Natura della Scia e sua applicazione nell’edilizia. Aspettando la Plenaria

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 May 2011 17:41:28 +0000

Introduzione.
L’art. 49, della legge 30 luglio 2010, n. 122 ha modificato l’articolo 19 della legge 241 del 1990 così introducendo nel nostro ordinamento l’istituto della SCIA (“segnalazione certificata di inizio attività”). In pratica, questa sostituisce la DIA. Dall’intervento del legislatore scaturiscono problemi interpretativi che riguardano la natura giuridica dell’istituto, la tutela del terzo, l’applicabilità della SCIA all’edilizia. I problemi interpretativi citati, a cui è dedicato il presente lavoro, saranno oggetto di una prossima sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[1].

Cenni storici ed evoluzione della disciplina
I principali aspetti innovativi della disciplina riguardano:
il momento in cui può essere iniziata l’attività oggetto di segnalazione;
le allegazioni che devono corredare la SCIA;
il potere inibitorio riconosciuto all’amministrazione.
Le questioni problematiche, che accompagnano l’ingresso del nuovo istituto nel nostro ordinamento riguardano la sua applicabilità al campo dell’edilizia, la tutela del terzo e il regime di impugnazione della SCIA.
Tuttavia, per una migliore intelligibilità della novità legislativa, vale la pena fare una breve analisi storica dell’istituto della DIA (oggi sostituito dalla SCIA). L’art. 19 L. 241/1990 prevede la sostituzione del regime delle autorizzazioni amministrative concernenti l’esercizio di attività economiche private con apposite dichiarazioni (oggi segnalazioni) sostitutive da parte dei soggetti interessati[2].
Nella sua originaria versione, la norma consentiva la denuncia di inizio di attività in casi circoscritti demandando alla fonte regolamentare l’indicazione, in forma tassativa, dei casi eccezionali in cui l’istituto potesse trovare applicazione. La norma inoltre prevedeva i casi in cui la DIA era esclusa e, in particolare:
• nel caso in cui il rilascio del provvedimento richiedesse l’esperimento di prove (ove per prove s’intendono gli accertamenti volti a verificare l’idoneità del soggetto all’esercizio dell’attività in parola, ovvero gli esperimenti tesi ad accertare la qualità di cose);
• quando fosse previsto un limite o un contingente complessivo per il rilascio dell’atto, in considerazione del margine di discrezionalità indefettibilmente sotteso alla fissazione dei limiti “quantitativi”;
• laddove dallo svolgimento dell’attività potesse derivare pregiudizio alla tutela dei valori storico artistici ed ambientali, nonché alla tutela dei lavoratori sui luoghi di lavoro.
La L. 24 dicembre 1993, n. 537 ha completamente riscritto l’articolo 19 cit; .a sua volta nuovamente riscritto dall’ art. 3, comma 1, del D. L. 35/2005 (convertito in L. 80/2005). Infatti, la DIA, originariamente ammessa solo nei casi tassativamente indicati dal regolamento, diventava applicabile a tutte le attività previamente soggette a titoli autorizzativi vincolati. Con fonte secondaria, si dovevano indicare ora solo i casi eccezionali in cui l’istituto della denuncia di inizio di attività non trova applicazione[3].
L’atto amministrativo di consenso all’esercizio di un’attività privata non era più necessario se:
1) si fondava su un mero accertamento dei presupposti e dei requisiti prescritti, senza l’esercizio di poteri discrezionali;
2) non presupponeva esperimenti di prove che comportassero valutazioni tecnico-discrezionali per addivenire a tale accertamento;
3) non erano posti limiti o contingenti complessivi per il rilascio degli atti stessi[4].
La riforma del 2005 ha ampliato ulteriormente il campo di applicazione della DIA, riferendola anche agli atti abilitativi connotati da discrezionalità tecnica, alle concessioni non costitutive e alle domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale. Ha stabilito, inoltre, che l’attività può avere inizio soltanto decorso uno spazio temporale minimo (trenta giorni) e previsto la possibilità della P.A. di agire in autotutela.
Ma il processo riformatore non si è affatto concluso nel 2005. Il legislatore ha rimodulato l’istituto della DIA nuovamente con la L. 69 del 2009 e con il D.Lgs. 59/2010, prima di arrivare alla riforma della l. 122/2010 con la quale ha esteso le eccezioni alla DIA anche ai procedimenti in tema di asilo e cittadinanza. Ha, inoltre, previsto una deroga al generale divieto di iniziare l’attività oggetto della denunzia prima del decorso di 30 giorni dalla presentazione della stessa, stabilendo che le attività di impianti produttivi di beni e di servizi, ovvero di prestazione di servizi di cui alla direttiva 2006/123/CE, in ragione della loro stessa natura, potessero essere avviate già dalla data della presentazione della dichiarazione all’Amministrazione competente.
Anche nell’ipotesi in cui la legge consenta immediatamente l’avvio dell’attività, la P.A. non perde il suo potere di controllo postumo, da esercitarsi, cioè, nei 30 giorni successivi alla presentazione della denuncia. Spirato tale termine, viene meno il potere inibitorio ordinario, mentre residua in capo all’amministrazione il generale potere di autotutela da esercitare, a sua volta, nel rispetto delle regole e dei limiti (sul piano procedimentale, temporale, motivazionale ed indennitario) fissati dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies.

Le novità
Con la l. 122 del 2010, la DIA lascia il posto alla segnalazione certificata di inizio attività -SCIA . Il secondo comma dell’art.49 dispone che l’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente. In precedenza, invece, l’attività oggetto della dichiarazione poteva essere iniziata decorsi trenta giorni dalla data di presentazione della dichiarazione all’amministrazione competente.
