Sommario^*: 1. Diritto e innovazione. – 2. Contratti pubblici e innovazione. – 3. La tematica dell’innovazione nelle direttive europee “appalti” e “concessioni” e nel “codice dei contratti pubblici”. – 4. L’innovazione nelle dinamiche dei partenariati pubblico-privato. – 5. I partenariati per l’innovazione. – 6. Tendenze evolutive del diritto dei contratti pubblici e innovazione.  

1.     Diritto e innovazione.
L’analisi giuridica delle correlazioni esistenti tra contratti pubblici e innovazione presupporrebbe la preliminare acquisizione della stessa nozione di innovazione, sulla qual cosa i punti di riferimento propriamente giuridici (nella letteratura) non sono per vero molti.
La fenomenologia dell’innovazione, infatti, risulta particolarmente investigata in ambiti diversi^[1], mentre i giuristi se ne sono per lo più occupati (solo) in contesti settoriali. Il tema dell’innovazione risulta studiato soprattutto con riferimento alla tutela della proprietà intellettuale^[2], ovvero rispetto ad altre aree tematiche a questa (talvolta) in qualche modo connesse, come è per il caso della disciplina antitrust^[3]. Sembrano mancare, invece, studi di più ampio respiro tesi a ricostruire e rappresentare le conseguenze che l’innovazione ha per l’intera esperienza giuridica, a partire dalla necessaria rimodulazione di istituti, principi e canoni interpretativi “tradizionali”^[4].
Ai fini della prospettiva che ci si propone di introdurre pare comunque opportuno intrattenersi brevemente sul punto, non fosse altro che per segnalare come l’analisi delle dinamiche giuridiche dell’innovazione necessita di emanciparsi dal punto di partenza della mera iniziativa individuale per essere ricondotta, piuttosto, verso l’idea di un processo (collettivo) largamente stimolato da (complesse) dinamiche relazionali^[5]. In questa prospettiva, peraltro, l’intervento pubblico torna ad assumere una rinnovata centralità, valutabile non soltanto nei termini del sostegno e del coordinamento di iniziative individuali diffuse sul territorio, ma più direttamente quale ruolo attivo che si concretizza nel “finanziamento” relativo allo sviluppo di soluzioni innovative rispetto ai bisogni della società^[6].
Da un punto di vista strettamente empirico l’innovazione manifesta due principali profili di rilevanza.
Un primo concerne lo sviluppo e la (potenziale) acquisizione di beni idonei a determinare migliori utilità collettive. Per il caso dei contratti pubblici, in particolare, si tratta di corrispondere a un (identificato) bisogno della collettività secondo modalità non ancora presenti sul mercato e, quindi, innovative. Si pensi, a mero titolo esemplificato, alla gestione intelligente dei parcheggi (a pagamento) elaborata a partire dalla continua analisi dei dati concernenti il traffico, alla realizzazione di sistemi di comunicazione istituzionale (dinamici) utili a rendere immediatamente comprensibile anche l’attività amministrativa (più) complessa, alla messa in atto di procedure, sistemi e dispositivi che consentano di migliorare la vita di pazienti affetti da patologie croniche. L’altro è relativo alla leva che la stessa innovazione è in grado di introdurre ai fini dello sviluppo economico^[7].
Muovendo da questi presupposti (teorici ed empirici), ci si propone perciò di analizzare il diritto positivo al fine di saggiare le diverse declinazioni che al progredire dell’innovazione conseguono in ordine al rapporto tra pubblico e privato nell’alveo della contrattualistica pubblica. Sfruttando nel particolare le assonanze proprie alla variabile semantica, all’inquadramento generale della questione seguirà una breve analisi rappresentativa di due “momenti” della contrattualistica pubblica al cospetto delle dinamiche dell’innovazione. Uno riguarda la “modulazione” dei rapporti di durata riconducibili allo schema dei partenariati pubblico-privato: dalla iniziale strutturazione del contratto alla sua (eventuale) modificazione.  L’altro si riferisce alle novità proprie alla procedura di aggiudicazione dei partenariati per l’innovazione.
  Si cercherà quindi di comprendere, prima di tutto in chiave «metodologica», se e in quale misura il tema dell’innovazione imponga una rinnovata comprensione della «sistematica» propria alla contrattualistica pubblica^[8].   
 
 
 
2.     Contratti pubblici e innovazione.
Quando si accosta il tema dell’innovazione a quello delle vicende dei contratti pubblici bisogna avere chiaro che gli esiti di questa relazione possono essere diversi. Per esempio, può pensarsi all’innovazione come elemento e/o strumento atto a migliorare le esistenti procedure di assegnazione dei contratti pubblici, di modo che questa si presenta come un mezzo piuttosto che un fine. Oppure l’innovazione può valere a qualificare l’oggetto del contratto pubblico, ragione per cui strumenti e metodi anche “tradizionali” della contrattualistica pubblica si rappresentano serventi all’acquisizione di beni e servizi “innovativi” ma già comunque disponibili sul mercato^[9]. Ovvero ancora l’intervento e, soprattutto, una specifica focalizzazione della domanda pubblica di beni e servizi possono essi stessi manifestarsi come elementi funzionali allo stimolo, al supporto e allo sviluppo dell’innovazione in un determinato contesto territoriale^[10].
Quest’ ultimo profilo, dove si correlano in modo più diretto le policy per i contratti pubblici con quelle economiche, impone una significativa attenzione alle nuove competenze e ai conseguenti risvolti organizzativi che si richiedono alla pubblica amministrazione al fine di essere effettivamente in grado di gestire simili processi. Occorre, inoltre, che questa sia capace, e prima ancora consapevole, di una visione più ampia, sganciata dagli esiti concreti di ciascuna procedura di acquisizione singolarmente considerata per essere, piuttosto, propensa a misurare i risultati prefigurati al cospetto dell’insieme delle attività al riguardo poste in essere^[11]. In tale contesto si colloca quindi l’analisi dei nuovi strumenti giuridici adesso disponibili per l’amministrazione pubblica, nonché correlativamente quella relativa a una rinnovata considerazione di quelli già esistenti, ai fini dell’uso dei contratti pubblici come strumento di supporto all’innovazione^[12].
Negli studi economici viene significativamente evidenziata l’importanza degli acquisti delle pubbliche amministrazioni a tale scopo. I contratti della pubblica amministrazione, infatti, corrispondono approssimativamente in valore a circa il 23% del prodotto interno lordo globale, con una media che fra i vari Stati dell’Unione Europea è pari a circa il 19%. A partire da questo dato, quindi, si evidenzia il ruolo di sostegno che la domanda pubblica assume nello sviluppo delle politiche dell’innovazione^[13], anche perché l’analisi empirica segnala l’insufficienza in tal senso delle sole politiche di supporto dell’offerta^[14].
La suddetta prospettiva viene ripresa da contributi recenti promossi da alcune importanti istituzioni internazionali, tra cui le Nazioni Unite^[15] e la Banca Mondiale^[16]. In particolare, nell’ambito dell’OECD sono stati licenziati degli studi nei quali si è specificamente evidenziato il ruolo del pubblico sia nei termini del supporto finanziario alla ricerca di tipo innovativo, sia come driver dell’innovazione in quanto tale^[17]. Si enfatizza quindi la centralità del settore pubblico come acquirente, tra l’altro segnalando la circostanza per cui un accrescimento della domanda pubblica si dimostra altresì idoneo alla diffusione dell’innovazione anche in altri e diversi contesti^[18].
Nell’Unione Europea la relazione sistemica tra contratti pubblici e innovazione è oggetto di non minore e articolata attenzione. Per un primo profilo rilevano aspetti concernenti deroghe alla disciplina “comune”. Così, ad esempio, è per il c.d. pre-commercial procurement, fondamentalmente diretto alla “condivisione” tra pubblico e privato di servizi di ricerca e sviluppo, e pertanto anch’esso (potenzialmente) indirizzato allo sviluppo dell’innovazione^[19], cui ricorrendo talune specifiche condizioni non si applica la disciplina europea dei contratti pubblici^[20]. Per un diverso profilo, quindi, va segnalata la strutturale propensione europea verso il collegamento tra contratti pubblici e innovazione. Il programma Horizon 2020^[21], in particolare, prefigura l’uso strategico di importanti risorse da destinare al public procurement, indirizzando altresì una rilevante parte dei finanziamenti disponibili alla promozione di soluzioni innovative utili alla migliore qualità ed efficienza di beni e servizi, da ottenersi in via alternativa e/o complementare sia tramite il pre-commercial procurement che attraverso il public procurement of innovation^[22]. In tale contesto l’European Research Area and Innovation Committee ha indirizzato una serie di raccomandazioni sia agli organi dell’Unione Europea che agli Stati membri, evidenziando al riguardo l’importanza di un approccio attento ai profili organizzativi, di pianificazione e di successiva valutazione per i “contratti pubblici per l’innovazione”^[23].
Ancora più nello specifico, il libro verde della Commissione Europea sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici pone il tema dell’innovazione al centro della contrattualistica pubblica, considerandolo peraltro quale strumento essenziale ai fini dell’ottenimento di obiettivi ulteriori e diversi, come per esempio la sostenibilità ambientale, l’efficienza energetica e la crescita economica^[24].                        
è a partire da questa prospettiva che, più nel dettaglio, occorre pertanto procedere all’analisi del diritto positivo in ordine al rapporto tra contratti pubblici e innovazione.
 
