1.- Mi propongo di illustrare brevemente le ragioni del titolo, che trae spunto dal recente contrasto, manifestatosi tra i giudici di prime cure ed il Consiglio di Stato, in ordine alla corretta interpretazione del nuovo art. 21, 1° comma ad finem l. TAR, introdotto dalla legge 205 del 2000, il quale consente la proposizione in pendenza di lite della domanda di accesso ai documenti amministrativi.

Mi interessa dimostrare come la norma in questione prefiguri, in realtà, una ipotesi codificata di connessione fra cause: il che mi pare significativo non solo perché, come è ben noto, le vigenti disposizioni sul processo amministrativo trascurano i problemi della connessione, per contro espressamente disciplinata dal codice di rito civile (tanto che nello schema di disegno di legge delega per la “codificazione” si prefigurava – all’art. 1, comma 4 lettera f – il riordino della disciplina della competenza territoriale e l’eventuale previsione di particolari regole in materia), ma soprattutto perché, direi, alcune delle più incidenti novità della legge n. 205/2000 (intendo, in particolare, la possibilità, per il giudice amministrativo adito per l’annullamento del provvedimento illegittimo, di erogare consequenziale tutela risarcitoria, e la regola della impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti lite pendente mediante motivi aggiunti) si riferiscono, a ben considerare, per l’appunto a fattispecie positive di liti oggettivamente connesse [2].

Il capitolo sulla connessione nel processo amministrativo merita, invero, di essere completamente riscritto, facendo tesoro dei contributi dottrinari, delle soluzioni pragmaticamente elaborate in sede pretoria e, soprattutto, degli emergenti appigli di ordine normativo [3].

2.- Ciò premesso, è a tutti noto che, dopo l’approvazione della legge n. 241/90 e la “creazione” di una apposita azione preordinata alla tutela dello scolpito diritto di accesso ai documenti amministrativi, si dubitò che la domanda ex art. 25 della legge sul procedimento potesse essere proposta una volta che tra l’interessato e l’Amministrazione si fosse incardinata una controversia giudiziale, l’inammissibilità (o, forse, una più debole “inutilità”) del ricorso ad un apposito giudizio ostensivo giustificandosi sul presupposto del pieno operare dei poteri istruttori del giudice, attivabili non meno d’ufficio che ad istanza della parte interessata.

Non c’è bisogno di soffermarsi sulle molteplici ragioni per cui tale tesi fosse già in allora erronea, essendo sufficiente osservare, con considerazione assorbente di ogni altro rilievo, che il diritto (o, se si vuole, l’interesse legittimo [4]) alla trasparenza dell’azione amministrativa costituisce, per comune intendimento, situazione soggettiva attiva meritevole di autonoma protezione, id est indipendente dalla pendenza e dall’oggetto di una controversia giurisdizionale e, soprattutto, non condizionata al necessario giudizio di (ammissibilità e) rilevanza cui è subordinata la positiva delibazione di istanze a finalità probatorie: si è conseguentemente statuito che “è rimesso al libero apprezzamento del titolare […] di avvalersi della tutela giurisdizionale prevista dall’art. 25 della legge n. 241 del 1990, ovvero di conseguire la conoscenza dell’atto nel diverso giudizio (scil: pendente inter partes), mediante la richiesta di esibizione istruttoria” (così, per tutti, Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2000, n. 2190 [5], ribadendo orientamento ormai consolidato).

Il legislatore della legge 205 ha, senz’altro, inteso risolvere ex positivo jure il problema, ma nel farlo non si è limitato a sancire (in negativo) l’assenza di preclusioni alla articolazione della impugnazione ex art. 25 l. n. 241/90 lite pendente, ma si è altresì preoccupato (in positivo, se pure con tecnica redazionale imprecisa ed equivoca [6]) di raccordare l’azione in parola alla lite eventualmente pendente tra le parti, statuendo peraltro che la stessa, veicolata da una istanza indirizzata al Presidente del Collegio giudicante piuttosto che da autonomo atto di ricorso, sia decisa mercé ordinanza istruttoria.

Di qui il dubbio: si tratta di istanza istruttoria “qualificata” o di azione ostensiva incidentale?

3.- Sul tema sono attestate due contrastanti interpretazioni (a loro volta, come si dirà, variamente articolate): ritengo che entrambe, nella loro plurima prospettazione, non siano pienamente giustificate e mi propongo, per quanto mi è possibile, di illustrare una differente proposta ricostruttiva.

4.- Secondo una prima impostazione [7], l’incidentalità del giudizio di accesso (giustificata dalla commendevole valorizzazione di esigenze di economia processuale) non potrebbe modificarne la natura e la struttura scolpite dall’art. 25 l. n. 241/90, cosicché l’oggetto della tutela deve essere in ogni caso il medesimo: per tal via, l’ordinanza che conclude il giudizio avrebbe natura sostanzialmente decisoria piuttosto che semplicemente istruttoria e il legislatore avrebbe, in buona sostanza, detto meno del voluto (ordinanza, insomma, “anche” e solo eventualmente istruttoria ovvero, se si vuole, potenzialmente istruttoria e sostanzialmente decisoria, in quanto l’accesso ai documenti costituisce pur sempre – ancorché, beninteso, non necessariamente – il mezzo per la conoscenza dei fatti di causa e la predisposizione delle successive difese).

Con la conseguenza, va aggiunto, che la pendenza di un processo sarebbe solo l’occasione per l’articolazione, in forma procedimentale semplificata, dell’azione ostensiva, il cui accoglimento non sarebbe, per tal via, subordinato ad alcuna ragione di connessione con l’oggetto della lite pendente.

5.- Secondo una diversa tesi [8]:

1) decisivo sarebbe il richiamo normativo alla forma della “ordinanza istruttoria”, con cui il collegio decide, in camera di consiglio, l’istanza de qua;

2) tale richiamo orienterebbe, invero, all’intendimento del giudizio in questione quale finalizzato alla garanzia della “possibilità di conoscere […] gli atti amministrativi sì da poter approntare una più efficace attività difensiva ed indirizzare, quindi, la successiva attività istruttoria”, e ciò nel quadro di una “rimarcata correlazione tra il diritto alla conoscenza e il diritto alla difesa” che fonderebbe, in buona sostanza, la natura strumentale del giudizio in parola;

3) la differenza rispetto alla domanda autonoma ex art. 25 l. n. 241/90 non sarebbe, per tal via, solo formale e cioè inerente alle scandite modalità procedimentali, ma anche sostanziale: incidentale, in definitiva, sarebbe sinonimo di strumentale e l’istanza sarebbe correlativamente soggetta, quanto alla ammissibilità, a presupposti e condizioni diverse ed aggiuntive rispetto a quelle ordinarie: “processualmente condizionata”, secondo l’efficace sintesi verbale proposta in dottrina [9];

4) il procedimento in esame, in definitiva, assumerebbe, con le parole del Consiglio di Stato [10], “una valenza propriamente (ed esclusivamente) istruttoria nell’ambito del processo di merito in corso, e come tale assolve[rebbe] ad una funzione diversa da quella tipica del giudizio ex art. 25 L. n. 241/1990 che mira più in generale a finalità di trasparenza dell’azione della Pubblica Amministrazione e ad assicurare all’interessato la conoscenza in sé degli atti amministrativi, a prescindere dal successivo uso che di tale conoscenza egli voglia fare”; con la triplice conseguenza: a) che la “facoltà” di accedere alla documentazione in sede di istruttoria sul ricorso già pendente non precluderebbe all’interessato di esperire la specifica actio ad exhibendum ai sensi dell’art. 25 L. n. 241, “ma la scelta tra l’una e l’altra via processuale non p[otrebbe] essere rimessa al mero arbitrio del soggetto, dovendo invece sussistere – in relazione alle diverse finalità cui sono preordinati i due procedimenti – i presupposti propri di ciascuno di essi”; b) che, conseguentemente, allorquando il ricorrente intenda acquisire la documentazione che a lui occorra per comprovare la illegittimità di un provvedimento della Amministrazione – già oggetto di un giudizio pendente – “la impugnativa del diniego di accesso (opposto dalla Amministrazione) non [potrebbe] che trovare la sua sede naturale nell’ambito dello stesso giudizio, mentre l’azione ex art.25 L. n. 241 si porrebbe in conflitto con le esigenze di concentrazione e di economia processuale sottese dall’art.1, 1° comma, L.n.205, e concreterebbe inoltre un “abuso” dello strumento giuridico”; c) che risulterebbe coerentemente esclusa, per definizione, la possibilità di proporre autonoma domanda di accesso, anche nella forma del ricorso cumulativo;

5) se ne deduce ancora, in ordine al regime della ordinanza in parola, l’esclusione della sua autonoma impugnabilità in seconde cure [11] (ferma la possibilità di contestarne la legittimità in uno alla decisione di merito) e la non eseguibilità coattiva (segnatamente nelle forme del giudizio di ottemperanza a giudicato condannatorio, con eventuale nomina di commissario ad acta) [12], al più potendosi configurare, in caso di riscontrata inattuazione, le conseguenze di consueto riconnesse alla inottemperanza ai provvedimenti istruttori (che escludono, secondo maggioritaria e pur non univoca interpretazione, la nomina di commissari ad exequendum e solo consentono di prefigurare prove od almeno argomenti di prova ex art. 116 cpv. c.p.c.) [13].

5.- Nessuna delle due tesi, come ho detto, mi pare persuasiva.

In particolare, non mi persuade il secondo orientamento. E ciò per le seguenti e concorrenti ragioni:

1) l’art. 21 l. TAR si riferisce al giudizio in questione parlando di impugnativa (riferendosi letteralmente alla sua proposizione mediante istanza indirizzata al Presidente): termine che allude, in verità, ad un procedimento giurisdizionale, ancorché azionato “in pendenza di un ricorso”, piuttosto che alla delibazione di una istanza istruttoria; con il che l’argomento testuale valorizzato dalla tesi che si critica appare, quanto meno, controbilanciato da un indizio in senso contrario.

2) nel descrivere l’oggetto della impugnativa è fatto espresso richiamo all’art. 25 l. n. 241/90, “lasciando così intendere che si tratti dello stesso istituto disciplinato dalla legge sul procedimento” [14].

3) La norma prevede che l’impugnativa in parola “può” (non “deve”) essere proposta, in caso di pendenza di ricorso, con istanza indirizzata al Presidente: si tratta, cioè – dovendosi la lettera della norma, nella acclarata presenza di indizi ermeneutici non univoci, interpretarsi rigorosamente – di mera facoltà del ricorrente. Al quale, in definitiva, spetta la scelta se proporre domanda autonoma o domanda incidentale, senza che tale opzione possa giungere a condizionare la natura e la struttura del sotteso giudizio decisorio.

Merita, per contro, di essere evidenziata la evidente incongruità della conclusione cui perviene, partendo dalle criticate premesse, il Consiglio di Stato nella ricordata decisione: addirittura sarebbe impossibile – in caso di pendenza della lite – proporre autonoma domanda (si tratterebbe di un non meglio qualificato “abuso” dello strumento processuale, fondato sull’asserito conflitto con le esigenze di concentrazione e di economia processuale sottese all’art. 1, 1° comma, L. n. 205 e fulminato con declaratoria di inammissibilità), con il risultato, difficilmente accettabile, della sostanziale perdita della tutelabilità in giudizio del denegato diritto di accesso, essendo l’ordinanza (che decide l’istanza) solamente “istruttoria”.