La nuova disciplina, poi, stabilisce che, in caso di carenza di requisiti, l’amministrazione può inibire l’attività, entro i sessanta giorni successivi all’inizio della stessa. In passato questo termine era di trenta giorni e decorreva dalla comunicazione dell’inizio dell’attività.
Permane, invece, anche nel nuovo regime, la possibilità per l’amministrazione di esercitare il potere di autotutela sulla Scia.
Tra le novità, ancora, si segnala l’obbligo per il privato di corredare la segnalazione con le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445. Il privato deve allegare alla SCIA anche le attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’agenzia delle imprese relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di cui al primo periodo. La norma dispone che tali attestazioni e asseverazioni siano corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione. Nei casi in cui la legge prevede l’acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
Tale novità ha indubbie conseguenze in termini di ripartizione del lavoro (e dei costi) tra amministrazione, privati e intermediari, in quanto aggrava l’onere del privato che intende presentare la segnalazione di inizio attività.
La nuova disciplina dispone, inoltre, che in caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali, l’amministrazione può, in ogni tempo, disporre il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione degli effetti dannosi di essa.
Decorso il termine di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, entro i quali può adottare provvedimenti inibitori, l’amministrazione può intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente.
Il sesto comma correda l’articolo con una previsione penale. Si stabilisce, cioè, che il richiedente, in caso di falsa attestazione dell’esistenza dei requisiti o dei presupposti, è punito con la reclusione da uno a tre anni ove il fatto non costituisca più grave reato.
L’ambito di applicazione
Ci si può chiedere, innanzitutto, quali siano le fattispecie a cui, nella nuova disciplina, può applicarsi la SCIA[5]. Su questo punto, le numerose analogie esistenti con la disciplina antecedente consentono di avvalersi delle opinioni maturate nella scienza giuridica a proposito della vecchia DIA.
Può dirsi, quindi, che, come la Dia, anche la SCIA si applica ai procedimenti ad iniziativa di parte, che non richiedono un provvedimento esplicito; che siano preordinati alla richiesta di un atto di consenso da parte della pubblica amministrazione; ai procedimenti per i quali non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi. Si discute, invece, se la SCIA possa applicarsi quando il rilascio del provvedimento sia subordinato ad una valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, ma dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi generali[6]. In base alla formula della norma l’art. 19 trova applicazione per “ogni atto” ampliativo di status, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge. E’ stato osservato in dottrina che tra gli atti lato sensu ampliativi possono in astratto essere comprendersi anche quelli discrezionali. Mentre deve escludersi che la DIA /SCIA possa applicarsi a fattispecie ad elevato tasso di discrezionalità[7].
Il nuovo articolo 19 della l. n. 241/90 (come nella previgente disciplina), inoltre, non richiede più che l’accertamento dei presupposti dell’autorizzazione avvenga senza prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecnico discrezionali. In base alla lettera della norma, alcune opinioni ritengono che la Dia (e quindi oggi anche la Scia) sia applicabile anche laddove il rilascio dell’autorizzazione dipenda da valutazioni tecnico-discrezionali. Depone a favore di tale conclusione anche il secondo periodo del c. 3 del nuovo art. 19, l. n. 241/90. Questo stabilisce che, scaduto il termine di 60 giorni dalla segnalazione di inizio dell’attività, la pubblica amministrazione può assumere determinazioni in via di autotutela tra cui anche la revoca. Sul punto è si detto che l’espresso riferimento al potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies, l. n. 241/90 (che permane nella nuova disciplina) mal si concilia con la tesi che sostiene l’applicabilità dell’istituto solo ai provvedimenti vincolati. Ciò perché il potere di revoca di cui all’art. 21-quinquies presuppone necessariamente l’esistenza di margini di discrezionalità in capo all’amministrazione[8].
Secondo una diversa opinione, invece, l’istituto non riguarda le fattispecie discrezionali, perché, anche se dalla norma è scomparsa la locuzione “senza prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecnico discrezionali” (contenuta nell’originaria formulazione), rimane l’inciso accertamento dei presupposti di legge. Ebbene, l’accertamento dei presupposti si caratterizza per l’applicabilità di regole certe senza margine di discrezionalità. Per questa tesi, quindi, le autorizzazioni, espressione di discrezionalità tecnica, fuoriescono dall’ambito di applicazione dell’art. 19, l. n. 241/90[9].
I contrasti non possono dirsi risolti con la nuova disciplina della SCIA. Nella scienza giuridica non tutti concordano sul punto che l’istituto può applicarsi anche alle fattispecie che hanno un contenuto di discrezionalità tecnica[10].
Per quanto riguarda le ipotesi di esclusione, la norma esclude l’operatività della S.C.I.A. nel caso in cui il rilascio degli atti autorizzatori debba avvenire da parte dalle amministrazioni preposte alle materie indicate dalla stessa legge[11].
La Scia non potrà sostituire inoltre gli atti che riguardano l’asilo (politico) e la cittadinanza. Due settori, dunque, in qualche modo connessi alla “pubblica sicurezza” ed alla “immigrazione”, già esclusi in passato dall’ambito applicativo della norma.
La Scia nell’edilizia
L’aspetto più rilevante e problematico che emerge dalla disciplina sulla SCIA riguarda la sua applicazione al campo dell’edilizia[12]. In altri termini, ci si chiede se la SCIA sostituisce anche la DIA nell’edilizia, regolata dagli articoli 22 e 23 del d.p.r. 380 del 2001 [13].