 
 
3.     La tematica dell’innovazione nelle direttive europee “appalti” e “concessioni” e nel “codice dei contratti pubblici”.
Nelle più recenti direttive europee relative agli appalti pubblici e alle concessioni^[25] e, sebbene con minore spessore “comunicativo”, anche nel codice dei contratti pubblici, la tematica dell’innovazione assume un significativo rilievo, fino a divenire uno degli elementi “centrali” della intera sistematica della contrattualistica pubblica.
In particolare, nei considerando delle direttive europee la ricerca e l’innovazione sono ritenute condizioni essenziali per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva^[26]. Al fine di ottenere tale scopo, quindi, si prefigura un uso “strategico” dei contratti pubblici^[27], capace di raggiungere tale obiettivo attraverso vari strumenti quali, tra gli altri, la strutturazione di più adeguate procedure di aggiudicazione^[28], l’implementazione dei criteri di aggiudicazione^[29], l’acquisizione di una prospettiva di più ampio respiro che consenta di percepire, anche in un’ottica globale, le tendenze generali per cui la tematica dell’innovazione si caratterizza^[30]. Si manifesta inoltre una specifica attenzione verso le PMI, la cui partecipazione ai meccanismi di aggiudicazione degli appalti è ritenuta da incoraggiarsi proprio e anche perché le stesse costituiscono un importante volano di sviluppo dei processi innovativi^[31].
Le direttive europee hanno anche il pregio di offrire una nozione giuridica di innovazione, il che è importante dato che si propone un punto di riferimento in un contesto caratterizzato da molte incertezze, non solo in ambito giuridico ma anche nella scienza economica^[32]. Essa, con contenuto (quasi) identico, viene espressa all’articolo 5, punto 13, della direttiva europea n. 23 del 2014, relativa alle concessioni, all’articolo 2, punto 22, della direttiva europea n. 24 del 2014, relativa agli appalti, e all’articolo 2, punto 18, della direttiva europea n. 25 del 2015, relativa agli appalti nei settori “speciali”. Per il legislatore europeo, segnatamente, il concetto (giuridico) di innovazione consiste nell’ implementazione^[33] di un prodotto, di un servizio o di un processo, non solo nei termini della novità ma anche in quello del significativo miglioramento. Emerge quindi giuridicamente una idea di innovazione che non risulta circoscritta all’interno del nuovo quale elemento imprescindibile e assoluto, ma è estesa, piuttosto, anche al “perfezionamento” di un qualcosa di già esistente^[34]. Sempre giuridicamente, invece, l’innovazione non sembra potere includere oggetti e/o anche invenzioni che non raggiungano (ancora) un (sufficiente) livello di sviluppo concreto, sicché per questo profilo pare affiorare una distinzione tra la ricerca e la stessa innovazione^[35].
Più nel dettaglio della regolamentazione, la direttiva appalti impone agli Stati membri la previsione di una procedura, quella dei partenariati per l’innovazione, specificamente diretta allo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi e al successivo (eventuale) acquisto delle forniture, servizi o lavori che ne risultano^[36]. Contestualmente, si rende possibile il ricorso alla procedura del dialogo competitivo e a quella, nuova, della procedura competitiva con negoziazione quando ad esserne implicate sono soluzioni innovative^[37].
Le direttive europee impongono che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano (tra l’altro) la possibilità di strutturare i criteri di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni in modo tale che sia garantita l’innovazione^[38]. Per il caso dei contratti di concessione, poi, si prevede perfino che, laddove l’amministrazione riceva un’offerta straordinariamente innovativa, possono in via eccezionale modificarsi i (predeterminati) criteri di aggiudicazione al fine di poterne tenere conto^[39].      
Un aspetto delle direttive che è nuovo rispetto al passato è quello di prendere in considerazione anche profili che afferiscono al momento dell’esecuzione dei contratti^[40]. E, per quanto d’interesse, tra le condizioni particolari che le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere proprio con riferimento all’esecuzione vi sono anche quelle correlate all’innovazione^[41]. Peraltro, e dato il fondamentale ruolo che i considerando assumono per l’interpretazione del diritto europeo il profilo appare essenziale ai fini della precisa perimetrazione del contenuto precettivo di queste disposizioni, proprio in ragione dell’importanza della tematica dell’innovazione si manifesta l’opportunità di incoraggiare le amministrazioni aggiudicatrici a consentire varianti (nella fase di esecuzione) quanto più spesso possibile^[42].
Nonostante l’enfasi della disciplina europea sull’argomento, però, davvero molto poco si espone(va) al riguardo nella legge delega per l’attuazione delle direttive europee nn. 23, 24 e 25 del 2014 relative all’aggiudicazione dei contratti di concessione e degli appalti pubblici^[43]. Qui, infatti, il tema dell’innovazione emerge esclusivamente come elemento strumentale alla semplificazione delle procedure di aggiudicazione^[44].
Ancorché non sovrapponibile a quello delle direttive europee, di più ampio respiro sono invece le previsioni del d.lgs. n. 50 del 2016^[45], dove infatti si dà il riscontro di una misura più ampia delle disposizioni concernenti l’innovazione rispetto a quelle della legge delega^[46].  
In primo luogo si definisce, peraltro in termini sostanzialmente coincidenti a quelli presenti nelle direttive nn. 24 e 25, la nozione di innovazione, la quale pertanto, (almeno) rispetto alla materia dei contratti pubblici, trova adesso un preciso riscontro anche nell’ordinamento nazionale^[47]. Quindi, pur senza particolari, e probabilmente opportune, specificazioni rispetto alla normativa europea si disciplina la procedura del partenariato per l’innovazione^[48]. Anche in ambito nazionale, poi, si afferma (doverosamente) la piena utilizzabilità del dialogo competitivo o della procedura competitiva con negoziazione quando vengono in rilievo soluzioni innovative^[49]. Inoltre, in relazione ai criteri di aggiudicazione l’innovazione viene inclusa tra gli elementi che costituiscono oggetto di (necessaria) valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. E, per quanto nello specifico concerne le concessioni, si consente espressamente la modificazione degli stessi criteri di aggiudicazione quando l’amministrazione riceva delle offerte dallo straordinario contenuto innovativo^[50]. In altra parte viene esplicitata la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere requisiti particolari per l’esecuzione dei contratti (anche) quando ciò risulta necessario ai fini del perseguimento dell’innovazione^[51].
Infine, mentre questa e altre disposizioni del codice dei contratti pubblici ripropongono, più o meno pedissequamente, il contenuto della disciplina europea, vi è poi, ancorché in misura non particolarmente significativa, la specifica destinazione di alcune risorse per l’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione^[52].
In definitiva, l’attenzione che il legislatore nazionale avrebbe potuto dedicare al tema dell’innovazione nel contesto della riscrittura della disciplina degli appalti pubblici doveva probabilmente essere di ben altra consistenza. Tuttavia, la lettura delle disposizioni di riferimento (anche) alla luce dell’impianto finalistico che proprio la disciplina europea struttura impone comunque una considerazione centrale per l’innovazione all’interno della sistematica della contrattualistica pubblica. è dunque all’interno di questa (rinnovata) prospettiva che necessitano di essere analizzate talune delle problematiche che proprio l’attuazione del diritto positivo pone.  
 