Il punto è delicato e merita qualche indugio: se, invero, si nega ad un tempo all’interessato la possibilità di tutelare il proprio denegato diritto di accesso per le ordinarie vie della autonoma azione ostensiva (asseritamente preclusa dalla previsione dell’art. 21, il quale – in caso di strumentale rilevanza processuale – imporrebbe il ricorso all’istanza istruttoria) e si afferma pure che l’ordinanza che decide sull’articolata istanza ha valore meramente istruttorio, si finisce per affermare che, nella ipotesi in cui l’esercizio del diritto di accesso serva a fini defensionali, esso non sarebbe, sostanzialmente, giustiziabile, non potendosi su di esso prospettare un “giudizio” destinato a concludersi con una auspicata condanna, a sua volta forzosamente eseguibile. Con il che la soluzione infringe anzitutto contro il principio di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione

L’equivoco è palese: è, di tutta evidenza, rimessa alla parte la scelta tra l’azione autonoma e l’azione incidentale e, nell’un caso come nell’altro, la natura del giudizio che la decide non può che essere la stessa [15].

La tesi esposta si risolve, a ben guardare, ad un surrettizio e vieppiù inaccettabile ritorno al passato: in pendenza di lite, la domanda di accesso finalizzata alla automa valorizzazione di esigenze di trasparenza non sarebbe punto proponibile, risolvendosi l’innovazione normativa in commento in una compressione delle facoltà di accesso alla tutela giurisdizionale [16].

È, in verità, possibile una diversa interpretazione: all’attore sarebbe bensì data facoltà di scelta, ma l’opzione non sarebbe neutra: optando per l’istanza ostensiva incidentale, il ricorrente subordinerebbe il suo accoglimento alla rilevanza processuale della documentazione invocata (con il conseguente onere di articolare azione autonoma in caso di riscontrata irrilevanza della documentazione richiesta).

Si potrebbe, cioè, dire (anche se il Consiglio di Stato non solo non lo dice, ma espressamente lo nega) che l’aver articolato istanza ostensiva incidentale (destinata ad essere decisa con ordinanza istruttoria in caso di strumentale pertinenza e rilevanza probatoria della documentazione richiesta) non precluderebbe la possibilità di proporre autonoma domanda di accesso sugli stessi documenti (al diverso fine di tutelare il generico ancorché qualificato interesse alla trasparenza dell’azione amministrativa). Con l’unica conseguenza – occorrerebbe, peraltro, precisare – che siffatto giudizio diventerebbe improcedibile ove, nella sua pendenza, fosse accolta l’istanza istruttoria e, soprattutto, l’amministrazione avesse ottemperato all’ordinanza del Collegio giudicante.

Ma è proprio questa conclusione [17] che mi pare improponibile, chiaro essendo che l’intento del legislatore era proprio quello di consentire l’esercizio dell’actio ad exhibendum anche in pendenza della lite, mentre la tesi che si critica renderebbe l’intervento normativo del tutto privo di importanza e vuoto di contenuto realmente innovativo. Ed oltretutto, per poter azionare il diritto di accesso in quanto tale, l’attore non potrebbe (secondo quanto letteralmente sembra suggerire l’art. 21 l. TAR) presentare istanza al Presidente, ma dovrebbe (id est: avrebbe l’onere di) articolare autonomo ricorso.

In definitiva, contro la ratio e lo spirito dell’intervento normativo, il legislatore si sarebbe limitato a disciplinare le forme di una istanza istruttoria “qualificata”, piuttosto che facultizzare alla articolazione di domanda di accesso pur in pendenza di lite [18].

4) La norma prevede ancora che l’istanza ostensiva incidentale vada previamente notificata (sotto tacita comminatoria di inammissibilità) alla amministrazione ed ai controinteressati [19].

La regola mi pare risolutiva (ed è davvero strano che i sostenitori della tesi avversa non si siano fatti carico di fornirne una giustificazione): se davvero si trattasse di una istanza istruttoria che senso avrebbe imporre una notifica alla amministrazione (si badi: non solamente, come non è implausibile ritenere, ad amministrazione terza, ma anche – visto che la norma giustamente non distingue – alla medesima amministrazione già destinataria della notifica del ricorso principale introduttivo della lite)? E che senso avrebbe imporre qui (e non invece, nella ipotesi di “ordinaria” istanza istruttoria) la notifica ai controinteressati?

La risposta è evidente (direi: talmente evidente che la soluzione avrebbe dovuto imporsi, in difetto di previsione espressa, in sede di coerente elaborazione giurisprudenziale): l’istanza in parola introduce una domanda nuova (semplicemente connessa, come subito si dirà, a quella principale), che per questa ragione va evidentemente notificata alla amministrazione (o ai soggetti privati di cui all’art. 23 l. n. 241/90: qui la legge minus dixit quam voluit, potendosi la lacuna colmare con il precedente esaustivo riferimento alla “impugnativa di cui all’art. 25 l. n. 241/90”) che ne è destinataria, per rispetto del principio del contraddittorio di cui all’art. 101 c.p.c. e 21, 1° comma, prima parte l. TAR (e, in definitiva, 24 Cost.).

E parimenti la notifica ai controinteressati si giustifica (valendo la norma a completare e razionalizzare la manchevole previsione di cui all’art. 25 l. n. 241/90, sulla scia, del resto, della diffusa ed apprezzabile elaborazione giurisprudenziale) in relazione alla posizione dei terzi rispetto alla domanda di accesso ed alla possibilità di pregiudizio eventualmente derivante dall’accoglimento dell’istanza ostensiva). E si consideri che il contraddittorio opera – in chiave sistematica – in relazione alle domande (cfr. di nuovo l’art. 101 c.p.c.), non certo alle istanze istruttorie [20].

E soprattutto: il contraddittore, in caso di soccombenza, deve poter interporre gravame (anche se, dopo la notifica o la disposta rinotifica, secondo si tratti di terzo o della stessa amministrazione ab origine evocata nel principale giudizio, abbia preferito non costituirsi: con il che il richiamo alla figura del titolare di un diritto a contraddire appare, per questa parte, incompatibile con il contestato assunto della non impugnabilità dell’ordinanza definitiva della lite).

Sul punto, mi pare necessario osservare che il Consiglio di Stato, con la ricordata decisione n. 5450 del 2002, ha sostenuto una tesi, per dir così, intermedia, secondo la quale, sulla premessa che la norma in esame tradurrebbe la “precisa volontà legislativa di intendere il processo già pendente non già quale mero contenitore al cui interno inserire, per pure ragioni di economia processuale, un diverso ed autonomo subprocedimento, bensì, al contrario, come vertenza principale rispetto alla quale va effettuata la suddetta valutazione di pertinenza della documentazione non ottenuta in prima battuta dall’amministrazione”, in due casi l’ordinanza “assume[rebbe] senz’altro connotazione spiccatamente decisoria”, dovendosene inferire l’appellabilità.

In particolare, secondo la decisione in esame, ciò accadrebbe: a) nella ipotesi in cui il giudice di primo grado, senza nemmeno passare all’esame della indicata pertinenza della documentazione ne escluda l’accessibilità sulla sola base della ritenuta carenza dei presupposti richiesti dalla disciplina generale ex artt. 22 e seguenti, legge n. 241/1990, o da eventuali discipline speciali, ovvero: b) nell’ipotesi in cui “il giudice di primo grado, optando per un’interpretazione intesa a reputare equivalenti i presupposti di cui accertare l’esistenza tanto nel giudizio autonomo ex art. 25, legge n. 241/1990, quanto in quello incidentale ex art. 1, comma 1, 205/2000, accolga il ricorso sulla sola base dell’acclarata sussistenza delle condizioni legittimanti l’ostensione senza passare al vaglio della pertinenza oggettuale dell’atto” (dunque, nell’ipotesi in cui il giudice di primo grado [21] avesse, in buona sostanza, mostrato di seguire la prima delle tesi qui riassunte).

Siffatta tesi – che mi sembra l’esito non ancora maturo di qualche perplessità in ordine alla ritenuta natura istruttoria della sentenza – non è, per quanto migliorativa della precedente impostazione, accettabile.

Innanzitutto, non mi sembra agevole la comprensione del primo dei casi prefigurati quali (eccezionali) ipotesi di ordinanze impugnabili: mi pare, infatti, si alluda alla eventualità che il giudice di primo grado abbia respinto la istanza di accesso perché, indipendentemente dalla rilevanza strumentale della richiesta documentazione in sede processuale, non ricorrevano i presupposti di cui all’art. 22 ss. l. n. 241/90.

Ebbene, va premesso anzitutto che, a mio parere, quel giudice avrebbe fatto benissimo a respingere l’istanza, giacché non si vede come la circostanza, del tutto occasionale, che l’anelito estensivo si disegni in prospettiva defensionale, dovrebbe sottrarlo ai limiti generali di ammissibilità.

Ma aggiungo di non comprendere per quale ragione il ricorrente deluso potrebbe, in tal caso, interporre gravame, mentre non potrebbe farlo in generale. E soprattutto perché non potrebbe impugnare, avendovi evidente interesse, l’Amministrazione soccombente.

È a dirsi, oltretutto, che la tesi porta a conseguenze difficilmente giustificabili: che cosa dirà, infatti, il giudice di secondo grado nella fattispecie prospettata, se dovesse ritenere che i presupposti sostanziali per l’accesso ci sono? Accoglierebbe l’appello ordinando l’ostensione, con buona pace della valutazione della strumentale rilevanza istruttoria, divenuta improvvisamente irrilevante? O accoglierebbe l’appello solo previa autonoma valutazione di tale nesso di strumentalità probatoria, così, peraltro, inammissibilmente sostituendosi al giudice di prime cure? O addirittura annullerà con rinvio al primo giudice perché riesamini l’istanza con esclusivo riferimento ai requisiti “processuali” per l’accesso?

Anche la seconda ipotesi mi riesce alquanto oscura. Ancorché venga argomentata sulla base di una preoccupazione in sé apprezzabile (quella di scongiurare un “inammissibile vuoto di tutela a scapito del terzo controinteressato, potenzialmente vulnerato dalla disposta visione o esibizione dell’atto”), essa finisce per provare troppo e per smentire le sue stesse premesse di fondo.

Infatti: se il giudice di prime cure, sulla base della ritenuta sussistenza e dei presupposti di ordine generale e del nesso di strumentalità istruttoria con la lite principale, accoglie l’istanza, ricusando le ragioni del terzo controinteressato, quale sarebbe mai la ragione giuridica per cui questi non potrebbe interporre gravame, mentre vedrebbe risorgere il proprio diritto di impugnazione per censurare la disposta ostensione ove non fondata sulla descritta delibazione della “pertinenza oggettuale” della documentazione esibenda? Confesso di non vedere alcuna sostanziale differenza tra le due ipotesi, e ciò proprio dal punto di vista, assunto quale dirimente, del terzo eventualmente pregiudicato.

Ma ancora: quid iuris per l’ipotesi in cui la parte soccombente impugni l’ordinata esibizione sotto l’esclusivo profilo della omessa valutazione dei requisiti processuali di rilevanza probatoria (cioè a dire: non si dolga della insussistenza del diritto di accesso, ma proprio e solo della omessa delibazione della “pertinenza oggettuale” degli atti richiesti? Non avrei dubbi che l’appello sia, in questa ipotesi, inammissibile per carenza di interesse.

Ed ancora: a fronte di un medesimo pregiudizio del terzo potenzialmente pregiudicato, perché l’eventuale ordinanza istruttoria “ordinaria” non sarebbe impugnabile e lo sarebbe (ma solo alle limitate condizioni esposte) l’ordinanza istruttoria “qualificata” di cui al nuovo art. 21?

In verità, anche prendendo spunto dalle ulteriori obiezioni formulate, non vedo mezzi per negare la generalizzata natura sostanzialmente decisoria dei provvedimenti che, ancorché assunti nella forma di ordinanza, condannino l’Amministrazione alla esibizione dei documenti. (Diverso è il caso del diniego di accesso, ove fondato sulla insussistenza dei presupposti di ordine processuale: ma qui il problema neppure dovrebbe porsi, come di seguito si tenterà di dimostrare).