Al riguardo, in risposta ad un quesito della Regione Lombardia[14], il Ministro per la semplificazione normativa ha adottato una «nota di chiarimenti»[15]. Secondo il ministro, la SCIA si applica anche al campo dell’edilizia, sostituendo la relativa disciplina speciale: “l’articolo 49, comma 4-ter, introduce, a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 78 del 2010, un meccanismo di sostituzione automatica della disciplina della SCIA a quella della DIA, anche edilizia” e “… va precisato che la disciplina della Scia si applica alla materia edilizia mantenendo l’identico campo applicativo di quella della Dia, senza quindi interferire con l’ambito applicativo degli altri titoli abilitativi”.
Se così è, l’articolo 23 del d.p.r. 380 cit. è implicitamente abrogato. Ragione per cui gli interventi edilizi indicati all’articolo 22 (nonché gli interventi che possono essere intrapresi alternativamente in base ad un permesso di costruire ovvero alla DIA) dovranno essere intrapresi previa presentazione della SCIA nelle modalità stabilite dall’articolo 19 l. 241/90.
Questa soluzione interpretativa non convince dal momento che non tiene conto della particolarità della materia dell’edilizia, e vi estende frettolosamente l’applicazione della SCIA.
Partiamo pertanto dalla lettera del c. 4 ter dell’articolo 49 l. 122 /2010 che delimita l’ambito di applicazione del comma 4 bis (recante il nuovo articolo 19 l. 241 cit): il comma 4-bis attiene alla tutela della concorrenza ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, e costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali ai sensi della lettera m) del medesimo comma[16]. Le espressioni “segnalazione certificata di inizio di attività” e “Scia” sostituiscono, rispettivamente, quelle di “dichiarazione di inizio di attività” e “Dia”, ovunque ricorrano, anche come parte di una espressione più ampia, e la disciplina di cui al comma 4-bis sostituisce direttamente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, quella della dichiarazione di inizio di attività recata da ogni normativa statale e regionale.
Il dato normativo è eloquente: l’istituto della DIA in ogni sua variante è sostituito dall’istituto della SCIA.
Questa sarebbe l’unica conclusione a cui giungere se la norma contenesse soltanto l’ultimo inciso.
Ma la disposizione è aperta con il seguente inciso: il comma 4-bis attiene alla tutela della concorrenza. La tutela della concorrenza è una di quelle materie indicate al 2° c. dell’art. 117 Cost.(lett. e) su cui lo Stato ha legislazione esclusiva e se ne evince, quindi, che il legislatore, introducendo la SCIA, abbia inteso tutelare la concorrenza[17].
Stando così le cose, la questione è la seguente: l’attività edificatoria rientra nell’orbita del diritto/libertà di concorrenza anzi detto?
Secondo l’indirizzo ermeneutico prevalente la «tutela della concorrenza» si traduce nella garanzia della trasparenza e della parità di trattamento, conformemente ai principi dell’effettività e della proporzionalità[18]. La tutela della concorrenza deve essere attuata nell’esercizio di qualsiasi attività lavorativa autonoma sia imprenditoriale che professionale[19].
L’attività edificatoria è ontologicamente differente da ogni altra attività lavorativa autonoma sia imprenditoriale che professionale. Da ciò in passato il legislatore ha fatto derivare anche la diversità della disciplina della DIA nell’edilizia (articolo 22 e 23 d.p.r. 380 cit.) rispetto a quella generale dell’articolo 19 l. 241 cit. [20].
Considerata la peculiarità dell’attività edificatoria e la particolare soggezione a numerosi vincoli legati per la maggior parte alla pianificazione territoriale, appare quantomeno discutibile l’estensione del regime accelerato della SCIA, che prevede il controllo della P.A. solo ex post da parte dell’amministrazione, anche all’attività edificatoria. E’ stato evidenziato che nella «DIA edilizia» si verifica anzitutto la «sostituzione della denuncia all’autorizzazione o alla concessione», che sono provvedimenti ben specifici e «nominati», rispetto agli «atti di assentimento qualsivoglia» che sono «aspecifici e innominati»[21].
La soluzione interpretativa che si preferisce, allora, è la seguente: la disciplina dei titoli edilizi attiene alla più generale materia del governo del territorio, assoggettata a legislazione concorrente (art. 117, comma 3, Cost.). Ne consegue la peculiarità dell’istituto della DIA nell’edilizia che non può essere, quindi, sostituita dalla SCIA.
In questa direzione si segnala l’ opinione che evidenzia come fra le materie di competenza esclusiva dello Stato, enumerate nel comma 2 dell’art. 117, Cost. non è certo compresa quella dell’edilizia e dell’urbanistica che trova posto fra quelle di legislazione concorrente con le Regioni, nel quadro della più ampia interpretazione dell’inciso «governo del territorio»[22].
In altre parole il ragionamento che si intende sostenere è il seguente: la materia del governo del territorio, nell’ambito del riparto di competenze legislative, è assoggettata alla legislazione concorrente Stato-Regioni. Ciò significa che la disciplina di tale materia dipende in gran parte dalle legislazioni regionali. In più il c. 4 bis dell’art. 49 l. 122 del 2010 dispone che (solo) l’articolo 19 della l. 241 del 1990 è sostituito dalla norma sulla SCIA. Inoltre, l’operatività del c. 4 ter dell’articolo 49 cit., il quale disponendo che la disciplina sulla SCIA sostituisce quella della DIA recata da ogni normativa statale e regionale, deve essere limitata alla disciplina della tutela della concorrenza ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Più semplicemente, laddove, nell’ambito della disciplina che il nostro ordinamento giuridico dedica alla tutela della concorrenza, compare l’istituto della DIA, ebbene, tale istituto è sostituito dalla SCIA. In pratica, l’ambito di operatività della SCIA è stabilito nella stessa norma che la introduce: esso è la disciplina della tutela della concorrenza ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Il governo del territorio non rientra in tale materia, pertanto la SCIA non si applica all’edilizia.