 
4.     L’innovazione nelle dinamiche dei partenariati pubblico-privato.
Lo strumento del partenariato pubblico-privato, pur diffusamente utilizzato, non è assistito dall’esistenza di una definizione pienamente condivisa utile a tratteggiarne con modalità precise la natura e i confini. In linea di principio, giovandosi di variabili descrittive riscontrabili soprattutto nei documenti di importanti organizzazioni internazionali, lo si può tuttavia rappresentare come un contratto di lunga durata tra soggetti pubblici e privati posto in essere al fine di provvedere alla realizzazione di infrastrutture e/o alla erogazione di servizi, nel quale contratto il privato ha la direzione e/o la gestione del rapporto (materiale) e laddove lo stesso acquisisce gli eventuali benefici, assumendo comunque su di sé il rischio che all’operazione economica consegue^[53].
Certo una simile “definizione” non può che essere approssimativa, non fosse altro perché prescinde dalle variabili organizzative che alle distinte figure dei partenariati sono proprie e che, ad esempio, nel caso c.d. del “PPP istituzionalizzato” conducono alla creazione di un soggetto giuridico nuovo^[54]. Inoltre, essa pone forse in secondo piano il profilo della responsabilità relativa ai “risultati” riconducibili al partenariato, che è sempre del soggetto pubblico e al quale sono perciò riferibili un insieme di prerogative che valgono a garantirne l’ottenimento^[55].
Nella giurisprudenza europea l’assunzione del rischio della gestione da parte del privato rappresenta l’elemento “comune” utile a distinguere la figura del partenariato pubblico-privato da relazioni giuridico-economiche («organizzativamente») meno complesse come gli appalti^[56]. Nonostante i plurimi riferimenti progressivamente apparsi in vari documenti giuridici prodotti al livello dell’Unione europea^[57], tuttavia, non si è infine pervenuti a una organica disciplina dell’istituto in tale sede, dato che il legislatore comunitario si è limitato a regolamentare le sole concessioni con la direttiva n. 23 del 2014^[58]. La predisposizione di un quadro giuridico di riferimento per una sola, ancorché assai rilevante, delle figure di partenariato perpetua però incertezze e aporie, ulteriormente amplificate dalla circostanza per cui alla disciplina europea si sovrappone, non sempre in termini coincidenti, quella interna^[59].
Nel panorama nazionale l’assetto conseguente al d.lgs. n. 50 del 2016 mantiene l’impostazione precedente, proponendosi quindi la specifica regolamentazione di varie figure di partenariato, nell’ambito delle quali quella relativa alle concessioni, peraltro collocata in una parte “autonoma” del “codice”, si caratterizza per una maggiore ampiezza e analiticità^[60]. Appare quantomeno singolare che ai partenariati, al di là delle singole specificità e salvo il limite dalla compatibilità^[61], sia per intero riferibile la disciplina delle concessioni. Si ha quindi il caso di una regolamentazione settoriale che funge da “base” per l’ “archetipo” attraverso un meccanismo di rinvii ed esclusioni^[62] che, non è difficile immaginarlo, manterrà verosimilmente intatte gran parte delle difficoltà classificatorie e di identificazione delle regole applicabili a ciascun “caso” già bene evidenziate in passato^[63].          
Ciò esposto in termini generali, più nel dettaglio va osservato come il rapporto tra i partenariati pubblico-privati e l’innovazione si manifesta nei termini di una significativa rilevanza, assumendo in taluni contesti territoriali una vera e propria incidenza sistemica ai fini dell’attuazione delle politiche di governo^[64]. L’analisi empirica, infatti, dimostra come l’iterazione tra pubblico e privato con un focus sull’innovazione determina sinergie che ne diffondono la crescita e lo sviluppo ben al di là della soddisfazione della domanda pubblica^[65]. Tale propensione sembra peraltro assistere le più recenti policy dell’Unione Europea, dove proprio lo strumento dei partenariati pubblico-privato, (tra l’altro) per la sua (immediata) capacità di generare la necessaria “massa critica”, viene posto al centro della promozione della ricerca e dell’innovazione^[66], in particolare (per quanto non solo) con riferimento allo sviluppo del c.d. mercato digitale europeo^[67].
Se quindi lo strumento del partenariato diviene strumento di “regolazione” utile all’attuazione di policy^[68] è d’obbligo interrogarsi sui riferimenti giuridici che risultano idonei all’attuazione di tale rapporto. La questione, per quanto d’interesse, concerne il rilievo che l’innovazione assume sia nell’alveo dell’estrinsecazione delle procedure di aggiudicazione che nel contesto della (possibile) modificazione del contratto durante il suo periodo di efficacia.
Per il primo dei profili dedotti occorre avere presente che l’articolo 181 del codice dei contratti dispone che la scelta dell’operatore economico avviene con procedura ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo. Certo si può forse dubitare dell’uso tecnicamente appropriato della congiunzione. Nello specifico, tuttavia, il dialogo competitivo è una delle procedure di scelta del contraente che, insieme con la procedura competitiva con negoziazione, può essere utilizzata quando vengono in evidenza la progettazione e/o l’acquisizione di soluzioni innovative^[69]. La sussistenza di tale presupposto, di cui occorre peraltro fornire specifica motivazione nell’atto con cui si decide di ricorrere al dialogo competitivo^[70], costituisce infatti un elemento essenziale ai fini della legittima utilizzazione di questa procedura. Da tale punto di vista, pertanto, si introduce un preciso elemento di collegamento, per quanto evidentemente non esclusivo, tra la scelta della procedura di aggiudicazione e la rilevanza di questioni che alla stessa innovazione risultano riferibili^[71].
Sempre con riferimento al rilievo che l’innovazione assume nel contesto delle procedure di aggiudicazione dei partenariati occorre quindi soffermarsi sulla specifica disciplina che il codice dedica alle concessioni. Qui, prima di tutto, ci si riporta al principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, ciò che senz’altro enfatizza la strumentalità delle forme rispetto agli scopi che l’amministrazione ritiene di dovere assumere^[72].
Di particolare interesse, quindi, risultano essere le disposizioni di cui all’articolo 173, specificamente dedicate ai termini, ai principi e ai criteri di aggiudicazione delle concessioni. In particolare, il primo comma richiama in proposito la “comune” disciplina di cui all’articolo 30, mentre il secondo comma, questa volta derogando alla disciplina “generale” di cui all’articolo 95, vuole l’elencazione dei criteri di aggiudicazione in ordine decrescente di importanza. Principalmente rilevante ai nostri fini è, però, il terzo comma del medesimo articolo. Esso infatti prevede che, se la stazione appaltante riceve un’offerta che propone una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l’ordinaria diligenza, è consentito modificare, pur con il limite della parità di trattamento, l’ordine dei criteri di aggiudicazione inizialmente previsto proprio al fine di inglobare tale soluzione innovativa all’interno della procedura di aggiudicazione.
Questa previsione, puntualmente recepita dalla disciplina europea, pone in luce la straordinaria importanza che si ritiene di dovere fare assumere alla (possibile) acquisizione di una soluzione innovativa, sino al limite per cui essa può legittimamente interferire sulla stessa stabilità della procedura di affidamento. Si tratta peraltro di una disposizione che, anche in ragione della sua proiezione (teleologica) generale^[73], può appunto ben estendersi a tutte le procedure che concernono i partenariati in virtù della già richiamata disposizione di rinvio di cui all’articolo 179, salva ovviamente ogni più adeguata valutazione di compatibilità relativa alle specificità di ogni singola fattispecie.
Anche ai fini dell’analisi del secondo dei profili prima indicati, il quale concerne la rilevanza dell’innovazione rispetto alla modifica del contratto in corso di efficacia, occorre ancora riferirsi, quantomeno in via di principio, alla disciplina prevista per le concessioni. Ciò perché, segnatamente, non sussiste una specifica regolamentazione relativa alle modifiche e alle sopravvenienze relative alle dinamiche dei partenariati pubblico-privato in generale. Quindi, pur rilevando singole disposizioni per le varie distinte figure, occorre comunque avere presente, salvo i limiti di compatibilità prima dedotti, quella del codice relativa alle concessioni.
Come è noto, la giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel pronunciarsi sul regime proprio alle vecchie direttive, aveva manifestato una generale refrattarietà rispetto alle modifiche dei contratti pubblici nel corso dell’esecuzione^[74], anche quando conseguenti all’esito di accordi transattivi tra le parti e con il solo limite della preventiva previsione della possibilità di adeguamento nei documenti di gara^[75]. Tali restrizioni risultano adesso sostanzialmente riprodotte nella nuova disciplina, dove peraltro non pare possano ricostruirsi differenziazioni particolari tra gli appalti e le concessioni. Ciò, ben lo si comprende, genera delle evidenti criticità rispetto a figure contrattuali come i partenariati la cui proiezione si estrinseca all’interno di un arco temporale di lunga durata^[76]. Qui, infatti, non rileva esclusivamente la necessità di ricostruire un (nuovo) equilibrio tra le prestazioni contrattuali di due o più parti ma, altresì, anche l’esigenza di “aggiornare” il livello delle prestazioni a beneficio del pubblico^[77]. La questione, peraltro, si pone con notevole incisività proprio al cospetto della tematica dell’innovazione, anche perché, del tutto ovviamente, l’effettiva evoluzione e gli sviluppi della stessa nel lungo periodo risultano essere di difficile prevedibilità.
La norma di riferimento in proposito è, precisamente, quella di cui all’articolo 175 del codice. Il comma 1, lettera c) consente la modificazione del contratto senza una nuova procedura di aggiudicazione quando ricorrano contestualmente le seguenti condizioni: (i) la necessità di una modifica che derivi da circostanze che una stazione appaltante non ha potuto prevedere utilizzando l’ordinaria diligenza e (ii) la presenza di una modifica che non alteri la natura generale della concessione. La situazione descritta sub (i) sembra senz’altro riferibile a tutte le ipotesi in cui vengono in rilievo questioni afferenti la rilevanza concreta dell’innovazione, e ciò proprio in quanto il più delle volte queste non risultano preventivabili secondo la comune diligenza. Tuttavia, la presenza di un limite come quello indicato sub (ii), obiettivamente impreciso e comunque assai ampio (soprattutto) con riferimento alle previsioni di cui al comma 7 dello stesso articolo^[78], vale probabilmente a renderla marginale nell’operatività pratica. Altre ipotesi risultano regolamentate alle lettere a) e b) del comma 1 dell’articolo 175. La seconda pone riferimento all’espletamento di lavori o servizi supplementari e prende appunto in considerazione la modifica “imposta” (o utile) in ragione di motivi economici o tecnici come l’intercambiabilità o l’interoperatività. La prima, invece, concerne il caso di modifiche che, a prescindere dal loro valore monetario, siano state inizialmente previste, in modo inequivocabile e chiaro, nei documenti di gara. Anche per questo caso, tuttavia, non può essere alterata la natura generale della concessione, e ciò quindi riproduce tutte le criticità che si sono prima esposte.
Le modificazioni ai contratti di partenariato durante la loro durata (anche) quando dipendenti da questioni afferenti alla tematica dell’innovazione, vengono in definitiva a dipendere per larga misura dalla dimensione contenutistica della regolamentazione pattizia che allo svolgimento del partenariato risulta presupposta. Tale dato, pertanto, impone una maggiore attenzione – sia pratica che scientifica – per il momento (negoziale) di «contrattazione» che alla definizione della stessa regolamentazione contrattuale conduce, suggerendo peraltro di rinsaldare ulteriormente il collegamento (funzionale) esistente tra gli scopi che conducono all’attivazione della procedura di aggiudicazione, i suoi esiti e le «sopravvenienze» che nel corso dell’esecuzione si manifestano^[79].
 