5) Invero, la norma si esprime nel senso che l’impugnativa contro il diniego di accesso, proposta nelle forme di cui si è detto, vada “decisa” con ordinanza istruttoria. Il termine “decisione” – o, se si vuole, il riferimento alla sostanza e/o al contenuto “decisorio” veicolato dal provvedimento in re assunto nelle forme della ordinanza (anche in funzione) istruttoria – mi pare, in verità, congruamente riferito ad una domanda (o ad una causa o azione in concreto) piuttosto che ad una istanza (meramente istruttoria) (cfr. esemplarmente l’art. 177 c.p.c.).

6) Quanto precede vale sul piano della interpretazione letterale. Sul piano sistematico (reso rilevante e decisivo dalla riscontrata seppur non insuperabile equivocità della disposizione in esame: cfr. art. 12 prel.), mi sembra necessario ribadire (non solo e non tanto, come pure si è correttamente prospettato in dottrina e sostenuto nella giurisprudenza richiamata supra, che la disposizione in esame è stata introdotta per chiarire definitivamente che l’istanza di accesso ai documenti amministrativi può essere proposta anche per acquisire documenti utili alla difesa in giudizio in un processo già pendente e per ragioni di economia processuale, ma soprattutto) che la fattispecie prospetta una ipotesi di connessione tra cause.

Topologicamente, la disposizione segue, invero, la previsione per cui tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati incidenter, con lo strumento, appositamente rivisitato e/o riscritto, dei c.d. motivi aggiunti (rectius: nuovi): cosicché anche la successiva e pedissequa previsione della impugnativa lite pendente del diniego di accesso è da ritenersi ispirata alla stessa logica processuale [22].

Trattandosi, allora, di cause connesse (testualmente: di impugnative connesse), la prescritta forma della ordinanza decisoria della lite in ordine al diritto di accesso è, al più, in grado di esprimere e tradurre la strumentale rilevanza anche istruttoria (che sostanzia e veicola le stesse ragioni di connessione con l’oggetto della lite principale), non certo ad escludere la sostanza di giudicato che si correla alla risoluzione della controversia insorta inter partes (con l’unica e già evidenziata particolarità, direi, che qui non sussiste, almeno stando alla non preclusiva lettera della norma, il requisito – previsto solo per l’impugnativa di provvedimenti sopravvenuti – della medesimezza delle parti delle cause connesse, potendo la connessione de qua essere, allora, anche solamente oggettiva e dare, per tal via, vita ad un cumulo soggettivo di cause [23]).

7) Del resto, che l’istanza de qua introduca una lite in senso tecnico si dovrebbe ricavare anche dal rilievo – implicito nel richiamo all’art. 25 della l. n. 241/90 – che essa presuppone il diniego o il rifiuto sostanziale conseguente ad una richiesta/diffida disattesa o pretermessa, sulla legittimità del quale il giudice è chiamato a pronunziarsi [24].

È, dunque, chiara la differenza rispetto all’ordine giudiziale di esibizione, plasmato sul modello dell’art. 210 del codice di procedura civile [25].

8) Se si trattasse di ordinanze istruttorie, bisognerebbe coerentemente affermarne la ordinaria revocabilità e modificabilità (arg. ex artt. 279 e 177 c.p.c.) [26], difficilmente compatibili con il sistema.

9) Si noti, ancora, che l’istanza si propone al presidente, ma viene decisa dal Collegio: il che mi pare, di nuovo, sintomatico della ribadita natura decisoria.

Si confrontino, infatti, i successivi commi 6 e 7, dove la competenza a disporre – tra l’altro anche su istanza di parte – l’esibizione (del provvedimento impugnato e soprattutto) degli “atti e documenti in base ai quali l’atto è stato emanato” (dizione ampia e generica, tale da ricomprendere, senza esaurirsi in essa, i documenti oggetto di “accesso strumentale”), è di competenza monocratica (del presidente o del magistrato delegato): cfr., ancora, in particolare, il comma 7 circa i poteri presidenziali, esercitabili anche officiosamente, nei confronti di “soggetti diversi dall’amministrazione intimata” (qui non destinataria di notificazione in relazione alla natura indubbiamente istruttoria della ordinanza presidenziale: anche se non è detto che non si ponga – ma la questione varrebbe, allora, perfino per il giudice ordinario ex art. 210 c.p.c. – un problema sostanziale di limiti alla esibizione, per esempio per ragioni desumibili dall’art. 24 l. n. 241/90 e dalle relative disposizioni applicative).

10) Ulteriore spunto di riflessione attiene al regime delle spese. Invero, seguendo l’impostazione formalistica privilegiata dal Consiglio di Stato, l’ordinanza istruttoria non dovrebbe pronunziare sulle spese (neppure quando il pronunciamento del collegio sia stato indotto dall’illegittimo rifiuto ostensivo).

Si potrebbe obiettare che delle spese sostenute per la proposizione della impugnativa incindenter occorrerebbe, comunque, tener conto nella finale e definitiva statuizione di merito: ma se ciò vale nell’ipotesi in cui la domanda ostensiva sia proposta nei confronti della stessa amministrazione evocata principaliter in giudizio, non si vede come possa ipotizzarsi quando – come ben è possibile, anche alla stregua letterale della disposizione in commento – essa sia indirizzata, in un contesto litisconsortile, nei confronti di amministrazione e/o soggetto terzo.

D’altra parte, la necessità di regolare il regime delle spese di lite è indefettibile, non solo perché, come si è detto, il collegio decide qui una controversia, ma anche perché non potrebbe altrimenti giustificarsi l’assurda conclusione che, a fronte di uno stesso comportamento in tesi illegittimo, concretante arbitrario rifiuto ostensivo, si rischi la condanna alle spese o meno secondo che il soggetto leso si risolva (come è sua facoltà) a proporre domanda autonoma o istanza incidentale.

11) Ed infine, sul piano teleologico, mi sembra corretta l’osservazione [27] per cui, a voler accogliere la tesi del Consiglio di Stato, “si faticherebbe a cogliere concretamente la differenza tra l’istanza in esame e l’istanza che la parte può presentare ai sensi dell’art. 21, 6° comma, l. 1034/1971, cit. per ottenere l’esibizione degli atti e dei documenti in base ai quali l’atto è stato emanato e quelli in esso citati (cfr. art. 21, 4° comma, l. 1034/191, cit.)”, di cui si è detto (e cfr. ancora, a contrario, l’art. 210 c.p.c.).

6.- Le argomentazioni esposte mi paiono sufficienti ad escludere che l’ordinanza di cui all’art. 21 cit. abbia (mera) valenza istruttoria (con le connesse conseguenze della inimpugnabilità – o della impugnabilità secundum eventum – anche da parte dei controinteressati ed ineseguibilità coattiva in caso di inottemperanza).

Non mi sembra, peraltro, possano indurre a ritenere che non vi sia alcuna differenza tra l’azione ad exhibendum proposta autonomamente e quella proposta incidentalmente, come sostiene la prima delle esposte tesi: se non altro perché pare davvero singolare ammettere che, nel contesto di un giudizio “ordinario” il giudice debba anche occuparsi di decidere incidentalmente questioni che non abbiano alcuna connessione con l’oggetto della lite [28].

7.- Del resto, a ben guardare, questa preoccupazione – che, probabilmente, ha costituito la ragione “sostanziale” del fin de non recevoir opposto dal Consiglio di Stato – non è giustificata.

Da quanto precede si ricava, infatti: a) che la domanda ostensiva introduce una vera e propria controversia, suscettibile di essere decisa con forza di giudicato; b) che la natura del relativo giudizio non può mutare secondo che l’azione venga introdotta principaliter o nel contesto di altro giudizio; c) che la possibilità di trattazione incidenter (facoltativa e non certo obbligatoria) discende, allora, da ragioni di connessione con l’oggetto della lite principale.

Se, allora, la fattispecie in esame configura una (particolare) ipotesi di connessione tra cause ispirata da ragioni di economia processuale (connessione oggettiva, in caso di presenza delle stesse parti o soggettiva nell’ipotesi in cui il diniego o il rifiuto di accesso sia azionato nei confronti di una amministrazione o di un soggetto terzo: cfr. artt. 103 e 104 c.p.c.), la regola generale della separabilità delle cause connesse (“quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo”: cfr. art. 103. 2° comma c.p.c.), mi pare imponga di valorizzare il requisito della “acclarata utilità dei documenti ai fini della decisione” (scil.: del ricorso articolato principaliter) non già nel senso (argomentato nella ricordata decisione del supremo giudice amministrativo) di “condizione di ammissibilità della istanza istruttoria” (nel senso, cioè, della consueta rilevanza delle istanze con finalità probatoria, intesa nei termini di pertinenza rispetto al thema probandum) ma piuttosto nei termini di ragione ostativa alla trattazione congiunta delle controversie.

Con più lungo discorso: la domanda di accesso può essere articolata lite pendente ed ivi decisa nelle forme, accelerate e semplificate, di cui al nuovo art. 21 l. 1034/1971 se sussistono le prospettate ragioni di connessione (che qui ben possono atteggiarsi, avuto riguardo all’oggetto dell’azione ostensiva, quali rilevanza della documentazione ai fini della controversia principale: connessione “istruttoria”, dunque); ché se tali ragioni non sussistono il Collegio dovrà – in applicazione della regola di cui all’art. 103, 2° comma c.p.c., adattata al caso di specie) dichiarare inammissibile la decisione con ordinanza istruttoria e decidere nelle (ordinarie) forme di cui all’azione autonoma ex art. 25 l. n. 241/90, all’uopo fissando apposita camera di consiglio.

7.- La soluzione prospettata mi sembra ad un tempo coerente con le esposte premesse sistematiche (e soprattutto con la ribadita esigenza di non escludere il valore decisorio dell’ordinanza in parola) e con la altrettanto meritevole esigenza di impedire l’utilizzazione del procedimento in questione in difetto dei necessari presupposti.

Essa prospetta, mi sembra, ulteriori implicazioni di rilievo.

È evidente, per esempio, che sulla domanda ostensiva debba pronunziarsi il giudice competente (che dovrebbe essere – ancorché la questione mi sembri tutt’altro che chiusa, anzi forse neppure adeguatamente prospettata – il giudice individuato con riferimento all’autorità competente a concludere il procedimento o a detenere stabilmente gli atti relativi: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 1996, n. 865, peraltro nella più limitata prospettiva della possibilità di indicazione del luogo dell’ostensione da parte della autorità amministrativa intimata): ne consegue che tutte le volte in cui il giudice della ostensione (individuato secondo l’esposto criterio) non coincida con il giudice del merito, l’art. 21 in esame viene a configurare una ipotesi legale di deroga alla competenza per ragioni di connessione (alla quale gli operatori e gli studiosi del processo amministrativo non erano certo avvezzi, atteso che la communis opinio negava l’applicabilità anche solo analogica degli artt. 31 ss. c.p.c.).

Con la conseguenza che – ove non ricorrano le ragioni di connessione nel chiarito senso della sussistenza di profili di rilevanza e pertinenza probatoria della documentazione oggetto della domanda ostensiva e l’Amministrazione resistente (o il controinteressato) abbia avuto cura di spiegare rituale regolamento di competenza – si profila l’applicazione dell’art. 31 della legge n. 1034/1971.

Ne discende, ancora, che – contrariamente a quanto ritenuto dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1036 del 2002 – è ben possibile immaginare, contro le perplessità della dottrina [29], la contestuale proposizione del ricorso principale e della domanda (strumentale) di accesso: da un lato l’argomento (valorizzato, per esempio, da Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6251 [30]) della incompatibilità tra il rito camerale ed il rito ordinario va, per l’appunto, rimeditato proprio sulla scorta del nuovo art. 21 della legge n. 1034/1971, che tale evenienza prevede e disciplina; dall’altro, non potrà, in contrario senso, argomentarsi dal tratto della disposizione (che richiede la forma dell’istanza e non del ricorso), ben potendo il ricorso contenere e/o veicolare l’istanza ostensiva, in quanto introduttiva di causa connessa.