Dalla segnalazione certificata restano comunque escluse le attività soggette a limiti o contingenti complessivi o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi. Ciò supporta la tesi dell’inapplicabilità della Scia all’edilizia in quanto a tali limiti sono riconducibili gli indici edilizi che regolamentano tutta l’attività di trasformazione del territorio[23]. In altri termini si ritiene che la SCIA non può applicarsi al settore dell’edilizia dato che questo settore è assoggettato a programmazioni e limiti speciali. Tale conclusione appare tautologica se ci si attiene con fedeltà alla lettera della norma. Vale la pena ribadire che detto aspetto non rappresenta l’unico elemento che ci consente di ritenere non applicabile la Scia nell’edilizia. Occorre, peraltro, osservare, (come in parte già è stato fatto), che la disciplina nazionale che regola il rilascio dei titoli autorizzatori per l’edificazione privata, oltre ad essere una disciplina speciale, è completata dalla disciplina regionale nonché dagli strumenti di programmazione e regolamentazione locale. Ciò è rilevante perché mette in risalto la specialità del settore dell’edilizia, e ci consente di valorizzare il rapporto di genere a specie tra norme, con la conseguente prevalenza della norma speciale rispetto alla norma generale.
La natura giuridica della Scia
Ci si domanda quale è la natura giuridica della Scia[24]. A questo proposito vale fare una premessa. Sulla natura della Dia la scienza giuridica non è giunta ad una soluzione univoca[25].
Gli elementi salienti della previgente disciplina, che hanno condizionato l’interprete nella formazione di un’opinione in argomento, sono stati i seguenti:
Il silenzio dell’amministrazione;
Il potere inibitorio riconosciuto alla p.a.;
Il potere di autotutela riconosciuto alla p.a.;
L’ambito di applicazione dell’istituto.
Ognuno di questi elementi ricorre nella nuova disciplina.
La vera novità apportata dal legislatore con l’introduzione della SCIA riguarda il momento in cui può essere iniziata l’attività. Come si è detto, se nella precedente disciplina il legislatore stabiliva che l’attività potesse essere iniziata decorsi trenta giorni dalla denuncia, in quella attuale, l’attività può essere iniziata dalla data di presentazione della segnalazione all’amministrazione competente. Fatta salva questa eccezione, pare che la riforma non abbia apportato alcuna sostanziale novità al regime dell’istituto. Con la Scia, quindi, si interviene soltanto sulla procedura del controllo. Si passa da un modello in cui il controllo è preventivo ad uno in cui il controllo è successivo[26].
Stando così le cose, con riferimento alla natura giuridica della SCIA, può ribadirsi quanto già detto per la DIA[27].
Con la legge 80 del 2005 la disciplina dell’istituto ha subito un radicale mutamento. Essa originariamente è stata predisposta come strumento di liberalizzazione. In seguito all’intervento del legislatore del 2005 è divenuta uno strumento di semplificazione dell’azione amministrativa. La Dia si è configurata come variante del silenzio assenso disciplinato dall’art. 20 della l. n. 241 del 1990 per le caratteristiche comuni e per l’identità dei poteri riservati dalla legge all’amministrazione a proposito dei due istituti. In particolare, il legislatore sottopone le attività subordinate a Dia (oggi SCIA) ad un potere di vigilanza dell’amministrazione nell’esercizio del quale la pubblica amministrazione, anche dopo il decorso del termine stabilito dalla legge può, in autotutela, eliminare gli effetti della Dia (SCIA)[28]. Ciò accade anche per il silenzio assenso.
Con riguardo alla natura della SCIA, è poi di sicura utilità la lettera della norma e, in particolare, la parte in cui al c. 3 dell’art. 19 il legislatore fa salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Il rinvio alle norme sull’autotutela amministrativa consente di individuare nell’istituto della SCIA un provvedimento amministrativo. Ciò perché solo attribuendo natura provvedimentale alla SCIA potrà ritenersi applicabile la disciplina vigente in materia di autotutela che consente all’amministrazione di eliminare dal panorama giuridico un provvedimento amministrativo[29].. La Scia allo stesso modo della Dia non deve essere considerata strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenta uno strumento di semplificazione procedimentale che permette al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito dalla presentazione della segnalazione[30]. Il fatto che il controllo dell’amministrazione sia ex post e non ex ante, non incide sulla natura dell’istituto che resta strumento di semplificazione dell’azione amministrativa.
L’esame dell’istituto non deve limitarsi alla qualificazione della segnalazione del privato, ma deve riguardare l’intera fattispecie, che comprende anche il silenzio serbato dall’amministrazione sulla segnalazione, nonché i poteri inibitori e di autotutela che la legge conferisce all’amministrazione ricevente.Ciò fa si che la Scia possa ritenersi un provvedimento amministrativo. Si giunge a tale conclusione se si tiene conto dell’ambito d’applicazione della Scia (primo comma della norma) e del potere di controllo nonché del potere di autotutela che l’amministrazione può esercitare su di essa. In altri termini la Scia sostituisce un’autorizzazione dell’amministrazione che, altrimenti, dovrebbe essere contenuta in un provvedimento espresso. Secondo una diversa opinione, invece, è preferibile ritenere che la Scia (allo stesso modo della Dia) sia semplicemente un atto privato, con il quale non si richiede un provvedimento amministrativo, ma si rende edotta l’amministrazione dell’intento di dare inizio a determinate attività; le quali, in tale modo, vengono sottratte al loro precedente regime autorizzatorio[31].