 
5.     I partenariati per l’innovazione.
Una delle principali novità delle direttive appalti è stata l’introduzione (della procedura) dei partenariati per l’innovazione. Attraverso tale strumento ci si propone di “combinare” la ricerca e lo sviluppo di prodotti, servizi o lavori innovativi con il loro (eventuale) acquisto da parte dell’amministrazione (ancorché fino al limite di un costo massimo concordato)^[80]. Si congegna quindi un’operazione amministrativa complessa che, articolandosi in più fasi e per successive negoziazioni, ha quale suo scopo principale quello di rendere disponibili beni o servizi non (ancora) presenti sul mercato, in modo tale da soddisfare con modalità innovative i bisogni della collettività^[81].
La caratteristica da ultimo descritta, in ordine alla quale si richiede all’amministrazione una motivata determinazione^[82], costituisce il presupposto necessario ai fini della possibile attivazione di un partenariato per l’innovazione, ciò che consente peraltro di identificare, tra gli altri, un importante elemento di distinzione rispetto alle procedure “aperte” di diverso tipo che pure all’acquisto di beni e servizi innovativi possono rappresentarsi funzionali. Sia nell’ambito della procedura competitiva con negoziazione che, con minori rigidità^[83], per il caso del dialogo competitivo, l’oggetto materiale del contratto risulta infatti essere nel complesso (esistente e più o meno) determinato. Nel caso del partenariato per l’innovazione, invece, la fase di ricerca si propone di svilupparlo, essendo perciò chiaro che “l’acquisto” in ricerca e sviluppo risulta strutturalmente correlato alla (successiva) acquisizione di lavori, beni e servizi^[84].
Ancora, i partenariati per l’innovazione vanno distinti dalla figura, concettualmente e praticamente diversa, dei partenariati “comuni”. Se, infatti, in entrambi i casi la sussistenza di una relazione di lungo periodo “lega” pubblico e privato^[85], meno certa è la stabilità della stessa per il caso dei partenariati per l’innovazione, dato che ricorrendo specifici presupposti l’amministrazione può porvi (unilateralmente) termine^[86]. Inoltre, e questa distinzione risulta essere centrale, nei partenariati per l’innovazione non si riscontra (necessariamente) l’assunzione del rischio dell’operazione in capo all’operatore privato^[87], dato che anzi lo scopo “ultimo” di tali procedure è proprio quello relativo all’acquisto (diretto) da parte della pubblica amministrazione dei beni e dei servizi sviluppati nell’alveo dei partenariati medesimi.
I partenariati per l’innovazione devono anche essere distinti dal c.d. pre-commercial procurement, relativo a servizi di ricerca e sviluppo cui non si applicano né le direttive europee né il codice dei contratti^[88]. In primo luogo quanto all’oggetto perché il pre-commercial procurement concerne esclusivamente la prestazione di (certe tipologie di) servizi, dunque con esclusione delle categorie della fornitura e dei lavori, invece senz’altro riferibili ai partenariati per l’innovazione^[89]. In secondo luogo in ordine alle modalità con le quali si estrinseca il rapporto, dato che nel caso del pre-commercial procurement vi è sempre un’assunzione “comune” di rischi, e una “condivisione” dei benefici, tra amministrazione e privati. I costi di ricerca e sviluppo, salvo diversamente la diretta applicazione del codice dei contratti, non possono infatti essere interamente sopportati dall’amministrazione, così come, correlativamente, i risultati del processo di ricerca non possono mai per intero essere attribuiti all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore. Invece, nell’ambito delle procedure dei partenariati per l’innovazione tale eventualità, ancorché non necessaria, può (legittimamente) venire in evidenza^[90].
La procedura del partenariato per l’innovazione si articola, per grandi linee, lungo tre segmenti principali. Un primo concerne la scelta del soggetto, ovvero dei soggetti, con i quali instaurare il partenariato. Un secondo riguarda lo sviluppo (progressivo) dell’attività di ricerca nel contesto del partenariato. Il terzo è relativo all’ (eventuale) acquisto dei lavori, dei servizi e delle forniture sviluppati nella fase di ricerca. Ciascuno di questi ambiti presenta delle specificità proprie, anche se si dà il riscontro di problematiche comuni a ciascuna delle tre fasi.  
La selezione parte dal bando di gara, il quale deve esplicitare la natura e l’ambito della soluzione che si richiede, nonché i requisiti “minimi” di partecipazione che gli offerenti devono soddisfare. Quest’ultimo profilo si rappresenta essere piuttosto delicato, anche perché la norma si riferisce genericamente al possesso di capacità nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto di soluzioni attuative^[91]. Si comprende quindi che, se pure è vero che tassi elevati di innovazione possono promanare da imprese (ancora) prive di rilevanti esperienze nel mercato, è anche vero che questa eventualità, sommata alla circostanza per cui la selezione avviene in un momento in cui non si è nemmeno intrapreso il processo di ricerca rispetto a un bisogno (parzialmente) definito, si espone a criticità obiettive che devono essere opportunamente “governate” durante le negoziazioni che conducono all’aggiudicazione^[92]. Inoltre, non risulta essere (sempre) scontato il collegamento tra le capacità di ricerca e quelle di produzione, sicché anche questo ulteriore elemento dovrebbe essere opportunamente considerato sia nel corso dell’aggiudicazione che, soprattutto, nella strutturazione e nello sviluppo (complessivo) del partenariato^[93].
La scelta definitiva avviene attraverso la negoziazione di tutte le offerte, inziali e successive, con la sola esclusione dell’ultima. Oltre che questa, sempre per espressa previsione normativa, non sono soggetti a negoziazione i requisiti minimi (di partecipazione) e i criteri di aggiudicazione^[94]. All’aggiudicazione del partenariato, poi, si procede (sempre) sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, secondo quanto previsto dall’articolo 95 del codice dei contratti^[95]. Se previsto dalla documentazione di gara, nel corso delle successive fasi di negoziazione può essere progressivamente ridotto il numero dei partecipanti, in modo da restringere il numero degli offerenti cui richiedere offerte migliorative^[96]. L’amministrazione può comunque decidere di instaurare il partenariato con uno o più operatori economici, che quindi conducono attività di ricerca e di sviluppo separate^[97]. Nel corso delle negoziazioni deve essere sempre garantita la parità di trattamento nei confronti di tutti i partecipanti: non devono essere fornite informazioni idonee ad avvantaggiare in maniera discriminatoria taluni concorrenti rispetto ad altri e, per converso, occorre puntualmente informare i concorrenti che non siano stati esclusi delle modificazioni intervenute rispetto alla (originaria) richiesta, peraltro con la contestuale concessione di un termine congruo che consenta loro di (ri)presentare delle offerte in ragione di ciò opportunamente modificate^[98]. Una simile esigenza fa tuttavia emergere significative necessità di bilanciamento tra posizioni e interessi contrapposti, specie allorquando risulti necessario procedere alla tutela di informazioni riservate e/o protette^[99].
Conclusa la fase di aggiudicazione occorre nel concreto “strutturare” il partenariato per l’innovazione secondo sequenze progressive caratterizzate dalla preventiva identificazione, e quindi dalla verifica del raggiungimento, di determinati “obiettivi” (intermedi)^[100] che, pur essendo sul punto la norma priva di specificazioni forse opportune^[101], potranno verosimilmente riguardare i risultati della ricerca, la (concreta) realizzazione di “prototipi” ovvero la prima (“sperimentale”) produzione di beni e/o dii servizi (potenziale) oggetto di (futuro) acquisto da parte dell’amministrazione^[102]. Il pagamento è correlato allo svolgimento di ciascuna di queste singole fasi. Se risulta previsto nei documenti di gara, dove vanno anche disciplinate le condizioni per avvalersene, l’amministrazione può ritrovarsi titolare della facoltà di porre termine al partenariato alla fine di ciascuna delle singole fasi preventivamente individuate, ovvero di quella di ridurre il numero degli operatori (già) ammessi allo svolgimento dello stesso^[103].
La gestione di questo segmento della procedura non può certo dirsi meramente “esecutiva”, né del resto funzionalmente sganciata dagli scopi che l’attivazione del partenariato e la sua (precedente) aggiudicazione mira a conseguire. Si tratta, piuttosto, di una modalità del perseguimento di un fine che si inserisce all’interno di un processo nel quale ogni singolo passaggio deve essere opportunamente calibrato rispetto alla verifica dell’effettiva possibilità di raggiungere gli scopi che ci si è posti e di valutare quindi progressivamente la congruità tra le risorse (sino a quel momento) utilizzate e le utilità effettivamente conseguibili per la pubblica amministrazione^[104].
La fase di acquisto delle forniture, dei servizi e dei lavori che costituiscono il prodotto della ricerca conclude quindi il “ciclo” del partenariato per l’innovazione. Anche per questo segmento dell’operazione amministrativa qui sinteticamente descritta si richiede una logica di proporzionalità tra il valore dell’investimento in ricerca e quello, preventivamente stimato, dell’acquisto^[105]. Tale correlazione, però, manifesta per sé delle criticità, dato che non risulta agevole individuare a priori una entità di spesa (certamente e direttamente) correlabile ai risultati di un’attività di ricerca che è (per definizione) comunque aleatoria^[106].
Come già accennato, vi sono problematiche “trasversali” che interessano l’intero sviluppo della procedura dei partenariati per l’innovazione.
La questione della tutela della concorrenza è in realtà centrale, e si propone a partire dagli stessi considerando delle direttive appalti, dove infatti in quello 49 si afferma che le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero ricorrere ai partenariati per l’innovazione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza^[107]. Il problema, si è visto, ricorre non solo al momento della scelta del soggetto (o dei soggetti) con cui instaurare il partenariato ma anche durante la “fase” esecutiva dello stesso. Nel corso di questa, infatti, permane intatta sia la necessità di garantire la parità di trattamento tra (i) più operatori eventualmente coinvolti sia, comunque, quella di evitare che dalla continuazione di un rapporto contrattuale (eventualmente “non utile”) l’impresa contraente possa trarre vantaggi in altri contesti di mercato. E il rischio da ultimo segnalato viene a duplicarsi al momento del (potenziale) acquisto di quanto è stato oggetto di sviluppo nell’alveo del partenariato, specie allorquando non sia rispettato il parametro di proporzionalità che pure la norma impone^[108]. Vengono quindi su più livelli in rilievo delle problematiche concorrenziali che non coinvolgono solo gli attori della vicenda inerente al singolo partenariato ma, almeno potenzialmente, (anche) gli operatori di un intero settore, con la conseguente prospettazione di meccanismi e di strumenti di tutela certamente diversi rispetto a quelli tradizionalmente “comuni” alla contrattualistica pubblica.
Un’altra rilevante problematica è quella relativa agli aiuti di Stato. Come è noto, al pre-commercial procurement non si applica la disciplina europea degli appalti ma, sia pure entro certi limiti, lo stesso risulta sottoposto alla valutazione in ordine al rispetto della disciplina in tema di aiuti Stato. Quando rileva l’applicazione della disciplina europea sugli appalti, invece, si ha (in linea di principio) l’esenzione rispetto all’applicazione di tale disciplina^[109]. Proprio nel caso specifico dei partenariati per l’innovazione, però, emergono importanti criticità al riguardo^[110]. Si può infatti dare il caso di uso elusivo del partenariato se, ad esempio, esso remunera l’attività di ricerca maggiormente di quanto verrebbe fatto in condizioni normali di mercato. E si possono anche configurare comportamenti abusivi più sofisticati, come nell’ipotesi in cui il risultato (positivo) della ricerca finanziata venga (interamente) attribuito al contraente privato, creandosi così oggettive condizioni di chiusura del mercato (che in assenza del sovvenzionamento pubblico non si sarebbero certo verificate)^[111].
L’ultimo profilo segnalato introduce un’altra essenziale questione, che è quella relativa alla gestione dei diritti di proprietà intellettuale che si sviluppano nel contesto dei partenariati per l’innovazione. In realtà, la disposizione normativa vuole che già dai documenti di gara l’amministrazione debba definire il regime applicabile ai diritti di proprietà intellettuale^[112]. Così, tuttavia, a una valutazione di per sé complessa si sovrappone l’opacità del momento in cui la stessa dovrebbe intervenire, sicché resta consigliabile rimettere alle successive verifiche “interne” al partenariato la (più) compiuta determinazione della definizione di questo elemento anche in chiave (pro)concorrenziale.
In definitiva, l’insieme complessivo delle dinamiche per cui la procedura del partenariato per l’innovazione si caratterizza manifesta l’emergere di problematiche che non possono essere né adeguatamente spiegate né soprattutto affrontate con l’approccio formalistico (ritenuto) caratterizzante la sistematica “tradizionale” della contrattualistica pubblica. Può cogliersi, inoltre, una chiara edulcorazione delle rigidità riferibili ai connotati autoritativi (considerati) propri alla gestione della fase di aggiudicazione dei contratti pubblici che, quindi, amplia gli spazi per lo sviluppo concettuale della soddisfazione della domanda pubblica attraverso il progressivo rafforzamento di una dimensione contenutistica di esiti contrattuali che si producono per progressive negoziazioni e continue verifiche.     
      