Né, soprattutto, sarà necessario argomentare (come, prima della riforma ed in difetto di adeguato riscontro normativo, aveva ritenuto TAR Lazio, sez. I, 29 luglio 1994, n. 1200 [31]), che “l’azione attivata ai sensi dell’art. 25 della legge 241 contestualmente con l’azione che promuove l’ordinario giudizio di legittimità [possa] essere interpretata quale richiesta istruttoria diretta all’acquisizione nel detto giudizio dei documenti ritenuti necessari dalla parte ricorrente”: essa è e rimane domanda, ancorché debba essere decisa nella forma della ordinanza istruttoria.

Non mi sembra, invece, possibile applicare la disposizione in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, confermandosi, con nuovi argomenti, quanto già ritenuto sul punto da Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 1998, n. 32 [32]: stante – essenzialmente – l’impossibilità di configurare una connessione tra un ricorso amministrativo e una domanda giurisdizionale, necessariamente da separare.

Naturale, per contro, che l’ordinanza istruttoria di accoglimento sia sempre suscettibile di impugnazione, in quanto, di là dal profilo formale, avente natura decisoria (secondo quanto a suo tempo si ritenne – prima che l’orientamento pretorio venisse definivamente consacrato in sede normativa – in ordine alla appellabilità delle ordinanze cautelari) [33].

Non sarà, per contro, impugnabile, il provvedimento negativo (recte: l’ordinanza che respinga l’articolata istanza ostensiva in quanto asseritamente “irrilevante”): e ciò perché in questo caso si tratterebbe di misura propriamente ed esclusivamente ordinatoria, in quanto sostanzialmente preordinata a separare, nei chiariti sensi, la trattazione della lite principale da quella attinente all’accesso (per la quale la ritenuta irrilevanza a fini probatori non significherà allora inammissibilità, ma solo assegnazione a diverso ruolo, con fissazione di autonoma camera di consiglio, non essendo di regola prospettabili questioni di competenza se non sollevate mediante regolamento preventivo da delibare in ogni caso nella nuova e propria sede decisoria).

Diversamente è a dirsi, peraltro, per la eventualità – ben prospettabile, come si è chiaramente reso conto il Consiglio di Stato nella decisione da ultimo esaminata – che il rigetto sia motivato da ragioni “sostanziali”: al di là della forma della ordinanza istruttoria, il provvedimento concreterà, in tale caso, una decisione negativamente incisiva del diritto di accesso, e definitiva della sottesa controversia, la quale giustificherà una impugnazione piena, senza che sussistano perplessità indotte dalla rilevanza dei profili procedimentali.

8.- Mi sembra, in fine, non inutile, a costo di ripetizione, una sintesi delle conclusioni prospettabili sul presupposto dell’accoglimento della riassunta proposta ricostruttiva.

La quale, in buona sostanza, mi pare importi che:

a) sia rimessa alla parte interessata la scelta (sostanzialmente indifferente) tra la tutela in via autonoma e la tutela in via incidentale del proprio negato e/o contestato diritto di accesso;

b) in entrambi i casi la tutela giurisdizionale sia subordinata alla previa istanza in via amministrativa ed al rispetto del termine decadenziale di trenta giorni (salvo quanto precisato supra alla nota 21 in ordine alla natura meramente confermativa o non dei dinieghi o rifiuti conseguenti alla reiterazione o riproposizione della richiesta amministrativa di accesso);

c) l’accoglimento della domanda proposta in via incidentale – nelle forme della ordinanza istruttoria – sia altresì subordinato al previo e strumentale giudizio di rilevanza probatoria della documentazione richiesta;

d) in ipotesi di accoglimento della istanza ostensiva sulla scorta della acclarata esistenza dei presupposti di ordine processuale (pertinenza e rilevanza) e di ordine sostanziale (ex art. 22 ss. l. n. 241/90), l’ordinanza, a contenuto sostanzialmente decisorio e per tal via (doverosamente) accompagnata (al di là della forma) dalla pronunzia sulle spese, sarà impugnabile (direi: immediatamente, a guisa di decisione parziale, e senza la possibilità di formulare riserva di appello) dalle parti (in tutto o in parte) soccombenti e dagli eventuali controinteressati non evocati in lite e, ove non eseguita, potrà dare adito, su istanza di parte, alla formale ottemperanza (oltre che – è da ritenersi – alla autonoma apprezzabilità della in esecuzione in termini di comportamento processuale ex art. 116 cpv. c.p.c.);

e) eguale soluzione dovrà applicarsi nella eventualità che all’accoglimento della istanza il giudice (di prime cure) si sia risolto senza la (pur necessaria) delibazione della rilevanza probatoria della documentazione: in tal caso il giudice del gravame sarà, peraltro, investito della sola spettanza del riconosciuto diritto di accesso, essendogli preclusa, per definizione, la delibazione della rilevanza istruttoria e risultando, per tal via, inammissibile (per carenza di interesse ad agire) l’appello in thesi fondato sulla sola insussistenza della pertinenza oggettiva alla lite principale (ancora) pendente in prime cure;

f) ove, invece, il giudice non riscontri ragioni di connessione “istruttoria” con la controversia introdotta principaliter, dovrà separare le cause (anche nella ipotesi in cui l’Amministrazione o un controinteressato abbia, come sarà possibile proprio nella prospettiva della valenza decisoria dell’ordinanza in esame) proposto regolamento di competenza), piuttosto che dichiarare inammissibile l’istanza ostensiva, all’uopo rinviando a nuovo ruolo;

g) in tale caso l’ordinanza di separazione (ma anche, direi, il provvedimento sostanzialmente recettivo erroneamente – o almeno tecnicamente – formulato in termini di mera inammissibilità dell’istanza di accesso incidentale) non sarà impugnabile in quanto puramente ordinatoria e/o regolativa dell’andamento processuale (salvo che – in guisa stavolta abnorme – rechi condanna alle spese, qui senz’altro implausibile);

h) ove, infine, il giudice abbia, nel contraddittorio delle parti, negato l’accesso per la (pregiudiziale) insussistenza dei presupposti “sostanziali” (dichiaratamente o implicitamente assorbendo quelli processuali), sarà possibile interporre gravame ad opera del ricorrente deluso, devolvendo in appello il denegato diritto di accesso (ed essendo beninteso precluso al giudice di secondo grado la delibazione degli eventuali profili processuali di irrilevanza istruttoria nel processo a quo, superati dalla avvenuta decisione, in termini negativi, del giudizio sulla spettanza del diritto);

i) identica soluzione si imponga – nonostante qualche apparente perplessità – nella (diversa) ipotesi in cui il giudice abbia respinto l’istanza per la ritenuta e concorrente insussistenza dei profili così sostanziali che processuali (non assorbiti): in disparte i profili attinenti alla eventuale condanna alle spese di lite, il processo sulla dedotta e controversa pretesa ostensiva avrà avuto, in tali casi, negativo esito decisorio.

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[1] Intervento al Convegno nazionale sul tema “Processo amministrativo e riforma del titolo V della Costituzione”, Salerno, 25-26 e 27 ottobre 2002.

[2] Sulla connessione nel processo amministrativo, cfr., in particolare, anche per la catalogazione delle varie tipologie di connessione processuale e sostanziale, G. BERTI, Connessione e giudizio amministrativo, Padova 1970, passim e spec. pp. 36 ss.; A. Andreani, La competenza per territorio dei tribunali amministrativi regionali, Milano 1974, pp. 204 ss.; V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino 1994, pp. 386 ss.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna 1989, p.360 ss., il quale, con considerazioni attualissime, rileva che “operando l’amministrazione in genere mediante atti coordinati, la connessione delle cause riguardanti questi atti finisce per essere un evento non eccezionale, ma quasi naturale del processo amministrativo; com’è anche vero che, attraverso la connessione, si supera meglio in questo processo il limite angusto del controllo sull’atto e si coglie l’esercizio del potere nella sua complessa ed articolata dinamica (ciò, a parte le considerazioni comuni ad ogni processo, che attraverso la valorizzazione della connessione si soddisfa l’esigenza di economia dei giudizi, si aumentano le possibilità di conoscenza completa, da parte del giudice, della situazione di fatto e di diritto, e si evita il pericolo della contraddittorietà di giudicati)”; M. Andreis, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova 2001, sub art. 23 l. n. 1034/1971, pp. 854 ss.

[3] Sul tema, cfr., da ultimo, le considerazioni di M. Ramajoli, Impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti nel corso del giudizio e connessi con quello già impugnato, in Nuove leggi civ. comm. 2001, pp. 567 ss. e spec. 570 ss., a commento della nuova formulazione dell’art. 21 della legge n. 1034/1971, risultante dalle innovazioni di cui alla legge n. 205 del 2000, la quale osserva che “la figura della connessione conosce una trasformazione, dal momento che in passato la sua rilevanza era stata principalmente vista nell’ottica della modificazione della competenza del giudice amministrativo, oltre che in quella dell’ampliamento dell’oggetto del processo” e rileva come, peraltro, essendo oggetto di regolamentazione la (sola) ipotesi di connessione oggettiva sopravvenuta, “non vi è nella legge un’impostazione chiara e univoca […] perché se, da un lato, vi è l’esigenza di superare le rigidità formali e di attribuire importanza all’unicità sostanziale della relazione e all’unicità della lesione arrecata, dall’altro, la connessione richiamata è determinata non da ragioni squisitamente funzionali, ma prevalentemente temporali”.

Si esprime, in termini condivisibilmente critici, sulla mancata estensione alle ipotesi di connessione soggettiva (sulla scorta dell’insuperabile riferimento testuale alle “stesse parti” del processo) F. Figorilli, I motivi aggiunti, in Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, a cura di B. Sassani e R. Villata, Torino 2001, pp. 124 ss., (cui adde, in termini complessivamente ispirati a scetticismo, le considerazioni di R. VILLATA, alle pp. 6 ss.) secondo il quale “tenuto conto dell’evoluzione del nostro ordinamento verso forme che comportano il coinvolgimento di più autorità in vista di una sostanziale semplificazione e razionalizzazione dell’azione dei pubblici poteri, con conseguente distribuzione delle potestà ai vari livelli in nome di una progressiva attuazione del principio di sussidiarietà, la discrasia tra sistema processuale e disciplina dell’attività sostanziale si manifesta in tutta la sua evidenza, con ovvie ripercussioni sul piano dell’effettività della tutela”.

Vale, peraltro, la pena di aggiungere che l’azione ostensiva incidentale – ove ricostruita, come si tenterà di dimostrare, in termini di connessione tra cause – prospetterebbe (almeno in un caso) l’eventualità di una connessione non solo oggettiva, ma anche soggettiva, e non solo necessariamente sopravvenuta.

[4] Sul punto, come è noto, la disputa – non priva di implicazioni pratiche di rilievo, soprattutto in ordine alle conseguenze della mancata attivazione dell’integro contraddittorio nei confronti dei controinteressati – non è stata sopita dall’intervento di Cons. Stato, ad. plen. 24 giugno 1999, n. 16, in Foro it. 1999, III, 433 ss. con note di F. Caringella e G. Romeo (cfr., per esempio, Cons. Stato, sez. IV, 24 luglio 2000, n. 4092, in Cons. Stato 2000, I, 1794, che – contro le conclusioni della adunanza plenaria – ribadisce la tesi del diritto soggettivo).

[5] In Giur. it. 2000, pp. 1943 ss.