In altri termini la tesi contraria che non riconosce alla Scia (ex Dia) natura pubblicistica fa leva sul fatto che la fattispecie nasce per mezzo di una dichiarazione del privato a fronte della quale l’amministrazione non produce alcun provvedimento espresso. Ma come si è già detto, tale aspetto è legato a specifiche ragioni di semplificazione dell’azione amministrativa. Il fatto che la p.a. non svolge un ruolo attivo e preventivo nel riconoscimento al privato dell’autorizzazione a svolgere l’attività oggetto dell’istanza, dovendo esercitare un mero potere di verifica ex post dell’effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati nella Scia, non fa sì che essa possa ritenersi un atto del privato e non un’autorizzazione implicita della P.A.. Qui si ribadisce che per il solo fatto che l’amministrazione può esercitare un potere di autotutela l’istituto acquista natura provvedimentale.
Il regime di impugnabilità e la tutela del terzo
Sul piano processuale, la norma dispone soltanto che le controversie relative all’applicazione dell’articolo in questione sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In più dispone che il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20. La novità legislativa lascia aperto il dibattito sul regime di impugnabilità e la tutela del terzo rispetto alla SCIA (ex DIA), specie in materia di edilizia[32]. La soluzione del problema è ancora una volta rimessa all’interpretazione pretoria che, ad oggi, non è affatto univoca.
Conviene, quindi, illustrare gli scenari prospettati dagli interpreti.Una prima soluzione ha escluso che dalla Dia (oggi SCIA) possa nascere un atto amministrativo[33]. Ciò perché si tratterebbe di atto soggettivamente e oggettivamente privato. Per questo orientamento la Dia (oggi SCIA) ha soltanto il valore di una comunicazione fatta dal privato alla pubblica amministrazione circa la propria intenzione di realizzare un’attività direttamente conformata dalla legge e che non necessita di titoli provvedimentali abilitativi[34]. Colui che si oppone all’intervento preceduto dalla Dia (SCIA) è solo legittimato a chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio rifiuto.
A tal proposito è stato osservato in giurisprudenza che nell’eventuale giudizio avverso il silenzio-rifiuto il g.a. potrebbe soltanto limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare. Tutto ciò renderebbe ancor più lunga e faticosa la tutela del terzo[35].
Per una diversa opinione, il terzo può esperire un’azione di accertamento autonoma innanzi al giudice amministrativo per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’amministrazione l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti[36].
Per questo orientamento l’azione di accertamento è sottoposta allo stesso termine di decadenza (di 60 giorni) previsto per l’azione di annullamento[37]. Non è ritenuto applicabile un diverso termine di natura prescrizionale in quanto l’azione, ancorché di accertamento, non è diretta alla tutela di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo. Quanto alla decorrenza di tale termine l’orientamento in parola fa riferimento alla giurisprudenza amministrativa in merito al dies a quo per impugnare la concessione edilizia (ora permesso di costruire). Secondo la tesi tradizionale, il termine per impugnare una concessione edilizia decorre dall’effettiva conoscenza dell’atto. Essa si ha quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica[38]. Pertanto, in mancanza di altri elementi probatori, il termine non decorre con il mero inizio dei lavori ma con il loro completamento, a meno che non si deducano l’assoluta inedificabilità dell’area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso[39]. Mutatis mutandis, deve, allora, ritenersi che il termine decadenziale per proporre l’azione di accertamento in discorso inizi a decorrere solo dal momento in cui il terzo viene a conoscenza della Dia e della lesività dell’intervento edilizio realizzato sulla base della stessa[40].
Si ritiene che sottesa a tale conclusione vi sia il principio della piena conoscenza del provvedimento e della sua portata. Tale principio per analogia può trovare applicazione anche oltre il campo dell’edilizia. A riguardo può ritenersi che per il terzo il termine decadenziale per contestare l’autorizzazione implicita nella Scia decorre dalla piena conoscenza della sua portata. Tale momento varia da campo a campo. Sulla “piena conoscenza” deve dirsi inoltre che tale locuzione, proprio ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, non deve intendersi che il destinatario debba conoscere l’atto in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia stato edotto di quelli essenziali, quali l’autorità amministrativa che l’ha emanato, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo , con la conseguenza che in presenza di siffatti elementi sull’interessato incombe l’onere della immediata impugnazione, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla sua conoscenza integrale emergano ulteriori profili di illegittimità[41].
Ciò vale sia per il campo dell’edilizia che per gli altri campi in cui si discute dell’applicazione dell’istituto della Scia.
Per un terzo orientamento, invece, è ammissibile il sindacato giurisdizionale sulla legittimità della Dia (SCIA), in quanto essa si traduce nell’autorizzazione implicita all’effettuazione dell’attività. Con la conseguenza che i terzi possono agire innanzi al giudice amministrativo, per chiederne l’annullamento, impugnando il titolo abilitativo formatosi per il decorso del termine, entro cui l’Amministrazione può impedire gli effetti della Dia[42]. Sul punto si ritiene condivisibile quest’ultimo orientamento, tra l’altro oggi prevalente[43].