 
6.     Tendenze evolutive del diritto contratti pubblici e innovazione.
Il diritto dei contratti pubblici conosce una nuova stagione di cambiamento, ancora una volta sollecitata dall’Unione Europea. Nel succedersi delle riforme la “specialità” permane, anche se si manifesta con sembianze nuove rispetto al passato. L’identificazione dei contratti pubblici come «mercato» conduce infatti a riferire al settore regole e principi particolari che sono tali proprio perché specifico è l’oggetto della disciplina. La specialità della materia, quindi, si affranca dalla qualificazione soggettiva di una delle parti del rapporto, per ricomporsi a partire dalle trasformazioni che hanno interessato la stessa teoria del contratto sia come oggetto che come strumento di regolamentazione^[113].
Senza avere la necessità di addentrarsi all’interno della dimensione più profonda della vocazione settoriale che la nuova prospettiva pone, basta qui focalizzare l’attenzione su alcuni dei tratti salienti delle nuove “tendenze” evolutive del diritto dei contratti pubblici al fine di verificarne l’impatto con una fenomenologia complessa quale è quella dell’innovazione^[114].
Per fare ciò, occorre necessariamente muovere dall’analisi funzionale della strumentazione che la nuova disciplina congegna, al fine di valutarne anche in chiave assiologica le coordinate operative. Così, diviene facile accostare la maggiore flessibilità delle procedure^[115], unitamente alla marginalizzazione della centralità del prezzo quale criterio (“principale”) di aggiudicazione, con una rinnovata attenzione per i risultati “finali” dei processi propri alla contrattualistica pubblica in luogo della rigidità delle sue forme^[116].
Emerge pertanto la necessità, piuttosto che la (sola) semplice possibilità, di un’amministrazione che, ai fini della migliore soddisfazione dei suoi scopi, si approcci agli ambiti della contrattualistica pubblica secondo una logica relazionale che vede nella dimensione «negoziale» dell’accordo il suo più compiuto sviluppo funzionale^[117]. Da qui, pertanto, l’esigenza di (tornare a) riflettere su alcune coordinate fondamentali che risultano comunemente espresse attraverso “coppie” concettuali: l’autonomia negoziale rispetto alla discrezionalità, il contratto rispetto al provvedimento^[118], il valore (democratico) di scelte compiute autonomamente rispetto alla centralizzazione^[119].
La prospettiva individuata consente di corrispondere in modo più coerente a molte delle esigenze che la modernità pone alla intera sistematica dei contratti pubblici, ma diviene perfino imprescindibile al cospetto della rilevanza del tema dell’innovazione, specie quando questo trova espressione all’interno di contratti (complessi e di lunga durata) quali sono i partenariati.
Infatti, nessuna delle problematiche che in tale contesti si agitano possono essere risolte con un approccio formalistico ma, come si è visto, vi è la necessità di valutazioni che vedono nella dimensione contenutistica del contratto, e quindi preliminarmente nella sua (progressiva) negoziazione, il fulcro della intera vicenda “regolativa”. D’altra parte, quando emergono questioni quali la tutela della dimensione concorrenziale del mercato (che può non coincidere con l’oggetto della singola procedura) ovvero quando si tratta di disciplinare le vicende relative ai diritti di proprietà intellettuale che dalla contrattualistica pubblica si dipanano, il mero approccio pubblicistico rischia di essere sterile e poco produttivo. In questa direzione, ancora, rimane anche da riflettere su quanto la (sola) tutela innanzi al giudice amministrativo^[120] possa in tali contesti dimostrarsi utile, dato che vi sono ambiti dove, ora per la cultura che lo stesso giudice esprime, ora per la tipologia della tutela disponibile, questa rischierebbe di dimostrarsi priva della caratteristica dell’effettività che deve invece sempre esserle propria.
L’analisi di una vicenda, centrale ma pur sempre “settoriale” quale è quella dell’innovazione, ci pone così al cospetto di uno sforzo significativo, il quale potrebbe essere qualificato culturale prima ancora che giuridico: quello relativo alla ricostruzione di (nuovi) strumenti e di (nuovi) metodi per una più utile analisi delle problematiche proprie alla contrattualistica pubblica. 
 
    
                
 
 
 
 
 
 

Note

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1. Premessa 2. Evoluzione della disciplina (nazionale) in tema di scadenza delle concessioni del servizio di distribuzione del gas naturale 3. La posizione della Corte di Giustizia in merito alla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina nazionale in tema di scadenza delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas 4. La posizione («differenziata») della giurisprudenza nazionale circa la scadenza delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas naturale 5. Sulla (attuale) possibilità dell’espletamento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas 6. Formazione delle «regole» e «precedente giurisprudenziale» (comunitario) 7. (Nuova) espansione dell’ermeneutica ed «autonomia» (giurisprudenziale ed amministrativa) 8. Conclusioni.

1. Premessa
Come è noto, il diritto comunitario ha contribuito e contribuisce in misura significativa allo sviluppo di molti istituti giuridici, in particolare quelli del diritto (pubblico) dell’economia. Si pensi, solo per limitarci ad alcuni esempi, alla disciplina in materia di appalti pubblici, a quella sulla concorrenza ed a tutte le (c.d.) attività regolamentate in genere. E’ pure nota l’influenza che il diritto comunitario ha esercitato sul processo (amministrativo).
Per il profilo metodologico, poi, può anche osservarsi come l’incidenza del diritto di matrice europea introduca una nuova prospettiva sistematica per il diritto (amministrativo). Infatti, alla evoluzione degli istituti, sostanziali come processuali, si accompagna uno sviluppo qualitativo della vicenda giuridica, oggi alle prese con una diversa «sistemazione» delle fonti, con rapporti «multilivello» tra le giurisdizioni e l’emersione di una normatività che si diffonde (quasi) «uniformemente» all’interno dello svolgimento della pubblica funzione.
Tutte queste evenienze si dimostrano molto importanti ai fini della valutazione dei (nuovi) processi di formazione delle regole giuridiche. Sempre più nitidamente, si avverte come essi si allontanano dal «diritto posto» per ancorarsi alle vicende “pratiche” dell’applicatio. Si ha, dunque, un diritto che vive nell’effettività sviluppando un percorso di prevedibilità e di certezza senz’altro innovativo rispetto al passato.
Un ambito interessante all’interno del quale analizzare queste tematiche può essere quello della scadenza delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas naturale. Qui, alla magmaticità della disciplina nazionale si sovrappone una questione di compatibilità con il diritto comunitario sulla quale, pur dopo la pronuncia della Corte di Giustizia, si sono espressi in termini non (sostanzialmente) coincidenti i giudici “domestici”. Così, al di là della soluzione che si deve al caso pratico, appare importante acquisire una cognizione consapevole dei meccanismi di comprensione giuridica che si impongono a partire dalla compenetrazione tra diritto interno e diritto comunitario.