[6] Nel senso che “la norma [sia] formulata in maniera particolarmente sintetica, così da risultare lacunosa” cfr. A. ROMANO, Sull’impugnativa del diniego di accesso agli atti proposta in pendenza di giudizio ai sensi dell’art. 1, l. 21 luglio 2000 n. 205, in Foro amm. 2002, p. 182, a commento di Cons. Stato n. 403/2002.

[7] Fatta propria, nella giurisprudenza di prime cure, da TAR Lombardia, sez. I, 12 novembre 2001, n. 7191 e Id., sez. Brescia, 22 gennaio 2001, n. 1, la quale ha dichiarato (si badi: con ordinanza istruttoria) la cessazione della materia del contendere con riferimento alla domanda di accesso proposta incidenter, all’esito della esaustiva produzione documentale della resistente Amministrazione, nonché – con particolare chiarezza – da TAR Lazio, sez. II, 18 marzo 2001, n. 1834, in Trib. amm. reg. 2001, p. 439, secondo cui l’istituto in esame non è “diretto ad acquisire solamente gli atti strumentalmente preordinati alla decisione nel merito del ricorso principale”.

[8] La tesi è autorevolmente fatta propria da Cons. Stato, sez. VI, [ord.] 22 gennaio 2002, n. 403, in Foro it., 2002, III, 225, con nota redazionale sostanzialmente critica di G. D’Angelo (e – con erronea numerazione – in Urbanistica e appalti 2002, pp. 548 ss., con nota di C. MARZAGALLI, La tutela del diritto d’accesso in pendenza di ricorso giurisdizionale amministrativo dopo la L. 205/2000) e ribadita, portandola a conseguenze estreme, da Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2002, n. 1036, in Cons. Stato, 2002, I, 392 e, in extenso, in http://www.giustizia-amministrativa.it/Sentenze/CDS_200201036_SE.doc), nonché – ma con significativa diversità di impostazione, di cui subito si dirà – da Cons. Stato, sez.VI, 10 ottobre 2002, n. 5450, che si può leggere in http://www.giustizia-amministrativa.it/Sentenze/CDS_200205450_SE.doc.

[9] Da D. Iaria, cit. alla nota che precede.

[10] Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2002, n. 1036, cit. supra.

[11] In tal senso Cons. Stato, [ord.] 22 gennaio 2002, n. 403 cit.. In senso parzialmente contrario, peraltro, Id. 10 ottobre 2002, n. 5450, sulla quale v. quanto si dirà infra..

In dottrina, cfr., per esempio, ancora D. Iaria, Il ricorso cit., p. 1076, secondo cui “nulla è detto sulla impugnabilità dell’ordinanza che definisce tale giudizio incidentale; tuttavia, considerata la natura istruttoria dell’ordinanza e l’anzidetta connotazione strumentale, deve escludersene l’autonoma appellabilità”.

[12] Sul tema, cfr. le osservazioni in senso critico di F. FIGORILLI, La tutela dell’accesso, in Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000 cit., p. 96 ss. e spec. 99, secondo cui, volendo accogliere la tesi esposta nel testo, “rimane il dubbio sulla concreta utilità di questa fase incidentale del processo, destinata a concludersi con un procedimento nei cui confronti non è praticabile alcun rimedio nel caso di in esecuzione ad opera dell’autorità soccombente”.

[13] In dottrina, sostiene tale tesi D. IARIA, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in Giornale di diritto amministrativo, 2000, 1076, e in Trattato di diritto amministrativo (a cura di S. Cassese), appendice al tomo IV, Milano 2001, p. 13, sull’assunto (il quale, come si dirà, è di per sé tutt’altro che implausibile) che “una domanda di accesso documentale, ove sia proposta nell’ambito di un processo in atto, non può non assumere un carattere strumentale rispetto alle domande ed alle eccezioni ivi formulate; cosicché in questo caso il diritto di accesso dovrebbe risultare processualmente condizionato, nel senso che l’istanza dovrebbe essere dichiarata improcedibile ogni qual volta riguardi atti non rilevanti ai fini del decidere sia perché estranei alla materia del contendere esistente o potenzialmente estensibile mediante motivi aggiunti sia perché inutilmente acquisibili stante la necessità, ad esempio, di decidere la causa in rito (ad es. per difetto di giurisdizione, tardività del ricorso, etc.)”. Nello stesso senso B. MAMELI, in Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205 (a cura di F. Caringella e M. Protto), p. 9, secondo la quale “il collegio [potrebbe] decidere discrezionalmente se accogliere o meno la richiesta di accesso valutando se il documento possa risultare rilevante per il processo in atto, a nulla rilevando la sussistenza dei più ampi presupposti di cui alla legge n. 241/90”; N. Saitta, Verso un accesso sempre più accessibile, in www.giustamm.it, argomentando dall’aggettivazione “istruttoria” come indicativa del ruolo, dell’occasione e dello scopo della richiesta di accesso; A. GRUMETTO, Brevi osservazioni sull’istruttoria del giudizio amministrativo dopo la l. n. 205 del 2000, in www.giustamm.it, che parla di diritto di accesso “limitato dai motivi di impugnazione”; A. ROMANO, Sull’impugnativa cit., p. 184, secondo la quale “tale interpretazione sembra […] quella più aderente alla formulazione letterale dell’art. 1 comma 1, l. n. 205 del 2000”; “offre […] maggiori opportunità di un coordinamento sistematico con l’art. 25, l. n. 241/90” e fa dell’impugnativa del diniego di accesso, se proposta in un giudizio pendente, “una sorta di istanza istruttoria rivolta al giudice del ricorso precedentemente instaurato”.

[14] Così, per es., G. D’ANGELO, in Foro it. 2002, III, 225, annotando in termini sostanzialmente critici Cons. Stato n. 403/2002.

[15] Sotto un diverso punto di vista, la sentenza che qui si critica cade nello stesso equivoco di chi ha ritenuto che, poiché, secondo la nuova formulazione dell’art. 21 l. n. 1034/1971, tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti connessi all’oggetto del ricorso stesso “sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”, si configurerebbe, piuttosto che una merà facoltà, addirittura un onere per il ricorrente interessato, a pena di declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in via autonoma: soluzione palesemente erronea, ove solo si rammenti il principio generale in tema di impugnazioni incidentali scolpito all’art. 335 c.p.c. (sul tema, cfr., anche per ulteriori considerazioni, A. Abbamonte, Introduzione del processo amministrativo, in Il nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000, a cura di V. Cerulli Irelli, Torino 2000, p. 205 e M. Ramajoli, loc. ult. cit., p. 573.

[16] Cfr., per es., GULLO, La tutela del diritto di accesso dopo la riforma del processo amministrativo, in Cons. Stato 2002, II, pp. 496 ss. e spec. 500, secondo il quale, ove si dovesse ritenere che l’individuazione del rimedio processuale da utilizzare non sia rimessa alla libera scelta del ricorrente, essendo stata direttamente predeterminata dal legislatore in considerazione della rilevanza probatoria della documentazione a cui si intende avere accesso, “l’intervento legislativo avrebbe prodotto un esito paradossale, quello cioè di una notevole riduzione delle garanzie giuridiche del diritto di accesso, compensata soltanto in parte dalla accelerazione che dovrebbe essere impressa ai relativi giudizi; anzi una deminutio delle precedenti forme di tutela dell’accesso – la decisione infatti verrebbe presa ora non più con sentenza, ma con ordinanza – così grave da giustificare un inquadramento dogmatico dell’istituto che ne rimarchi le differenze rispetto all’ordinaria ordinanza istruttoria, in mdo da assicurare al nuovo rimedio processuale quella effettività giuridica che era riconociuta all’actio ad exhibendum”. L’assunto è, come tale, pienamente condivisibile, ancorché induca l’Autore ad una conclusione non accettabile (e neppure, come si dirà, necessaria): doversi escludere che “la nuova ordinanza istruttoria […] possa assumere, in mancanza peraltro di inequivocabili indici normativi sia testuali che sistematici, la configurazione giuridica della sentenza” e doversi, per tal via, escludere sia l’appellabilità che l’esecuzione forzata, in considerazione della circostanza per cui il rimedio de quo si aggiungerebbe a quelli della azione ostensiva automa e della ordinanza istanza istruttoria, compensando il vantaggio della celerità procedimentale con la minore incisività della tutela accordata.

[17] Che mi sembra accolta da Gullo, loc. ult. cit.

[18] Val la pena di notare che Cons. Stato, VI sez., 12 aprile 2000, n. 2190 cit. ebbe ad osservare, in termini persuasivi, del resto conformi a numerosi precedenti e che sarebbe singolare perdessero di valore dopo l’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che “è rimessa al libero apprezzamento del titolare del diritto di accesso di avvalersi della tutela giurisdizionale prevista dall’art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, indipendentemente dalla pendenza di un giudizio sul quale sussistono poteri istruttori del giudice”, per tal via disattendendo l’eccezione preliminare articolata dalla resistente amministrazione (si trattava della Consob), secondo il cui assunto il giudizio andava dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto gli atti nelle more adottati (tra l’altro dal Ministero del Tesoro) avrebbero potuto essere acquisiti, in via istruttoria, nel corso del relativo giudizio di impugnazione.

[19] Cfr. ancora G. D’ANGELO, cit., p. 225 e F. Figorilli, cit., secondo cui “l’obbligo che ha il ricorrente di notificare l’istanza all’amministrazione resistente ed ai controinteressati […] sono [recte: è] la dimostrazione palese della natura decisoria del provvedimento in esame, provvedimento peraltro in grado di risolvere in maniera definitiva il problema dell’ostendibilità o meno della documentazione richiesta”.

[20] Si è oltretutto notato – da N. Gullo, op. cit., p. 505, che “non vi sono fondate ragioni giuridiche per escludere che i controinteressati del giudizio ordinario – dotati in base alle regole generali degli stessi poteri di impulso processuale delle altre parti – possano utilizzare il procedimento incidentale in materia di accesso ogniqualvolta intendano introdurre nell’istruttoria processuale documenti che si trovino nella disponibilità di qualche amministrazione pubblica”.

[21] Nel caso di specie, si trattava di TAR Lazio, sez. II, n. 1834/2001, richiamata supra.

[22] Non coglie che, per taluni aspetti, “profili di analogia con quanto accade nel caso di proposizione di motivi aggiunti di ricorso per l’impugnazione di provvedimenti connessi adottati in pendenza di giudizio, prevista dal medesimo art. 1 comma 1, l. 205” A. Romano, Sull’impugnativa cit.: ma non si tratta di analogia, sibbene di una ipotesi di connessione in senso stretto.

[23] Secondo A Romano, cit., la norma “non precisa se i controinteressati, cui va notificata l’istanza proposta, vadano identificati in relazione all’oggetto dell’accesso ovvero a quello del giudizio precedentemente instaurato. Il problema è rilevante perché non necessariamente c’è coincidenza fra gli uni e gli altri, considerato che l’istanza di accesso può avere un contenuto molto ampio. Se si ritenesse preferibile, come sembra, la soluzione di notificare l’istanza di accesso ai controinteressati all’accesso, l’impugnativa potrebbe determinare un allargamento del giudizio precedentemente instaurato a soggetti sostanzialmente estranei, ed indifferenti, alle sue sorti”. Dove mi sembra necessario sottolineare che la notifica a terzi estranei alla lite principale non riguarda solamente la possibile presenza di controinteressati – come l’Autrice sembrerebbe limitativamente ritenere – ma anche la ben più significativa eventualità che la domanda venga proposta nei confronti di una amministrazione (o di un soggetto privato ex art. 23 l. n. 241/90) passivamente legittimato alla richiesta ostensiva.