Si ritiene, infatti, che la controversia teorica non riguarda la natura della dichiarazione del privato. Essa, infatti, provenendo da un privato non ha (e non può avere) un contenuto provvedimentale. Si fa, invece, questione degli effetti che ad essa l’ordinamento ricollega. Ebbene, se all’amministrazione sono, in un primo momento, riconosciuti poteri inibitori e, in un secondo momento, poteri di autotutela e se l’istituto è finalizzato a sostituire un provvedimento autorizzatorio, si può ragionevolmente ritenere che l’autorizzazione che si forma sulla dichiarazione del privato può essere demolita in sede giurisdizionale così come può essere demolita (in quanto è la legge a stabilirlo) in sede di autotutela. In questa direzione si segnala da ultimo la posizione del Consiglio di Stato con la sentenza sez. IV, sentenza 13 gennaio 2010, n. 72[44]. Il g.a. , infatti, sostiene che i terzi che ritengano di essere pregiudicati dall’effettuazione di una attività edilizia assentita in modo implicito possono agire innanzi al giudice amministrativo per chiedere l’annullamento del titolo abilitativo formatosi per il decorso del termine fissato dalla legge entro cui l’Amministrazione può impedire gli effetti della Dia. Alla luce delle opinioni segnalate può ritenersi che il legislatore, con l’espressione poco eloquente che afferma la possibilità di porre in essere il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, lascia intendere che l’unica azione esperibile è quella di annullamento; in ipotesi del genere, infatti, la parte ricorrente ha interesse alla demolizione dell’autorizzazione tacita formatasi sulla segnalazione nonché al ripristino dello status quo ante[45].
Questioni aperte: verso la Plenaria.
Le questioni sin qui illustrate saranno oggetto di una prossima sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. La massima assise giurisdizionale amministrativa è chiamata a decidere sulla natura giuridica della Scia/Dia, e sull’applicabilità della Scia nell’edilizia. L’ordinanza di rimessione della quarta sezione (n. 14/2011) mette in chiaro tutte le difficoltà che emergono dalla contemporanea presenza di opinioni diverse a proposito della natura giuridica dell’istituto, del regime di tutela dei privati interessati, e dell’applicabilità della Scia al campo dell’edilizia. Nelle parole della IV sezione trovano conferma le preoccupazioni della dottrina sino ad oggi segnalata[46]. Risulta essere particolarmente significativa la ricostruzione che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato compie a proposito della DIA/SCIA e, conseguentemente della tutela del terzo. La sezione rimettente, pur spiegando che in giurisprudenza sono maturati orientamenti contrapposti e tali da ingenerare dubbi e perplessità, in special modo sulla tutela del terzo, pare prediligere la tesi che conferisce alla Dia/Scia natura provvedimentale. Per giunta tale tesi è stata sostenuta dalla stessa sezione in pronunce precedenti (si segnala in particolare la sentenza 72 del 2010). Deve evidenziarsi come gli elementi che spingono il giudice rimettente a preferire la “tesi provvedimentale” riguardano la ratio dell’istituto (dacché la Dia/Scia non è uno strumenti di liberalizzazione e privatizzazione ma rappresenta una semplificazione procedimentale che consente al provato di conseguire un titolo abilitativo), e la titolarità in capo all’amministrazione di poteri inibitori e di autotutela. Elementi che (come lo stesso giudice rimettente evidenzia) non sono venuti a mancare con l’avvento della SCIA. Ovviamente se anche l’Adunanza Plenaria dovesse ritenere prevalente tale tesi, l’azione esperibile per contestare il titolo abilitativo tacitamente formatosi sulla dichiarazione e/o segnalazione del prIvato diverrebbe l’azione di annullamento.
Riflessioni a margine
A margine del commento non possono trarsi conclusioni ma riflessioni di sintesi.
a) Con la SCIA il legislatore introduce un modello solo parzialmente diverso dalla DIA.
b) Restano aperte le questioni relative alla tutela del terzo e al regime di impugnazione dell’istituto.
c) Si impone il problema del rapporto tra la SCIA e la DIA nell’edilizia.
Stando così le cose l’intervento del legislatore si traduce in un’opera di aggravamento del procedimento dal momento che il controllo dell’amministrazione sulla sussistenza dei requisiti è posticipato all’inizio dei lavori e l’eventuale esercizio del potere inibitorio causa oltre che l’arresto dell’attività anche l’obbligo di ripristinare la situazione antecedente all’avvio dei lavori.
Le difficoltà interpretative non sono state superate dai chiarimenti giunti dal governo (di cui si fa menzione all’inizio del presente lavoro). Anzi, specie in materia di edilizia, l’interpretazione governativa lascia aperto un dibattito con immaginabili conseguenze sul piano pratico e la concreta difficoltà per gli uffici tecnici di muoversi tra le varie soluzioni prospettate.

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[1] Il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria le questioni che sono affrontate con il presente lavoro, con l’ordinanza n. 14 del 2011. in www.lexitalia.it
[2] In argomento ampiamente P. Lazzara, in I procedimenti amministrativi ad istanza di parte. Dalla disciplina generale sul procedimento (l. 241/1990) alla direttiva servizi (2006/123/CE), Napoli, 2008.
[3] In argomento da ultimo O. Toriello, Commento all’articolo 19 in Codice del nuovo processo amministrativo, a cura di M. Protto e F. Caringella, Roma, 2010.
[4] Si veda in argomento F. Caringella, in Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2010, 1089 .
[5] In argomento da ultimo O.Toriello, commento all’articolo 19 in Codice del nuovo processo amministrativo, a cura di M. Protto e F. Caringella, Roma, 2010.
[6] G. Vesperini, La denuncia di inizio attività e il silenzio assenso, in Il Giornale di diritto amministrativo, 1, 2007, 84. Dello stesso autore si segnala Il silenzio assenso e la denuncia sostitutiva di autorizzazione dopo la legge 241 del 1990: un bilancio (Relazione al convegno organizzato dal CISA calabrese sul tema: “La semplificazione amministrativa: esperienze e prospettive”, Catanzaro, 15-16 novembre 1996) in Diritto e società, 1997, 1, 105, 116.
[7] In argomento si segnala N. Paolantonio, in Comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici, in Diritto Amministrativo, (a cura di F.G.. Scoca) 2008, 483.
[8] F. Caringella, cit, 1047.