2. Evoluzione della disciplina (nazionale) in tema di scadenza delle concessioni del servizio di distribuzione del gas naturale.
La legislazione nazionale relativa alla distribuzione del gas naturale si presenta complessa ed articolata[1]. Numerosi, infatti, sono stati gli interventi del legislatore che hanno inciso sia sulle modalità di affidamento della gestione sia sui termini di scadenza di quelle attualmente esistenti[2].
Il primo significativo provvedimento in materia è stato il decreto legislativo 164 del 2000, meglio noto come decreto Letta.
Questa disposizione legislativa ha, con l’articolo 14, imposto la regola della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas. La durata massima delle relative concessioni, inoltre, è stata individuata in dodici anni.
Il decreto Letta, quindi, ha disciplinato la durata delle concessioni (già) esistenti. Per quelle affidate con gara (al momento della sua entrata in vigore), essa coincide con la naturale scadenza ma, comunque, non oltre i dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000[3]. Per le altre, invece, si individua(va) un periodo transitorio di natura quinquennale a decorrere dal 31 dicembre del 2000. Esse, dunque, devono (recte avrebbero dovuto) cessare entro il 31 dicembre del 2005[4].
Tuttavia, il decreto legislativo 164 del 2000 prevede(va) anche che, nella ricorrenza di alcune condizioni, la durata della concessione può essere prolungata di uno o due anni[5]. Considerata la possibilità di sommare i relativi incrementi, dunque, il periodo transitorio c.d. ordinario verrebbe in scadenza, al più tardi, il 31 dicembre del 2010[6].
Successivamente al decreto Letta, è intervenuta la legge 239 del 2004, meglio conosciuta come legge Marzano. Questa disposizione legislativa ha individuato il termine di scadenza per il periodo transitorio al 31 dicembre 2007 fatta, però, “salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse”[7]. La stessa norma, del resto, abrogando il comma 8 dell’articolo 15 del decreto legislativo del 2000, veniva ad impedire la possibilità di cumulo degli incrementi di cui al periodo transitorio individuati dal comma 7 dello stesso articolo.
La disciplina positiva che derivava dalla «integrazione» del decreto Letta con la legge Marzano ha da subito manifestato problemi applicativi[8]. Essi, principalmente, concernevano la precisa rilevanza del termine di cui al 31 dicembre 2007. Infatti, secondo una opinione particolarmente favorevole ai gestori, la quale ha anche ottenuto l’avallo del Ministero delle Attività Produttive[9], questo doveva essere ritenuto il termine «ordinario» della proroga, con facoltà quindi di ulteriore estensione (al massimo) sino al 2010[10]. Stando ad un indirizzo che si è diffuso in giurisprudenza, invece, esso costituiva il termine massimo di scadenza del periodo transitorio che, dunque, non avrebbe potuto essere ulteriormente prorogato[11]. Il Consiglio di Stato, peraltro, orientandosi in senso parzialmente meno restrittivo rispetto alla giurisprudenza di prime cure, propendeva per il ritenere non assorbito entro il termine del 2007 l’anno di proroga rimesso alla valutazione «facoltativa» dell’ente locale[12].
Le incertezze sulla esatta durata temporale delle concessioni intersecavano, anche, il problema correlato della natura giuridica degli «incrementi» previsti per il regime transitorio. Alla considerazione «negoziale» degli incrementi in parola, che attribuiva all’ente locale un vero e proprio “diritto potestativo” in ordine al loro riconoscimento[13], si contrapponeva, infatti, un indirizzo tendente alla configurazione pubblicistica degli stessi[14]. In questa prospettiva, ad una determinazione tipicamente discrezionale sugli incrementi, che deve necessariamente considerare (anche) l’interesse del privato alla prosecuzione dell’attività svolta[15], seguono tutte le garanzie dovute all’instaurazione della comune vicenda procedimentale[16]. Più di recente, d’altra parte, almeno con riferimento al sistema delle proroghe originariamente previste dal decreto legislativo 164 del 2000, si è affermato in giurisprudenza il loro carattere «automatico» in quanto legato alla esistenza di presupposti (normativamente) tipizzati[17]. Da questo punto di vista, l’aspettativa tutelata del concessionario non potrebbe essere negata se non valutando la sua posizione, il sacrificio ed i danni che deriverebbero dalla mancata concessione del prolungamento del periodo transitorio, nonché la necessità e le effettive ragioni, per l’amministrazione, di procedere ad una immediata liberalizzazione[18]. Il potere (discrezionale) dell’amministrazione sul punto, cioè, viene considerato come del tutto eccezionale.
Da ultimo, in materia si è avuto il decreto legge 30.12.2005, numero 273, poi convertito con la legge 51 del 2006. In particolare, l’articolo 23 di questa disposizione legislativa prevede una proroga di due anni per l’«ordinaria» durata del periodo transitorio, così fissando la «naturale» scadenza al 31 dicembre 2007. La stessa norma, inoltre, individua una ulteriore proroga (automatica), quindi fino al 31 dicembre 2009, nella ricorrenza di almeno una delle condizioni indicate dal comma 7 dell’articolo 15 del decreto Letta[19]. Infine, questo termine può essere prorogato di un ulteriore anno, quindi fino al 2010, “con atto dell’ente locale affidante o concedente, per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse”[20].

3. La posizione della Corte di Giustizia in merito alla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina nazionale in tema di scadenza delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas.
A seguito di una richiesta di pronuncia in via pregiudiziale sollevata dal TAR della Lombardia, sezione staccata di Brescia[21], la Corte di Giustizia si è trovata a giudicare della legittimità comunitaria delle “proroghe” previste per le attuali concessioni del servizio di distribuzione del gas naturale per come, segnatamente, esse erano state infine modellate dal decreto legge 273 del 2005.
In particolare, le questioni in rilievo possono dividersi in due tronconi: (i) la contrarietà agli articoli 43, 49, 86 del Trattato ed ai principi comunitari di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza dell’articolo 23 del decreto legge 273 del 2005; (ii) la contrarietà di questa disposizione legislativa con il quarto, decimo e diciottesimo considerando della direttiva 2003/55/CE, con l’articolo 23 della medesima direttiva nonchè con l’articolo 10 del Trattato ed i principi comunitari di ragionevolezza e proporzionalità. Quanto a tale ultimo profilo, poi, la menomazione del diritto comunitario veniva principalmente ricondotta: (a) all’obbligo per gli stati membri di conseguire l’obiettivo della liberalizzazione del mercato del gas naturale entro il termine del 1 luglio 2007; (b) al divieto per gli stati membri di approvare o mantenere in vigore norme nazionali contrastanti con la liberalizzazione del mercato del gas naturale; (c) all’obbligo per gli stati membri di collegare la durata del periodo transitorio ad un termine ragionevole e ad esigenze oggettive[22].
Rispetto al secondo dei profili dedotti (sub ii) la Corte di Giustizia[23] osserva come la direttiva 2003/55 stabilisce norme che hanno ad oggetto il completamento del mercato interno nel settore del gas naturale. In particolare, l’articolo 23 fissa la data di apertura per quanto concerne la fornitura di gas naturale disponendo che, alla data del 1 luglio 2007, tutti i clienti siano clienti idonei. La Corte, tuttavia, sottolinea che questa disposizione riguarda la fornitura di gas naturale e non la sua distribuzione. Per questo, non si ritiene possibile individuare da tale disciplina un qualche obbligo per gli stati membri di porre fine ai contratti di distribuzione attribuiti in assenza di procedura di gara[24].
Più articolata, invece, si presenta la risposta che la Corte fornisce rispetto al primo dei quesiti posti (sub i). In generale, essa afferma che, per quanto la concessione in discussione non fosse riconducibile all’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, le amministrazioni concedenti sono comunque tenute al rispetto delle regole fondamentali del Trattato e del principio di non discriminazione sulla base della nazionalità[25]. La Corte, quindi, precisa ulteriormente che, accertato l’interesse transfrontaliero di una concessione (anche) con riferimento al suo valore economico, il suo (eventuale) mantenimento in vigore, constatata l’assenza della procedura di gara, si pone in contrasto con il diritto comunitario[26].
Muovendo da questi presupposti, la Corte di Giustizia considera, in definitiva, che la disciplina di cui al decreto legge 273 del 2005, implicando nella sostanza il rinvio dell’assegnazione di una concessione mediante la procedura ad evidenza pubblica, si dimostra idonea a concretare una disparità di trattamento fra le imprese comunitarie e, per questo, una violazione del diritto comunitario[27]. Il massimo organo della giustizia europea, tuttavia, si premura al contempo di individuare alcune circostanze oggettive che possono giustificare, e dunque «legittimare», una tale disparità di trattamento[28].
La Corte di Giustizia, precisamente, insiste molto sul principio della certezza del diritto, il quale esige che le norme giuridiche siano chiare nei loro effetti, specie quando possono comportare conseguenze sfavorevoli in capo ai singoli ed alle imprese[29]. In quest’ottica, si evidenzia come la direttiva 2003/55 non prevede che si rimettano in discussione le concessioni di distribuzione del gas in essere[30]; che la concessione del caso in specie, rilasciata nell’anno 1984, sarebbe venuta a scadenza nell’anno 2029 e che, quindi, il decreto legge 273 del 2005 si inserisce in un’ottica di maggior rispetto del diritto comunitario[31]; che, infine, alla data di rilascio della concessione in questione la giurisprudenza della Corte non si era ancora espressa nel senso di ritenere che dal diritto comunitario discende che i contratti aventi un interesse transfrontaliero devono essere attribuiti attraverso procedure aperte e non discriminatorie[32].
Così inquadrata la vicenda, la Corte di Giustizia, non ritenendo peraltro nemmeno necessario valutare (anche) la rilevanza del principio del legittimo affidamento[33], asserisce che il principio della certezza del diritto non soltanto consente, ma altresì esige che la risoluzione (ex lege) della concessione del servizio di distribuzione del gas “sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico”[34].