La questione mi sembra possa offrire più di uno spunto – sul quale non è, evidentemente, questa la sede per indugiare – sulla ricostruzione, da tempo oggetto di contrasto, della posizione del terzo nella ipotesi di cui all’art. 211 c.p.c., relativa alle forme di tutela dei diritti del terzo in caso di ordine di esibizione: nella quale materia l’introduzione dell’accesso come oggetto di un diritto autonomamente azionabile dovrebbe offrire, più comprensivamente, materia per una rinnovata riflessione.

[24] Correttamente nel senso che “il soggetto interessato sia comunque tenuto a presentare un’istanza di accesso all’autorità competente” e che solo a seguito dell’inerzia o del rifiuto di quest’ultima si attuino “le condizioni per richiedere, in un modo o nell’altro, l’intervento del giudice”, F. FIGORILLI, cit., p. 97, il quale rileva, sul punto, un inconveniente relativo alla incertezza sul termine per azionare la pretesa. Invero, se trovasse applicazione anche al caso in esame la regola di cui all’art. 25 l. n. 241/90 – secondo cui la domanda va proposta entro trenta giorni a pena di decadenza – “il soggetto interessato dovrebbe richiedere all’amministrazione i documenti ritenuti utili nel corso di svolgimento del giudizio e, conseguentemente, notificare e depositare l’istanza nei termini sopra ricordati”. Peraltro, l’Autore prospetta una ricostruzione “correttiva” – ispirata ad un “criterio più razionale e semplificatorio” – secondo cui “si potrebbe immaginare la non doverosità del rispetto di trenta giorni e consentire a quanti avessero ricevuto un rifiuto o in presenza di un comportamento interte dell’autorità, di vedersi tutelati nel corso del procedimento già pendente”.

Sul tema si segnala TAR Puglia, Bari, sez. I, 12 settembre 2002, n. 3940, inedita, secondo la quale “nel caso di diniego di accesso ai documenti non impugnato nei termini decadenziali previsti dall’art. 25 comma 1 L. 7 agosto 1990, n. 241, è inapplicabile la norma dettata dall’art. 1 comma 1 L. 21 luglio 2000, n. 205, che consente all’interessato di provvedere – in pendenza di ricorso contro altro provvedimento – all’impugnazione del detto diniego mediante istanza presentata al Presidente del Tribunale amministrativo regionale, trattandosi di facoltà che può essere esercitata a condizione che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso contro il diniego non sia già scaduto al momento del deposito del ricorso principale”: con il che la decisione – che pure non si occupa ex professo del tema in esame – finisce per rientrare tra quelle che implicitamente assumono la connotazione decisoria della ordinanza di cui al nuovo art. 21 l. n. 1034/1971.

Coglierei, peraltro, l’occasione per segnalare come il tema del termine per l’impugnativa dei dinieghi di accesso – che non certo a caso costituisce snodo argomentativi obbligato ai fini del corretto inquadramento della natura della situazione sostanziale del diritto di accesso in termini di diritto soggettivo ovvero di interesse legittimo, su cui cfr. supra alla nota 4 – risente della immatura riflessione di dottrina e giurisprudenza sulla materia degli atti ad effetto confermativo, troppo diffusamente ancorata alla idea che la novità della determinazione confermativa (che come tale, in correlazione al suo effetto sostitutivo del provvedimento confermato, riapre i termini per l’impugnativa) sia da raccordarsi, dal lato della Amministrazione decidente, alla formale riapertura del procedimento (magari graziosamente affidata alla iniziativa del responsabile) piuttosto che, dal lato dell’istante, nella novità sostanziale, quanto a presupposti di fatto e ragioni giuridiche prospettate, dell’impulso di parte, in quanto preordinato alla richiesta di riesame e/o revisione (in argomento mi pare fondamentale, anche per le osservazioni critiche ai diffusi quanto incerti orientamenti giurisprudenziali, L. MAZZAROLLI, s.v. Convalida dell’atto amministrativo, in Enc. giur. Treccani, Roma 1988, pp. 1 ss.

Onde andrebbe probabilmente affermato che l’inoppugnato accesso consentirà bensì la reiterazione della istanza e la successiva reviviscenza del diritto di impugnativa giurisdizionale solo nella ipotesi in cui la nuova istanza si presenti fondata su presupposti e ragioni (o almeno argomentazioni) pur solo in parte nuove rispetto a quelle già esaminate e disattese, dovendo in caso contrario dirsi non impugnabile, in quanto privo di contenuto realmente provvedimentale, la mera rappresentazione (meramente confermativa) della insussistenza di elementi per addivenire ad un diverso esito decisionale. Con il che, in buona sostanza, mi pare si possa risolvere in maniera non implausibile anche il problema della istanza ostensiva articolata incidenter in presenza di pregressi ed inoppugnati dinieghi (come nel prospettato caso di superamento del termine di impugnazione ex art. 25 l. n. 241/90) nel senso che: a) per articolare l’istanza de qua occorra comunque – per ragioni di ordine sostanziale – una rinnovata istanza amministrativa, cui segua il termine ne post quem a favore della Amministrazione; b) l’impugnabilità del nuovo diniego (o della sottesa e significativa inerzia) discenderebbe, in termini generalizzabili, da una presunzione di novità della istanza, in quanto strumentalmente correlata alla istruzione di una (nuova) controversia in atto; c) la mancata impugnazione del diniego (o del rifiuto) maturato lite pendente non precluderebbe, in guisa inammisibilmente automatica, la riproposizione della istanza ostensiva, peraltro necessariamente preceduta da nuova istanza amministrativa non meramente reiterativa (in punto di presupposti, ragioni ed argomentazioni) di quella precedente.

[25] Si rammenti che il tradizionale ripudio delle teorie della esibizione istruttoria ex art. 210 c.p.c. come esercizio di un diritto sostanziale (per le quali si legga CARRARO, Il diritto sul documento, Padova 1940, passim) è affidato, per solito, alla osservazione che, in quel contesto, “la parte che desideri ottenere l’esibizione ne rivolge istanza al giudice. Se invece essa stesse esercitando un suo diritto sostanziale, spettantele nei confronti della controparte o del terzo, non avrebbe che da rivolgersi direttamente a costoro, nelle normali forme di una richiesta di adempimento” (così, incisivamente, S. LA CHINA, s.v. Esibizione delle prove (diritto processuale civile), in Enc. dir.., vol. XV, Milano 1966, p. 701).

Nessuno dubita, per contro, che questo accada nel caso della impugnativa ex art. 25 della legge n. 241/90, che è, per l’appunto, preordinata alla tutela giurisdizionale di un diritto (o, se si vuole, di un interesse legittimo) negativamente inciso dal diniego o dalla inerzia della pubblica amministrazione: non a caso prima di agire in giudizio – ai fini di evidenziale l’interesse ad agire quale bisogno di tutela giurisdizionale e condizione dell’azione – è necessario aver proposto inutile istanza di accesso (ciò che non accade nella istanza di esibizione a fini probatori).

Non nego che la positiva previsione di un diritto di accesso – e la correlata predefinizione delle sue possibili limitazioni – possa indurre a rimeditare taluni incerti profili del procedimento di esibizione (si pensi alle tradizionali e mai compiutamente risolte dispute in ordine alla posizione del terzo nella fattispecie di cui all’art. 211 c.p.c.).

[26] Cfr., sul punto, L. MIGLIORINI, s.v. Istruzione nel processo amministrativo¸ in Enc. giur. Treccani, vol. XVIII, Roma 1990, p. 4.

[27] P. es. di G. D’ANGELO, loc. ult. cit.

[28] In questi sensi invece, se non erro, la lettura di M. ANDREIS, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativiva, Padova 2001, sub art. 21, p. 760, il quale – se da un lato correttamente sottolinea che il giudizio in parola “soltanto per ragioni di economia processuale viene annesso al giudizio di merito, ma conserva la propria caratteristica autonomia di oggetto oltre alla definitività della relativa decisione”, dall’altro ne trae l’inaccettabile corollario che si tratti “di procedimento privo di alcun nesso di strumentalità rispetto alla decisione di merito”.

[29] Dubbiosa, sul punto, A. ROMANO, Sull’impugnativa cit., la quale richiama l’orientamento negativo espresso da TRGA Trentino Alto Adige, Bolzano, 13 febbraio 2001, n. 37 e TAR Puglia, Bari, sez. I, 11 febbraio 2000, n. 605, nonché da Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6251, di cui nel testo.

[30] In http://www.giustizia-amministrativa.it/Sentenze/CDS_200006251_SE.doc.

[31] In Trib. amm. reg. 1994, I, 2967.

[32] In Cons. Stato, 1999, I, 1049.

[33] Non mi pare persuasiva, per contro, l’idea – prospettata da G. D’angelo, loc. ult. cit, che richiama, in alternativa alla immediata impugnabilità, l’istituto della riserva di appello (sul quale v., da ultimo, le utili e sintetiche indicazioni di A. D. Cortesi, in Foro it. 2001, III, 480, soprattutto in relazione alla sua stretta correlazione con il contenuto sostanzialmente decisorio dei provvedimenti oggetto di riserva: onde la riserva dovrebbe essere preclusa per le sentenze istruttorie e/o a contenuto ordinatorio,ma non per le ordinanze decisorie, tra cui rientra quella in discussione): e ciò perché, considerando che la decisione dell’istanza ostensiva articolata incidenter presuppone la sua immediata eseguibilità nella pendenza del giudizio (atteso che, altrimenti, non si saprebbe come distinguerla, come precisato, dai meri ordini di esibizione a fini esclusivamente probatori), una impugnazione proposta unitamente alla definizione nel merito della lite principale vanificherebbe, per definizione, l’esigenza di impedire la contrastata ostensione e si appaleserebbe addirittura inammissibile per carenza di interesse (fatto salvo, forse, il solo regime delle spese processuali).

Note

L'articolo Azione ostensiva incidentale e connessione “istruttoria” di cause <a name="_ftn1S"><a href="#_ftn1">[1]</a>. proviene da Giustamm.

*Relazione letta al Convegno “Riforma della legge n. 241/90 e ruolo del giudice amministrativo”, Salerno 7-8 ottobre 2005.

Il secondo comma dell’art. 21 octies ha fin da subito suscitato notevoli discussioni e qualche preoccupazione tra gli interpreti e gli operatori del diritto:

– la sancita dequotazione dei vizi formali (tra i quali è lecito dubitare se rientrino o meno il supporto motivazionale dei provvedimenti – con la conseguenza di prefigurarne la postuma integrabilità giudiziale – o, per esempio, per evocare subito una ampia ed argomentata decisione del TAR partenopeo, il regime delle competenze) e la loro riqualificazione in termini di mera irregolarità;

– la prospettata sanabilità delle violazioni del contraddittorio procedimentale al di là, verisimilmente, della mera regola teleologica del raggiungimento dello scopo partecipativo, da tempo codificata nella elaborazione giurisprudenziale;

– la denunziata difficoltà del giudizio prognostico, commesso al giudicante, circa l’esito decisionale alternativo conforme (una sorta, per dir così, di apprezzamento del comportamento del soggetto pubblico quale omnimodo facturus);

– il correlato timore di strutturare una surrettizia forma di giurisdizione estesa al merito, in sola ed, invero, assai anomala correlazione al dedotto vizio di omessa e/o irrituale comunicazione di avvio del procedimento;

questi ed altri profili rappresentano, in tale già maturo dibattito, alcuni dei punti di maggior interesse, che hanno indotto molti perfino a dubitare – per plurimi e concorrenti rispetti – non solo della opportunità, ma anche della legittimità costituzionale della disposizione.

Si impone, pertanto, un tentativo di lettura in chiave razionalizzante e, per qualche profilo, costituzionalmente orientata.

