanza, stante che, rispetto ad essa, si sostiene che, se vuole partecipare al processo, può farlo, ma solo impugnando tempestivamente il provvedimento lesivo (8). In sostanza, il principio del contraddittorio è stato sempre riferito al momento dell’instaurazione del processo e non a momenti successivi (9), rispetto cioè al problema della partecipazione al giudizio delle parti già costituite. Non si può non registrare, peraltro, che nel passato la dottrina (10) processualcivilistica ha ritenuto che il principio del contraddittorio non possa essere riferito soltanto al momento dell’instaurazione del processo. In particolare, si è sostenuto che l’art. 101 c.p.c. debba essere interpretato come specificazione inerente al processo civile del diritto di difesa garantito dalla Costituzione all’art. 24, 2° comma, e possa estendersi ad abbracciare ogni ipotesi d’attuazione di tale diritto: che, quindi, tale principio, alla luce della norma costituzionale, debba applicarsi anche a momenti successivi all’instaurazione del giudizio in relazione alla partecipazione allo stesso delle parti già costituite (11).

A mio sommesso avviso, peraltro, tale interpretazione dell’art. 101 c.p.c., anche alla luce dei principi costituzionali, sembra un po’ forzata, in quanto questa disposizione, a rigore, prevede che “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti non può statuire su alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa” (12). La norma, in realtà, sembra esprimere solo l’esigenza fondamentale del noto principio audiatur et altera pars, il quale impone che venga regolarmente intimato in giudizio il soggetto passivo della domanda che può in via eventuale subire una sentenza di condanna (13). Di conseguenza, la garanzia del contraddittorio nei momenti successivi all’instaurazione del giudizio rispetto alle parti costituite deve essere necessariamente assicurata da norme di carattere particolare. Sotto questo profilo, affermare – come ha fatto l’Adunanza Plenaria – che, in forza del principio del contraddittorio, l’espressione “rilevare d’ufficio” una questione preliminare (o pregiudiziale che dir si voglia) significa “indicare d’ufficio alle parti” sembra alquanto problematico, ove questa affermazione voglia riportarsi ad un principio del contraddittorio in senso generale. Difficile, poi, condividere, come la dottrina processualcivilistica ha in passato ritenuto, che derivi direttamente dal dettato costituzionale (art. 24, 2° comma), a prescindere dall’art. 101 c.p.c., la conclusione che il principio del contraddittorio riguardi momenti successivi all’instaurazione del processo (14), in quanto la necessità della partecipazione delle parti a determinati momenti successivi alla sua instaurazione sembra appunto dover discendere da specifiche norme. Da ciò si desume che l’eventuale mancata sottoposizione alle parti di una questione rilevabile d’ufficio non rientra nel principio del contraddittorio inteso in senso lato, ma nel disposto dell’art. 183, 3° comma, c.p.c., che, alla stregua dei rilievi finora compiuti, non sembra essere compreso nelle norme di diritto processuale comune, secondo la classificazione operata dall’autorevole dottrina sopra citata (15), bensì nelle norme specificamente proprie del processo civile.

Se così è, si dovrebbe procedere ad un’applicazione analogica del disposto del citato art. 183, 3° comma, che non mi sembra del tutto pacifica, in quanto tale norma sembra inquadrarsi nelle funzioni proprie del giudice istruttore nell’ambito della prima udienza di trattazione, funzione che si porrebbe come “collaborativa” (16) rispetto alle parti in causa. Invero, la figura del giudice istruttore è rimasta finora del tutto estranea al processo amministrativo anche dopo le recenti riforme legislative (17), per cui la disposizione in questione sembra difficilmente estensibile.

Comunque, anche ammettendo il ricorso all’analogia, si deve considerare che dalla formulazione di questa norma sembra che la sottoposizione delle questioni rilevabili d’ufficio da parte del giudice sia esercizio di un potere discrezionale, in quanto il giudice indica le questioni “di cui ritiene opportuna la trattazione” (18). Aderendo a questa lettura della norma, che a me sembra preferibile, non vi sarebbe violazione del principio del contraddittorio, come affermato dall’Adunanza Plenaria, e, in sostanza, sarebbe esclusa la grave conseguenza della nullità della sentenza per mancata sottoposizione alle parti delle questioni rilevabili d’ufficio.

Peraltro, rispetto al carattere discrezionale del criterio dell’art. 183, 3° comma, c.p.c., non si può non fare una considerazione di carattere generale. In effetti, si può riscontrare che quando il legislatore ha previsto delle disposizioni che mirano a tutelare il contraddittorio, ad esse ha impresso di regola un contenuto assolutamente doveroso, non avendo in genere il giudice alcuna discrezionalità in merito. Si pensi all’art. 102 c.p.c., che prevede l’ordine d’integrazione del contraddittorio, oppure, se si vuole considerare una norma che prevede il contraddittorio tra le parti costituite, all’art. 90 disp. att. c.p.c., che impone al CTU di dare comunicazione alle parti dell’inizio delle operazioni peritali (19). Non a caso, quando una norma si riferisce alla realizzazione del principio del contraddittorio e non ha tale contenuto di doverosità, si dubita della sua legittimità costituzionale. In un passato non del tutto remoto, infatti, si è dubitato della legittimità costituzionale dell’art. 21 L. n. 1034/71, in quanto dall’analisi del testo non si desumeva un obbligo del giudice d’integrare il contraddittorio, ma l’ordine del giudice si profilava come del tutto eventuale (20). Da ciò si deduce che se si interpreta l’art. 24, 2° comma, Cost., anche a prescindere dall’art. 101 c.p.c., in un’accezione ampia, nel senso che esso tuteli il contraddittorio nel processo sia al momento della sua instaurazione sia nelle sue fasi successive, quindi anche rispetto alle parti costituite (21), per garantire che possano interloquire su ogni questione, e se si considera che l’art. 183, 3° comma, c.p.c. tende ad attuare tale precetto costituzionale, si potrebbe dubitare della legittimità costituzionale della disposizione, nella parte in cui subordina la trattazione delle questioni rilevabili d’ufficio alla previa valutazione d’opportunità del giudice. Oppure, e questa soluzione mi sembra preferibile, si potrebbe interpretare la norma in questione nel senso che essa, non avendo un contenuto doveroso, non si riferisca al principio del contraddittorio. Più convincente mi sembra la tesi, già accennata, che interpreta la norma in questione come esprimente un principio di “collaborazione” tra il giudice e le parti, suscitando un dialogo su determinate questioni (22): se il giudice, prima di decidere, non ha prospettato alle parti il punto decisivo, rilevabile d’ufficio, per la definizione del processo, non provocandone il dibattito, il suo giudizio si esprime in una materia priva di qualsiasi trattazione (23).

Che questo principio di collaborazione sia norma di diritto processuale generale e possa essere desunto dall’art. 183, 3° comma, c.p.c., e quindi applicato al processo amministrativo, non mi sembra del tutto condivisibile. Ciò in quanto quest’ultima disposizione non si colloca tra le norme generali del codice di rito, ma è specificamente dedicata alla fase di trattazione svolta, nel processo civile, dal giudice istruttore, laddove questi espleta una serie di funzioni inerenti alla direzione del processo (interrogatorio libero delle parti, tentativo di conciliazione, richiesta di chiarimenti), tra le quali appunto l’indicazione delle questioni rilevabili d’ufficio di cui ritenga opportuna la trattazione.

Non si può nascondere che la norma in esame si potrebbe considerare di diritto processuale comune e ricorrere quindi all’analogia. L’obiezione che nel processo amministrativo non esiste la figura del giudice istruttore non pare, peraltro, insuperabile, stante che la funzione prevista dall’art. 183, 3° comma, c.p.c. e le altre ivi indicate potrebbero essere svolte dal collegio (24). Purtuttavia, non si può negare, come già rilevato, che l’Adunanza plenaria trae dall’art. 183, 3° comma, c.p.c. un criterio di totale equiparazione tra “rilevabilità d’ufficio” e “indicare d’ufficio alle parti” che la norma obiettivamente non esprime, attribuendo invece al giudice istruttore un potere discrezionale alquanto ampio al riguardo.

2. Un profilo particolare emerge peraltro dalla fattispecie considerata. Nel caso in esame, l’amministrazione non si è costituita in giudizio, rimanendo, se si vuole usare un termine processualcivilistico, “contumace” (25). Di conseguenza, l’art. 183, 3° comma, c.p.c. sarebbe inapplicabile in quanto la facoltà – o, secondo opposta interpretazione, il dovere – di indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio sembra riferirsi all’ipotesi in cui entrambe le parti (attore e convenuto) siano costituite in giudizio e, a seguito dell’indicazione del giudice, possano quindi dibattere sul punto, formandosi così il contraddittorio. Il caso in esame è singolare in quanto è il giudice che assume la funzione della parte (in questo caso, dell’amministrazione resistente) proponendo un’eccezione pregiudiziale che non è eccezione in senso proprio, essendo questione rilevabile d’ufficio. L’appellante, in tal caso, è messo in condizione di controdedurre, come se l’eccezione fosse stata formulata dall’amministrazione. A stretto rigore, la funzione propria del giudicante si è espressa non tanto nell’indicare la questione rilevabile d’ufficio, così facendo le veci della parte resistente e proponendo un’eccezione in senso improprio, bensì nell’assegnare un termine a difesa, ponendo così l’appellante nella condizione di poter controdedurre. Anche sotto questo profilo, il richiamo all’art. 183, 3° comma, c.p.c. è piuttosto problematico, perché la norma si riferisce alle parti costituite. Riferirsi direttamente ad una disposizione quale l’art. 101 c.p.c. o all’art. 24, 2° comma, Cost. per ricostruire un dovere del giudice di indicare all’unica parte costituita (l’appellante) la questione della tardività dell’appello in modo che egli possa controdedurre, vuol dire inerpicarsi per una strada impervia, perché quelle norme esprimono (e non potrebbe essere altrimenti) soltanto un’esigenza di carattere generale, cioè che il soggetto si possa difendere adeguatamente in giudizio.

Anche poi a voler interpretare l’art. 24, 2° comma, Cost. in un’accezione più ampia (26), nel senso non solo di consentire la partecipazione al processo di tutti coloro che vi abbiano interesse, ma anche di consentire alle parti costituite di interloquire su ogni questione che nel processo possa sorgere, mantenendo un principio di uguaglianza, sarebbero comunque necessarie delle norme specifiche per ogni processo.

Sotto questo profilo, non si può non registrare che la nuova legge n. 205/2000 non dedica nemmeno una norma alla fase di trattazione del giudizio di merito, la quale poteva invece essere adeguatamente disciplinata, anche con eventuale rinvio formale alle disposizioni degli artt. 183 e 184 c.p.c. (27).

Rebus sic stantibus, all’omissione del legislatore deve supplire la giurisprudenza, che nel caso in esame si è richiamata al principio generale del contraddittorio.

3. La recente decisione del T.A.R. Puglia sopra riportata ([28]) si è discostata dai principi affermati dall’Adunanza Plenaria. Nella specie, si ebbe a rilevare la tardività dell’impugnazione di un bando di gara, in quanto il ricorso era stato notificato ben oltre il termine di giorni trenta previsto dall’art. 19, comma 3°, D.L. 25.3.1997 n. 67 per l’impugnazione di provvedimenti inerenti a procedure d’affidamento di incarichi di progettazione di opere pubbliche (29). L’amministrazione, pur costituita, non ha sollevato l’eccezione di tardività del ricorso.

Le motivazioni con cui il Tribunale si è discostato dall’indirizzo dell’Adunanza Plenaria sembrano in sintesi le seguenti. Il richiamo, effettuato dall’Adunanza Plenaria, al principio del contraddittorio non sarebbe pertinente in quanto il contraddittorio s’instaura tra le parti in causa e non tra le parti e il giudice. Il principio, quindi, starebbe a significare che ciascuna delle parti deve essere messa in condizione di far sentire le proprie ragioni, di cui il giudice dovrà però tener conto alla condizione – necessaria in un processo di parti caratterizzato dal principio dispositivo – che tali ragioni siano enunciate dalle parti e non suggerite dal giudice.

Inoltre, si rileva che il richiamo all’art. 183, comma 3°, c.p.c., effettuato dall’Adunanza Plenaria, non sarebbe pertinente sotto due profili: a) perché la norma non ha un contenuto di doverosità, prevedendo che il giudice valuti “l’opportunità” d’indicare alle parti le questioni che egli potrebbe rilevare e decidere d’ufficio; b) perché l’art. 183, comma 3°, c.p.c. postula l’esistenza di un giudice monocratico (quello istruttore), mentre nel processo amministrativo ogni decisione viene assunta dal collegio. Ne conseguirebbe che, secondo il Tribunale, il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria risulterebbe impraticabile perché presupporrebbe due condizioni tra loro alternative, ma entrambe in contrasto col sistema attuale: 1) l’esistenza di una camera di consiglio antecedente alla pubblica udienza, in cui il collegio sarebbe chiamato ad applicare l’art. 183, comma 3°, c.p.c., quindi valutare “l’opportunità” di utilizzare la facoltà in essa norma prevista; 2) in difetto di tale camera di consiglio, l’affidamento dell’incombenza al presidente del collegio o al giudice relatore, il che concreterebbe attività da esercitare all’insaputa del collegio, con riduzione inammissibile dei poteri spettanti a quest’ultimo.

Sotto certi profili questa decisione in parte ci conforta, perché conferma le perplessità espresse in queste brevi note circa l’applicabilità dell’art. 183, comma 3°, c.p.c. al processo amministrativo, sia per il fatto che la disposizione non ha un contenuto di doverosità in ordine all’indicazione alle parti delle questioni rilevabili d’ufficio e sia perché si riferisce alla figura del giudice istruttore, per tradizione ignota al processo amministrativo (30), tuttavia anch’essa presenta delle affermazioni che sollevano ulteriori problemi.

In realtà, contrariamente a quanto asserisce il Tribunale, a me non sembra che l’Adunanza Plenaria richiami un principio del contraddittorio che verrebbe ad instaurarsi tra le parti ed il giudice e non tra le parti fra loro.

L’Adunanza, come già considerato, richiama invece il principio del contraddittorio rispetto alle parti costituite, principio che, come si è visto, non è affatto ignoto alla dottrina processualcivilistica (31), né si può dire non sia garantito da specifiche norme, quale l’art. 90 disp. att. c.p.c. E’ certo innegabile che, per la particolarità della fattispecie di cui si era occupata l’Adunanza Plenaria (cioè, il fatto che in quel giudizio la p.a. non si era costituita), il contraddittorio si instaurava tra il giudice e la parte costituita. Il giudice, peraltro, nulla “suggerisce” (32) alla parte, ma propone, come già rilevato, un’eccezione in senso improprio, ponendo la parte stessa in condizione di controdedurre. Il fatto che si tratti di un processo di parti, connotato da un principio dispositivo, come rileva il Tribunale, non è decisivo, in quanto in un processo di parti, come quelli civile e amministrativo, vi sono delle questioni rilevabili d’ufficio, soggette ad un regime loro proprio. Problema del richiamo ad un principio del contraddittorio è piuttosto, per quello che si è già osservato, che la disposizione dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. non ha un contenuto di doverosità, il che fa pensare, considerando che quando ci si richiama a tale principio la disposizione deve avere tale contenuto, stante che la sua inosservanza dà luogo a nullità. La mancanza di un contenuto doveroso della disposizione in questione è stata richiamata dal Tribunale, che sottolinea come nella norma in esame non vi sia alcun obbligo di sottoporre alle parti le questioni rilevabili d’ufficio. In sostanza, non sarebbe necessario un dibattito sulla questione se, nonostante le argomentazioni della parte, il giudice non cambierebbe il proprio convincimento (33).

L’ulteriore obiezione svolta dal Tribunale attiene alla particolare struttura del giudice amministrativo, che opera in composizione collegiale, non essendo prevista la figura del giudice istruttore. Come abbiamo già detto, questo ostacolo non è insuperabile, perché di per sé non è che il collegio, in linea di principio, non possa svolgere la funzione di cui all’art. 183, 3° comma, c.p.c. La condizione che il Tribunale postula – di una camera di consiglio antecedente alla pubblica udienza in cui il decidente verrebbe ad individuare l’esistenza di una questione rilevabile d’ufficio, al fine di valutare “l’opportunità” dell’utilizzo della facoltà della norma più volte richiamata – non pare necessaria. Infatti, sembra percorribile l’iter procedimentale seguito dall’Adunanza Plenaria: la questione rilevabile d’ufficio può essere prospettata alle parti all’udienza pubblica (34) con l’assegnazione di un termine per eventuali memorie, dopo di che il giudice pronuncerà la sentenza (35).

La soluzione alternativa che il Tribunale richiama, cioè che la questione rilevabile d’ufficio sia sollevata dal Presidente del collegio o dal relatore, sembra impraticabile (come del resto il Tribunale ammette, ritenendola contraria all’attuale sistema) anche alla luce della nuova legge n. 205/2000. Ciò in quanto le ipotesi in cui il presidente o singoli magistrati assumono determinate iniziative sono previste dalla legge e sembrano quindi ammesse solo in casi tassativi (36).

Comunque, io ritengo che il problema di un’eventuale estensione analogica dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. non sia tanto quello di una compatibilità di carattere “procedimentale” (in sostanza, con quali meccanismi processuali debba essere sollevata la questione nell’ambito di un processo come quello amministrativo) quanto, come già accennato, quello che tale disposizione s’inquadra in una norma dedicata alla prima udienza di trattazione del processo civile, nell’ambito di una serie di funzioni del giudice istruttore. Quindi, da un punto di vista sistematico, il 3° comma dell’art. 183 s’inquadra in una norma che ha una sua specificità. D’altra parte, bisogna prendere atto che l’Adunanza Plenaria, più che applicare espressamente l’art. 183, 3° comma, c.p.c., ritiene di dover “argomentare” dagli artt. 183 e 184 c.p.c. e quindi, lato sensu, da un sistema che afferma il principio del contraddittorio (37). Peraltro, “foggia” un principio (cioè, che rilevare d’ufficio una questione significa indicarla d’ufficio alle parti) che non trova piena cittadinanza nell’art. 183, 3° comma, c.p.c., il quale, come si è detto più volte, ha un contenuto di carattere facoltativo.

4. Nonostante le obiezioni svolte in queste note e i rilievi della decisione contraria all’Adunanza Plenaria, non si può non considerare che quest’ultimo indirizzo è maggiormente “garantista” per la partecipazione delle parti in ogni fase del processo, in quanto non solo richiama il principio dell’art. 183, comma 3°, c.p.c., ma lo interpreta – come si è osservato – in senso del tutto doveroso, non concedendo al giudice alcun potere discrezionale circa “l’opportunità della trattazione” delle questioni rilevabili d’ufficio.

Bisogna ammettere che ciò può evitare, sollecitando un dibattito tra le parti, delle pronunce erronee su questioni pregiudiziali di rito.

Si pensi al caso in cui il giudice ritenga di dover pronunciare l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati: se si applica il criterio dell’art. 183, 3° comma, c.p.c., il ricorrente potrebbe riuscire a dimostrare che non si trattava di un controinteressato cui l’atto impugnato direttamente si riferiva, quindi può ragionevolmente pervenirsi ad una pronuncia di minore gravità, quale quella d’integrazione del contraddittorio (38).

Su un piano più generale, si può osservare che sarebbe stata necessaria una norma che rafforzasse il contraddittorio all’interno del processo (cioè, che prevedesse il criterio dell’art. 183, 3° comma, c.p.c., ma in chiave doverosa), principalmente considerando che, nel sistema attuale del processo amministrativo, dopo l’appello non vi è più alcuno strumento di difesa, potendo essere proposto ricorso per cassazione soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione. Nella fattispecie considerata dall’Adunanza Plenaria, trattandosi di una decisione del giudice d’appello, l’appellante non avrebbe potuto più censurarla per profili inerenti l’eventuale erroneità della dichiarazione d’irricevibilità, per cui opportunamente gli si è consentito almeno di controdedurre, rispetto all’indicazione del giudice, all’interno dello stesso grado di giudizio.

(1) V. anche in Cons. Stato, 2000, I, 1 ss.

(2) Norma ora abrogata dall’art. 4, comma 2°, L. 21.7.2000 n. 205, recante “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”. In forza dell’art. 23 bis, comma 7°, L. n. 1034/71, inserito dal citato art. 4, l’appello avverso la sentenza del TAR in relazione ai giudizi di cui al comma 1° dell’ art. 23 bis (tra cui rientrano appunto quelli inerenti a procedure di occupazione e di espropriazione di aree destinate ad opere pubbliche) deve essere proposto entro giorni trenta dalla notificazione della sentenza e centoventi dalla pubblicazione.