4. La posizione («differenziata») della giurisprudenza nazionale circa la scadenza delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas naturale.
La giurisprudenza nazionale che si è trovata a dover fare applicazione dell’articolo 23 del decreto legge 273 del 2005 dopo l’intervento pregiudiziale della Corte di Giustizia si è dimostrata propensa a considerare la compatibilità di questa norma con il diritto comunitario[35]. Tale orientamento, anzi, specie per lo sviluppo e l’ampiezza delle argomentazioni rese da parte del giudice di secondo grado, tende in qualche misura a manifestarsi come consolidato[36].
In particolare, il Consiglio di Stato ha evidenziato come le (diverse) scadenze delle concessioni del servizio di distribuzione del gas non sono state variate in maniera tanto significativa rispetto al passato, a cominciare dalla iniziale proroga ex lege al 31 dicembre 2007 prevista per il periodo transitorio “base”[37]. Tale (ritenuta) legittimità comunitaria, poi, viene accostata al rispetto del principio della certezza del diritto specificandosi che, il comunque (valutato come) non sproporzionato prolungamento del termine di scadenza, appare necessario, od in ogni caso utile, per permettere alle parti di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio pubblico, sia dal punto di vista economico[38].
Può anche essere interessante osservare che, nell’opinione del Consiglio di Stato, la proroga che così interviene ex lege si “sovrappone” (per intero) alla pregressa regolamentazione (temporale) della concessione di modo che, riconducendosi l’efficacia delle proroga alla legge piuttosto che all’atto, questo assume una valenza meramente ricognitiva[39].
In precedenza, la giurisprudenza di prime cure si era per lo più orientata in senso difforme da quella che, adesso, si manifesta essere come l’opzione interpretativa prevalente. Tale dato, così, esprime immediatamente l’importanza della sintesi interpretativa che si deve alle pronunce rese in via pregiudiziale dalla Corte di Giustizia. Valutazioni diverse in ordine al parametro disponibile per la conforme interpretazione della disciplina domestica al diritto comunitario condurranno con buona probabilità ad esiti difformi nella decisione di fattispecie analoghe. Allo stesso modo, rimane intatta la possibilità di considerazioni eterogenee sulla compatibilità della norma interna con il diritto comunitario anche se il parametro reso dalla Corte di Giustizia viene inteso in modo uniforme. Più al fondo, emerge la rilevanza della struttura metodologica con la quale ci si approccia alla trasposizione in ambito interno del filtro della «legalità comunitaria» disponibile dopo l’intervento dell’organo deputato alla «uniforme» interpretazione del diritto europeo.
Con questo a mente, allora, può apparire di estremo interesse l’analisi di una sentenza di un tribunale amministrativo resa in argomento[40].
Come detto, l’iter argomentativo della Corte di Giustizia sembrava suggerire la compatibilità della contestata normativa nazionale relativa al regime transitorio delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas con il diritto comunitario. Nonostante questo, il Tribunale di Brescia giunge alla diversa decisione di disapplicare la norma controversa attraverso un ragionamento che valorizza, soprattutto, la specificità dei fatti di causa.
Il collegio bresciano, precisamente, insiste molto sull’esistenza di un rapporto «sbilanciato» tra l’esercizio delle libertà fondamentali garantite del Trattato e le cause legittime di deroga, tra cui il principio della certezza del diritto: questo può (legittimamente) derogare a quelle solo nella misura in cui ciò si rivela strettamente necessario[41].
Così, preso atto che la norma contestata, il decreto legge 273 del 2005, ha comunque «dilatato» l’ampiezza del periodo transitorio, il tribunale rileva sia che essa non risulta indispensabile al fine di garantire l’obiettivo della certezza dei rapporti giuridici sia, qui focalizzando in modo «decisivo» sulle peculiarità (fattuali) della vicenda oggetto di decisione, che la società ricorrente non è legittimata ad invocare il proprio affidamento qualificato.
Quanto al primo profilo, viene evidenziato come il decreto legislativo 164 del 2000, per come modificato dalla legge 239 del 2004, era già sufficientemente idoneo nel contemperare in modo equilibrato le esigenze dei concessionari con l’obiettivo di attivare i meccanismi competitivi nel mercato della distribuzione del gas naturale. Questo, intanto, per la (ritenuta) congruità delle proroghe temporali (cinque o sette anni). Inoltre, il concessionario “penalizzato” resterebbe comunque garantito per il profilo economico dagli strumenti compensativi indicati all’articolo 14, comma 8, del decreto legislativo 164 del 2000. Per tale norma, infatti, il subentrante è tenuto a farsi carico, o ad estinguere, le garanzie e le obbligazioni relative ai contratti di finanziamento ed, altresì, a corrispondere al gestore uscente una somma pari agli investimenti sostenuti e già «ammortizzati»[42].
Con riguardo al profilo inerente l’applicazione del legittimo affidamento, poi, il Tribunale bresciano si sofferma sulla rilevanza, cui peraltro viene fatto assumere carattere «dirimente», di una evidenza fattuale che vale a differenziare la vicenda oggetto di decisione rispetto alla pronuncia della Corte di Giustizia. In questo caso, infatti, veniva in rilievo una concessione rilasciata nell’anno 1984. In quello deciso dal Tribunale amministrativo, invece, il rinnovo della concessione era stato disposto nel giugno del 1995.
Il collegio bresciano sottolinea la rilevanza (giuridica) di questo elemento (fattuale) di «differenziazione» segnalando come a tale data (il 1995) il quadro normativo nazionale era assolutamente univoco nell’indicare il metodo dell’evidenza pubblica quale sistema ordinario di aggiudicazione dei contratti delle amministrazioni[43]. Per questo, allora, non viene ritenuta possibile l’operatività del principio del legittimo affidamento: l’impresa ricorrente, infatti, aveva ottenuto il rinnovo della concessione in un momento storico nel quale la legittimità dell’ottenimento di una concessione in assenza di gara non poteva assolutamente ritenersi sicura e pacifica[44].

5. Sulla (attuale) possibilità dell’espletamento delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas.
Quale che possa essere l’opinione sulla effettiva scadenza delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas resta comunque il problema inerente all’attuale possibilità di avviare le gare per l’affidamento del servizio in questione[45].
In tal senso, infatti, potrebbe rivestire carattere eventualmente pregiudiziale la previa individuazione degli ambiti territoriali minimi per le gare. Tale circostanza, richiesta dall’articolo 46 bis della legge numero 222 del 2007[46], (legge di) conversione del decreto legge 159 del 2007, prevede una determinazione del Ministro dello sviluppo economico e degli affari regionali su proposta dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas e sentita la conferenza unificata[47]. D’altra parte, il decreto legge numero 112 del 2008, convertito con la legge 133 del 2008, dispone adesso con l’articolo 23 bis che i bacini di gara possono essere definiti dalle regioni e dagli enti locali[48].
La tesi del blocco delle gare fino alla creazione degli ambiti territoriali minimi, tuttavia, non appare condivisibile[49].
In primo luogo perché un’eventuale prorogatio sine die degli affidamenti diretti in essere si porrebbe in insanabile contrasto con i descritti principi competitivi imposti dal diritto comunitario[50]. Poi, perché la norma che prevede la creazione di ambiti territoriali minimi, la quale oltretutto individua solo dei termini ordinatori, non pone alcuna modifica alle norme anteriori che disciplinano la durata degli affidamenti in corso[51]. Comunque, anche l’articolo 23 bis del citato decreto legge n. 112, che prevede per l’affidamento dei servizi il meccanismo della procedura competitiva da effettuarsi entro, e non oltre, la data del 31 dicembre 2010, mantiene in ogni caso fermo il limite massimo stabilito dall’ordinamento di ciascun settore, con esclusione di ogni proroga o rinnovo[52]. Inoltre, nemmeno le più recenti riforme sui regimi (transitori) degli affidamenti dei servizi pubblici locali sembrerebbero «intaccare» la disciplina in materia di distribuzione del gas naturale. Infatti, l’articolo 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese nonché in materia di energia), mentre non muta, tuttavia specificandone le modalità di individuazione, il «sistema» degli ambiti territoriali minimi, lascia espressamente salva l’operatività della disciplina specifica sulla distribuzione del gas naturale[53].
E’ presumibile, pertanto, che si debba continuare ad applicare quella disciplina sulla durata delle concessioni residue contenuta nel decreto Letta e nelle sue successive modifiche ed integrazioni[54]. Di conseguenza, indire le gare per l’affidamento delle concessioni del servizio di distribuzione del gas naturale risulta oggi non solo giuridicamente possibile ma, probabilmente, anche doveroso in considerazione dei considerevoli vantaggi economici che ne conseguono per l’ente[55].

6. Formazione delle «regole» e «precedente giurisprudenziale» (comunitario).
La risposta al problema della scadenza delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas naturale consente di riflettere ad ampio raggio circa la «sistemazione» dei rapporti tra la giustizia comunitaria e le funzioni (amministrative) interne[56].
Per la valutazione della (in)compatibilità con il diritto comunitario della disciplina (nazionale) rilevante nel giudizio di merito diviene infatti determinante la sostanza del procedimento di trasposizione della pronuncia della Corte di Giustizia all’interno del circuito decisionale «domestico». Il profilo si ritrova complicato dalla circostanza per cui, attraverso le decisioni rese in sede di rinvio pregiudiziale, la Corte di Giustizia non valuta (direttamente) l’applicabilità della disposizione nazionale “contestata” o statuisce sui fatti rilevanti ai fini della risoluzione della controversia limitandosi, piuttosto, a rendere il «giudizio interpretativo» (pregiudiziale) all’interno del contesto fattuale e normativo che emerge dal provvedimento (giurisdizionale) di rinvio[57]. La valutazione specifica dei fatti, allora, con tutto l’insieme delle conseguenze rilevanti, resta nella disponibilità esclusiva del giudice (nazionale) del rinvio e di quegli altri che, parimenti, si trovano a dover giudicare utilizzando il parametro fornito dal giudice comunitario.
Se, con riferimento all’ambito oggetto delle presenti riflessioni, si considera la difformità degli esiti cui sono pervenuti giudici diversi ci si rende pienamente conto di come ciò non sia (semplicemente) dipeso dalla discordanza sulla valutazione dell’impatto del parametro reso dalla Corte di Giustizia con la disciplina nazionale ma, più in dettaglio, dal rilievo specifico che hanno assunto i fatti di causa nella effettiva trasposizione del parametro.
Valga riprendere, a questo scopo, il ricordato precedente del T.A.R. di Brescia[58] che, più che per gli esiti raggiunti nella soluzione data al caso pratico, si segnala in modo assai significativo per la prospettiva metodologica attraverso cui si propone. In effetti, il collegio non sembra discostarsi dall’idea, preferibile e largamente maggioritaria in dottrina come in giurisprudenza, che vuole estesa l’efficacia (vincolante) delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia (anche) nei confronti delle controversie e dei giudici diversi da quelli del rinvio[59]. Viene enfatizzata, tuttavia, la necessità di vagliare la compatibilità della norma nazionale con il diritto comunitario prendendo in considerazione i profili che connotano la fattispecie concreta. Così, il giudicante si sente chiamato ad “un giudizio che investa il rapporto sostanziale instauratosi tra le parti, e che abbia a riguardo le reciproche condotte e posizioni assunte all’epoca dell’adozione dell’atto di affidamento o di rinnovo della concessione”[60].
Da questo punto di vista, è peculiarmente interessante lo sforzo operato nel distinguere tra i fatti delle due cause, quella oggetto del rinvio pregiudiziale e l’altra oggetto della decisione del tribunale amministrativo, per «giustificare» la decisione adottata. Il Tribunale, precisamente, si sofferma sulla data del rilascio della concessione nel caso a quo, il 1995, proprio al fine di strutturare una opzione giuridica di diverso tipo.[61].
Tale modus operandi, che varia la «regola» (recte l’applicazione della regola) di diritto al variare della rilevanza di fatti distinti e «differenziabili», si accosta significativamente alla logica del distinguishing delle corti di common law[62]. Questo strumento giuridico, infatti, consente al diritto di evolvere costantemente pur in un contesto di stabilità e continuità: la regola rimane «invariata» perché non interviene l’overruling[63], ma il giudice espone le ragioni per le quali essa non trova applicazione rispetto alla peculiare e diversa rilevanza dei fatti oggetto di causa[64].
La crescente importanza che assume l’analisi del fatto(i), nel procedimento come nel processo[65], spinge dunque in modo deciso verso la strutturazione di un diritto casistico nel contesto del quale assume un peso fondamentale il ruolo della giurisprudenza[66]. Certo, proprio per il diritto amministrativo la “creazione” giurisprudenziale del diritto ha (da) sempre costituito una variabile caratterizzante[67]. Non si può non notare, tuttavia, come la necessità di assicurare la dovuta preminenza al diritto comunitario imprima una svolta qualitativa nei meccanismi di stabilizzazione giuridica riferibili alle decisioni del giudice (amministrativo)[68].
Chi, anche solo per ragioni «pratiche», ha occasione di confrontarsi con l’evoluzione della giurisprudenza (amministrativa), può agevolmente constatarne la mutevolezza e l’ imprevedibilità[69]. Alle significative oscillazioni del giudice amministrativo si sommano, peraltro, i «contrasti» tra la Cassazione ed il Consiglio di Stato[70]. In questo quadro di (perdurante) incertezza, quindi, il «precedente giurisprudenziale» “vincola” (eventualmente) più per la sua propria autorevolezza che non per la avvertita esigenza di conferire stabilità al sistema[71].
Il diritto comunitario, invece, impone comunque la sua applicazione[72] ed è il sistema (giurisdizionale e non) nel suo complesso che deve garantirne il rispetto[73]. I giudici (e l’amministrazione)[74] sono quindi tenuti a recepirne «puntualmente» i contenuti[75] e, per il caso in cui non lo facessero, la decisione (giurisdizionale) “definitiva”, manifestamente in contrasto con il diritto comunitario, conduce ad una (diretta) responsabilità dello Stato[76]. Le peculiari modalità attraverso le quali questa viene introdotta come azione di risarcimento innanzi al giudice (ordinario) sviluppano, oltretutto, un (ulteriore) momento di sintesi ai fini del rafforzamento, teorico e pratico, dell’unicità della giurisdizione[77].
Si propone pertanto, con rinnovata consistenza qualitativa, la prospettiva di decisioni che, (pur) muovendo dal particolare, finiscono con l’esprimere una significativa capacità regolativa[78]. In questo senso, l’impatto del diritto comunitario dovrebbe accrescere quella tendenza, pur già (embrionalmente) esistente nell’ordinamento[79], ad evolversi fino (quasi) ad acquisire la “regola del precedente” come elemento di stabilizzazione e di prevedibilità del diritto (effettivo)[80].