Non è dubbio, in premessa, che l’articolo in parola in parte recepisca, in via legislativa, i principi della prova di resistenza, della conservazione degli atti e dei valori giuridici, della strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo da tempo elaborati in giurisprudenza, i quali presentano, come tratto comune ed unificante, la tendenza ad una applicazione non meccanica e formalistica delle norme sulla forma degli atti e sul procedimento, in una prospettiva sistematica intesa a considerare alla stregua di mere irregolarità non invalidanti tutte quelle ipotesi di difformità dal paradigma normativo che si traducano in vizi di scarso valore sostanziale, tali – in ultima analisi – da non avere una ragionevole incidenza causale sul contenuto del provvedimento finale e da non imporne, pertanto, l’annullamento.

Peraltro, tra i vari approcci alla materia (di regola attenti, come è noto, alla genesi della previsione in esame, al raccordo con la ridetta elaborazione pretoria, alla sistemazione casistica della distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali, all’utile richiamo alle prospettive comparatistiche, e segnatamente alla disciplina di matrice germanica, che ha, senza dubbio, condizionato le scelte dei conditores), è mia convinzione (in conformità al titolo della relazione che mi è stata affidata) che convenga muovere da una premessa: che si tratti, qui, di norma processuale e non sostanziale, che non riguarda, come tale, il procedimento amministrativo e, con esso, il provvedimento, ma piuttosto il giudizio.

Lo ha intuito (più che, mi parrebbe, dimostrato) la pressoché concorde giurisprudenza, argomentando l’immediata applicabilità della disposizione ai giudizi pendenti, altrimenti ingiustificata.

Ma che non si tratti solo di questo (o magari – in diversa prospettiva, relativa alle fonti ed ai rapporti tra normativa statale e poteri legislativi regionali – di argomentare, a margine, la riserva alla competenza statale ai sensi del nuovo art. 117 Cost., trattandosi, in definitiva, di regola della giustizia e non dell’organizzazione amministrativa) è fatto palese dalla nota (peraltro opinabile) decisione del TAR Latina del giugno di quest’anno, la quale, in relazione alla omessa comunicazione di avvio del procedimento, ha immaginato la necessità che l’Amministrazione intimata, al preordinato fine di supportare la “resistenza” giudiziale del provvedimento impugnato, articoli una vera e propria domanda riconvenzionale, sulla quale il giudice avrebbe l’onere di statuire per il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunziato.
Regola di giudizio e forma dei poteri del giudice, dunque, piuttosto che mera codificazione dei vizi privi di attitudine invalidante.

Ma vale procedere con un minimo di ordine.

Che si tratti di norma processuale mi sembra discendere, prima di tutto, dallo stesso tratto testuale della disposizione: con evidente anfibologia, l’annullabilità di cui si parla è qui – a differenza del primo comma, che si limita a riproporre la classica tripartizione del vizi di legittimità dell’atto amministrativo, già codificata nell’art. 26 del T.U. del 1924 – non la qualificazione (in prospettiva statica) di una patologia del provvedimento amministrativo (come tale contrapposta alla nullità, di cui al precedente art. 21 septies), sibbene (in termini dinamici) l’esito costitutivo/caducatorio del positivo apprezzamento giudiziale del denunziati vizi di illegittimità (di cui fanno, come è noto, parola, gli artt. 45 del ridetto testo unico e art. 26 l. TAR).

Non si tratta cioè (come opina chi immagina codificato dalla disposizione in esame, sia pure con una definizione in negativo, l’autonomo stato viziante della mera irregolarità) di contrapporre i casi in cui il provvedimento è illegittimo e perciò annullabile, a quelli in cui annullabile non è (e, quindi, neppure illegittimo), ma di disciplinare una vicenda che opera tutta all’interno del processo amministrativo (in definitiva, nella prospettiva del primo comma, il provvedimento è annullabile perché illegittimo; nella prospettiva del secondo comma, il provvedimento non è annullabile benché parimenti illegittimo).

È ovvio che – essendo in ogni caso il provvedimento contra legem in quanto difforme dal paradigma legale – la distinzione/contrapposizione tra il primo e il secondo comma (altrimenti illogica) si giustifica dalla diversa prospettiva di partenza: sostanziale la prima, processuale la seconda.

Tale premessa è resa evidente, del resto, da ciò: che l’accertamento della impossibilità che il contenuto dispositivo del provvedimento potesse essere, in termini di evidenza, diverso da quello in concreto adottato (che rappresenta il presupposto per escludere l’annullamento anche all’esito del riscontro dei denunziati vizi formali) è operato, nel caso di attività vincolata, dal giudice e, nel più ampio e problematico caso del vizio di partecipazione, “in giudizio” (come in modo solo apparentemente ovvio ha cura di puntualizzare la seconda parte del comma in esame).

Si tratta, in definitiva, in entrambe le fattispecie di una sanatoria giudiziale (come tale ben distinta dalla “convalida del provvedimento annullabile” di cui al successivo art. 21 nonies, 2° comma, che prospetta una sanatoria di ordine provvedimentale, e dunque sostanziale, espressiva dei poteri di autotutela intestati alla pubblica amministrazione): epperò di una sanatoria diversamente configurata, nel primo caso, per gli atti vincolati, come sanatoria ope judicis, nel secondo caso, per le carenze partecipative, come mera sanatoria in jure.

La distinzione non mi sembra secondaria e va puntualizzata.

Nella prima ipotesi (che, ripeto, si riferisce, coerentemente, solo al provvedimento vincolato – o, semmai, meno asfitticamente, alla attività vincolata od anche, nella massima ed opinabile estensione possibile, a meri profili o momenti vincolati, purché litigiosi, di attività in sé discrezionale) è proprio e solo il giudice che (nella pienezza dell’accesso al fatto, oggi – come è noto – garantita dalla generalizzazione del ricorso alla consulenza tecnica di ufficio, e stante la pregiudiziale assenza di momenti di apprezzamento, valutazione e comparazione di configgenti interessi, in via di principio riservati all’Amministrazione), potrà stabilire, in presenza di vizi di forma o di procedimento (anche in assenza di qualunque apporto processuale in chiave difensiva dell’Amministrazione e persino nella ipotesi limite della mancata costituzione in giudizio della stessa) se la decisione, stanti i fatti, avrebbe palesemente assunto o meno, senza le dedotte illegittimità, lo stesso contenuto.

Insisto, ancorché la cosa sembri fin troppo ovvia: l’Amministrazione, in questa prima eventualità, non ha oneri di sorta: potrà – come è logico e normale – semplicemente difendere il proprio provvedimento; potrà anche arricchirne (ancorché questo profilo meriti un surplus di riflessione) la motivazione (o, piuttosto, la giustificazione); potrà anche dedurre e provare, in prospettiva istruttoria, nuovi fatti rilevanti, anche non prevalutati, a sostegno della correttezza del proprio operato. Ma – in ogni caso – sarà il giudice ad apprezzare il vizio denunziato per decidere in ordine alla sua efficacia invalidante: si tratta davvero, come pare difficile dubitare, di un giudizio sulla fondatezza della pretesa: ciò che da tempo non suscita, beninteso, alcuna difficoltà (trattandosi, qui, appunto di statuire su attività vincolata in ordine alla quale la stessa evocazione, quanto alla posizione soggettiva del privato, del paradigma dell’interesse legittimo è apparsa a più di un interprete suscettibile di revisione), ma semmai una incidentale riflessione – su cui è, peraltro, preferibile soprassedere – circa l’uso positivo di tale espressione (di evidente matrice dottrinaria) nel nuovo capoverso finale dell’art. 2 della l. n. 241, in relazione al rito sul silenzio ex art. 21 bis l. TAR: nel senso – intendo – che la (opportuna) connotazione dei poteri decisionali a ciò preordinati in termini di mera possibilità, alluda proprio alla distinzione tra attività più o meno latamente discrezionale (in cui un giudizio sulla fondatezza della pretesa pare precluso già del rito a cognizione piena, per cui dovrebbe ritenersi a maiori precluso – salvo ad accogliere note ma assai minoritarie opinioni dottrinali sulla situazione del privato a fronte della inerzia amministrativa – nel rito sommario) ed attività più o meno latamente vincolata (cioè a dire totalmente vincolata o, al più, come si dice, a basso tasso di discrezionalità), in cui parimenti dovrebbe spettare al giudice (ma anche qui, opportunamente, distinguendo caso per caso) l’opzione in ordine alla ricchezza contenutistica della decisione recante la condanna a provvedere.

Sanatoria, dunque, senz’altro ope judicis (piuttosto che – come ritiene la richiamata decisione del tribunale pontino – “deprocedimentalizzazione” della attività vincolata).

Ben diverso (ed altrimenti complesso) il caso della seconda parte della disposizione che – in riguardo alla omessa o carente partecipazione procedimentale – si riferisce (come ormai tutti concordano) anche alle ipotesi di attività discrezionali (atteso che – a tacer d’altro – se così non fosse non solo non si giustificherebbe grammaticalmente l’avverbio “comunque”, ma, soprattutto, la disposizione non avrebbe in parte qua alcun senso logico, prima ancora che giuridico, atteso che la mancata comunicazione di avvio del procedimento è già, per sua natura, vizio del procedimento, onde sarebbe rientrata senza residui nella prima parte della disposizione).

La norma si esprime qui in termini diversi, quasi prefigurando una sorta di anomala inversione dell’onere probatorio in danno della resistente Amministrazione (ma mi propongo di dimostrare, per questa parte, che, di là delle apparenze, non si tratti di regola quoad probationem): è essa, infatti, che deve “dimostrare in giudizio” che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La sanatoria opera, dunque, qui, bensì in jure, ma non ope judicis.

Il perché ciò accada mi sembra, del resto, chiaro: si verte in materie in cui l’Amministrazione gode di spazi di discrezionalità (l’ipotesi della irritualità del contraddittorio in procedimenti ad esito vincolato, dovrebbe infatti senz’altro rientrare – a dispetto delle apparenze – nella prima parte della disposizione, legittimando la sanatoria anche in assenza di apporto integrativo o validativo dell’Amministrazione), di tal che il giudice non può sostituirsi alla Amministrazione nella valutazione degli interessi coinvolti (salvo ad ipotizzare – come a commentatori autorevoli è, non a caso, parso di poter fare – una atipica ed anzi singolarissima ipotesi di giurisdizione estesa alla cognizione di merito non già ratione materiae, ma solo in dipendenza ed in correlazione alla tipologia del vizio prospettato).

C’è da chiedersi, peraltro, per fare un passo avanti, in che cosa consista l’onere dimostrativo che la norma intesta all’Amministrazione, che intenda ottenere, per usare la formula espressiva del legislatore, il “non annullamento” del provvedimento in tesi illegittimo.

È proprio a questo proposito che la ricordata sentenza del TAR Latina ha ritenuto (cogliendo, invero, la portata processuale della regola):

a) che il giudice, investito della impugnativa del provvedimento frutto di valutazioni di ordine discrezionale, non potrebbe, in base ai principi generali, verificare in via officiosa il contenuto del relativo dispositivo, essendo vincolato al petitum di annullamento e alla causa petendi, strutturata sulla base dei (soli) motivi di gravame;

b) che, per l’effetto, il potere, riconosciuto alla Amministrazione resistente, di “dimostrare” la concreta irrilevanza e/o ininfluenza della partecipazione del privato, si strutturerebbe in termini di vera e propria domanda processuale (una sorta di domanda riconvenzionale), in quanto idonea ad ampliare (se non addirittura a mutare in parte qua) il thema decidendum;

c) che – allora – siffatta istanza e/o domanda dovrebbe essere previamente notificata alle controparti costitute in giudizio, per consentire un adeguato contraddittorio;

d) che, all’esito della proposizione di detta domanda, il giudice, investito del relativo petitum, dovrà trattare prioritariamente, con una sorta di inversione processuale (ma si tratterebbe, mi pare di notare, piuttosto di una ovvia ipotesi di preliminarità delle questioni dedotte in giudizio, secondo i principi in tema di ordo decidendi) la domanda dell’Amministrazione convenuta, risultandone – in caso di suo accoglimento – la carenza di interesse e la conseguente inammissibilità o improcedibilità del gravame, in parte qua.