(3) Sul punto per tutti Virga P., Diritto amministrativo, Atti e ricorsi, Milano 1999, 382, il quale peraltro sostiene che quando il ricorso è palesemente infondato nel merito, il giudice amministrativo può dispensarsi da un esame analitico delle eccezioni pregiudiziali, in base al rilievo che esso nel merito vada respinto. In giurisprudenza, v. Tar Lazio, I Sez., 2.11.1999 n. 2483, in TAR, 1999, I, 4570 ss. Quest’ultima decisione ha affermato, rispetto alla questione pregiudiziale dell’integrità del contraddittorio, la non necessità dell’integrazione nell’ipotesi d’infondatezza del ricorso, essendo sufficiente intimare in giudizio l’amministrazione e almeno uno dei controinteressati. L’argomento su cui il TAR fa leva è l’introduzione dell’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo (operata con l’ormai nota sentenza della Corte Cost. 17.5.1995 n. 177, in Giur Cost., 1995, 1429 ss., con nota di Seminara, L’istituto dell’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo, ivi, 1437 ss.). Per incidens, questa argomentazione mi sembra alquanto oscura, in quanto a rigore l’opposizione di terzo è un mezzo di difesa per i controinteressati pretermessi quando, essendo accolto il ricorso, ne ricevano pregiudizio. Dai rilievi del TAR sembrerebbe che l’opposizione di terzo venga in considerazione se in grado d’appello il ricorso sia ritenuto fondato nel merito ed il giudice d’appello non abbia, né integrato il contraddittorio, nè rimesso la causa al primo giudice. In tal caso potrebbe essere proposta opposizione di terzo ordinaria al Consiglio di Stato dai controinteressati pretermessi. L’inconveniente però, sembra essere la perdita di un grado di giudizio a danno dei controinteressati pretermessi in primo grado.

In generale, comunque, il modus operandi del giudice amministrativo sembra diverso rispetto a quello del giudice ordinario, il quale invece, se rileva una improcedibilità in rito, non decide il merito della causa. Ciò si desumerebbe dall’art. 279, 2° comma, n. 2, c.p.c., in forza del quale il collegio può definire il giudizio, pronunciando in ordine a questioni pregiudiziali attinenti al processo.

(4) Sul significato di questa disposizione in relazione al principio del contraddittorio v., per la dottrina processualcivilistica, gli acuti rilievi di Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, in Riv. dir. proc. 1968, 217 ss.

(5) In queste note non considero la seconda disposizione, che comporterebbe un necessario approfondimento del sistema probatorio nel processo amministrativo.

(6) Mi riporto agli importanti rilievi di Nigro, L’appello nel processo amministrativo, Milano 1960, 47 ss.; Id., Giustizia amministrativa, Bologna 2000, 256; sulla distinzione v. anche Verde, Norme processuali ordinarie e processo amministrativo, in Foro it., 1985, V 157 ss.; più recentemente Saitta F., La riserva d’appello nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2000, 372.

(7) NIGRO, Giustizia amm., cit., 257.

(8) Sulla figura dei cointeressati e quindi sul problema del litisconsorzio attivo nel processo amministrativo, v. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino 1994, 557 ss. Osserva l’A. che, nel processo amministrativo, se più soggetti si ritengono lesi dal medesimo provvedimento, non devono impugnare l’atto congiuntamente, né sussiste un obbligo di chiamarli in giudizio. Più specificamente sul cointeressato v. Sticchi Damiani, Il cointeressato nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1987, 372 ss.; Id., Le parti necessarie nel processo amministrativo, Milano 1988, 127 ss.

(9) Peraltro, non si può non considerare che, nel processo amministrativo, il problema del contraddittorio rispetto ai soggetti che devono essere chiamati in causa non si pone solo al momento dell’instaurazione del processo (in relazione alla notificazione del ricorso o, se si ritenga preferibile, al deposito di esso), ma anche più oltre: ciò per l’esistenza dei controinteressati “successivi”, cioè individuabili da provvedimenti conseguenziali a quello impugnato in prima battuta. In atto, la tutela dei controinteressati successivi pretermessi dovrebbe essere assicurata, oltre che dall’appello, dall’opposizione di terzo ordinaria.

(10) V. le considerazioni di Denti, op. cit., 222 ss.

(11) Denti, op. cit., 222, osserva che l’art. 101 c.p.c. non è stato mai inteso secondo il suo tenore letterale, cioè nel senso che il principio del contraddittorio riguardi solo la costituzione iniziale del rapporto processuale, e nota che vi sono disposizioni particolari, quali l’art. 90 disp. att. c.p.c. (che impone al consulente tecnico, autorizzato al compimento di indagini senza la presenza del giudice, di dare comunicazione alle parti del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni), che impongono il contraddittorio per atti successivi.

(12) Vi sono in effetti delle ipotesi in cui determinati provvedimenti vengono pronunciati dal giudice inaudita altera parte: si pensi ai casi in cui la domanda sia proposta non con citazione, ma con ricorso, come ad. es. nel procedimento per ingiunzione ex art. 633 ss. c.p.c. Sul punto v. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Torino 2000, I, 116.

(13) L’interpretazione sostenuta nel testo rispetto all’art. 101 c.p.c. sarebbe, peraltro, per determinate impostazioni, il contenuto “minimo” del principio del contraddittorio, che avrebbe assunto, alla luce dell’art. 24, 2° comma, Cost., un contenuto ben più ampio, inteso come facoltà di ogni interessato di interloquire nel procedimento, influendo sul contenuto della decisione. Per questi profili, v. Sticchi Damiani, Le parti necessarie, cit., 181 ss. La disposizione in esame, intesa in questo contenuto “minimo”, esprime l’esigenza della regolarità della citazione e quindi che sia osservato, oltre agli altri requisiti dell’art. 163 c.p.c., quello del n. 4, cioè che vengano esposte le ragioni di fatto e di diritto della domanda, con le relative conclusioni, in modo che il convenuto possa prendere posizione sui fatti di causa.

(14) V. le osservazioni di Denti, op. cit., 223, secondo cui si può prescindere dall’applicazione dell’art. 101 c.p.c., potendosi costruire una categoria di nullità processuali argomentando direttamente dalla violazione di principi costituzionali. Che le norme costituzionali abbiano, sotto questo profilo, una portata immediatamente precettiva è in realtà fortemente problematico. Si consideri, ad es., che nel nostro c.p.c. l’art. 156, 1° comma, prevede che la nullità può essere comminata solo se la legge espressamente lo preveda o se l’atto manchi dei requisiti indispensabili per il raggiungimento dello scopo.

(15) Nigro, Giustizia amministrativa, cit., 256.

(16) Su questa “collaborazione” del giudice istruttore, v. Grasso E., La collaborazione nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1966, pp. 591 e 608, ora in Grasso E., Le leggi, la dottrina e la giurisprudenza sui processi civili nell’ultimo cinquantennio I, Milano 1998, 422. Per l’A., il principio posto dall’art. 183, 3° comma, c.p.c. sarebbe estraneo al principio del contraddittorio espresso dall’art. 101 c.p.c., dovendo riportarsi ad un funzione “collaborativa” del giudice, per cui egli non può decidere in una materia che non sia stata trattata con le parti (ibidem, nota 22).

(17) Con tutta evidenza, ci si riferisce alla L. 21.7.2000 n. 205, contenente “Disposizioni in tema di giustizia amministrativa”.

(18) Su questo punto v. Denti, op. cit., 218, il quale rileva che una delle interpretazioni dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. era nel senso di attribuire al giudice un potere discrezionale.

(19) Si tratta dell’ipotesi (già citata nella nota 11) in cui il CTU è autorizzato a compiere indagini senza la presenza del giudice.

(20) V. sul punto i rilievi di Sticchi Damiani, Le parti necessarie, cit., 195 ss., il quale osserva che la formulazione della norma dell’art. 21, comma 1°, L. n. 1034 /71, che fa espressamente salvo “l’obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale amministrativo regionale”, non ha un contenuto doveroso, configurandosi la chiamata in causa iussu iudicis come un mero potere del giudice. La conseguenza che si profilava era l’incostituzionalità della norma in riferimento all’art. 24 Cost. (ivi, 199). Sul punto, si può osservare che, avendo l’art. 1 L. n. 205/2000 riprodotto pedissequamente l’art. 21 L. n. 1034/71, anche rispetto alla nuova norma permane il sospetto d’incostituzionalità.

(21) In effetti, l’art. 24, 2° comma, Cost., prevedendo l’inviolabilità del diritto di difesa “in ogni stato e grado del procedimento”, potrebbe far pensare ad una partecipazione al processo in ogni sua fase, dovendo la parte costituita avere sempre la possibilità di interloquire preventivamente su ogni questione.

(22) E’ la concezione, già richiamata, di Grasso E., ibidem.

(23) Si osservi che, nel caso esaminato, veniva in gioco una questione pregiudiziale (di rito) che per la dottrina è potenzialmente idonea a definire il giudizio, perché delle questioni pregiudiziali il giudice non “conosce”, ma “giudica”: v. sul punto Denti, op. cit., 231. Dall’idoneità di tali questioni ad essere decise l’A. fa derivare la necessità d’instaurare un contraddittorio sul punto.

(24) Peraltro, si è ritenuto che l’art. 183, 3° comma, c.p.c. si riferisca ad un’attività propria del giudice istruttore: v. Denti, op. cit., 218; mi sembra invece più ‘liberale’ l’impostazione di Grasso E., op. cit., 422, il quale configura un dovere generale del giudice (e quindi, come sembra, oltre che del giudice istruttore, anche del collegio) di sottoporre preventivamente alle parti le questioni rilevabili d’ufficio.

(25) In atto, non esiste una dichiarazione di contumacia nel processo amministrativo in relazione alle parti che, pur intimate, non abbiano ritenuto di costituirsi.

(26) In questa direzione mi sembra che si configuri anche la posizione di Mandrioli, op. cit., 114, che interpreta l’art. 24, 2° comma, Cost. nel senso che le parti devono avere la possibilità di svolgere un ruolo attivo nel processo di cui dovranno subire gli effetti.

(27) Per esempio, è strano che il legislatore abbia inserito nel testo della L. n. 205/2000 disposizioni che col processo amministrativo stricto sensu hanno ben poco a che vedere (si pensi all’art. 14, che prevede l’aumento dell’organico dei magistrati e del personale amministrativo, oppure all’art. 19, che prevede i carichi di lavoro dei magistrati, norme di carattere esclusivamente organizzativo) e invece non abbia dedicato nemmeno una norma alla fase di trattazione del merito.

(28) In Guida al diritto, 2000 n. 20, 83 ss., con commento di Volpe, Il Tar Puglia smentisce l’Adunanza Plenaria sulla necessità di utilizzare il contraddittorio.

(29) La disposizione in questione è stata abrogata, come già accennato, dall’art. 4, 2° comma, L. n. 205/2000 (v. nota 2).

(30) E abbiamo indicato su questo punto un contrasto di opinioni in dottrina: v. Denti, op. cit., 217 ss.

(31) Denti, op. cit., 217 ss.

(32) E’ l’espressione utilizzata dal Tar Puglia.

(33) V. sul punto i rilievi di Volpe, op. cit., 87.

(34) Che in genere, poi, nel processo amministrativo è l’unica udienza.

(35) Di per sé sembra un meccanismo simile a quello del processo civile della c.d. “riserva d’ordinanza”: il giudice decide fuori udienza, assegnando in genere alle parti un termine per note. Non sembra poi precluso che nel processo amministrativo le parti possano chiedere un rinvio dell’udienza pubblica, al fine di discutere oralmente dell’ammissibilità della questione, depositando memorie sul punto dieci giorni prima dell’udienza successiva. Per Volpe, op. cit., 87, potrebbe essere utilizzata la tecnica di rapide camere di consiglio all’interno della stessa udienza, in ordine alla deferibilità alle parti di determinate questioni rilevabili d’ufficio.

(36) V. ad es. l’art. 1, comma 2°, L. n. 205/2000, che ha sostituito l’art. 44, comma 3°, t.u. C.d.S., prevedendo che la decisione sui mezzi istruttori, compresa la CTU, è adottata dal presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato oppure dal collegio con ordinanza con cui contestualmente viene fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. Come si vede, è la legge a determinare eventuali deroghe al principio della collegialità del giudicante.

(37) In effetti, l’art. 184 c.p.c. sembra riferirsi al principio del contraddittorio, prevedendo la concessione obbligatoria da parte del giudice di un termine per articolare prova contraria rispetto a quelle richieste da controparte. L’art. 183 c.p.c., invece, prevede una serie di funzioni del giudice istruttore e, al 3° comma, si riferisce alle questioni rilevabili d’ufficio, la cui trattazione però non è doverosa. Di per sé, quindi, le due disposizioni sembrano avere un contenuto fondamentalmente diverso e non sembrano facilmente “accorpabili”.

(38) Per incidens, in passato la sanzione d’inammissibilità per omessa notifica ad almeno ad uno dei controinteressati “formali” sembrò alla dottrina una sanzione alquanto eccessiva, auspicandosi che nel processo amministrativo venisse introdotta una sanzione d’improcedibilità del ricorso, ove a seguito dell’ordine del giudice non fosse stato integrato il contraddittorio nei confronti del controinteressato pretermesso: per questi rilievi v. Lugo, I problemi del processo amministrativo visti dal giudice, in Problemi del processo amministrativo (Atti del IX Convegno di studi di scienza dell’amministrazione), Milano 1964, 87 ss. L’applicazione doverosa del criterio dell’art. 183, 3° comma, c.p.c. potrebbe opportunamente evitare l’applicazione della sanzione d’inammissibilità, ove appunto, dalla trattazione con le parti di essa questione rilevabile d’ufficio, emerga che non sia agevole individuare il controinteressato cui l’atto direttamente si riferisce.

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CONSIGLIO DI STATO, AD. PLEN. – Sentenza 24 gennaio 2000 n. 1.

Note

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Sommario: 1. La fattispecie considerata in sentenza. 2. Conseguenze della mancata notificazione del decreto d’occupazione d’urgenza. 3. Legge generale sul procedimento amministrativo, legge speciale sul procedimento espropriativo e comunicazioni.

1. La fattispecie considerata in sentenza.

Nella decisione che si commenta[1] l’amministrazione, al fine di attuare un PEC (Piano esecutivo convenzionato di libera iniziativa), disponeva occupazione anticipata e d’urgenza preordinata all’espropriazione di un’area di proprietà della società Esso, dandosi atto che l’occupazione era necessaria per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria, aventi carattere di particolare urgenza e già aggiudicate ad un’ impresa esecutrice.
Con il primo motivo d’appello, la società Esso ripropone il primo ordine di censure già dedotto in primo grado, secondo cui il decreto d’occupazione d’urgenza dell’area in questione sarebbe nullo o quantomeno illegittimo, in quanto non notificato al suo destinatario ma soltanto comunicato mediante lettera raccomandata. La società ricorrente richiama l’art. 20, comma 4° del D.P.R. n. 327 del 2001 cui rinvia l’art. 22-bis del medesimo D.P.R., laddove espressamente si stabilisce che il decreto deve essere portato a conoscenza del destinatario nelle forme della notificazione prescritta per gli atti processuali civili. L’appellante altresì rileva che al punto 5) del decreto impugnato era previsto che “questa autorità espropriante provvederà a notificare alle ditte espropriande, con le forme degli atti processuali civili, il presente decreto di occupazione d’urgenza…”
Gli argomenti dell’appellante non vengono accolti dal Consiglio di Stato, fondamentalmente sotto due profili:
1) La mancata notificazione del decreto di occupazione non comporta l’illegittimità dello stesso, essendo la notifica solo un forma qualificata di comunicazione del provvedimento, con la conseguenza che la mancata notifica rileva solo ai fini del dies a quo di decorrenza del termine per l’ impugnazione dell’atto[2]. In assenza di una disposizione normativa esplicita che preveda la notificazione del provvedimento a pena d’invalidità, la notificazione è forma qualificata di comunicazione del provvedimento.
2) Altresì, secondo il Consiglio di Stato, l’effetto traslativo alla mano pubblica si realizza alla data della pronuncia del decreto d’esproprio, indipendentemente dalla successiva notificazione, e ciò per il rilievo che il decreto non ha natura recettizia e la sua successiva comunicazione non è né requisito d’invalidità, né condizione d’efficacia dell’ablazione, avendo l’esclusiva funzione di far decorrere il termine di opposizione alla stima[3].

2. Conseguenze della mancata notificazione del decreto d’occupazione d’urgenza.

Indubbiamente, è corretta l’affermazione del giudice amministrativo per cui la mancata notificazione del decreto d’occupazione d’urgenza non influisce sulla validità del provvedimento. Già autorevole dottrina in epoca risalente aveva affermato la completa autonomia tra il provvedimento e i mezzi di trasmissione dello stesso[4], ritenendo la comunicazione atto di carattere autonomo rispetto al provvedimento.
Qualche perplessità suscita invece l’affermazione del Consiglio di Stato per cui la mancata notificazione del decreto non fa decorrere il termine d’impugnazione del provvedimento. Sul piano puramente astratto tale asserzione potrebbe essere corretta, ma non in relazione alla fattispecie che ci occupa, in quanto il decreto d’occupazione d’urgenza è stato comunicato mediante lettera raccomandata A.R., quindi con un mezzo di trasmissione idoneo a procurare la conoscenza del provvedimento[5].
Sul punto bisogna considerare che l’art. 41, comma 2°, c.p.a.[6], prevede che il termine d’impugnazione decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza del provvedimento.
Di conseguenza, anche in difetto di notificazione, il termine d’impugnazione decorre dalla comunicazione del provvedimento, effettuato mediante lettera raccomandata A.R. In sostanza, in presenza di un idoneo mezzo di trasmissione del provvedimento non si può considerare che il termine d’impugnazione non decorra: ciò comporterebbe che sia pure in presenza di un mezzo di trasmissione del provvedimento, il ricorrente potrebbe impugnarlo in qualunque tempo, con evidente pregiudizio alla certezza dei rapporti giuridici “amministrativi”.
Peraltro, seppure si dovesse intepretare la norma processuale nel senso che la decorrenza del termine d’impugnazione si realizza solo mediante il mezzo di trasmissione espressamente previsto dalla norma di carattere sostanziale (nel caso in esame la notificazione), si dovrebbe ritenere che la comunicazione del provvedimento abbia prodotto una piena conoscenza dello stesso, provata dai motivi di ricorso sviluppati dal ricorrente. [7]
Altresì bisogna considerare che in qualche caso la notificazione è necessaria per lo svolgimento di successive attività di carattere sostanziale.
Si pensi ad es. al combinato disposto dei commi 4° e 5° dell’art. 20 del T.U. sull’espropriazione. L’atto che determina in via provvisoria l’indennità d’espropriazione è notificato al proprietario. Nei tranta giorni successivi alla notificazione, il proprietario può comunicare all’autorità espropriante che condivide la determinazione dell’indennità[8]. In tal caso, in difetto di notifica, non può decorrere il termine per la comunicazione dell’ accettazione, visto che la forma prevista dalla legge è tassativa e non esiste altra norma che preveda la possibilità di svolgere tale attività rispetto ad una decorrenza diversa, dovuta a un differente strumento di trasmissione dell’atto.
Il secondo profilo considerato dal Consiglio di Stato (punto 2) è che il decreto d’esproprio produce l’effetto traslativo alla mano pubblica indipendentemente dalla sua notifica, ma solo con la sua pronuncia.
L’affermazione del giudice amministrativo per cui la notificazione del decreto d’esproprio non è una condizione d’efficacia dell’ablazione, sembra in contrasto con l’art. 23, comma 1°, lett. f) del D.P.R. n. 327 del 2001. Questa disposizione prevede che il decreto d’esproprio determina il passaggio di proprietà alla mano pubblica, ma sotto la condizione sospensiva che il medesimo decreto sia notificato ed eseguito. Alla luce di questa norma, il proprietario potrebbe vendere il bene, ma la vendita verrebbe caducata quando venga notificato il decreto[9]. In sostanza, il decreto è efficace ex tunc solo se la notifica va a buon fine. Come già considerato in altro nostro scritto,[10] si tratta di un criterio che contrasta con quello previsto dall’art. 21 bis L. n. 241 del 1990, per cui l’efficacia del provvedimento (limitativo) si produce dalla sua comunicazione, non potendo retroagire dall’adozione del provvedimento.
Ci sembra che l’effetto dell’omessa notificazione del decreto d’occupazione d’urgenza dovrebbe essere l’inefficacia del decreto d’occupazione, ove si possa dimostrare, restando al caso che ci occupa, che nonostante la comunicazione mediante lett. Racc. A.R non si abbia avuto conoscenza del provvedimento.
Si può pensare ad es ad una disposizione del codice di rito civile, dedotta dal ricorrente, e cioè l’art. 145 c.p.c. , che prevede una serie di cautele per la notifica alla persona giuridica e cioè che la notifica debba essere effettuata presso la sede della stessa, mediante consegna di copia al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o ad altra persona addetta alla sede stessa.
Si tratta di cautele non previste per la comunicazione mediante lett. Racc. A.R., finalizzate ad una maggiore certezza della conoscenza in relazione ad atti che il legislatore considera di particolare delicatezza (decreto di occupazione d’urgenza).
E’ nella realtà delle cose peraltro ritenere che il ricorrente non potrebbe invocare l’inefficacia del provvedimento ove contestualmente lo impugni deducendo vizi di legittimità (quali l’insufficienza di motivazione, l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria ecc. ecc.) che comportano la sicura conoscenza del provvedimento.