[9] In argomento R. Giovagnoli, DIA e silenzio assenso dopo la legge 80/2005, in Urbanistica e Appalti n. 9,2005, 1001 e ss.E’ data ampia descrizione degli orientamenti citati in F. Caringella, in Manuale di diritto amministrativo, 2010, Roma, 1046.[10]Sebbene la giurisprudenza del Consiglio di Stato recentemente è sembrata orientata a ritenere che l’applicabilità dell’istituto possa estendersi anche a fattispecie aventi contenuto discrezionale cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 13 gennaio 2010, n. 72. La sentenza citata, al punto 5.2 delle motivazioni non censura la possibilità che la Dia contenga valutazioni di natura discrezionale; anzi, implicitamente, valuta detto aspetto quale presupposto per ritenere contestabile in sede giurisdizionale il contenuto delle stesse valutazioni. Tuttavia, resta da dire che la sentenza citata sull’argomento non ha una portata innovativa. Essa si inserisce nell’ambito dell’orientamento oggi prevalente. In più può dirsi soltanto che contribuisce al consolidamento della tesi che ammette l’applicabilità della Dia anche alle fattispecie aventi un contenuto di discrezionalità tecnica.
[11] Le materie sono “difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, amministrazione della giustizia, amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco”, e poi per gli atti emessi dalle amministrazioni deputate “alla tutela della salute, alla tutela della pubblica incolumità, tutela del patrimonio culturale e paesaggistico e dell’ambiente, nonché degli atti imposti dalla normativa comunitaria” . In argomento da ultimo O. Toriello, cit.
[12] Sull’argomento ampiamente C. Lamberti, in Nell’edilizia vige ancora la DIA? in Urbanistica e Appalti, 11/2010, 1253.
[13] In argomento F. Betton, Il nuovo art. 19 l 241/1990 e la materia edilizia, in www.lexitalia.it, n. 7,8/2010. Per una disamina dei titoli abilitativi in edilizia Stella Richter, I titoli abilitativi in materia edilizia. Commento al T.U. in materia di edilizia in vigore dal 30/06/2003, Torino, 2003 e Pagliari, Corso di diritto urbanistico, Milano, 2010.[14] Cfr. i contributi apparsi su www.LexItalia.it n. 7,8/2010 (F. Botteon, Il nuovo art. 19, L. 241/1990 e la materia dell’edilizia) e sul www.Giustamm.it 9-10/2010 (C. Rapicavoli, Segnalazione certificata di inizio attività (Scia) Applicabilità alla normativa edilizia; M. Micheletti, Alcune osservazioni sul rapporto tra disciplina nazionale della cd. SCIA (segnalazione certificata d’inizio attività) e garanzia dell’autonomia legislativa regionale per i casi di vincolo ambientale, paesaggistico o culturale (il caso della Lombardia). [15] Si tratta della nota di chiarimenti a firma del Capo dell’Ufficio Legislativo del Ministro per la semplificazione normativa di prot. MSN 0001340 P del 16 settembre 2010, riportata nel sito internet della Presidenza del Consiglio dei Ministri e commentata da C. Rapicavoli, Segnalazione certificata di Inizio attività (SCIA) – Applicabilità alla normativa edilizia, in www.LexItalia.it.[16]A proposito sono stati avanzati dai primi commentatori della norma significativi dubbi che la disciplina della Scia possa essere ricondotta alla materia dei livelli essenziali delle prestazioni. Per tutti .B.G. Mattarella, cit. [17] E’ discusso in dottrina se la disciplina della SCIA sia pro-concorrenziale, cioè se imporre la Scia in luogo dell’autorizzazione favorisca la concorrenza. Così B.G. Mattarella, cit.
[18] Corte Giust. CE, grande sezione, 16 dicembre 2008, n. 213, in Riv. Giur. Edil., 2009, 1, 48.
[19] Corte Giust. CE, 5 ottobre 1994, n. 280, in Riv. Dir. Internaz., 1995, 183.
[20] Sulla specialità delle previsioni TUE in materia di Dia Cons. St., IV, 22 luglio 2005, 3916; contra Cons. St., VI, 5 aprile 2007, n. 1550. Vds., in dottrina, Liguori-Tuccillo, Commento al Capo III, Disciplina della denuncia di inizio attività, in Testo Unico dell’edilizia, M.A. Sandulli (a cura di), II ed., Milano, 2009, 389.
[21] C. Lamberti, Nell’edilizia vige ancora la DIA? , in Urbanistica e Appalti, 11,2010, 1253.
[22] C. Lamberti, op. cit. ,1253.
[23] G.A. Inzaghi, Il Sole 24 ore, 29 settembre 2010. Per una diversa soluzione interpretativa si veda M. Micheletti, Alcune osservazioni sul rapporto tra disciplina nazionale della c.d. SCIA (segnalazione certificata di inizio attività) e garanzia dell’autonomia legislativa regionale in materia di governo del territorio, nonché sulla portata degli effetti della nuova disciplina per i casi di vincolo ambientale, paesaggistico o culturale (il caso della Lombardia), in Lexitalia.it. laddove sostiene che la SCIA in edilizia sostituisce soltanto DIA «ordinaria» (art. 21, commi 1 e 2, del D.P.R. 380/2001), come indicato nella nota del Ministero per la Semplificazione normativa del 16.9.2010.
[24] In argomento tra le più recenti opinioni si segnala W. Giulietti, in Il controverso impatto della l. n. 122 del 2010 sulla DIA Edilizia,in www.giustamm.it.