La costruzione è suggestiva, ma non del tutto persuasiva: suona davvero barocca, per esempio, l’idea che l’Amministrazione possa agire in giudizio (sia pure solo in riconvenzione) per fare accertare, nel merito, la correttezza del proprio operato, nonostante la formale omissione della comunicazione di avvio. A parte ogni altro rilievo, non mi sembrerebbe superata l’obiezione per cui si finisce per introdurre, per questa sola ed oltretutto eventuale ipotesi, una forma di giurisdizione, a parti invertite, estesa al merito delle scelte amministrative.

E tuttavia mi pare che l’apprezzabile travaglio dell’estensore finisca, con opportune correzioni di rotta, per portare sulla buona strada.

Non so se sia capitata la stessa cosa a qualcuno dei presenti, ma a me la disposizione in esame ricorda un’altra norma molto significativa (e, per altri aspetti, centrale, nella materia delle espropriazioni contra legem, come ha finito per riconoscere con esemplare e persuasiva chiarezza la recente pronunzia dell’adunanza plenaria): alludo all’art. 43 del testo unico in materia di procedimenti espropriativi.

Ricordo sommessamente che quella norma si riferisce (al dichiarato fine di superare gli orientamenti pretori in tema di occupazione acquisitiva od usurpativa, censurati dalla Corte Europea del diritti dell’uomo ed ancora di recente difesi, ahimé, da una giurisprudenza, per usare un aggettivo molto di moda, “pietrificata” della Cassazione) ad un atto di acquisizione coattiva che concreta una sanatoria provvedimentale.

Orbene, il terzo comma dell’art. 43 prevede che “qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo”.

La norma è, come è noto, di difficile interpretazione. È evidente, tuttavia, che i presupposti su cui si innesta siffatta richiesta (di non meglio specificata natura: anche qui, per inciso e non a caso, taluno richiama la domanda riconvenzionale dell’Amministrazione) sono:

a) che sia stato adottato un provvedimento ablatorio lesivo e che il privato lo abbia impugnato deducendone, sotto ognuno dei possibili profili, l’illegittimità ed invocandone la caducazione, con conseguente obbligo ripristinatorio/restitutorio (non operando più, beninteso, l’effetto acquisitivo in forma del mero fatto o comportamento illecito accompagnato dalla irreversibile trasformazione);

b) che l’Amministrazione non abbia già adottato un provvedimento di acquisizione coattiva sanante (nel qual caso il primigenio gravame diventerebbe improcedibile e le doglianze, autonomamente articolate, andrebbero indirizzate, di regola per aggiunzione di motivi, avverso il provvedimento sopravvenuto;

c) che l’Amministrazione abbia comunque interesse a conservare il bene illegittimamente ablato (di tal che – in solo apparente alternativa alla formale adozione di provvedimento acquisitivo in sanatoria – si induca, a ciò facultata dalla norma, ad invocare, per l’eventualità dei fondatezza del gravame, soprassessoria sulla domanda restitutoria, con conseguente – e, pare a me, automatica – concentrazione della tutela in quella meramente risarcitoria.

Tuttavia, se solo si riflette sulla circostanza che il danno cagionato andrebbe comunque risarcito (anche nel caso di adozione di provvedimento di acquisizione coattiva) in quanto ingiusto, non è parso arbitrario prospettare, per tale vicenda (processuale), una problematica ed assai dubbia alternativa, su cui non mi sembra siano maturate le necessarie riflessioni:

a) o che (ritenendosi alternative le possibilità offerte dal 1° e dal 3° comma dell’art. 43), l’Amministrazione, limitandosi a formulare la mera istanza in jure, potrebbe ritenersi esonerata dell’obbligo di adottare, nella accorta e qualificata comparazione dei contrapposti interessi, un provvedimento formale e motivato;

b) o che – dovendosi di necessità subordinate all’apprezzamento discrezionale degli interessi la sanatoria della procedura ablatoria condotta contra legem – siffatto compito spetti proprio al giudice, a ciò officiato dalla istanza (vera e propria domanda, quindi) dell’Amministrazione.

Esimo i presenti da una (non disagevole) dimostrazione del perché entrambe siffatte opzioni (di cui è facile cogliere l’analogia rispetto alla ricostruzione dell’art. 21 octies, 2° comma, seconda parte di cui dicevo) non siano accettabili ed anche dal (meno agevole) tentativo di ricostruzione in positivo della regola desumibile dall’art. 43 [che, a mio avviso, va intesa nel senso che non si possa comunque prescindere dall’adozione di un provvedimento formale di sanatoria non solo, come è ovvio, ante o post litem contestatam, ma anche post litem judicatam, in ordine al quale la c.d. istanza processuale – per sé automaticamente inibitoria della condanna restitutoria – si atteggia in termini di mera (ed ovviamente inimpugnabile) partecipazione apud judicem di avvio del relativo procedimento, destinato a concludersi, dopo la sentenza, con un provvedimento espresso di certo doveroso nell’an se non nel quomodo (con l’emergente problema della tutela del privato nella ipotesi in cui alla sentenza meramente risarcitoria non segua, come preannunziato, il provvedimento sanante: nel qual caso – piuttosto che immaginare una ottemperanza variamente anomala – sarebbe forse preferibile strutturare, secondo i comuni principi processuali, come condizionata la sentenza, con conseguente possibilità di riattivare il giudizio al preordinato fine di ottenere, a questo punto, la, non più preclusa, restituzione del bene).

Da questo troppo rapido excursus si trae, spero, quanto meno una suggestione di ordine generale: se l’attività è discrezionale, il giudice non può disporre una sanatoria ope judicis, necessitando una attività amministrativa provvedimentale (e non una mera istanza o domanda processuale), a sua volta sindacabile ove il privato autonomamente se ne dolga, articolando motivi aggiunti.

È quel che accade, mi pare, nel caso dell’art. 21 octies, seconda parte: l’onere dimostrativo che incombe all’Amministrazione (al fine di illuminare, in concreto, l’inutilità e/o l’inconferenza della partecipazione del privato ai fini dell’assetto di interessi realizzato con il provvedimento impugnato, che non avrebbe perciò potuto essere contenutisticamente diverso)

– non si atteggia, allora, in termini di qualificato (o, se si vuole, invertito) onere della prova (del resto: come dimostrare, in caso di attività discrezionale, che la scelta effettuata era l’unica, in concreto possibile?), e, per tal via, non concerne la delimitazione del thema probandum;

– né concreta un’onere di proporre domanda incidentale ad infringendum, e, quindi, non riguarda neppure, a ben vedere, la parametrazione del thema decidendum;

– ma evoca, semmai, solo la facoltà di convalidare il proprio provvedimento anche dopo la sua impugnazione (onde la disposta sanatoria sarà, come dalle premesse, in jure e non anche ope judicis).

Dunque, ripeto, la norma (sia pure limitatamente alla ipotesi di mancata comunicazione di avvio del procedimento) sancisce (come, in non dissimile prospettiva, fa l’art. 43 del t.u. espropriazioni) la regola (da sempre negata, fuori, come è noto, dalla sanatoria del vizio di incompetenza relativa, ammesso per legge) della ammissibilità della convalida post litem contestatam.

Se tale impostazione credo valga a salvare la norma dai numerosi dubbi di costituzionalità (in particolare: non si tratterebbe di consentire al giudice un accesso al merito anche nei casi di giurisdizione di mera legittimità quando sia dedotto il vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento; né il valore della partecipazione viene, come da molti paventato, degradato ad ipotesi di mera irregolarità, trattandosi, piuttosto, di legittimare semplicemente la convalida [provvedimentale] in corso di lite) non è chi non veda quali possano essere le conseguenze e le implicazioni di ordine più generale.

Ammettere la convalida in corso di lite in un caso significativo (anzi in due, considerata la materia espropriativa) significa di fatto – sulla scia di un percorso già sufficientemente arato in dottrina, sul quale non giova indugiare – prospettare la generalizzazione dell’ipotesi ed ammettere, per esempio, senz’altro, l’integrazione postuma della motivazione (e non solo per l’attività vincolata, ma anche per quella discrezionale: con la differenza – la cui dimostrazione dovrebbe essere nelle premesse esposte – che, nel primo caso, sarà il giudice ad operare una autonoma verifica, laddove nel secondo caso l’Amministrazione dovrà necessariamente adottare, allo scopo, determinazioni incidentali ad validandum, suscettibili, come tali, di contestazione mercé l’articolazione di motivi aggiunti).

Certo c’è da fare i conti – e sul punto mi avvio alla conclusione, confidando di affidare allo scritto una meno sommaria elaborazione – con la problematica del risarcimento del danno (che, per richiamare le proposte analogie, l’art. 43 del testo unico in materia espropriativa ha cura di regolare espressamente).

Il tema è senza dubbio delicato (anzi si può rammentare, tra le opinioni più critiche formulate contro l’art. 21 octies, proprio quella di chi ha imputato alla norma di operare nella mera prospettiva della demolizione dell’atto, senza riguardo alle conseguenze risarcitorie): ma, a mio parere, si tratta solo di effettuare i dovuti raccordi di sistema.

Mi sembra, infatti, (anche qui in conformità ad apprezzabili sistemazioni dottrinarie) che, proprio alla luce dell’art. 21 octies (che, sotto questo profilo, si dimostra norma di centrale importanza sistematica), le possibili eventualità si riducano, in fin dei conti, alle seguenti tre:

1) o – trattandosi di attività vincolata – il giudice, a fronte dei motivi di ricorso per vizi formali – riconosce che gli stessi sono fondati e che il provvedimento è illegittimo, ma decide che lo stesso non avrebbe potuto comunque avere (alla luce dei fatti, acquisiti e rapportati al paradigma legale) contenuto difforme: in tal caso non solo respingerà il ricorso (più che dichiararlo, come altri opina, inammissibile per carenza di interesse), ma, nel far ciò, accerterà anche l’infondatezza della pretesa, non residuando spazi per una tutela risarcitoria, non essendo il danno, per definizione, ingiusto;

2) o – trattandosi ancora di attività vincolata – il giudice, nella stessa situazione, riconosce che il provvedimento avrebbe dovuto essere diverso (attestando, allora, non solo la fondatezza, in prospettiva attizia, del gravame, con conseguente annullamento dell’atto, non suscettibile di sanatoria ope judicis, ma anche la fondatezza della pretesa sostanziale), ed allora dovrà anche – ricorrendone i presupposti ed ovviamente, in primis, la domanda di parte – risarcire il danno (non essendoci neppure spazio per convalide in corso di lite, stante la premessa difformità della decisione da quella imposta dalla legge);

3) più complesso il caso dell’attività discrezionale: in tale ipotesi, anzitutto, è lecito dubitare che la fondatezza dei motivi di gravame coincida, senza importanti residui, con la fondatezza della pretesa sostanziale, di guisa che all’Amministrazione dovrebbe essere concessa la possibilità di convalidare il provvedimento in corso di causa (sicuramente se il vizio dedotto si riferisce alla mancata comunicazione di avvio del procedimento; quasi sicuramente se la convalida si atteggia in termini di integrazione postuma della motivazione; più problematicamente, rendendosi necessario il ricorso all’argomentazione sistematica, tota lege perspecta, negli altri casi), senza automatismi risarcitori (subordinati, in caso di impugnativa della misura di convalida in jure, all’esito di tale ulteriore giudizio o fase giudiziale; o limitati, semmai, all’eventuale danno da comportamento, per es. da ritardo, quale che sia la discussa sede – l’ottemperanza od una autonoma sede cognitiva – in cui tali pretese possano essere fatte valere).

(pubblicato il 4.11.2005)

Note

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