3. Legge generale sul procedimento amministrativo, legge speciale sul procedimento espropriativo e comunicazioni.

Ci sembra che la decisione in esame sollevi un problema maggiormente ampio, cui in queste note si può solo accennare e cioè la questione della comunicazione del provvedimento nel rapporto tra legge generale del procedimento amministrativo e legislazione speciale in tema di procedimento espropriativo.
Come si è già considerato, in qualche ipotesi la legislazione speciale si pone in contrasto con i criteri generali previsti dalla L. n. 241 del 1990.
Si pensi all’ art. 23, comma 1°, lett. f) del D.P.R. n. 327 del 2001. Questa disposizione prevede che il decreto d’esproprio determina il passaggio di proprietà alla mano pubblica, ma sotto la condizione sospensiva che il medesimo decreto sia notificato ed eseguito.
Come già considerato, si tratta di un criterio che contrasta con quello previsto dall’art. 21 bis L. n. 241 del 1990, per cui l’effetto del provvedimento (limitativo) si produce dalla sua comunicazione, non potendo retroagire dall’adozione del provvedimento. In tal caso si dovrebbe ritenere che, secondo consolidata giurisprudenza, la legge posteriore di carattere generale non deroga, salva diversa previsione legislativa, alla legge speciale anteriore[11].
In qualche altro caso la questione del rapporto tra legislazione generale e speciale sarebbe più complessa.
Si pensi all’art. 13 del testo unico sulle espropriazioni. Il comma 6° prevede che la scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto d’esproprio determina l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità. Questione piuttosto delicata sarebbe considerare se il decreto nel termine non solo debba essere emanato, ma anche notificato: ove si accogliesse la seconda soluzione, il decreto d’esproprio non notificato nei termini verrebbe a determinare l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.
In qualche decisione[12], il giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso in esame non può essere applicato il principio posto dall’art. 21 bis, per cui il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario solo con la sua comunicazione.
Ciò in quanto, in forza dell’art. 1 , comma 4° del testo unico, le norme relative “non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa, con specifico riferimento a singole disposizioni”.
Questa argomentazione del giudice amministrativo non ci convince pienamente, in quanto, sotto un profilo, il termine “emanazione” dell’atto, non può essere inteso in senso formalistico e letterale, ma deve comprendere tutti i momenti, sia preparatori sia esternativi della decisione e quindi anche il momento della sua notificazione o comunicazione, che realizzano la certezza della conoscenza dell’atto[13].
Sotto un altro, sembra condivisibile quanto in passato sostenuto[14], per cui sia pure che l’art. 1 preveda una clausola che “blinda” il testo unico da modifiche e da abrogazioni tacite, siffatta regola non è prevista da alcuna norma della Costituzione, che è l’unico testo a stabilire la gerarchia delle fonti normative. Pertanto, l’affermazione della norma del testo unico per cui le sue norme possono essere abrogate esclusivamente con disposizione espressa, ha solo un possibile significato esegetico, per cui in difetto di abrogazione espressa, in caso di dubbio si dovrebbe ritenere che la legge successiva non abbia abrogato tacitamente la precedente[15].
Ora, ci sembra che ogni interpretazione del testo unico debba necessariamente essere considerata alla luce dell’art. 2, comma 2° dello stesso, per cui i procedimenti previsti dal testo unico si inspirano ai principi di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di semplificazione dell’azione amministrativa.
Riportarsi ai principi della L. n. 241 del 1990, comporta un rinvio “mobile” ad essi, nel senso che questi e le loro specificazioni devono essere considerati nell’interpretazione delle norme del testo unico.
Applicare il principio di pubblicità comporta dare una adeguata rilevanza alla necessità della comunicazione del provvedimento amministrativo ai fini della conclusione del procedimento per dare certezza alla regola posta dall’amministrazione. Di conseguenza, si dovrebbe ritenere che la dichiarazione di pubblica utilità è inefficace se nel termine di scadenza il decreto d’esproprio non sia solo adottato, ma debba essere anche comunicato al suo destinatario.
In sostanza il richiamo ai principi della legge sul procedimento, non può essere inteso in senso statico, ma dinamico in relazione a modifiche successive, quale l’introduzione dell’art. 21 bis introdotto dalla L. n. 15 del 2005 nel testo della L. n. 241 del 1990.

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[1] Si tratta di Cons. St. Sez. IV 15.7.2013 n. 3861, in www.Lexitalia.it n. 7-8/2013.
[2] In tale direzione Cons. St. Sez IV 25.8.2003 n. 4813, in www-giustizia-amministrativa.it
[3] In questa direzione, Cons. St. Sez IV 27.4.2012 n. 2481, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] V. in questa direzione, OTTAVIANO, La comunicazione degli atti amministrativi, Milano 1953, ora in Scritti giuridici, Milano, 1992, 204 ss. Ci si permette di richiamare il nostro Comunicazione del provvedimento amministrativo e funzione procedimentale, Milano 2012, 43 ss.
[5] Logicamente a diversa conclusione si dovrebbe pervenire ove la comunicazione fosse stata realizzata mediante lettera ordinaria, strumento non idoneo, secondo criteri di ordinaria diligenza, a procurare la conoscenza del provvedimento.
[6] Su questa norma, v. il commento di CARINGELLA-PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Roma, 2012, 465 ss.
[7] Quali ad es. il difetto d’istruttoria, il travisamento dei fatti, violazione dell’art. 97 Cost., dedotto dalla società Esso.
[8] Dichiarazione che riveste particolare delicatezza, in quanto in forza della disposizione richiamata in testo è irrevocabile.
[9] V. in questa direzione MARUOTTI , Art. 23 , in AA.VV, L’espropriazione per pubblica utilità, Milano, 2003, 315 ss. Sul punto ci si permette di richiamare il nostro Comunicazione del provvedimento, cit., 153.
[10] Comunicazione del provvedimento, cit., 154.
[11] V. Cons. St. Ad. Plen. 25.3.1996 n. 12, in www.giustizia-amministrativa.it, , sul punto v. altresì il nostro Comunicazione del provvedimento, cit., 152, in part. nota 221.
[12] V. Cons. St. Sez IV 27.4.2012 n. 2481, in www.giustizia-amministrativa.it.
[13] In questa direzione, ci si permette di richiamare Comunicazione del provvedimento, cit., 140.
[14] V. in questa direzione, DE NICTOLIS, in AA:VV., L’espropriazione per pubblica utilità, cit. 13 ss.
[15] Op.ult.cit., 13 ss.

(pubblicato il 7.10.2013)

Note

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Sommario: 1. La fattispecie considerata in sentenza. 2. Arresto procedimentale e comportamento della p.a. 3. Prassi illegittima della pubblica amministrazione e omessa conclusione del procedimento. 4.Prassi illegittima e principio di non contestazione nel processo amministrativo. 5. Domanda di annullamento del parere vincolante e diversa qualificazione del giudice amministrativo. 6. Provvedimento finale sopravvenuto ed improcedibilità del ricorso. 7. Annullamento giurisdizionale del parere vincolante e questione della caducazione automatica del provvedimento finale. 8. Brevi rilievi conclusivi.

1. La fattispecie considerata in sentenza.

La sentenza del Consiglio di Stato che si commenta,[1] affronta la questione se i pareri vincolanti negativi comportino un arresto procedimentale e quindi siano immediatamente impugnabili.
Nel caso in esame, i proprietari di un terreno avevano presentato all’amministrazione un piano di lottizzazione relativo alla maglia d’espansione C1 n. 11-12 di P.R.G. inserita nell’agro di Ceglie e Loseto del Comune di Bari.
L’amministrazione esprimeva in primo tempo parere contrario, a contenuto essenzialmente soprassessorio, all’intervento, in quanto contrastante con il c.d. P.ri.sv.ut (programma per il riequilibrio urbano e lo sviluppo urbanistico del territorio). Tale sospensione soprassessoria del piano di lottizzazione però veniva annullato dal Tar Puglia[2].
Gli istanti presentavano nuova documentazione integrativa, ma l’amministrazione, con varie note infraprocedimentali, continuava a sospendere la definizione del procedimento, sicchè il Tar Puglia[3] adito ex art. 21 bis, L. n. 1034 del 1971, dichiarava l’obbligo del Dirigente del settore strumenti urbanistici del Comune di provvedere sull’istanza di approvazione del piano di lottizzazione.
Il procedimento continuava in sede amministrativa attraverso vari incontri e pareri in cui l’amministrazione esprimeva perplessità sull’ammissibilità dell’intervento previsto dal piano, a fronte del quale i lottizzanti adeguavano più volte gli elaborati progettuali.
Successivamente, il Dirigente della Ripartizione urbanistica ed edilizia privata comunicava il proprio avviso definitivo, contrario alla lottizzazione, recependo una precedente relazione tecnica.
L’atto in questione veniva impugnato dinanzi al Tar Puglia[4], e con motivi aggiunti veniva impugnata una nota successiva, confermativa dell’avviso contrario. Veniva chiesto il risarcimento del danno da ritardo prodotto dai provvedimenti impugnati dai ricorrenti.
In sede cautelare, il Tar imponeva un riesame del Piano, ma l’ordinanza era riformata dal Consiglio di Stato, in considerazione del fatto che “la proposta di lottizzazione attendesse ancora l’esame del Consiglio Comunale”.
Il giudice di 1° grado accoglie il ricorso e quindi annulla la nota soprassessoria chiarendo che “ L’annullamento degli atti impugnati (accomunati, come i precedenti sottoposti al vaglio di questo Tribunale, dalla loro valenza di ostacolo ingiustificatamente frapposto alla conclusione del procedimento) coniugato con il principio di effettività della tutela cui il processo è preordinato a favore della parte vittoriosa, non può non comportare l’obbligo dell’ente locale di porre in essere nell’immediato ogni misura adeguata al risultato urbanistico-edilizio richiesto dalla parte perchè conforme al piano regolatore generale in vigore ed applicativo dello stesso”.
Il giudice di 1° grado infine condanna l’amministrazione al risarcimento del danno da ritardo.
Per la comprensione della vicenda si sintetizzano i passaggi motivazionali del giudice di 1° grado.
A) la nota del Dirigente dell’ufficio tecnico e l’allegata istruttoria tecnica comporta un arresto procedimentale.
Sul punto, i ricorrenti richiamano la prassi dell’amministrazione, mai contestata in giudizio, di non sottoporre alla valutazione degli organi politici il piano di lottizzazione bocciato da quelli tecnici.
B) Il parere dell’Ufficio tecnico andrebbe ben oltre le sue attribuzioni, in quanto non si limita ad una verifica della conformità dell’intervento alla disciplina attuale del territorio, stabilita dagli strumenti di pianificazione, ma esprime valutazioni di interesse pubblico riservata agli organi di indirizzo politico.
Ciò in quanto nel parere si afferma che “la problematica è riconducibile principalmente all’evidenza che l’ intervento progettuale in argomento, così come ribadito in diverse occasioni, è inserito in un ambito territoriale scarsamente urbanizzato e di rilevante valore paesaggistico”.
Il giudice di 1° grado sottolinea che gli organi tecnici del Comune sono tenuti alla conformità dell’intervento alla disciplina attuale del territorio, stabilita dagli strumenti pianificatori tipici, in cui si individua un interesse pubblico all’ordinato utilizzo delle aree. Agli uffici non è affidata alcuna valutazione di merito in ordine all’opportunità ed alla convenienza dell’intervento che si sovrapponga alla valutazione effettuata in sede di piano regolatore. In sostanza, il giudice sottolinea che se un’area è destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è possibile giuridicamente che la stessa area non sia in concreto edificabile.
C) Il comportamento dell’amministrazione è piuttosto dilatorio, sostanziandosi in una serie di richieste mai avanzate quando sono state approvate lottizzazioni in zone agricole, richieste non giustificabili in relazione al progetto proposto dai ricorrenti. Anche questa prassi non risulta mai contestata dall’amministrazione resistente.
E) In punto di danno da ritardo il giudice di 1° grado rileva, in relazione all’elemento soggettivo, una pervicace reiterazione da parte dell’amministrazione di comportamenti e di atti finalizzati a non concludere il procedimento in oggetto, che invece, in forza della L. reg. Puglia 31.5.1980 n. 56, deve essere concluso, con delibera della Giunta Comunale, entro novanta giorni dal ricevimento della proposta.
Il giudice d’appello, preliminarmente considera che è inammissibile il ricorso avverso un atto oggettivamente endoprocedimentale, proposto sul presupposto che esso, sulla base di una prassi invalsa nella p.a., costituisca un epilogo provvedimentale. L’arresto procedimentale che giustifica l’azione di annullamento non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività ed è configurabile “ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell’esegesi che ne dà in chiave applicativa il giudice”.
Sempre secondo il Consiglio di Stato, in tal caso l’impugnazione è strumentale ad una pronuncia, che, constatata la natura soprassessoria dell’atto e dichiarata la permanenza dell’obbligo di provvedere, condanni l’amministrazione ad emanarlo immediatamente.
L’azione di annullamento è in sostanza qualificabile, per il giudice, quale azione di accertamento e di condanna.
Nel corso del giudizio d’appello il Comune appellante ha depositato, in data 5.2.2013 in vista dell’udienza di discussione, fissata per l’ 8.3.2013 “note e documenti relativi alla sopravvenuta deliberazione della Giunta Comunale n. 20 del 22.1.2013, con la quale è stato definitivamente respinto il progetto di lottizzazione”.
I ricorrenti hanno sostenuto che il divieto di produzione documentale tardiva investe anche i provvedimenti amministrativi, stigmatizzando il comportamento del Comune, il quale avrebbe posto nel nulla la lunga parentesi giudiziaria attendendo i giorni prossimi alla decisione finale per determinarsi.
Secondo il Consiglio di Stato “ il provvedimento emanato dalla parte pubblica resistente, incidente sull’assetto d’interessi portato in giudizio dal ricorrente, non è equiparabile ad un documento astrattamente utile ai fini della decisione, ma è un atto che riverbera direttamente su una delle condizioni dell’azione (l’interesse a ricorrere, che deve sussistere fino al momento della pronuncia) facendola venire meno. La sua conoscenza da parte del giudice può avvenire mediante dichiarazione in udienza, purchè non contestata, e comunque il Giudicante, ove nutra dubbi sulla natura e portata dell’atto, può ed anzi deve, comunque acquisirlo d’ufficio”.
Il giudice d’appello, conclusivamente, non dichiara l’inammissibilità del ricorso per l’impugnazione di un atto (assunto come) endoprocedimentale, ma ritiene l’improcedibile l’appello per sopravvenuto difetto di interesse[5]. Ciò in quanto l’atto impugnato ha cessato di produrre i suoi effetti per l’intervenuta adozione da parte della p.a. di un provvedimento idoneo a ridefinire gli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, ancor se l’atto risulti privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente.[6]

2. Arresto procedimentale e comportamento della p.a.

La decisione del Consiglio di Stato non ci sembra condivisibile per i rilievi che seguono.
Bisogna innanzitutto registrare che in tema di pareri vincolanti qualche precedente decisione del Consiglio di Stato[7] ha adottato soluzioni maggiormente caute[8].
Si è affermato in linea di principio che il parere vincolante non è un atto autonomamente impugnabile, in quanto non si può negare la distinzione tra amministrazione consultiva ed amministrazione attiva.
Diverso però sarebbe il caso, secondo il Consiglio di Stato, in cui l’amministrazione procedente non avanzi oltre nel procedimento amministrativo, non provvedendo sull’istanza di parte, alla luce di un parere vincolante contrario. In questo caso, secondo il Consiglio di Stato “…si verificherebbe di fatto un arresto procedimentale, tale da rendere impugnabile- non diversamente da quanto accade per qualunque atto che determina un arresto procedimentale- il parere vincolante. Ma ciò dipende non già dalla inevitabile conformità del provvedimento (una volta che fosse emanato) al parere vincolante reso, bensì dal fatto concreto di arresto procedimentale”[9].
In effetti, nella decisione che si annota è mancata una attenzione al fatto[10] e quindi alla complessiva sequenza procedimentale.
In sostanza è mancata una attenzione- che invece il giudice di 1° grado ha avuto- nei confronti del comportamento complessivo dell’amministrazione, che pervicacemente non intende adottare il provvedimento conclusivo del procedimento[11]. Costituisce indizio di ciò l’adozione di varie note infraprocedimentali e lo svolgimento di vari incontri tra l’amministrazione e i cittadini istanti[12].
E’ stato efficacemente rilevato che in diritto amministrativo procedere all’esame del comportamento complessivo, andando oltre le espressioni impiegate, non significa addentrarsi nel comportamento dell’autorità agente, in quanto è irrilevante l’intenzione psicologica dell’autore del provvedimento, ma ricostruire la funzione, limitando l’indagine agli elementi oggettivi dell’agire procedimentale[13].
Solo in questa direzione, può essere applicata all’attività amministrativa la disposizione dell’art. 1362, 2° comma, c.c. secondo cui, per determinare la comune intenzione delle parti nel contratto, si deve valutare il comportamento complessivo anche posteriore alla sua conclusione. In sostanza, rispetto al provvedimento amministrativo, il procedimento di formazione dell’atto assume sempre rilevanza giuridica[14] .
Rispetto al parere vincolante, rileva il comportamento anche successivo dell’amministrazione che intende procrastinare la conclusione del procedimento non adottando il provvedimento finale in tutto il giudizio di 1° grado, producendo il provvedimento soltanto a ridosso dell’udienza pubblica in grado d’appello.

3. Prassi illegittima della pubblica amministrazione e omessa conclusione del procedimento.

Nello svolgimento del giudizio, i ricorrenti richiamano una prassi del Comune resistente[15] che di regola non conclude il procedimento attinente al piano di lottizzazione, fermandosi in sostanza all’adozione del parere vincolante negativo del Dirigente dell’Ufficio tecnico.
Ora, bisogna considerare che il Consiglio di Stato non ritiene inammissibile o irrilevante la prassi contra legem[16], in quanto afferma che “La prassi, intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (come nel caso di specie) fasi essenziali del procedimento amministrativo ivi compreso il provvedimento finale è per converso inidonea a generare oneri d’impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa come comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento”.
Come già esposto in punto di fatto, il Consiglio di Stato ritiene che l’arresto procedimentale che giustifica l’azione di annullamento non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e di tassatività.
Senonchè, il richiamo al principio di legalità rispetto all’arresto procedimentale sembra incongruo, in quanto l’individuazione di un arresto procedimentale è compiuto non da norme di legge, ma da ipotesi giurisprudenziali che per quanto concerne i pareri vincolanti possono essere schematizzate nel modo che segue.
A) Secondo una certo orientamento, il parere vincolante provoca un arresto procedimentale, in quanto il parere imprime un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva[17].
Questa regola giurisprudenziale è per dir così astratta, in quanto fa leva sulla natura del parere, indipendentemente dallo svolgersi concreto del procedimento.
B) Secondo altro orientamento, l’arresto procedimentale in tema di parere vincolante si verifica quando l’amministrazione procedente non avanza oltre nel procedimento amministrativo, non provvedendo sull’istanza di parte, alla luce di un parere vincolante contrario [18].
C) In una ulteriore ipotesi, l’arresto procedimentale si verifica quando l’amministrazione procedente comunichi all’interessato il parere vincolante reso dall’organo consultivo, facendolo proprio[19].
Le ipotesi sub B e C) sembrano fondarsi non su un parametro astratto, ma su fattispecie concrete.
A nostro avviso, nell’ipotesi del parere vincolante, l’effetto dell’ arresto procedimentale dovrebbe essere valutato in relazione al contenuto dell’atto ed al comportamento successivo dell’amministrazione.
Se l’amministrazione effettua, già in sede di parere vincolante, delle valutazioni che dovrebbe esprimere l’organo politico (valutando la conformità degli interessi privati agli interessi pubblici) mostra di volere anticipare in un atto soprassessorio il contenuto della decisione finale che quindi, con alto grado di probabilità, non verrà adottata. Così pure, se al parere segue un comportamento di carattere dilatorio, è altamente probabile che l’amministrazione non concluderà il procedimento.
In questo contesto, deve essere letto il richiamo alla prassi illegittima, in quanto mentre il giudice di 1° grado ha ritenuto che la prassi (mai contestata in giudizio dall’amministrazione), di non sottoporre agli organi politici il piano di lottizzazione bocciato dagli organi tecnici, radica un interesse all’annullamento, il giudice d’appello ha ritenuto che essa prassi radica un interesse ad una azione di accertamento e di condanna.
Tali conclusioni offrono il fianco a qualche critica: in realtà l’esistenza della prassi illegittima non è un elemento che stricto sensu possa fondare l’interesse al ricorso.
La prassi semmai è un elemento d’interpretazione dell’atto amministrativo, essendo un elemento chiarificatore dell’atto.[20]
Nel caso in specie, l’amministrazione adotta un parere di un certo contenuto (non esclusivamente tecnico ma politico), in quanto per prassi abituale non conclude il procedimento attinente all’istanza di lottizzazione mediante la decisione dell’organo di indirizzo politico.
In sostanza, verrebbe ad essere applicato al procedimento amministrativo l’art. 1368 c.c., per cui le clausole ambigue del contratto si interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso[21]. La prassi illegittima potrebbe essere quindi, come già considerato, un indizio di eccesso di potere del provvedimento[22], in quanto quest’ultimo, invece di discostarsi da precedenti procedimentali illegittimi, continua a seguirli[23].
I ricorrenti non potrebbero avere un affidamento sulla conclusione del procedimento, ma devono ritenere ragionevolmente che esso si sia (sostanzialmente) concluso con l’adozione del parere decisorio.
L’interesse all’annullamento non si fonderebbe invece sulla prassi perchè esso verrebbe a derivare o dal rilievo che l’amministrazione in sede di decisione non può discostarsi dal parere vincolante ( e quindi quest’ultimo produce una lesione attuale), o dal fatto che l’amministrazione pone in essere dei comportamenti attinenti al procedimento tali da inferire la sua intenzione di non concluderlo[24].
L’interesse al ricorso in sede di azione di accertamento o di condanna deriva anch’essa non dalla prassi, ma dall’inerzia dell’amministrazione, ove. si voglia ritenere che, sia pure in presenza di un atto soprassessorio, vi sia un silenzio della p.a. , e quindi una inosservanza dell’obbligo di provvedere.
Nel processo di 1° grado i ricorrenti avevano osservato che il comportamento dell’amministrazione è piuttosto dilatorio, sostanziandosi in una serie di richieste mai avanzate quando sono state approvate lottizzazioni in zone agricole, richieste non giustificabili in relazione al progetto proposto dai ricorrenti.
Il richiamo a questa prassi comporta pure un indizio di eccesso di potere: dal fatto che l’amministrazione si discosti da comportamenti precedenti in ordine all’approvazione di piani di lottizzazione aventi lo stesso oggetto (zona agricola) si desume che le richieste inoltrate agli istanti abbiano una finalità non di chiarimento in ordine all’istruttoria, ma meramente dilatorie in relazione alla conclusione del procedimento.