[25] In argomento per un quadro delle opinioni sulla natura giuridica della Dia sia consentito rinviare ai commenti di chi scrive La Dia è un provvedimento abilitativo a formazione tacita, in Il Giornale di diritto amministrativo, 8/2010, 798,807; La controversa natura della Dia e le incertezze sulla tutela del terzo in Urbanistica e appalti, 9/2010, 1068, 1077. [26] B.G. Mattarella, La segnalazione certificata di inizio attività ovvero dell’ostinazione del legislatore pigro, in Giornale di diritto amministrativo12/2010, 1328. Vds., anche con riguardo alle modifiche intervenute nel 2010, Paolantonio-Giulietti, Art. 19 – Segnalazione certificata di inizio attività – Scia, in Codice dell’azione amministrativa, M.A. Sandulli (a cura di), Milano, 2010, è stato pubblicato da mesi. [27] Si segnalano N. Paolantonio, Comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino, 2008, 483. Sull’argomento tra le opere più significative si segnalano: A. Travi, La denuncia di inizio attività e tutela del terzi controinteressati, in Dir. Proc. Amm. , 2002, 16; G. Acquarone, Denuncia di inizio attività: profili teorici, Milano, 1999; R. De Nictolis, Natura giuridica della denuncia di inizio attività in materia edilizia e tutela del terzo, in Urb. e app., 2003, 689.[28]Il raffronto tra la precedente disciplina e l’attuale disciplina della Dia è ampiamente curato da G. Vesperini, La denuncia di inizio attività e il silenzio assenso, in Il Giornale di diritto amministrativo, 2007, 1, 83. [29]G. Fonderico, Il nuovo tempo del procedimento, la D.I.A. ed il silenzio assenso, in Il Giornale di diritto amministrativo, 2005, 10, 1017. Su questo indirizzo in dottrina si segnala anche A. Graziano, in la denuncia di inizio attività nella l. n. 80/2005 secondo l’ultima giurisprudenza. Natura giuridica dell’istituto, autotutela della P.A. e tutela giurisdizionale del controinteressato, in www.giustizia-amministrativa.it. Vedi anche A. Cattaneo in A. Liberati, Il procedimento amministrativo, vol. I, Padova, 2008.
[30]F. Logiudice, nota a Tar Emilia Romagna, Sez. I, Sentenza 2 ottobre 2007, n. 2253, Altalex, 20 febbraio 2008.
[31]F.G. Scoca, Diritto Amministrativo, Torino 2008, 274. Sulla stessa posizione in giurisprudenza Cons. Stato, V, 22 febbraio 2007, 948.
[32] In dottrina tra i primi commenti sul punto si evidenzia l’opinione di B.G. Mattarella, cit. il quale evidenzia come “per il terzo, la tutela è molto più difficile con la Scia: con il normale procedimento autorizzatorio, invece, egli ha un procedimento a cui partecipare e un atto da impugnare”.
[33] Cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4453
[34] Sulla natura di mera informativa della Dia, v. anche Cass. civ., sez. I, 24 luglio 2003, n. 11478.
[35] Cfr. Cons. Stato 9 febbraio 2009, n. 717, sez. 6, www.giustizia-amministrativa.it. Da ultimo anche C. di Stato Sez. VI n. 2139/2010.
[36]Dell’orientamento in discorso viene data ampia descrizione da F. Caringella, in Manuale di giustizia amministrativa, Roma, 127,20010 ma non era del 2010?. sull’argomento si veda anche R. Giovagnoli, I silenzi della pubblica amministrazione dopo la legge n. 80/2005, 2005.
[37] Cons. Stato, sez. VI, 717/2009 cit. punto 7.11 delle motivazioni.
[38] Cons. Stato Sez. V, 322/2008; e anche 855/2008, in www. giustizia-amministrativa.it
[39] Cons. Stato , sez. IV, 8 luglio 2002 , n. 3805, in www.giustizia-amministrativa.it.
[40] Sul dies a quo si veda anche Cons. Stato sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2558 in www.giustizia-amministrativa.it..
[41] Cons. Stato, Sez. IV, 3730 del 2009, in www.giustizia-amministrativa.it
[42]Per tutti cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550 e sez. V, 20 gennaio 2003, n. 172 in www.giustizia-amministrativa.it.
[43] In questa direzione da ultimo si segnala Tar Calabria, sez. Catanzaro, sez. II, 6 novembre 2009, n. 1214; Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 27 maggio 2009, n. 855 con il commento di A. Rizzo, Contrasti ed incertezze in tema di denuncia di inizio attività in materia edilizia, in Il diritto per i concorsi, 3, 2010, 87; Cons. Stato 25 novembre 2008, n. 5811; Nello stesso senso anche Sez. VI n. 1550 del 5 aprile 2007 e Sez. V n. 172 del 20 gennaio 2003 mentre a diverse conclusioni è giunta la stessa Sez. VI con decisione n. 717 / 2009.
[44] G. F. Nicodemo, La DIA è un provvedimento abilitativi a formazione tacita, in commento alla sentenza citata nel testo in Giornale di Diritto Amministrativo,, 8/2010.
[45] Per la tesi che non ritiene esperibile l’azione di annullamento si segnala A. Giordano, in Scia e tutela del terzo al vaglio del nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it
[46] Mi preme soltanto sottolineare che tali preoccupazioni sono state avvertite da chi scrive in due recenti lavori già segnalati, a cui si rinvia.

(pubblicato il 9.5.2011)

Note

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Giovanni Francesco Nicodemo Archivi - Giustamm

Nuovi canoni interpretativi per il partenariato pubblico-pubblico. Il Giudice Europeo si mostra rigoroso sulle ipotesi di collaborazione tra le PP.AA. in favore del principio della concorrenza

Natura della Scia e sua applicazione nell’edilizia. Aspettando la Plenaria