4. Prassi illegittima e principio di non contestazione nel processo amministrativo.

Come si desume sia dallo svolgimento del processo di 1° grado, sia d’appello, i ricorrenti affermano l’esistenza di una prassi illegittima che l’amministrazione non contesta.
Di conseguenza, verrebbe in considerazione l’art. 64, 2° comma del c.p.a.[25], per cui “salvi i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti specificamente non contestati dalle parti costituite”[26].
Rispetto ai fatti richiamati dalla norma, bisogna distinguere tra fatti primari e secondari. Questi ultimi sono dedotti con finalità probatoria dei fatti primari[27].
Nel caso in specie, i fatti primari potrebbero essere considerati gli elementi che si pongono al di fuori del provvedimento (c.d.extratestuali), cioè quei fatti che si individuano nelle vicende proprie del procedimento amministrativo in cui si inserisce il provvedimento.
La prassi sarebbe invece un fatto secondario, cioè si richiama il comportamento della pubblica amministrazione in precedenti procedimenti che abbiano lo stesso oggetto: quindi fatti ulteriori rispetto al procedimento oggetto di sindacato giurisdizionale. [28]
Il giudice dall’allegazione di questo fatto (secondario) e dalla mancata contestazione da parte della pubblica amministrazione, potrebbe ritenere il fatto come provato, quantomeno seguendo recenti impostazioni che ritengono che la non contestazione debba essere applicata anche ai fatti secondari.[29]
Sul punto, è particolarmente significativo che l’amministrazione non muove contestazioni, ancor se in assenza di allegazione di mezzi prova da parte dei ricorrente in ordine alla richiamata prassi.
In sostanza anche se i ricorrenti ad es., non allegano in giudizio precedenti giudiziari in ordine all’applicazione della prassi in questione, l’amministrazione è silente[30].
Per gli stessi motivi, il giudice potrebbe ritenere provato il richiamo alla prassi (stavolta, come sembra, legittima) di non inoltrare da parte della pubblica amministrazione determinate richieste in sede di lottizzazione avente ad oggetto zone agricole.
Se invece si ritenesse che la non contestazione non si applica alla prassi, potrebbe venire in considerazione l’art. 64, comma 4°, c.p.a, per cui il giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento delle parti nel corso del processo.

5. Domanda di annullamento del parere vincolante e diversa qualificazione del giudice amministrativo.

Sotto altro profilo, nella decisione in esame, il Consiglio di Stato afferma che “Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto istruttorio a mezzo di un’ azione sostanzialmente qualificabile quale azione di accertamento e di condanna, ma nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento terminativo del procedimento determinandone l’improcedibilità”
Ci sembra che venga ad essere applicata la disposizione dell’art. 32, comma 2°, c.p.a., per cui “Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni”[31].
In questa sede non si ha alcuna pretesa di affrontare funditus il significato di questa norma. Si vuole solo rilevare che a nostro avviso il principio in esame è stato utilizzato in modo non corretto nella decisione che si annota.
Dalla disamina dei fatti di causa la qualificazione del Consiglio di Stato è erronea, in quanto che il ricorrente volesse ottenere l’annullamento dell’ atto è indubbio, in quanto contestava le modalità dell’esercizio del potere, per avere l’amministrazione in sede consultiva trasportato valutazioni proprie dell’organo d’indirizzo politico. [32]
Di conseguenza, la questione semmai era se il ricorso fosse ammissibile, in quanto diretto all’annullamento di un atto non immediatamente lesivo (secondo la tesi dell’amministrazione), in quanto avente natura endoprocedimentale.
Il giudice quindi avrebbe dovuto accertare la questione dell’ammissibilità del ricorso: pur affermando l’inammissibilità nelle premesse motivazionali, il giudice non la dichiara procedendo ad una diversa qualificazione dell’azione.
Se il giudice fosse pervenuto alla conclusione dell’inammissibilità del ricorso, avrebbe dovuto applicare il principio di conversione delle azioni, che è ben diverso dalla loro qualificazione. Quest’ultima infatti è una operazione interpretativa in forza del principio iura novit curia, mentre la conversione presuppone che la domanda proposta sia qualificata correttamente, ma si presenti inammissibile, irricevibile od improcedibile ed ha lo scopo di conservare i diversi effetti che l’azione risulti comunque idonea a produrre[33].
In sostanza ci sembra che una diversa qualificazione rispetto all’azione di annullamento sembra difficile, stante il comportamento complessivo delle parti e il tenore dell’atto impugnato.
La conversione dell’azione invece non è stata disposta, in quanto non l’inammissibilità del ricorso è stata effettivamente accertata e dichiarata, ma la diversa qualificazione dell’azione rispetto a quella proposta dai ricorrenti.

6. Provvedimento finale sopravvenuto ed improcedibilità del ricorso.

Nella decisione in questione, il Consiglio di Stato perviene alla conclusione dell’improcedibilità del ricorso[34] in relazione alla produzione (tardiva) di “ note e documenti relativi alla sopravvenuta deliberazione della Giunta Comunale n. 20 del 22.1.2013, con la quale è stato definitivamente respinto il progetto di lottizzazione”.
Sul punto ci sembra di dovere distinguere, in quanto se si tratta della produzione di note interlocutorie che danno solo notizia dell’intervenuta adozione della deliberazione di Giunta municipale, la questione deve incentrarsi sulla tardività della produzione.
Il giudice avrebbe dovuto accogliere l’eccezione del ricorrente concernente tale tardività, in relazione alla produzione dei documenti per l’udienza di discussione, prevista dall’art. 73, 1° comma c.p.a. Di contro, il giudice afferma che in sostanza è equivalente alla produzione documentale (tardiva) una semplice dichiarazione in udienza (purchè non contestata) concernente l’adozione dell’atto, facendo chiaramente capire che nel giudizio amministrativo non vi sono preclusioni di sorta in ordine alla produzione (tardiva) di documenti.
Altra questione è invece se l’amministrazione produce il provvedimento nel processo[35], e non semplicemente documenti ad esso attinenti.
Se il giudice ritiene che l’azione di annullamento sia qualificabile sostanzialmente come azione sul silenzio, allora non si vede il motivo per cui, alla luce dell’art. 117, comma 5°, c.p.a., i ricorrenti non avrebbero potuto impugnare il provvedimento sopravvenuto (diniego di approvazione della proposta di lottizzazione) mediante motivi aggiunti[36].
A nostro avviso, la produzione del provvedimento in giudizio da parte dell’amministrazione non è strumentale alla conoscenza da parte degli amministrati, ma da parte del giudice, onde conseguire una pronuncia sul rito.
Del resto il Consiglio di Stato sottolinea ciò, affermando rispetto al comportamento del Comune che “ Non v’è dubbio che quest’ultimo avrebbe potuto per tempo adottare l’atto, ed adottandolo in limine alla decisione ha di fatto ottenuto una vittoria meramente processuale che suona come diniego di giustizia per il ricorrente”[37].
L’adozione dell’atto e la sua produzione nel processo non ha una finalità di conclusione del procedimento e di attribuire certezza agli amministrati, ma una finalità (meramente processuale) di ottenere una pronuncia di rito in ordine all’improcedibilità del ricorso.
Il Consiglio di Stato afferma peraltro che “ Il pregiudizio patrimoniale e non, eventualmente derivante dalla tardività dell’inadempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria, nonché di quella risarcitoria ove ne ricorrano i presupposti. E’ in tale sede che le doglianze del ricorrente potranno trovare concreto ascolto”.
Sul punto, ci sembra piuttosto difficile che i ricorrenti possano impugnare autonomamente il provvedimento sopravvenuto, visto che il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile il ricorso.
Così pure sembra piuttosto improbabile la proposizione di un’azione risarcitoria in altra sede, visto che il Consiglio di Stato, proprio nel giudizio di cui si discorre, non ha affatto accertato l’illegittimità del silenzio ponendo in essere una pronuncia di rito, conseguemente riformando la decisione di 1° grado nella parte in cui condanna l’amministrazione al danno da ritardo.
Ciò quantomeno aderendo ad una autorevole dottrina per cui la pronuncia di rito in ordine al difetto di interesse, “comporta un accertamento negativo di una posizione soggettiva di ordine sostanziale”, essendo quindi assimilabile ad una pronuncia di merito[38].

7. Annullamento giurisdizionale del parere vincolante e questione della caducazione automatica del provvedimento finale.

Ci sembra che la decisione in esame sollevi una ulteriore questione.
Se si ritiene che il parere vincolante abbia un contenuto sostanzialmente decisorio e non abbia natura di atto endoprocedimentale o meramente interno, si pone la questione se l’annullamento giurisdizionale del parere vincolante comporti l’efficacia caducante del provvedimento conclusivo, costituito in tal caso dalla delibera di Giunta Municipale[39].
In generale, il meccanismo dell’effetto caducante automatico dell’atto conseguenziale fondato sull’annullamento giurisdizionale dell’atto presupposto[40], sostenuto da una parte della dottrina[41], non ci sembra condivisibile.
In altro nostro scritto[42] abbiamo cercato di esporre una serie di obiezioni all’effetto caducante automatico del provvedimento conseguenziale.
. In questa sede, ci limitiamo a considerare che l’obiezione principale alla caducazione automatica della delibera di G.M., rispetto all’annullamento giurisdizionale del parere vincolante contrario alla proposta di lottizzazione, è che questi due atti vengono adottati da autorità diverse. Di conseguenza, ove si ammettesse l’effetto caducante automatico verrebbe ad essere leso il principio dell’art. 111, 2° comma, Cost., per cui “ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti in condizione di parità”[43].
Tale parità, naturalmente, vale pure per l’amministrazione, la quale deve essere posta in condizione di difendere la legittimità dei propri provvedimenti. Il principio della caducazione automatica non consente tale difesa, proprio per il travolgimento automatico dell’atto.
Il fatto che la norma costituzionale dica che il processo si svolge nel contraddittorio delle parti” comporta una dinamicità del contraddittorio, per cui questo principio deve essere garantito non solo su ogni questione che si possa porre nel corso del processo, ma anche in relazione a parti che siano diverse ed ulteriori rispetto a quelle originarie.
Nel caso che ci occupa è diversa l’autorità amministrativa che adotta il provvedimento finale rispetto a quella che ha formulato il parere, quindi il contraddittorio deve essere necessariamente instaurato rispetto alla prima.

8. Brevi rilievi conclusivi.

Si può osservare che il Consiglio di Stato perviene a conclusioni a nostro giudizio non corrette per non avere considerato i profili sostanziali della vicenda in oggetto.
Ci sembra che attualmente un sindacato giurisdizionale che non voglia essere meramente “formalistico” debba essere attento ai parametri dell’azione amministrativa stabiliti dall’art. 1, comma 1°, L. n. 241 del 1990[44].
A nostro sommesso avviso, ha un grande significato l’inserimento, nel testo originario della norma ad opera della L. n. 15 del 2005, del principio d’imparzialità, che deve essere adeguatamente bilanciato con il principio di efficacia dell’azione amministrativa.
Il giudice deve adeguatamente bilanciare i due principi, accertando se l’amministrazione, pur violando il principio del giusto procedimento, abbia posto in essere un procedimento che sia idoneo a raggiungere il suo scopo e che abbia quindi una portata lesiva della situazione sostanziale del cittadino.
Peraltro, tale bilanciamento dovrà essere effettuato con una certa cautela, considerando l’esigenza di non porre in essere una “frammentazione” del procedimento.
Nel caso in esame l’amministrazione ha indubbiamente omesso la fase conclusiva del procedimento che ha la funzione di dare certezza all’amministrato del suo esito finale[45].
Purtuttavia, sembra un procedimento idoneo a realizzare il suo scopo, avendo anticipato nel parere decisorio, quanto il provvedimento finale avrebbe stabilito.
In sostanza, dall’interpretazione del parere decisorio e dal complessivo comportamento dell’amministrazione, si desume l’intenzione della stessa di concluderlo effettivamente nel momento della comunicazione del parere al cittadino.
Se così è, il procedimento si è sostanzialmente concluso in una fase anteriore, quindi la certezza del suo esito si avrebbe con la comunicazione del parere.
Verrebbe in questione l’applicazione dell’art. 21 bis L. n. 241 del 1990 , per cui dalla comunicazione del provvedimento limitativo si produce l’efficacia (lesiva) dello stesso e quindi da tale comunicazione verrebbero a decorrere i termini per la sua impugnazione[46].
In effetti, tale disposizione non si riferisce espressamente alla fase (formalmente) conclusiva del procedimento in relazione all’art. 2 della L. n. 241 del 1990. Ne deriva che se la conclusione (sostanziale) si è realizzata con l’adozione del parere (decisorio), la comunicazione di esso parere comporta l’immediato effetto lesivo con conseguente onere d’impugnazione.
Il passaggio ulteriore di questo ragionamento è che se la comunicazione del parere vincolante costituisce un rifiuto di un provvedimento favorevole, il potere dell’amministrazione si è estinto e quindi l’unica tutela ammissibile è il sindacato di legittimità, non potendo il cittadino agire per l’inadempimento, in quanto non è inadempimento la mancata emanazione del provvedimento positivo.
Sarebbe quindi pienamente attuale la tesi sostenuta in passato da autorevole dottrina, per cui quando sussiste rifiuto di provvedimento positivo l’unico strumento di tutela è il sindacato di legittimità, in quanto l’obbligo di pronunciarsi da parte dell’amministrazione si è estinto[47].
Se cosi è, allora la produzione del provvedimento finale nel giudizio non ha più una funzione procedimentale, ma processuale, onde suscitare una pronuncia di rito da parte del giudice e frustrare le aspettative di tutela del cittadino.
Una diversa interpretazione di questo comportamento dell’amministrazione sembra porsi in contrasto con il principio di effettività di cui all’art.1 del c.p.a., per cui la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
Ciò comporta delle ricadute in tema di danno da ritardo[48], in quanto se si ritiene il parere atto sostanzialmente conclusivo del procedimento, non è possibile conseguire un risarcimento per danno da ritardo, ove il parere sia comunicato nei termini di conclusione del procedimento.
In tal caso si può solo conseguire un danno da illegittimo esercizio dell’azione amministrativa[49].
Peraltro attualmente la questione della conclusione del procedimento amministrativo deve essere considerata alla luce dell’art. 1, comma 38° della L. 6.11.2012 n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità della pubblica amministrazione). La disposizione ha aggiunto un periodo al comma 1° dell’art. 2 della L. n. 241 del 1990, prevedendo che “ Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”.
La disposizione sembrerebbe rafforzare l’obbligo di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, in quanto il diritto del cittadino ad una “risposta” da parte dell’amministrazione[50] sussiste anche nel caso di presentazione di una istanza palesemente infondata[51].
Senonchè, nonostante questa disposizione, il giudice, a nostro sommesso avviso deve accertare quando il procedimento si è “sostanzialmente” concluso anche con l’adozione di un atto di carattere intermedio.
Sotto altro profilo, la fattispecie in esame suscita una riflessione sul diverso modo di valutare l’ammissibilità del ricorso nel passaggio dal giudizio di 1° grado a quello d’appello.
Infatti il giudice di primo grado potrebbe limitarsi a ritenere il ricorso ammissibile, ove aderisca a quell’orientamento giurisprudenziale[52] per cui il parere negativo è immediatamente impugnabile in quanto imprime un indirizzo ineluttabile al provvedimento negativo finale, che avrà un contenuto conforme al parere. E’ evidente che in tal caso si applica un parametro di ammissibilità astratto ed indipendente dal comportamento successivo della p.a. In sostanza, un parametro indipendente dalla questio facti.
Il giudice d’appello invece è maggiormente in condizione, se il procedimento ha avuto un notevole sviluppo nel giudizio di 1° grado, di valutare se l’amministrazione procedente non abbia intenzione di concluderlo nelle forme dalla legge previste [53].
La valutazione dell’ammissibilità del ricorso qui invece passa attraverso la valutazione del comportamento successivo della p.a., desumibile dal dinamico svolgersi del procedimento.
Ciò principalmente avviene ove il giudice non conceda (in genere in 1° grado) una misura cautelare sull’impugnazione del parere vincolante, idonea a suscitare un riesame dell’atto. In tal caso proprio dal comportamento successivo dell’amministrazione, si potrebbe accertare se quest’ultima voglia adottare o meno il provvedimento finale o ponga in essere invece un atteggiamento dilatorio.
In generale quindi ci sembra che principalmente in sede di appello la distinzione tra rito e merito della controversia diventi notevolmente labile, in quanto alla base di una pronuncia di rito vi può essere un complesso esame della vicenda sul piano propriamente sostanziale.

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[1] Cons. St Sez IV 9.5.2013 n. 2511, in www.Lexitalia.it.
[2] Tar Puglia Bari Sez. III 3.4.2007 n. 964, in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] Tar Puglia Bari Sez. II 17.9.2009 n. 2100, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Tar Puglia Bari Sez. III 4.5.2012 n. 1053, in www.giustizia-amministrativa.it.
[5] In sostanza il giudice applica l’art. 35, comma 1°, lett. c) del c.p.a., per cui il ricorso è dichiarato improcedibile quando sopravviene il difetto d’interesse delle parti alla decisione.
Sull’interesse al ricorso, v. SPAMPINATO, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004.
[6] In questa direzione, v. Cons. St. Sez V 9.10.2007 n. 5256; Cons. St. Sez IV 30.7.2012 n. 4187, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] V. ad es. Cons. St. Sez IV 28.3.2012 n. 1829, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Peraltro bisogna registrare che in generale in tema di atti intermedi in qualche caso il giudice amministrativo ha assunto orientamenti piuttosto rigorosi: v. ad es. Cons. St. Sez VI 20.7.2011 n. 4393, in Dir. Proc. Amm., 3/2012, 1034, con nota di RABAI, L’atto di rigetto degli impegni antitrust al vaglio del Consiglio di Stato, ivi, 1035 ss. Nella fattispecie, il Consiglio di Stato non ritiene immediatamente impugnabile l’atto reiettivo della proposta d’impegni presentata dall’impresa ai sensi dell’art. 14 ter della L. n. 287 del 1990. In qualche altra decisione, il giudice amministrativo, ritiene l’atto endoprocedimentale negativo, impugnabile: si tratta di una mera facoltà per l’interessato, essendo effettivamente l’atto lesivo quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni ipotesi. V. Cons. St. Sez. IV 20.6.2012 n. 3607, in Foro Amm. Cds, 2012, 1596.
[9] Nella decisione richiamata in testo si richiama una ulteriore deroga al criterio generale dell’inimpugnabilità dei pareri vincolanti, che si concretizza nell’ipotesi in cui l’amministrazione procedente comunichi all’interessato il parere vincolante reso dall’organo consultivo, facendolo proprio. Il passaggio ulteriore che non ci convince è che in tal caso oggetto dell’impugnazione non è di per sé il parere, ma l’atto di comunicazione. In un nostro precedente scritto, Comunicazione del provvedimento amministrativo e funzione procedimentale, Milano 2012, 201, avevamo criticato questa conclusione, in quanto di per sé la comunicazione non è un provvedimento, ma una attività procedimentale (strumentale) alla conoscenza dello stesso. Sarebbe stato forse più corretto affermare che l’autorità procedente comunicando il parere lo fa proprio, ponendo in essere una motivazione per relationem. In qualche altra decisione del giudice di 1° grado si afferma che il parere vincolante ha portata lesiva autonoma e può essere oggetto di sindacato di legittimità insieme al provvedimento finale, v. Tar Calabria Sez I 9.5.2012 n. 433, in www.giustizia-amministrativa.it, contra, Tar Sicilia Sez III 13.3.2012 n. 751, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Sulla necessaria attenzione al fatto e quindi alla fattispecie del giudizio v. da ultimo IANNOTTA, Giuridicità del caso concreto, in Diritto e processo amministrativo, 2-3-2013, 613 ss.
[11] Sull’arresto procedimentale v., già in passato, le osservazioni di RAMAJOLI, La connessione nel processo amministrativo, Milano, 2002, 75 ss. Ivi si rileva che la giurisprudenza amministrativa ha ampliato il novero degli atti impugnabili, comprendendo in essi anche i pareri. Vi sono secondo l’A., alla bese di questi orientamenti esigenze di garanzia del cittadino, che aggredisce l’azione amministrativa nel momento in cui vi sia una lesione del suo interesse, anticipando la difesa. Vi sono poi esigenze di certezza e di stabilità dell’ordinamento su cui si fonda la regola generale dell’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi.
In epoca ancor più risalente, v. MIELE, Alcune osservazioni sulla nozione di procedimento amministrativo ( nota a Cons. St Sez. V 29.4.1933), in Foro. It., 1933, III, 377 ss. L’illustre A. considerò che può accadere che gli effetti giuridici negativi possono spostarsi dall’atto centrale (che nella terminologia dell’A., è l’atto conclusivo del procedimento) ad uno degli altri atti del procedimento che produce un arresto procedimentale. Purtuttavia, Miele approva la decisione annotata che pronunciava l’inammissibilità di un ricorso proposto avverso il provvedimento d’esclusione da un concorso pubblico senza impugnare la nomina del vincitore.
[12] Non si nega che questi ultimi potrebbero essere considerati momenti “atipici”, rispetto alle tradizionali fasi procedimentali, ma comunque si inquadrano nel comportamento complessivo della p.a. Si pensi ad es. all’effettuazione di “tavoli tecnici” tra cittadini ed amministrazione.
[13] In questa direzione, MACCARRONE, Sull’ interpretazione nel diritto amminisrativo, in Quaderni di diritto e processo amministrativo, 1, Napoli, 2007, 145.
[14] Op.ult.cit., 144. Bisogna considerare che in passato Illustre dottrina aveva ritenuto, rispetto all’interpretazione della sentenza, che essa dovesse basarsi non solo sul suo testo, ma sulla correlazione di quest’ultimo con la domanda giudiziale, con la discussione processuale, con il procedimento e con la legge da applicare. V. gli illuminanti rilievi di BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano 1949, 256. Questa conclusione potrebbe essere applicata anche all’atto amministrativo, nel senso che il suo significato deve essere compreso in relazione al comportamento complessivo delle parti, anche successivo all’adozione dell’atto. Bisogna altresì considerare che in giurisprudenza si afferma che il nomen iuris del provvedimento non è decisivo, in quanto che l’esatta qualificazione di un provvedimento va fatta tenendo conto del suo contenuto effettivo e della sua causa reale. L’apparenza derivante da una terminologia non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza, e neppure determina un vizio di legittimità del provvedimento, purchè sussistano i presupposti formali e sostanziali del potere effettivamente esercitato. V. Cons. St. Sez IV 18.9.2012 n. 4942, in Foro Amm. Cds, 2012, 2290; Cons. St. Sez IV ord. Cautelare 3.10.2012 n. 3697, in Foro Amm. Cds, 2012, 2672.
[15] Sulla prassi della p.a., v. MERUSI, L’affidamento del cittadino, Milano 1970, 191 ss.; CARULLO, La prassi amministrativa, Padova, 1979, 91 ss.; ID, L’eccesso di potere nel momento organizzatorio della pubblica amministrazione, in Scritti in onore di Miele, Milano, 1979, 247 ss; MACCARRONE, Sull‘ interpretazione nel diritto amministrativo cit., 187 ss.; TARULLO, Buone prassi e continuità dell’amministrazione pubblica, in Diritto Amministrativo, 4-2012, parte I, 669 ss.
[16] Invece per la dottrina la prassi contra legem non può essere ammessa, v. MERUSI, cit., 198, secondo cui il ripetersi di un comportamento illegittimo non può fare nascere aspettative sulla continuità dello stesso.V. Successivamente, CARULLO, La prassi, cit., 92, per cui la prassi contra legem non può esistere e non può avere rilevanza interna di alcun genere, pena un sovvertimento dei presupposti fondamentali del nostro ordinamento giuridico ed un alterazione del concetto stesso di prassi. Rispetto alla prassi contra legem e la responsabilità amministrativo- contabile v. REBECCHI, Prassi contra legem e responsabilità amministrativo- contabile: valore scriminante della colpa grave ? in Rivista della Corte dei Conti, fasc. 2/99, 194 ss. Ivi si considera che l’efficacia scriminante della prassi illegittima è una ipotesi estremamente limitata e circoscritta, non avendo certamente valenza di carattere generale nella valutazione dell’imputazione della responsabilità, op. cit., 206.
[17] V. ad es. Cons. St. Sez VI 19.12.2003 n. 1246, in www.giustizia-amministrativa.it ; più recentemente, Cons. St. Sez IV 15.12.2011 n. 6609, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] V. la già richiamata decisione del. Cons. St. Sez IV 28.3.2012 n. 1829, cit.
[19] In In alcuni casi in sostanza l’arresto procedimentale è immediato e certo: si pensi alle clausole escludenti dei bandi di concorso, oppure procedimenti che si concludano con provvedimenti favorevoli verso terzi.
[20] In questa direzione, MACCARRONE, cit., 189.
[21] Op. ult. cit., ib.
[22] Per autorevole dottrina, v. SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 50, se la prassi è legittima, l’Amministrazione non può discostarsene in un singolo caso, nè modificarla in difetto di ragioni giustificatrici adeguate, senza incorrere in eccesso di potere.
Per l’A., la prassi illegittima non potrebbe esistere, in quanto la prassi integra i vuoti normativi, ma non può porsi in contrasto con la norma di legge. Se così è, ci sembra di poter desumere che se l’amministrazione segue una prassi illegittima incorre in eccesso di potere.
[23] V., sul punto la paradigmatica decisione del C.G.A.R.S. 27.1.1967 n. 67, in Foro Amm., 1967, I, 107: “Non sussiste il vizio di contraddizione con una precedente manifestazione di volontà dell’amministrazione, tutte le volte che il provvedimento impugnato è emesso nel rispetto delle norme di legge, per cui lo stesso non può essere posto nel nulla nel caso sia stato adottato in contrasto con un precedente provvedimento adottato, in ipotesi, in violazione di legge”. Da questa decisione si desume che l’amministrazione deve discostarsi da un suo precedente comportamento per cui in casi precedenti poneva in essere una violazione di legge. Questa decisione viene richiamata da MERUSI, cit., 199, il quale rileva che per giurisprudenza consolidata una prassi illegittima non può fondare aspettative sulla sua continuità, dovendo invece l’amministrazione discostarsi da eventuali precedenti illegittimi. Una eccezione sarebbe costituita da una isolata pronuncia giurisprudenziale del Tribunale di Matera 21.3.1969, in Giust. Civ., 1969, I, 1957 ss., con nota di SPANTIGATI, La situazione di fatto come fonte del diritto, ivi, 1957 ss. In tale fattispecie, il giudice afferma che qualora una zona abbia avuto una destinazione diversa da qualla prevista dal P.R.G., per l’edificazione di un terreno compreso in essa, si applicano non già le distanze previste per detta zona, bensì quelle inerenti a tipo di costruzione in effetti attuato. Nella fattispecie era avvenuto che una zona destinata a ville si era sviluppata in costruzioni popolari ed intensive. Il MERUSI, cit., 199, in part. nota 225, richiama questa isolata decisione come ipotesi di comportamento illegittimo che fa nascere aspettative sulla sua continuità, mentre diverso ci sembra il punto di vista dell’annotatore, SPANTIGATI, cit., 1957 ss. , che pone invece la questione se nella fattispecie in questione il fatto si profili come fonte del diritto.
Si può considerare che l’art. 23, 1° comma, della L. 18.6.2009 n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile) aveva previsto che le amministrazioni pubbliche statali adottano opportune misure per la diffusione delle buone prassi amministrative. Tali prassi devono essere pubblicate nei siti internet delle amministrazioni e comunicate alla Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento della funzione pubblica. La norma presentava un indubbio interesse, in quanto se le prassi vengono pubblicate l’amministrazione è formalmente soggetta alla loro osservanza. Nel contempo per il cittadino si applica una presunzione di conoscenza, per cui questi può invocare tali prassi ove l’amministrazione se ne discosti. In sostanza vi sarebbe una certezza su queste prassi, che creano nel cittadino una situazione di affidamento sulla loro osservanza. Ne consegue che per il mutamento di tali prassi è necessaria una nuova pubblicazione perché esse siano opponibili al cittadino.
Su questa norma v. diffusamente, lo studio di TARULLO, Buone prassi e continuità dell’amministrazione pubblica, in Diritto Amministrativo, cit., 669 ss.
Si deve registrare che successivamente l’art. 53, lett. h), del D.lgs. 14.3.2013 n. 33 (Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), ha abrogato i commi 1, 2 e 5 dell’art. 23 L. n. 69 del 2009. Come sembra quindi sarebbe venuto meno l’obbligo di pubblicazione delle “buone prassi”.

[24] In qualche altro caso, per fondare l’interesse al ricorso il cittadino richiama una “mera considerazione della realtà oggettiva dei fatti” e concetti come il senso comune e la comune scienza. V. la fattispecie affrontata dal Cons. St. Sez IV 4.11.2011 n. 6609, in www.giustizia-amministrativa.it, Si tratta di una complessa vicenda in cui una società immobiliare aveva impugnato una serie di atti intermedi, concernenti procedura di V.I.A sul progetto preliminare della stazione ferroviaria Malpensa, che venivano a condizionare un precedente progetto edilizio presantato dalla società ricorrente. L’assunto di quest’ultima in sostanza era che il mero deposito di atti progettuali comporta, secondo il senso comune e la comune scienza e la realtà oggettiva dei fatti, un effetto di carattere lesivo, che il Collegio non considera rilevante, stante che si tratta di atti endoprocedimentali. In sostanza qui la fonte della lesione per la ricorrente è l’evento che statisticamente si realizza nella maggioranza dei casi , circostanza però che il giudice reputa irrilevante ai fini della decisione.
[25] Su questa norma, v. FOLLIERI F., Il principio di non contestazione nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 3/2012, 1012 ss.; TROPEA, Considerazioni sul principio di non contestazione nel processo amministrativo, anche alla luce delle prime applicazioni giurisprudenziali, ib., 1142 ss.
[26] Corsivo nostro.
[27] Sui fatti secondari rispetto al principio di non contestazione, v. per il processo civile, CEA, Il principio di non contestazione al vaglio delle sezioni unite, in Foro It., 2002, 2019 ss. ( nota a Cass. S.U. 23.1.2002 n. 761); PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile, in Foro It., 2003, 604 ss.; Id, Ancora sulla allegazione dei fatti e sul principio di non contestazione nei processi a cognizione piena, in Foro It., 2006, 3144 ss. per il processo amministrativo, TROPEA , op.ult.cit., 1160 ss. Per PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione, cit., talvolta il fatto principale può essere provato indirettamente, mediante un fatto secondario, che è fonte di presunzione ex artt. 2727 e 2729 c.c.
[28] Sui fatti secondari in relazione all’art. 64 2° comma c.p.a, v. ,da ultimo, Codice del nuovo processo amministrativo, a cura di CARINGELLA- PROTTO, Roma, 2012; v. anche FOLLIERI F., Il principio di non contestazione, cit., 1029 ss.
[29] TROPEA, cit., 1156. Facendo un confronto con il processo civile, per PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione, cit., 608, la non contestazione opera allo stesso modo sia per i fatti principali, sia per i fatti secondari.
[30] In realtà si tratta di fatti secondari di cui il ricorrente non ha una disponibilità: ciò in quanto potrebbe procurarsi dei precedenti giudiziari, ma più difficilmente potrebbe produrre precedenti di carattere procedimentale, riguardanti diversi soggetti destinatari del procedimento.
[31] Su questa norma, v. Codice del nuovo processo amministrativo, cit., 384.
[32] Sull’impugnazione degli atti interlocutori v. TIGANO, Corte dei Conti ed attività amministrativa, Torino, 2008, 381 ss. L’A. rileva che quando la decisione viene rinviata dall’amministrazione ad un evento futuro ed incerto, allora potrà essere impugnata con un ordinario giudizio di legittimità. Vi sono poi per l’A., ipotesi di confine: per es. l’amministrazione, in relazione ad una graduatoria, esita a proclamare i vincitori o a far scorrere la graduatoria in presenza di rinunce. Se il cittadino adotta atti d’impulso, l’amministrazione potrebbe porre in essere atti di carattere interlocutorio, di fronte ai quali il cittadino sarebbe posto nell’alternativa o di impugnarli o di attivare il rito del silenzio.
[33] Per questa definizione di conversione dell’azione, v. da ultimo CARBONE, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Torino 2012, 210 ss.
[34] In tema di silenzio-inadempimento, la giurisprudenza ritiene che l’adozione di un qualsiasi provvedimento, ancorchè non satisfattivo dell’interesse dell’ istante, fa venire meno i presupposti per la condanna dell’amministrazione a provvedere sull’istanza. Se tale provvedimento interviene nel corso del giudizio, il ricorso è improcedibile, v. ad es. Tar Puglia Sez I 30.1.2012 n. 188, in Foro Amm. Tar, 2012, 266.
[35] Sulla conoscenza del provvedimento nel processo ci si permette di rinviare al nostro scritto, Comunicazione del provvedimento e funzione procedimentale, Milano, 2012, 123 ss.
[36] Nella direzione dell’ammissibilità del ricorso per motivi aggiunti nel giudizio sul silenzio, in relazione all’art. 117, comma 5°, c.p.a. v. ad es.Tar Lazio Sez II bis 2.2.2012 n. 1138, in Foro Amm. Tar, 2012, 458.
[37] Da questa consapevolezza da parte del Collegio del comportamento “calcolatore” dell’amministrazione, però derivano conseguenze del tutto favorevoli a quest’ultima, con notevoli perplessità in relazione al principio del giusto processo e dell’effettività della tutela.
[38] V. in questa direzione, TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2013, 194.
[39] Su questa problematica, v. da ultimo SAITTA F., Gare pubbliche e doppie impugnative, facoltative e non: un quadro giurisprudenziale non sempre coerente (nota ad Ad. Plen. 31.7.2012 n. 31), in Foro Amm. Cds, 2012, 3165 ss., con ampi riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.
[40] Secondo SAITTA F., op.ult.cit., 3181, è peraltro piuttosto difficile individuare nette differenze tra il nesso di presupposizione tra atti rispetto ad una generica relazione di anteriorità e posteriorità tra atti, oppure ancora ad una relazione tra atti in cui il primo è pura anticipazione del secondo.
[41] V. la tesi di SPAMPINATO, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, cit., 213 ss.
Autorevole dottrina, in passato ha ritenuto che non può riconoscersi l’esistenza di un obbligo della p.a. di annullare d’ufficio tutti gli atti conseguenziali strettamente connessi con quello annullato in sede giurisdizionale, v. sul punto Virga P., Caducazione dell’atto amministrativo per effetto travolgente dell’annullamento giurisdizionale, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 698. Esprime perplessità sulla propagazione degli effetti dell’annullamento dall’atto antecedente all’atto successivo Trimarchi Banfi, Tutela specifica e tutela risarcitoria, Torino, 2000, 108 ss. cit., 108 ss.. Successivamente sull’effetto caducante automatico, v. Sticchi Damiani E., La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Diritto processuale amministrativo, 3/2003, 635 ss. L’A. in particolare sottolinea che l’istituto in questione è di creazione esclusivamente giurisprudenziale e si pone in contrasto con alcuni principi fondamentali del sistema di giustizia amministrativa, quali l’inoppugnabilità degli atti amministrativi e il contraddittorio (corsivi dell’A., op. cit., 639).
Di recente le perplessità vengono sollevate da SAITTA F., cit., 3183, il quale ritiene che argomento fondamentale che si oppone alla tesi della caducazione automatica è il rispetto del principio del contraddittorio. Per esempio non si può affermare la caducazione automatica del provvedimento di aggiudicazione rispetto all’annullamento giurisdizionale del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto nel caso del provvedimento di aggiudicazione l’aggiudicatario è un controinteressato successivo che non è stato in tutta evidenza intimato nel ricorso avverso l’atto d’esclusione. La giurisprudenza recente in materia mantiene ferma la tradizionale distinzione tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante. Nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto conseguenziale anche quando quest’ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato. V. Cons. St. Sez VI 2.2.2012 n. 585, in Foro Amm. Cds, 2/2012.
[42] Ci si permette di richiamare il nostro Profili della pregiudizialità amministrativa, Acireale- Roma , 2008, 233 ss.
[43] Op.ult. cit., 243.
[44] V. in questa direzione TIGANO, Corte dei Conti e attività amministrativa, cit., 387, per cui la giurisprudenza amministrativa progressivamente accoglie il problema del rapporto tra efficienza e decisione amministrativa. Questo profilo efficientistico viene fondato sui parametri dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 e sul principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
[45] Certezza che, come si è cercato di dimostrare in un nostro precedente scritto, non deriva in senso stretto dall’adozione dell’atto finale, quanto dalla sua comunicazione all’amministrato, v. Comunicazione del provvedimento amministrativo, cit., 143.
[46] Sulla comunicazione del parere vincolante v. op.ult.cit., 201, nota 15.
[47] V. in questa direzione le illuminanti considerazioni di LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964, 73.
[48] In atto peraltro bisogna considerare che l’art. 28 del D.L. 21.6.2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia) prevede un indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento. V. sul punto i rilievi interpretativi di VOLPE, Silenzio inadempimento e tutela indennitaria, in www.Lexitalia.it
[49] Rispetto a tale richiesta di risarcimento del danno l’impugnazione del parere, ove questo si consideri un atto di contenuto sostanzialmente decisorio, sembra rilevante, ove si consideri la disposizione dell’art. 30, comma 3° del c.p.a., in forza del quale è escluso dal risarcimento il danno che si sarebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento dei mezzi di tutela previsti. Su questa norma si è considerato che si tratta di una norma di carattere sostanziale diretta a derogare l’art. 1227 c.c., per cui si impone una particolare diligenza al debitore, anche il relazione all’esperimento dei mezzi di tutela. V. per tutti, in questa direzione, TRAVI, osservazione a Corte Cost. 12 12.2012 n. 280, in Foro It., 4/2013, 1070. Su questa disposizione in relazione all’impugnazione degli atti procedimentali un cenno nel nostro Rilievi in tema di motivazione del ritardo nella conclusione del procedimento tra legislazione statale e legislazione regionale siciliana, in Foro Amm. Tar fasc. 11/2012, 3750. Ivi si sottolinea che se per esempio vi sia un arresto procedimentale (l’amministrazione ad esempio, nella imminenza della conclusione del procedimento, lo rinvia sine die, subordinando la sua conclusione ad una conferenza di servizi cui dovrebbero partecipare autorità amministrazione che erano già a vario titolo, intervenuti nel procedimento). E’ conforme alla realtà pensare che il giudice amministrativo non concederà il risarcimento al cittadino ove questi non abbia impugnato tempestivamente il provvedimento che dispone l’arresto procedimentale con contestuale richiesta di sospensiva.
[50] Questa norma metterebbe in discussione quella giurisprudenza che ritiene ammissibile l’esistenza di “risposte di cortesia” da parte della pubblica amministrazione, v. ad es. Cons. St. Sez IV 7.1.2013 n. 24, in www.giustizia-amministrativa.it. Tali risposte di cortesia verrebbero a configurarsi ad es. in relazione alla decisione citata, quando l’amministrazione “rammenta” all’istante una situazione precedente senza effettuare una nuova ponderazione d’interessi. Alla luce invece della norma citata la “risposta” deve essere comunque data ed avendo natura di provvedimento amministrativo in astratto è impugnabile.
[51] Recentemente si è acutamente sostenuto che le pretese procedimentali sono da considerare alla stregua di diritti fondamentali . Nell’ambito delle pretese procedimentali si colloca il potere di ottenere una decisione espressa e motivata entro un termine determinato. Tali diritto fondamentali troverebbero adeguata protezione mediante la tutela di annullamento. V. in questa direzione, PERFETTI, Pretese procedimentali come diritti fondamentali. Oltre la contrapposizione tra diritto ed interesse legittimo, in Dir. Proc. Amm. 3/2012, 875. Tale tesi peraltro ci fa sorgere qualche perplessità in relazione al provvedimento adottato in ritardo o comunicato tardivamente, perchè in tal caso, a nostro sommesso avviso, l’illegittimità non riguarda il provvedimento ma il procedimento: quindi la misura d’annullamento del provvedimento finale non potrebbe operare, ma semmai sarebbe più adeguata una richiesta risarcitoria.
[52] Per il richiamo a questo orientamento giurisprudenziale, v. Cons. St. Sez IV 16.12.2011 n. 1829, cit.
[53] In terminis, la decisione richiamata in nota precedente, per cui l’amministrazione“non avanzi oltre nel procedimento amministrativo, non provvedendo sull’istanza di parte, alla luce di un parere vincolante contrario. In questo caso si verificherebbe di fatto un arresto procedimentale, tale da rendere impugnabile- non diversamente da qualunque atto che determina un arresto procedimentale- il parere vincolante”.

(pubblicato il 31.7.2013)

Note

L'articolo Note in tema di pareri vincolanti, prassi illegittima e conclusione del procedimento amministrativo proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Garanzie procedimentali e revisione della patente di guida. 2. Una recente decisione del Consiglio di Stato in tema di decurtazione di punti di patente. 3. Rilievi conclusivi.

1. Garanzie procedimentali e revisione della patente di guida.

In materia di comunicazione del provvedimento amministrativo, una fattispecie particolare ha ad oggetto l’omessa comunicazione dell’avvenuta decurtazione di punti di patente di guida.
L’art. 126 bis del Codice della Strada, introdotto dall’art. 7 del d.lgs. n. 9 del 2002, in tema di patente a punti, prevede che all’atto di rilascio della patente di guida siano attribuiti al titolare venti punti che devono essere annotati nell’Anagrafe Nazionale degli abilitati alla guida.
L’indicazione del punteggio inerente ad ogni violazione deve risultare dal verbale di contestazione, pertanto l’organo da cui dipende l’agente che ha accertato la violazione causativa della decurtazione del punteggio ne deve dare notizia, nel termine di giorni trenta dalla definizione della contestazione[1], all’Anagrafe Nazionale degli abilitati alla guida, la quale deve comunicare agli interessati ogni variazione di punteggio. In particolare l’art. 126 bis, comma 3°, prevede: “Ogni variazione di punteggio è comunicata agli interessati dall’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida. Ciascun conducente può controllare in tempo reale lo stato della propria patente con le modalità indicate dal Dipartimento per i trasporti terrestri “. Tale comunicazione, in forza dell’art. 126-bis, comma 4°, ha un’ eminente funzione informativa nei confronti del cittadino, in quanto strumentale per la frequenza dei corsi di aggiornamento, organizzati dalle autoscuole o da soggetti pubblici o privati per il recupero dei punti di patente.
In particolare, l’art. 6, 1° comma, del D.M 29.7.2003 (Programma dei corsi per il recupero dei punti della patente di guida), sancisce l’impossibilità dell’iscrizione ad un corso se prima non si è ricevuta la comunicazione, da parte del Dipartimento dei trasporti terrestri, dell’avvenuta decurtazione del punteggio.
Inoltre, non è possibile frequentare più di un corso per ogni comunicazione di decurtazione del punteggio.
Ora, secondo i giudici amministrativi di 1° grado.[2], è illegittima l’emissione del provvedimento di revisione di patente con connesso ordine di sottoposizione a nuovo esame di idoneità tecnica, in assenza di preventiva comunicazione anche di una sola delle decurtazioni di punteggio. Ciò in quanto, la comunicazione preventiva è richiesta espressamente dall’art. 126-bis, comma 4°, affinché l’interessato frequenti i corsi di aggiornamento.
La medesima funzione non può essere assolta dalla menzione degli effetti della sanzione sul punteggio della patente contenuta nel verbale di accertamento, il quale non è atto imputabile all’anagrafe degli abilitati alla guida (organo da cui, in base alla legge, deve provenire la comunicazione della variazione) e soprattutto, non contiene l’indicazione relativa al punteggio residuo di cui può beneficiare il patentato.
Nell’ambito di questo orientamento si è ritenuto altresì che la comunicazione del provvedimento di decurtazione dei punti di patente si fonda sull’art. 21 bis in quanto, trattandosi di un provvedimento limitativo della sfera giuridica del privato, è necessaria la sua comunicazione per l’acquisizione di efficacia[3]. Di conseguenza, l’interpretazione giudiziale sembra andare nella direzione che l’art. 21 bis.della L. n. 241 del 1990 si applichi non solo per il provvedimento conclusivo del procedimento, ma anche per gli atti di carattere intermedio.
Sul punto peraltro bisogna registrare che il Consiglio di Stato in tema di decurtazione di patente a punti ha assunto un orientamento ben poco “garantista” nei confronti della comunicazione del provvedimento[4].
Infatti il giudice d’appello ha ritenuto non necessaria la comunicazione dell’avvenuta decurtazione dei punti di patente rilevando che “il conducente è edotto della natura della violazione al Codice attraverso la conoscenza del verbale di accertamento e contestazione della violazione, verbale che ai sensi dell’art. 126-bis, comma 1, deve contenere “l’indicazione del punteggio relativo ad ogni violazione”, ed in ogni caso la tabella allegata al medesimo art. 126- bis indica chiaramente le conseguenze, in termini di decurtazione di punti, di talune violazioni al codice della strada”[5].
Questo orientamento del Consiglio di Stato non ci sembra condivisibile, in quanto dalla formulazione dell’art. 126 bis, comma 3°, si desume che la variazione di punteggio acquista efficacia solo con la comunicazione da parte dell’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida. In effetti, il verbale di accertamento e di contestazione dell’illecito reca soltanto la sanzione principale pecuniaria. Rispetto alla decurtazione dei punti si tratta soltanto di un preavviso[6] di una futura irrogazione della sanzione da parte di una autorità, non competente al provvedere sulla sanzione stessa[7]… .
Di conseguenza, non si tratta di un atto immediatamente impugnabile per la parte relativa alla decurtazione dei punti[8].
Tale sanzione diventerà efficace solo a seguito di due necessari “passaggi procedimentali”: a) la comunicazione della violazione che comporta la perdita del punteggio dall’organo accertatore all’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida; b) la comunicazione da parte di quest’ultimo organo al soggetto interessato.
Con quest’ultima comunicazione si realizza una funzione informativa nei confronti del cittadino, ponendolo in condizione di effettuare i corsi di recupero, così pienamente attuandosi il principio di pubblicità dell’azione amministrativa previsto dall’art. 1, L. n. 241 del 1990.
Inoltre con la comunicazione di cui all’art. 126 bis, comma 3°, si realizza la certezza dell’azione amministrativa, in relazione alla decurtazione dei punti, mentre la comunicazione del verbale di accertamento in ordine alla decurtazione dei punti di patente è un preavviso che può costituire solo una certezza parziale e non definitiva[9].
Pertanto, in questa fattispecie, la questione non si incentra sull’inefficacia del provvedimento (limitativo) in difetto di una comunicazione necessaria, ma ciò che ha effettivamente rilievo è la condotta procedimentale illegittima in quanto violatrice dei principi di pubblicità e di certezza dei rapporti giuridici amministrativi.
In sostanza, con l’omissione della comunicazione del provvedimento di decurtazione dei punti di patente non si realizzano le finalità essenziali del procedimento amministrativo in oggetto.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato sembra applicare il criterio della conoscenza aliunde della sanzione che invece può essere efficace solo con la comunicazione tassativamente prevista dalla legge.
Sembra condivisibile la conclusione [10] che nel caso in esame non possono essere applicati i principi impostisi per il diverso istituto della comunicazione d’avvio del procedimento, tra cui la conoscenza aliunde del procedimento[11]. Ciò in quanto nel caso dell’omessa comunicazione d’avvio si discute della legittimità del provvedimento, mentre nel caso della decurtazione dei punti di patente la questione s’incentra sulla funzione informativa della comunicazione. In sostanza non è in gioco la partecipazione procedimentale, quanto invece l’interesse del patentato ad essere informato della decurtazione dei punti di patente per frequentare i corsi di recupero.

2. Una recente decisione del Consiglio di Stato in tema di decurtazione di punti di patente .
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Una recente decisione del Consiglio di Stato[12] fa sorgere notevoli perplessità circa il rispetto delle garanzie procedimentali in tema di comunicazione dell’avvenuta decurtazione del punteggio della patente di guida.
Il giudice di 1° grado[13] aveva annullato un provvedimento di revisione della patente di guida, sulla scorta del rilievo che è illegittimo un ritardato e cumulativo riepilogo di tutte le decurtazioni pregresse dei punti di patente in unica soluzione. In tal modo si impedisce al conducente di attivarsi in tempo utile al momento di ciascuna infrazione, frustrando la finalità di incitarlo ad una condotta più prudente e rispettosa delle regole del codice della strada mediante la frequenza di corsi di recupero.
Il giudice di 1° grado affermava altresì che l’obbligo comunicativo della decurtazione dei punti di patente non può considerarsi sostituito dalla disposizione dell’art. 126 bis, 3° comma, in forza del quale ciascun conducente può controllare in tempo reale lo stato della propria patente con le modalità indicate dal Dipartimento per i trasporti terrestri. Infatti, secondo il già citato art. 6, 1° comma, del D.M 29.7.2003 la comunicazione all’anagrafe è necessaria condizione per l’iscrizione a ciascun corso.
Il Consiglio di Stato[14] ha riformato la decisione di 1° grado, premettendo che <onera [15] ogni persona alla quale è stata contestata un’infrazione e che ovviamente ben conosce l’esito della contestazione stessa (acquiescienza da parte del contravventore mediante il pagamento della sanzione pecuniaria, ovvero proposizione dell’impugnazione al prefetto o al giudice di pace, rispettivamente a’ sensi dell’art. 203 e dell’art. 204 bis dello stesso Codice, con conseguente accoglimento o meno di tali gravami[16]) a visionare la propria posizione in modo da poter utilmente accedere al corso di recupero>>.
Altresì nella decisione non si nasconde che in forza del già citato art. 6 del D.M. 29.7.2003 la condizione per l’iscrizione ad un corso di recupero è la comunicazione dell’avvenuta decurtazione del punteggio. In forza però del rilievo che il conducente ha già conosciuto (dal preavviso) tale decurtazione, il Collegio ritiene possibile una interpretazione “adeguatrice” rispetto alla notoria realtà che la comunicazione della decurtazione da parte dell’Anagrafe nazionale degli abilitati alla guida avviene mediante inoltro del relativo avviso da parte della Postel s.p.a. (Gruppo poste italiane) ma non a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Ciò secondo il Collegio per due circostanze: a) per la natura non recettizia della comunicazione stessa; b) per il rilevante onere economico per l’erario- e quindi per il contribuente- che tale mezzo comporterebbe in relazione al numero elevato di comunicazioni da inviare (circa 2,5 milioni ogni anno) secondo fonti ufficiali (si richiamano siti delle scuole di polizia).
Per l’accesso ai corsi di recupero sarebbe sufficiente la presentazione del report che comprovi l’avvenuta conoscenza della decurtazione dei punti nel sito internet competente. Ciò sarebbe per il Collegio un’ applicazione dovuta dell’art. 1, comma 2° , della L. n. 241 del 1990 per cui la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria, esigenze che nella specie, non sarebbero sussistenti.
Alla luce di questa decisione, quindi, l’amministrazione non avrebbe alcun obbligo di comunicare all’amministrato la decurtazione dei punti, il cittadino, a seguito della conoscenza della decurtazione dei punti di patente dal verbale di contestazione avrebbe l’onere di visionare la situazione della propria patente dal sito internet, i soggetti autorizzati dall’amministrazione ai corsi di recupero non potrebbero richiedere la comunicazione dell’avvenuta decurtazione ma solo il report desumibile dal sito[17].
Il giudice in questa fattispecie sembra svolgere una funzione di “creazione della norma”, da tempo riscontrata da parte della migliore dottrina[18].
Bisogna considerare che il giudice d’appello dal fatto che nel verbale di contestazione è presente il preavviso di decurtazione dei punti di patente pone in capo al conducente l’onere di visionare la propria posizione in relazione alle modalità indicate dal Dipartimento dei trasporti terrestri.
Tale “onere” invero nella norma non sussiste, in quanto nell’art 126-bis, comma 3°, il controllo in questione da parte del conducente è una mera facoltà. La inosservanza dell’onere comporta una sanzione (quale nel caso in esame l’impossibilità di frequenza dei corsi di recupero) che dovrebbe essere prevista espressamente dal legislatore.
Nello sviluppo della motivazione il giudice dal fatto che la comunicazione della decurtazione dei punti avviene mediante lettera ordinaria pone una affermazione, del tutto indimostrata[19], che la predetta comunicazione non è recettizia[20].
Per il vero, come si è cercato di dimostrare in un nostro precedente scritto[21] la comunicazione del provvedimento amministrativo ha una funzione di conoscenza e di certezza dei rapporti giuridici amministrativi.
In questa sede peraltro non si vuole affrontare la questione se il concetto di recettizietà in diritto privato sia pienamente applicabile al provvedimento amministrativo[22], purtuttavia è indubbio che se la comunicazione del provvedimento ha funzione di certezza, deve essere portato a conoscenza del destinatario con mezzi idonei.
Ancor se l’art. 21 bis della L. n. 241 del 1990 tace del tutto sulle forme della comunicazione del provvedimento, sembra evidente che l’utilizzo di una lettera ordinaria comporti violazione dell’art. 21 bis ed in generale del principio di pubblicità dell’art. 1, L. n. 241 del 1990, in quanto strumento non idoneo a generare la certezza della conoscenza[23].
E’ interessante peraltro notare dalla decisione in esame che l’affermato principio della non recettizietà della comunicazione in questione non viene desunto da una interpretazione della norma, ma da circostanze di fatto, cioè dai comportamenti attuativi della norma da parte della pubblica amministrazione, che causerebbero un rilevante onere economico per l’erario. In sostanza sembra cogliersi una singolare inversione metodologica: invece di desumere un principio dall’interpretazione letterale o sistematica della norma, esso viene desunto dalla sua concreta attuazione.
Sul punto peraltro nessun riferimento viene fatto nella decisione all’attuale formulazione dell’art. 97 Cost., 1° comma, introdotto dalla L. Cost. 20.4.2012 n. 1 (Introduzione del principio del pareggio del bilancio nella Carta Costituzionale), secondo cui “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione Europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”.
Il parametro normativo che viene invocato in sentenza è invece il divieto di non aggravamento del procedimento.
Senonchè, tale parametro sembra del tutto fuor di luogo nel caso in specie, in quanto se il divieto di non aggravamento si intende, nel caso in esame, come criterio interpretativo di altre norme o principi, non sono conformi a tale principio eventuali normative che richiedono ulteriori adempimenti procedimentali rispetto alla L. n. 241 del 1990, non necessari per l’adeguato svolgersi del procedimento.
Nel caso in esame, l’art. 126 bis, comma 3°, non fa che applicare l’art. 21 bis L. n. 241 del 1990 per cui il provvedimento limitativo per essere efficace deve essere comunicato[24].
L’ “aggravamento” semmai sussiste a carico del cittadino che invece di ricevere la comunicazione dovrà attivarsi a controllare continuamente nel sito lo stato della propria patente[25], senza peraltro che vi sia alcuna norma di legge che lo obblighi a questo[26].

3. Rilievi conclusivi..

Bisogna registrare che recentemente le Sezioni Unite della Cassazione[27] hanno fissato determinati limiti ai poteri decisori del giudice.
Le Sezioni Unite hanno in particolare affermato che il giudice invade la sfera di attribuzioni riservata al legislatore quando non applica una norma esistente, ma una norma da lui creata, configurandosi in tal caso un eccesso di potere giurisdizionale.
Tale vizio non sussiste invece, sol quando il giudice si attiene al compito d’interpretazione che gli è proprio, ricercando nell’ordinamento gli elementi da cui desumere la volontà di legge nel caso concreto, anche se questa sia stata desunta non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla ratio che il loro coordinamento sistematico disvela.
Alla luce di questi criteri, che richiedono una interpretazione con parametri rigorosi onde evitare che la funzione giurisdizionale sconfini nella funzione legislativa, la decisione del Consiglio di Stato sembra applicare non una norma esistente, ma una norma da lui creata, difficilmente giustificabile secondo una interpretazione sistematica, introducendo un onere, quale quello di controllare lo stato della propria patente presso il sito internet competente, non previsto espressamente dalla legge[28].
Non si può inoltre sottacere che la materia considerata nella decisione è di delicatezza particolare, in quanto si tratta di garanzie procedimentali, rispetto alle quali la funzione creativa del giudice dovrebbe trovare un limite piuttosto consistente. Ciò in quanto le garanzie procedimentali hanno un fondamento di carattere costituzionale, e questo certamente vale per la funzione informativa della pubblica amministrazione.
Sotto un secondo profilo non si può negare che con questa decisione, il giudice amministrativo invade anche l’attività normativa della pubblica amministrazione.
Infatti l’ art. 6, 1° comma, del D.M 29.7.2003 prevede che non è possibile iscriversi ad un corso di recupero dei punti di patente se prima non si sia ricevuta la comunicazione da parte del Dipartimento dei trasporti terrestri della decurtazione del punteggio.
Tale norma regolamentare in tutta evidenza attua l’art. 126 bis, comma 3°, che prescrive in modo tassativo la comunicazione personale della decurtazione dei punti di patente al conducente.
Il giudice sostituisce il criterio della norma regolamentare con un altro, completamente diverso, cioè la sufficienza della produzione del report della decurtazione dei punti ai fini dell’iscrizione al corso di recupero. Ciò comporta un effetto piuttosto singolare: l’inefficacia di una norma regolamentare che è attuativa di una norma di legge, con l’introduzione di un nuovo criterio, creato dal giudice.
Conclusivamente quindi sembra che problema aperto, rispetto al quale in questa sede non si ha alcuna pretesa di soluzione, è se in presenza di garanzie procedimentali previste dal legislatore il giudice possa sostituire propri criteri, sia pure forse più adeguatial mutato contesto economico-sociale.

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[1] La definizione della contestazione si realizza, in forza della norma richiamata in testo quando venga pagata la sanzione pecuniaria o siano conclusi i procedimenti dei ricorsi amministrativi e giurisdizionali.
[2] V. in questa direzione, Tar Lazio- Latina 21.9.2006 n. 673, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Campania-Napoli Sez V 13.9.2010 n. 17400, in www.giustizia-amministrativa.it;Tar Lombardia-Milano sez. III ord. 17.12.2010 n. 1425, in www.giustizia-amministrativa.it.; Tar Puglia-Lecce Sez I 24.2.2011 n. 379, in www.giustizia-amministrativa.it
[3] Su questa norma, ci si permette di richiamare il nostro Comunicazione del provvedimento amministrativo e funzione procedimentale, Milano 2012, con ivi riferimenti bibliografici.
[4] V. in questa direzione, Cons. St. Sez IV 29.9.2011 n. 5410, in www.giustizia-amministrativa.it., annotate con nota contraria da Cerruti, Sulla revisione della patente di guida per l’esaurimento dei punti pur in assenza della preventiva comunicazione al destinatario delle variazioni di punteggio: note critiche ad una recente decisione del Consiglio di Stato, in www.Lexitalia.it n. 10/2011.
[5] In terminis, Cons. St. Sez IV 29.9.2011 n. 5410, cit.
[6] Essendo un preavviso, si tratta di una certezza non definitiva sulla futura sanzione. Nella direzione della natura di preavviso della decurtazione dei punti in sede di verbale di accertamento v. CERRUTI, Sulla revisione della patente di guida per l’esaurimento dei punti pur in assenza della preventiva comunicazione al destinatario delle variazioni di punteggio, cit.
[7] Ciò si desume altresì dalla dizione di alcuni verbali: “La suddetta violazione comporta la decurtazione di n… punti di patente di guida”. Si avvisa l’amministrato della decurtazione dei punti conseguente alla sanzione pecuniaria, ma ancora la sanzione di decurtazione non è operante, bensì in itinere.
[8]Contra, però, Cass. S.U. 13.3.2012 n. 3936, che enuncia il seguente principio di diritto: “In tema di sanzioni amministrative conseguenti a violazioni del codice della strada che, ai sensi dell’art. 126 -bis del codice della strada, comportino l’applicazione della sanzione accessoria della decurtazione dei punti della patente di guida, il destinatario del preannuncio di tale decurtazione- di cui deve essere necessariamente fatta menzione nel verbale di accertamento- ha interesse e può quindi proporre opposizione dinanzi al giudice di pace, ai sensi dell’art. 204-bis del codice della strada, onde far valere anche vizi afferenti alla detta sanzione amministrativa accessoria, senza necessità di attendere la comunicazione della variazione di punteggio da parte dell’Anagrafe Nazionale degli abilitati alla guida”.
[9] In relazione all’art. 21 bis si deve altresì rilevare che la decurtazione dei punti di patente, comunicata dall’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida è un provvedimento sanzionatorio, che ai fini della produzione dell’efficacia deve essere sempre comunicato, in quanto l’art. 21 bis prevede che “Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia”.
Da questo principio può desumersi a contrariis che i provvedimenti aventi contenuto sanzionatorio devono essere sempre comunicati ai fini della produzione di efficacia, non potendo contenere nemmeno una clausola (motivata) di efficacia immediata.
Sembra quindi pienamente condivisibile l’orientamento dei giudici amministrativi di 1° grado che hanno annullato il provvedimento di revisione della patente di guida.
[10] V. in questa direzione, CERRUTI, Sulla revisione della patente di guida per l’esaurimento dei punti, cit.
[11]Principio affermato già dalla nota decisione del Consi. St. Sez V 20.2.2001 n. 2823, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12]Si tratta di Cons. St. Sez IV 4.12.2012 n. 6189, in www.Lexitalia.it n. 12 /2012.
[13]V. la sentenza breve del Tar Lombardia-Milano Sez. III 26.5.2010 n. 1670, in www.giustizia-amministrativa.it.
[14]V. nota 11.
[15]Corsivo nostro.
[16]Sul punto il Consiglio di Stato si allinea a quella giurisprudenza della Corte di Cassazione (v. la decisione richiamata in nota 8), che ritiene impugnabile immediatamente il preavviso di decurtazione dei punti, contenuto nel verbale di contestazione.
[17]E’ evidente che questa decisione costituirà un precedente che verrà ad orientare la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato. Bisogna ricordare che in forza dell’art. 26, 4° comma, della L. n. 1034 del 1971, mod. dalla L. n. 205 del 2000 nel caso di sentenze “brevi”, la motivazione poteva riferirsi a precedenti conformi. La norma in questione è stata abrogata dall’art. 4, 10), alla. 4 del c.p.a.. Purtuttavia è nella realtà delle cose pensare che il Consiglio di Stato in motivazione si orienterà rispetto a precedenti conformi consolidando la “creazione” di una nuova norma.
[18]Sulla funzione creatrice del giudice amministrativo, v. per tutti NIGRO, Giustizia amministrativa (a cura di Enzo Cardi e Alessandro Nigro), Bologna, 2002, 267 ss. L’Illustre Autore sottolinea che il contributo della giurisprudenza è stato decisivo nella formazione del diritto amministrativo: in taluni casi la giurisprudenza ha proceduto alla disapplicazione di leggi, creando delle norme che per Nigro hanno il valore di consuetudini vere e proprie.
[19]Su una certa tendenza del Consiglio di Stato di non motivare in modo adeguato le proprie decisioni, limitandosi ad affermazioni di natura apodittica, v, autorevolmente, SAITTA F., Valore del precedente giudiziale e certezza del diritto nel processo amministrativo del terzo millennio, in Diritto amministrativo, 1/2005, 586 ss. L’A. acutamente rileva che tale succinta motivazione da parte del Consiglio di Stato è dovuta all’assenza di un sindacato di legittimità da parte di un giudice superiore, per cui in fondo il Consiglio di Stato si fa forte dell’assenza di tale controllo.
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[20]Per il vero la dottrina dominante imposta diversamente il problema, individuando il carettere della recettizietà, non sulla communicazione, ma sul provvedimento, in particolare sul provvedimento limitativo, in relazione alla formulazione dell’art. 21 bis della L. n. 241 del 1990. V. in questa direzione, senza pretesa di completezza, CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2010, 487; CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2012, 436; MATTARELLA, Il provvedimento, in Istituzioni di diritto amministrativo, diretto da Cassese, I, Milano, 2012, 345. In passato invece ritieneva non recettizi i provvedimenti amministrativi, OTTAVIANO, La comunicazione degli atti amministrativi, Milano, 1953, ora in Scritti giuridici, III, Milano, 1992, 143 ss. Meno concentrato sul profilo dell’atto e più attento ai profili “comportamentali della p.a.” in tema di comunicazione del provvedimento, ci sembra LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964, 118, in part. nota 61, ivi, il quale acutamente rileva che “ A rigore, il momento della comunicazione è successivo a quello della pronuncia; esso peraltro può esser ricompreso nel contenuto dell’obbligo di cui si va parlando (l’espressione <> è stata qui assunta in senso ampio, per designare il comportamento necessario ad assicurare la conoscenza dell’atto)”.
[21]Comunicazione del provvedimento amministrativo e funzione procedimantale, cit., 148 ss.
[22]Per questa problematica, v. op.ult.cit., 5 ss.
[23]Si è correttamente rilevato che la circostanza per cui l’amministrazione abbia deciso di avvalersi della società Poste italiane per la comunicazione ai contravventori delle decurtazioni di punteggio e quali siano i rapporti negoziali tra l’anagrafe degli abilitati alla guida e tale società (in relazione alle modalità di trasmissione di essa comunicazione) sia irrilevante giuridicamente, in quanto non incide sull’obbligo di comunicazione che la legge pone a carico dell’amministrazione. V. in questa direzione, i rilievi di CERRUTI, Sulla revisione della patente di guida per esaurimento dei punti, cit.
[24]V. sul punto la giurisprudenza richiamata in nota 2.
[25]Sempre poi che queste informazioni nel sito siano effettivamente fornite in tempo reale e che il cittadino abbia un collegamento ad internet..
Al di là di queste questioni di fatto, ci sembra in effetti conforme a principi generali che l’esistenza di un domicilio speciale (quale potrebbe essere l’accesso ad un sito internet al fine di ricevere determinate comunicazioni) o deve essere indicato dalla parte in conformità all’art. 47 c.c., (si pensi ad un domicilio indicato dal privato per ricevere comunicazioni di una procedura concorsuale) oppure previsto dalla legge. O ancora, potrebbe essere una previsione adottata dalla pubblica amministrazione: si pensi ad un bando di concorso che preveda che tutte le comunicazioni inerenti alla procedura verranno fornite in un sito dell’amministrazione. Di conseguenza, che il giudice possa creare tale domicilio speciale ci fa sorgere notevoli perplessità.
Inoltre, l’obbligo di pubblicazione di un dato provvedimento come condizione della sua efficacia viene di regola previsto espressamente dal legislatore. V. ad es. l’art. 18, comma 5°, del D.L. 22.6.2012 n. 83 (Misure urgenti per la crescita del paese). La norma dispone che le concessioni di vantaggi economici successivi all’entrata in vigore del decreto legge devono essere pubblicati nella rete internet e tale pubblicazione costituisce condizione di efficacia del titolo legittimante di concessioni ed attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro. Il destinatario della concessione può rilevare l’omessa, incompleta o ritardata pubblicazione anche ai fini del risarcimento del danno da ritardo previsto dall’art. 30 del c.p.a.
[26]Sembra peraltro difficile inquadrare il ragionamento del Consiglio di Stato nell’ambito di una eventuale abrogazione della norma per “desuetudine”. Ciò in quanto la norma in tema di comunicazione della decurtazione dei punti in sé non è inapplicabile, bensì viene applicata, essendo però in evidente contrasto con vincoli di finanza pubblica. Verrebbe in questione la distinzione, in passato delineata in dottrina tra la validità formale della norma (norma valida in quanto promanante secondo il procedimento prescritto) ma effettivamente invalida, cioè non più corrispondente alle esigenze di una data società. V. per queste problematiche ad es. v. MENEGHELLI, Intorno al problema della desuetudine, in Riv. di diritto civile, Padova, 1964, 440 ss., in part. 474.
[27]In questa direzione, Cass. S.U. 12.12.2012 n. 22784, in www.Lexitalia n. 1/2013.
[28]A nostro avviso il Consiglio di Stato, poteva limitarsi ad affermare, in conformità alle decisioni precedenti richiamate all par. 1, che la comunicazione personale della revisione di patente non è necessaria in quanto la decurtazione dei punti è stata appresa dall’amministrato mediante il verbale di contestazione.S
e il Consiglio di Stato avesse così motivato, avrebbe preso atto di una situazione già verificatasi, quindi di un fatto accaduto, con un iter argomentativo proprio del giudice. Invece il Consiglio di Stato va oltre, compiendo considerazioni sulla possibilità di applicazione della legge e sulla sua possibilità effettiva di attuazione, sostituendo un suo diverso assetto a quello previsto dal legislatore, fissando criteri che dovranno servire per il futuro: in sostanza si comporta come un legislatore.

(pubblicato il 13.3.2013)

Note

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Sommario: 1. La fattispecie oggetto della decisione. 2. La possibile interpretazione della norma in tema di accertamenti incidentali di diritti soggettivi nel giudizio amministrativo. 3. Segue: ulteriori sviluppi dottrinali sugli accertamenti incidentali. 4. Brevi rilievi conclusivi.


1. La fattispecie oggetto della decisione.

Nella decisione che si commenta[1], un Condominio aveva impugnato un provvedimento con cui il competente dirigente comunale aveva negato l’assenso all’installazione di una sbarra automatizzata destinata a regolare il traffico in entrata ed in uscita da una strada privata appartenente al Condominio e sfociante su una via pubblica.
Il ricorrente denunciava violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380, nonché eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento e difetto del presupposto.
In particolare il provvedimento impugnato si basava sul rilievo che la strada su cui si sarebbe voluta installare la sbarra era destinata al transito pubblico. Ciò sulla base di una autorizzazione sindacale rilasciata nel 1966 per la durata di un anno. Tale atto autorizzatorio era stato adottato in esecuzione di un piano di lottizzazione che prevedeva tale strada e in conformità al regolamento edilizio comunale per cui mediante autorizzazione sindacale potevano essere aperte vie private al pubblico transito. Sempre secondo il provvedimento impugnato, il transito pubblico doveva poi desumersi dal libero passaggio veicolare e pedonale che dal 1966 aveva contrassegnato la strada, senza soluzione di continuità. Successivamente, in ordine alla richiesta d’installazione di sbarra automatizzata erano stati adottati due dinieghi, nel 1993 e nel 1995.
Il giudice di 1° grado ha accolto il ricorso, sulla scorta del rilievo che il terreno in questione consente l’accesso ed il recesso dei condomini alla via pubblica e non risulta provato che sia stato destinato all’uso pubblico indifferenziato da tempo immemorabile, posto che è carente di prova la relativa asserzione contenuta nel provvedimento impugnato.
Il giudice d’appello ha confermato la sentenza di 1° grado rilevando preliminarmente che “l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza della servitù di pubblico passaggio sulla quale le parti si dividono (pacifica essendo invece la privata appartenenza della stessa strada) compete all’autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di materia di diritto soggettivo e non di interesse legittimo. Il giudice amministrativo può quindi esercitare al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale sulla questione (cfr. art. 8, comma 1, cpa) senza potere fare stato sulla medesima con la propria decisione, e solo al fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione dirigenziale che forma specifico oggetto di ricorso”[2].
In sostanza, nella decisione in questione si segue il principio, condiviso in giurisprudenza[3], per cui se viene proposta un’azione di accertamento negativo sull’esistenza di una servitù di uso pubblico la giurisdizione spetta all’AGO, in quanto si tratta di un accertamento richiesto in via principale, mentre se tale accertamento venga chiesto in via incidentale per contestare la legittimità di un provvedimento amministrativo, la questione spetta alla giurisdizione amministrativa.
In queste brevi note si vuole esaminare l’effettiva applicabilità dell’art. 8, 1° comma, c.p.a., in relazione alla controversia in oggetto.

2. La possibile interpretazione della norma in tema di accertamenti incidentali di diritti soggettivi nel giudizio amministrativo.

L’art. 8, 1° comma c.p.a. prevede che “Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva[4] conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”[5].
In forza del 1° comma di questa disposizione, il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di legittimità decide con efficacia limitata (cioè limitatamente al caso deciso) delle questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per decidere sulla questione principale.
Il principio, come già ha chiarito la Corte Costituzionale, si spiega per ragioni di sistema, in relazione all’art. 103, 1° comma, Cost., che non consente al giudice amministrativo di conoscere in via principale di diritti soggettivi, se non nelle ipotesi eccezionali di giurisdizione esclusiva[6].
Ne consegue che in sede di giurisdizione generale di legittimità se la parte chiedesse un accertamento con efficacia di giudicato su una questione pregiudiziale civile, il giudice amministrativo dovrebbe sospendere il giudizio rimettendolo all’autorità giudiziaria ordinaria, in relazione al combinato disposto dell’art. 79, 1° comma, c.p.a., e dell’art. 295 c.p.c.[7].
Ora, si deve sottolineare che, contrariamente a quanto ritenuto nella decisione che si commenta, si potrebbe considerare che la questione concernente la servitù di uso pubblico non sia una questione di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo. Ciò in quanto non si fa questione sulla titolarità del diritto di proprietà (essendo pacifica la privata appartenenza della strada) bensì sull’assetto viario del territorio in ordine all’esistenza di una servitù di uso pubblico.
Sul punto, in giurisprudenza si è affermato che quando in materia di strade la contestazione non verta sulla proprietà (demaniale o privata) del bene, ma sul suo asservimento all’uso pubblico, l’indagine richiesta al giudice adito riguarda l’assetto viario del territorio e quindi concerne esclusivamente interessi legittimi, non diritti soggettivi[8].
Di conseguenza, così opinando, l’art. 8, 1° comma, c.p.a. sarebbe del tutto inapplicabile alla controversia in oggetto, potendo il giudice amministrativo conoscere di interesse legittimi in via principale, in conformità all’assetto costituzionale vigente.
Ove peraltro si voglia accogliere l’assunto della decisione in oggetto, per cui l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza della servitù di pubblico passaggio è “materia di diritto soggettivo”, l’applicazione dell’art. 8, 1° comma, c.p.a, quantomeno nei termini compiuti dal Consiglio di Stato, suscita qualche perplessità.
Ciò in quanto la fattispecie oggetto della sentenza rientra in una ipotesi di giurisdizione esclusiva, considerando l’art. 133, comma 2°, lett. f), c.p.a., che contempla “ controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia concernente tutti gli aspetti del territorio”. In sostanza, l’assetto viario del territorio è una questione rientrante nella giurisdizione esclusiva.
Dalla disposizione dell’art. 8, 1° comma c.p.a. si desume, a contrariis, che in sede di giurisdizione esclusiva il limite dell’accertamento incidentale sui diritti soggettivi non è operante, potendo il giudice procedere ad un accertamento con efficacia di giudicato. Ciò, si ripete, in applicazione dell’art. 103, 1° comma, Cost. checonsente al giudice amministrativo di conoscere di diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva[9].
Ora, se si ritiene, come la decisione in oggetto considera, che la questione concernente la servitù pubblica debba essere decisa incidenter tantum, le conseguenze per la tutela del cittadino non sono di poco momento, in quanto il giudicato amministrativo cade solo ed esclusivamente sull’illegittimità del diniego d’installazione della sbarra, con la conseguenza che la controversia sull’esistenza della servitù pubblica, che è il presupposto logico del provvedimento di diniego, può ben riproporsi in futuri giudizi.
A questo punto si vuole considerare in quale modo si potrebbe pervenire, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, ad una decisione con efficacia di giudicato su una pregiudiziale civile[10].
Rispetto alla giurisdizione esclusiva, l’art. 8, 1° comma, c.p.a. potrebbe essere letto in relazione all’art. 34 c.p.c. in tema di accertamenti incidentali[11].
Il criterio affermato da quest’ultima disposizione, secondo la migliore dottrina[12] è che una decisione con efficacia di giudicato su una questione pregiudiziale può essere adottata solo “per legge o per esplicita domanda di una delle parti”, procedendo il giudice ad un accertamento incidentale in assenza di tali presupposti.
Nelle materie di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo può conoscere in via principale di diritti soggettivi. Se questi costituiscono questioni pregiudiziali rispetto alla questione principale dovrebbe applicarsi la norma processuale generale dell’art. 34 c.p.c., per cui per essere tali questioni decise con efficacia di giudicato, occorre la previsione di legge o la domanda di parte.
In difetto di questi presupposti, il giudice amministrativo, anche in sede di giurisdizione esclusiva, conoscerà di queste questioni in via incidentale, in quanto non sussiste né un interesse dell’ordinamento (previsione per legge) né un interesse della parte (in relazione alla sua domanda) ad un accertamento con efficacia di giudicato.
Compiendo un passaggio ulteriore, secondo il giudice ordinario, l’art. 34 c.p.c. può essere interpretato nel senso che la domanda di parte sull’efficacia di giudicato della questione pregiudiziale non necessariamente deve essere espressa ma può essere implicita, cioè desumibile dal contegno processuale della parte in giudizio[13].
Alla luce di questo criterio, si dovrebbe considerare se via stata in giudizio una (implicita) domanda di parte che possa portare ad un accertamento con efficacia di giudicato sulla natura della strada.
A nostro sommesso avviso, dallo svolgimento del processo potrebbe desumersi che tale domanda di accertamento con efficacia di giudicato sia stata proposta da entrambe le parti, in quanto si è svolto un ampio dibattito in relazione all’esistenza della servitù pubblica.
In particolare, la difesa dell’amministrazione ha richiamato nei propri atti difensivi precedenti atti amministrativi, quali l’autorizzazione sindacale del 1966, un precedente piano di lottizzazione ed il regolamento edilizio comunale. Di conseguenza, il giudice deve svolgere un controllo sull’intero procedimento e in particolare su atti precedenti rispetto a quello impugnato: valuterà infatti il giudice che l’atto autorizzatorio del 1966 ormai è inefficace in quanto la sua durata era limitata ad un anno.
Il giudice altresì ha accertato che la strada in discussione, oltre a servire il fabbricato del Condominio ricorrente assicurava l’accesso ad altri fabbricati i cui comproprietari però sono titolari sulla stessa strada di un diritto civilistico di servitù di passo (in forza di una precedente sentenza del Giudice ordinario). La strada però, come rilevato dal Decidente, non era mai proseguita oltre tali edifici, nel collegamento ai quali alla strada pubblica ha dunque sempre visto esaurita la propria concreta funzione.
Il giudice quindi ha di fatto avuto una cognizione piena della fattispecie.
Si può considerare quindi che le parti hanno voluto un accertamento con efficacia di giudicato sull’ esistenza della servitù di uso pubblico sulla strada.
Il richiamo del giudice d’appello all’accertamento incidentale di cui all’art. 8, 1° comma c.p.a., non sembra condivisibile, in quanto in sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo può compiere un accertamento con efficacia di giudicato sui diritti soggettivi ed in questo caso sembra che entrambe le parti l’abbiano chiesto, non essendovi stato un accertamento meramente sommario sull’esistenza della servitù di uso pubblico[14].
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3. Segue: ulteriori sviluppi dottrinali sugli accertamenti incidentali.

Bisogna registrare che in passato autorevole dottrina[15] ha “capovolto” la communis opinio sull’art. 34 c.p.c. sostenendo che “ Per escludere una decisione incidenter tantum[16], non è necessaria una disposizione di legge in questo senso, né una domanda esplicita con cui una delle parti chieda che la questione sia decisa con efficacia di giudicato, mediante un accertamento incidentale, ma basta che dal contegno processuale delle parti, dal modo con cui esse hanno prospettato e analizzato la questione, dallo sviluppo dato alla sua trattazione, dall’eventuale assunzione di prove, nonché dal tenore della sentenza risulti che la questione è stata dibattuta e risolta con la serietà e il ragionevole approfondimento delle normali decisioni giurisdizionali, e non in modo sommario e marginale”[17] .
Alla stregua di questa impostazione, l’art. 34 c.p.c. dovrebbe essere interpretato non nel senso che la trattazione in via incidentale sia la regola e l’accertamento con efficacia di giudicato sia una eccezione (dovuta ad una previsione di legge o ad una domanda di parte), ma in modo diametralmente opposto: la regola generale è l’efficacia di giudicato su tutte le questioni la cui soluzione sia logicamente necessaria per la decisione della lite. Tale efficacia di giudicato potrà essere derogata o da una norma che espressamente lo stabilisca[18] oppure da elementi quali l’incompetenza del giudice a conoscere della questione, la mancanza di legittimazione di una o di tutte le parti a trattare di una certa questione e la sommarietà della trattazione o della decisione su un punto della controversia[19].
Quest’ impostazione ci sembra indubbiamente suggestiva in quanto può pervenire ad una tutela maggiormente effettiva del cittadino, considerando la reale portata della decisione resa in concreto. In sostanza in sede di interpretazione della sentenza si dovrà accertare se su una certa questione sia sceso il giudicato, in base ai parametri di cui ut supra[20].
Purtuttavia, è innegabile dalla formulazione dell’art. 34 c.p.c. che per l’accertamento con efficacia di giudicato sia necessaria una domanda di parte.
Peraltro, come già considerato, non necessariamente una o entrambe le parti dovrebbero proporre una domanda espressa di accertamento con efficacia di giudicato della questione pregiudiziale, ben potendo tale domanda essere implicita, cioè desumersi dal comportamento concludente delle parti che sollecitano il Giudice ad una trattazione non sommaria della questione pregiudiziale.
In sostanza si tratterebbe di esaminare lo svolgimento del processo e quindi di interpretare il giudicato per accertare se la trattazione su un certo punto sia stata sommaria o meno, in relazione però sempre ad una domanda di parte, sia pure implicita.
La sommarietà della trattazione sarebbe ad esempio da escludersi quando le parti abbiano chiesto specifici mezzi istruttori sulla questione pregiudiziale. Si pensi alla richiesta di una prova testimoniale (art. 63, comma 3°, c.p.a.) o di una CTU (art. 67, 1° comma, c.p.a.). Queste domande manifesterebbero in modo inequivocabile la volontà della parte di pervenire ad un accertamento con efficacia di giudicato su una questione pregiudiziale.

4. Brevi rilievi conclusivi.

In atto, sia l’art 1 del c.p.a. per cui ”La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva[21] secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”, sia l’art. 2, 1° comma, c.p.a., per cui ” Il processo amministrativo attua[22] i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previste dall’art. 111, primo comma della Costituzione”, tendono ad una tutela piena ed effettiva.
Di conseguenza, il giudice amministrativo deve interpretare le norme processuali, ove possibile, nel modo che conducano ad una piena ed effettiva tutela del cittadino. Alla luce di ciò l’art. 8, 1° comma, c.p.a., dovrebbe essere interpretato nel senso che il giudice amministrativo procede ad un accertamento incidentale dei diritti soggettivi solo quando non abbia giurisdizione su di essi, cioè solo se si tratti di giurisdizione generale di legittimità.
Nel caso di giurisdizione esclusiva invece anche in presenza di una domanda (desumibile per implicito) di una delle parti di accertamento di giudicato di una questione pregiudiziale, il giudice dovrebbe, per dare effettività alla decisione, pronunciare con efficacia di giudicato.
Ciò sarebbe adeguato non solo alla tutela delle situazioni giuridiche delle parti ma alla funzione sociale della lite, che deve dare certezza ai rapporti giuridici senza il pericolo che si riapra in futuro la medesima questione, ove su questa vi sia solo un accertamento in via incidentale[23].
Si può peraltro osservare che a diversa soluzione potrebbe pervenirsi, rispetto a quanto finora sostenuto, se si volesse sostenere che la questione della servitù di uso pubblico non sia una pregiudiziale in senso tecnico, ma un presupposto logico o, per dir meglio, una pregiudiziale in senso logico rispetto al diniego opposto dall’amministrazione. In sostanza si tratterebbe così di una questione che costituisce oggetto principale del giudizio e non è oggetto del c.d. accertamento incidentale.
Così opinando però, quantomeno in sede di giurisdizione esclusiva, verrebbe ad essere svuotato di contenuto il disposto dell’art. 8, 1° comma c.p.a. che considera le questioni attinenti a diritti nel processo amministrativo come pregiudiziali in senso tecnico: in sostanza, non verrebbe considerato il fenomeno, normativamente previsto, della c.d. pregiudiziale civile nel processo amministrativo[24].

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[1] V. Cons. St. Sez V 14.2.2012 n. 728, in www.Lexitalia.it n 2/2012.
[2] Diversa è logicamente la tipologia di controversia se il privato propone un’azione di accertamento negativo sulla natura pubblica di una strada, onde ottenere il riconoscimento della sua natura privata. In tal caso, il giudice amministrativo declina la propria giurisdizione, sotto il profilo che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada o circa la esistenza di diritti di uso civico pubblico su una strada privata è devoluta alla giurisdizione del G.O., vertendosi in tema di diritti soggettivi. V. in questa direzione, Cons. St. Sez. V ord. 29.4.2010 n. 1968, in www. Lexitalia.it n. 5/2010.
Anche nella fattispecie in cui il privato impugna il provvedimento di classificazione della strada come soggetta a transito pubblico il giudice amministrativo ha declinato la propria giurisdizione, sulla scorta del rilievo che il provvedimento in questione era viziato da “radicale carenza di potere” ove adottato nei confronti di una via di proprietà privata su cui non gravino diritti di pubblico passaggio. Il provvedimento non sarebbe idoneo a degradare le posizioni soggettive del proprietario che restano tutelabili dinanzi alla giurisdizione ordinaria, trattandosi di contestazione sulla natura della strada o sull’esistenza di una servitù pubblica di passaggio. In questa direzione, Cons. St. Sez IV 10.6.2010 n. 3678, in www.Lexitalia.it n. 6/2010. Nella fattispecie si impugnava un decreto del Presidente della Regione Campania con cui venivano classificate come strade comunali alcune strade insistenti sul territorio del Comune di Napoli. Nonostante l’impugnazione del provvedimento amministrativo, il giudice amministrativo ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario ritenendo che l’oggetto della controversia fosse la tutela della proprietà.
[3] V. la giurisprudenza richiamata nella nota che precede.
[4] Corsivo nostro.
[5] La norma in questione riproduce, com’è noto, il medesimo contenuto delle norme (ora abrogate) dell’art. 28, 1° comma del R.D. n. 1054 del 1924 e dell’art. 8, 1° comma l. n. 1034 del 1971. Sulla prima norma v. Romano A., La pregiudizialità nel processo amministrativo, Milano, 1958, 389 ss. L’Illustre A. osserva che l’art.28 del t.u. C.d.S. dispone che non passa in giudicato la decisione delle questioni pregiudiziali che vertono su diritti soggettivi perfetti: da questa disposizione si argomenta la coincidenza, anche nel processo amministrativo, dei limiti obiettivi del giudicato con l’oggetto del giudizio, senza riferimento alla teoria della pregiudiziale. Il motivo per cui la soluzione di tali questioni non passa in giudicato sembra da rinvenire nella circostanza che esse non sono comprese nell’oggetto del giudizio. Di conseguenza, nel processo amministrativo non passano in giudicato gli accertamenti inerenti alle circostanze di fatto e di diritto sulla cui base il giudice pronuncia la decisione finale e quindi gli accertamenti sul comportamento tenuto effettivamente dalla p.a. e sul vizio dell’atto considerato in via autonoma, prescindendo dall’illegittimità che è provocata da esso.
Sull’art. 8, 1° comma L. n. 1034 del 1971, v. Id, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, 1992, sub art. 8, 541. Ivi autorevolmente si sottolinea che la riproposizione della regola già contenuta nell’art. 28 si giustifica solo sotto un profilo storico, mal giustificandosi nell’ambito di un testo che non lascia più dubbi sul carattere giurisdizionale delle attribuzioni del sistema del processo amministrativo, completato creando un giudice di 1° grado. In questa direzione, L’A. ritiene che il giudice della questione principale dovrebbe essere anche il giudice della questione pregiudiziale.
Sull’ art. 8, 1° comma, v. altresì Caracciolo La Grotteria A. Gli eventi incidentali nel processo amministrativo, Milano, 2005, 10 ss. Ci si permette su questa disposizione di richiamare il nostro Profili della pregiudizialità amministrativa, Roma, 2008, 189 ss.
In giurisprudenza rispetto all’accertamento incidentale dei diritti soggettivi sembrano particolarmente significative la decisione del Cons. St. Ad. Plen. 7.3.1962 n. 2, in Il Consiglio di Stato, I, 1962, 396 ss .,(richiamata da Romano A., op.ult.cit., 541) e della Corte Cost. 18.5.1989 n. 151, con nota di Virga G., Le limitazioni probatorie nella giurisdizione generale di legittimità, in Dir. proc. amm., 1/ 1990, 117 ss.

[6] La connessione tra l’art. 8, 1° comma della l. n. 1034 del 1971 e l’art. 103 Cost. venne già effettuata dalla sent. della Corte Costituzionale n. 151 del 1989, la quale ha così considerato:”Il carattere incidentale o pregiudiziale della cognizione, espressamente qualificato in tal modo dalla norma, sta proprio a significare che non si è in presenza di uno spostamento di tutela dei diritti soggettivi dal giudice ordinario al giudice amministrativo –come invece avviene per le materie dette di giurisdizione esclusiva, nelle quali anche la tutela dei diritti soggettivi è affidata al giudice amministrativo nei casi tassativamente indicati dalla legge- secondo la previsione contenuta nell’ultima parte del primo comma dell’art. 103 della Costituzione”. V. la motivazione di questa sentenza in in Dir. proc. amm., cit., 117 ss.
[7] Sulla sospensione del giudizio amministrativo nel caso che si chieda sulla questione pregiudiziale un accertamento con efficacia di giudicato, v. Caracciolo La Grotteria,A. Gli eventi incidentali, cit., 13.
[8] Nella direzione che una controversia sull’esistenza di una servitù di uso pubblico abbia riguardo all’assetto viario del territorio e quindi ad interesse legittimi, v. ad es. Tar Campania Sez. VII 29.6.2006 n. 7221 in Foro Amm. TAR, 2006, 2162; Tar Campania Sez. VII 14.2.2007 n. 1079, in Foro Amm. TAR, 2007, 660. Ciò ancor se nelle decisioni in oggetto il giudizio verte direttamente sull’impugnazione di una delibera di G.M. con cui si include una strada nell’elenco delle strade di pertinenza comunale.
[9] In qualche applicazione giurisprudenziale peraltro viene invocata la norma in tema di accertamenti incidentali, anche se la cognizione incidentale del giudice non sembra investire in senso stretto diritti soggettivi che siano pregiudiziali in senso tecnico, ma in definitiva lo stesso oggetto della controversia. Paradigmatica in questo senso sembra Cons. St. Ad. Plen. 7.3.1962 n. 2, in Il Consiglio di Stato, I, cit., 410.
Nella specie, il Consiglio di Stato ricorre alla disposizione dell’art. 28 del t.u. n. 1054 del 1924 per valutare la legittimità delle detrazioni dalla liquidazione del fondo di quiescenza di un dipendente della Camera di Commercio in relazione ad anticipazioni corrisposte al dipendente stesso da impiegare nella costruzione di un alloggio in proprietà e da rimborsare all’Ente entro un ventennio. Si tratta invero di uno dei motivi di censura rispetto alla liquidazione del trattamento di quiescenza di cui si contesta complessivamente il quantum. In realtà però valutare la legittimità di queste detrazioni sembra rientrare a pieno titolo nell’oggetto del giudizio: ancor se la difesa della Camera di Commercio eccepì il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di questioni attinenti ad un rapporto di mutuo, il Consiglio di Stato ritenne che si trattava di una questione patrimoniale attinente al trattamento di quiescenza e quindi di un diritto soggettivo attienente al rapporto d’impiego (in sede di giurisdizione esclusiva). Se cosi è, suscita invero qualche perplessità la conclusione del giudice di ricorrere alla norma in tema di accertamenti incidentali, perché la questione in esame, proposta attraverso un apposito motivo di ricorso, sembra rientrare a pieno titolo nella questione principale. L’impressione che se ne ricava è che il giudice amministrativo sia nelle decisioni del passato sia in quelle di oggi, richiama la norma in tema di accertamenti incidentali per “sopire” ogni eventuale questione di giurisdizione. Al fondo ci sarebbe una certa “resistenza” del giudice amministrativo di conoscere pienamente di diritti soggettivi e questo verrebbe in fondo a derivare da ragioni di carattere storico, per la natura originariamente amministrativa del Consiglio di Stato.
[10] Su questa disposizione, senza pretesa di completezza: Menestrina, La pregiudiciale nel processo civile, Vienna 1904, ristampa Milano 1963; Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli 1928, 1153 ss.; Carnelutti, In tema di accertamento incidentale, in Riv. dir proc. civ., 1943 II, 17 ss.; Satta S., Accertamenti incidentali, intervento e principi generali del diritto, in Foro It., 1947, I, 29 ss.; Id, Nuove riflessioni sugli accertamenti incidentali ivi, 1948, I, 64; Montesano, In tema di accertamento incidentale e di limiti del giudicato in Riv. dir. proc., 1951, I, 329 ss.; Romano A., La pregiudizialità nel processo amministrativo, cit.; Satta S. Accertamento incidentale, in Enc. del dir., I, Milano 1958, 243 ss.; Liebman, Sulla sospensione propria ed “impropria” del processo civile, in Riv. dir. proc., 1958, 153 ss.; Denti, Questioni pregiudiziali (diritto processuale civile), in NDI., XIV, 1967, 675 ss.; Id, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, in Riv. dir. proc., 1968, 217 ss.; Id. Sentenze non definitive su questioni preliminari di merito e cosa giudicata, 1969, 213; Pugliese G., Giudicato civile (diritto vigente), in Enc. del dir., XVIII, Milano 1969, 785 ss.; Montesano, Questioni preliminari e sentenze parziali di merito in Riv. dir. proc. 1969, 579; Taruffo, <> e giudicato sulle questioni, Riv. di diritto processuale civile, 1972, 272 ss.; Attardi, In tema di questioni pregiudiziali e giudicato, in Studi in memoria di E Guicciardi, Padova 1975, 185 ss.; Garbagnati, Questioni preliminari di merito e questioni pregiudiziali, in Riv. dir. proc., 1976, 257 e Id. Questioni preliminari di merito e parti della sentenza, ivi, 1977, 401. Id., Questioni pregiudiziali: a) Diritto processuale civile, in Enc. del dir., XXXVIII, Milano 1987 69 ss.; Montesano, Questioni e cause pregiudiziali nella cognizione ordinaria del codice di procedura civile, in Pregiudizialità e connessione nel processo civile, Atti del XVI Convegno Nazionale, Trieste, 2-3 ottobre 1987, 9 ss
[11] Dispone questa norma: “ Il Giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartenga per materia e valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest’ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui”. Il significato di questa disposizione è piuttosto controverso. Da una parte, viene vista come norma sulla competenza. Il giudice di regola può decidere senza efficacia di giudicato le questioni di carattere pregiudiziale, ma se per legge o per istanza di parte debba decidere con tale efficacia, la questione pregiudiziale si profila come causa pregiudiziale che se non rientra per materia o per valore nella competenza del giudice adito, deve essere rimessa al giudice superiore. Per altra parte della dottrina invece non si tratta di una norma in tema di competenza, ma norma che dispone un criterio (generale) per cui se né la legge, né la volontà delle parti esigano il contrario, il giudice adito può e deve risolvere in via incidentale ogni questione pregiudiziale. Per queste intepretazioni contrastanti, si rinvia ad Attardi, In tema di questioni pregiudiziali e giudicato, in Studi in memoria di E Guicciardi, cit., 185 ss.
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[12] In questa direzione, per tutti, Pugliese G., Giudicato civile (diritto vigente), in Enc. del dir., XVIII, cit., 867.
[13] V. sul punto, Battaglini-Novelli-Petitti, Codice di procedura civile, sub art. 34, Milano, 2007, 168 ss. Peraltro per parte della dottrina processualcivilistica meno recente perché vi sia un accertamento con efficacia di giudicato sulla questione pregiudiziale è necessario che la richiesta formi oggetto di una specifica conclusione, non essendo sufficiente che il rapporto sia stato in contestazione nel corso del giudizio. In questa direzione Montesano, In tema di accertamento incidentale e di limiti del giudicato, cit., 338.
[14] Altro percorso interpretativo sarebbe quello di ritenere che, nelle ipotesi in cui il giudice amministrativo abbia competenza esclusiva, potrebbe decidere le questioni attinenti a diritti, con efficacia di giudicato, anche in difetto di domanda di parte (sia espressa, sia implicita) in quanto la necessaria cognizione incidentale di tali questioni verrebbe a profilarsi esclusivamente in sede di giurisdizione generale di legittimità.
Quest’interpretazione, desumibile da una lettura a contrariis dell’art. 8, 1° comma c.p.a., ci sembra però in contrasto con la norma di diritto processuale generale dell’art. 34 c.p.c. che richiede la domanda (quantomeno implicita) di una delle parti di accertamento con efficacia di giudicato della questione pregiudiziale.
Ammettere inoltre che il giudice amministrativo possa conoscere in via principale di questioni pregiudiziali concernenti diritti in difetto di domanda di parte comporta, a ben vedere, un completo annullamento del fenomeno della c.d. pregiudizialità civile. Infatti se le questioni pregiudiziali rientrano nell’oggetto principale del processo, non sarebbero delle pregiudiziali in senso tecnico, oggetto di accertamento incidentale, ma invece delle pregiudiziali in senso logico, che rientrerebbero nell’oggetto principale del giudizio e che quindi il giudice deve valutare per la decisione.
Accogliere tale interpretazione in sostanza ci sembra francamente in contrasto con l’art. 8, 1° comma, c.p.a., che considera le questioni attinenti a diritti nel processo amministrativo come pregiudiziali in senso tecnico…Di conseguenza, sembra più conforme al dettato normativo che per la trasformazione di una questione pregiudiziale in causa pregiudiziale sia necessaria la domanda di parte. In questa direzione, ci si permette di richiamare il nostro Profili della pregiudizialità amministrativa, cit., 193. Sulla distinzione tra pregiudiziali in senso tecnico ed in senso logico v. la letteratura processualcivilistica richiamata in nota 8.
[15] Si tratta dell’impostazione di Pugliese G., Giudicato civile (diritto vigente), cit., 867.
[16] Corsivo dell’A.
[17] Pugliese G., cit., ib
[18] Il Pugliese (op.cit., 868), richiama l’art. 28, comma 2°, t.u. C.d.S., che richiede l’accertamento incidentale dei diritti soggettivi in materia di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
[19] Tutti questi certo sono elementi che il Pugliese desume in via interpretativa: sarebbero indici che la decisione su una certa questione non è passata in giudicato. L’A. rileva che si tratta di elementi desumibili dall’esperienza giudiziaria americana in cui la decisione di un issue può essere considerata vincolante in un altro processo e venire compresa nel giudicato, non bastando che la questione abbia potuto essere discussa, ma che in effetti non lo sia stata. Comunque non potrebbe dar luogo a giudicato la decisione di un giudice privo di giurisdizione o di competenza a decidere la questione in modo autonomo, né quella pronunciata nei confronti di una parte rimasta contumace; ma in questa concezione non è richiesta alcuna domanda diretta a far decidere la questione con efficacia di giudicato.
[20] Sul punto, potrebbe essere interessante richiamare gli affascinanti rilievi di Nigro, Giustizia amministrativa, (a cura di Enzo Cardi ed Alessandro Nigro) Bologna, 2002, 312, per cui il giudicato è la fissazione di una regola di comportamento per la pubblica amministrazione, regola molto spesso non fondata su una norma di legge, ma “creata” dal giudice. Da ciò si potrebbe considerare che se il giudicato è regola, deve essere interpretata nella sua effettiva estensione, considerando se su una certa questione vi è un accertamento immutabile, opponibile in giudizi futuri, o un accertamento incidentale. Purtuttavia, a nostro sommesso avviso, si dovrebbe considerare dalla svolgimento del processo se vi sia stata una domanda di parte per l’efficacia di giudicato della questione pregiudiziale.
[21] Corsivi nostri.
[22] Corsivo nostro.
[23] Sul pericolo dell’eccessivo “ampliamento” della teorica degli accertamenti incidentali in relazione alla tutela del cittadino, v. già Pugliese G., Giudicato civile, cit., 867, il quale ebbe a rilevare che accogliendo l’accertamento incidentale come principio generale sarebbe ad esempio, vincolante solo la parte “condannatoria” di una sentenza, non la dichiarazione che il convenuto è debitore, la quale è in effetti il presupposto logico della decisione.
[24] Sul punto, v. la nota 14.

(pubblicato il 15.5.2012)

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(pubblicato il 7.9.2006)

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