7. (Nuova) espansione dell’ermeneutica ed «autonomia» (giurisprudenziale ed amministrativa).
L’emersione di una logica non propriamente allineata alla tradizione giuridica di civil law rischia, forse, di suscitare talune perplessità. A mio avviso, tuttavia, l’assenza di un avallo esplicito riferibile ai massimi livelli del sistema non dovrebbe condurre verso preoccupazioni particolari.
Negli Stati Uniti, ad esempio, non solo si dibatte sul se la «regola» dello stare decisis ritrovi una copertura costituzionale ma, perfino, si dubita del suo (eventuale) contrasto con la Costituzione[81]. Tuttavia, proprio per la straordinaria stabilità che conferisce al sistema, essa viene comunemente, peraltro senza particolari affanni (pratici), rispettata dalle corti statunitensi[82].
Sembra, cioè, che ci si possa accostare all’idea del perfezionamento (della cultura) del precedente proprio muovendo da quelle fondamentali esigenze di prevedibilità che il sistema reclama[83].
In un contesto dove, per una serie molteplice di ragioni, la legge (intesa come atto delle assemblee legislative) non riesce più a proporre adeguate risposte alle esigenze di certezza[84], può ben apparire legittimo che la «Costituzione materiale»[85] ricerchi per l’ordinamento altre strade al fine di realizzare una migliore coerenza nei meccanismi della regolazione sociale[86].
Si tratta, quindi, di affinare nel modo più opportuno quell’insieme di profili tecnici che consentono di fornire in tal senso risposte effettive.
Così, il tema dell’interpretazione sembra (ri)acquisire una significativa centralità teorica[87], in primis per il diritto amministrativo[88].
In particolare, con riguardo specifico all’acquisizione (della cultura) del precedente (comunitario)[89], l’interpretazione della sentenza[90], che si vuole come riferimento «vincolante», si dimostra essenziale al fine di (capire ed) esplicitare la regola che essa esprime[91] e, dunque, l’attività funzionalmente richiesta, al giudice come all’amministrazione[92].
Del resto, mentre può assumere un rilievo decisivo la comprensione di quelle tecniche che il giudice fa proprie ai fini dell’espressione di tale regola, la sintesi interpretativa che è dovuta da giudici diversi, anche per vocazione e collocazione territoriale, segnala una rinnovata esigenza nella garanzia del rispetto delle differenti prospettive «locali»[93].
Questa dimensione dovrebbe manifestarsi con particolare evidenza proprio al cospetto dello scenario di co-giurisdizione[94] che si sviluppa al livello «locale» avendo come riferimento il diritto comunitario[95]. Infatti, accanto alle imprescindibili esigenze di rispetto delle regole del diritto europeo, si colloca la necessità di osservare, anche in chiave ermeneutica, tutte quelle fondamentali esigenze dovute (tra l’altro) all’applicazione del principio di sussidiarietà[96]. Rispettare in un’ottica «pluralista» le peculiari esigenze dei territori pur al cospetto di regole (tendenzialmente) omogenee significa, d’altra parte, mantenere, e forse anche rafforzare, quella evoluzione che l’ordinamento giuridico propone nel senso dell’autonomia e della democraticità[97].
La sintesi che deriva dalle distinte pretese dei bisogni di uniformità e differenziazione resiste allora a caratterizzazioni generalizzanti e si propone, più che altro, come «distinguibile» in relazione alle specifiche materie oggetto d’interesse[98].
In alcuni ambiti, infatti, le esigenze reclamate dalla dimensione locale si manifestano con particolare insistenza: la differenziazione, così, finisce col proporsi con significativa incisività[99].
In altri, invece, la necessità di mantenere invariate le regole di riferimento (anche) per una più ampia dimensione territoriale, soprattutto innanzi alle «pretese» di regolamentazione unitaria «imposte» dal mercato[100], sembrerebbe prevalere[101]. Ne consegue una riduzione significativa della possibilità di proporre soluzioni interpretative delle regole non uniformi da parte delle (distinte) autonomie che si trovano ad applicarle[102].

8. Conclusioni
Il tema affrontato impone, al di là della soluzione specifica offerta ai singoli casi «pratici», una riflessione meditata sull’influenza che il diritto comunitario assume rispetto all’ “uso” del diritto (nazionale) e sulle conseguenze relative in ordine ai meccanismi di formazione ed applicazione delle regole (non solo) giurisprudenziali.
In particolare, significativamente interessante può manifestarsi il metodo attraverso il quale queste regole possono essere acquisite. Sempre più spesso, infatti, non si generalizza una regola entro la quale introdurre deduttivamente dei fatti ma, invece, si muove dai fatti per enucleare una regola[103]. Non ci si scontra con i precedenti comunitari ma accade anche che questi vengano «confermati distinguendo»: circostanze (fattuali) diverse conducono (potenzialmente) a più articolati (anche difformi) equilibri «regolativi»[104].
Questo modo di ragionare (e di argomentare) estende la rilevanza teorica del «diritto casistico» ed, allo stesso tempo, induce a ben più ampie riflessioni sistematiche[105].
In primo luogo, rende (ulteriormente) evidente l’influenza del diritto comunitario nell’approccio ai problemi giuridici, sostanziali come processuali. Si può notare, anzi, come i due momenti tendano adesso a compenetrarsi in modo più insistito: la decisione processuale, anche se di un «livello» diverso, può determinare la «regola del caso», che, però, potrà anche regolamentare analoghi casi futuri. Del resto, la presenza di margini di autonomia nella specificità delle decisioni segnala, anche per questi profili, un rapporto tra diritto comunitario e diritti nazionali che ha preso le distanze da pretese totalizzanti[106].
Vanno senz’altro rimeditati, quindi, molti fra gli strumenti che i giuristi sono soliti adoperare e che ormai si mostrano, almeno se intesi nel senso tradizionale, privi di contenuti effettivi. Si pensi ad esempio al principio di legalità. Anche solo con riferimento ai confini «locali» esso manifesta (oggi) tutti i suoi limiti e deve sganciarsi dal mero riferimento alla legge per abbracciare prospettive più ampie[107]. Ed invero il diritto comunitario introduce una nuova prospettiva per il principio di legalità. Esso, tende ora a proporsi più che altro come (una) rule of law che si fa apprezzare più per la stabilità e la prevedibilità offerta alla regolazione sociale che non per la sua appartenenza ad una qualche espressione del diritto «posto»[108].
Si avverte, allora, la necessità di ripensare, forse per intero, il sistema delle fonti e di (ri)costruirne uno che sia in grado di rispondere al progressivo avanzare della complessità sociale[109]. Con questa nuova prospettiva deve, pertanto, confrontarsi il (nuovo) diritto della pubblica amministrazione. Il tema della scadenza delle concessioni per il servizio di distribuzione del gas ne costituisce un esempio, sicuramente non isolato.

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[1] Sul tema, di recente, R. Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, Milano, 2008, 363 ss. Si veda anche E. Grippo – F. Manca, Manuale breve di diritto dell’energia, Padova, 2008, 315 ss. Con una attenzione specifica alle problematiche regolatorie e del diritto della concorrenza cfr. E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006, 28 ss. Tra i numerosi altri scritti, senza pretese di completezza, si segnalano anche M.A. Quaglia, Il servizio pubblico di distribuzione del gas naturale tra la tutela della concorrenza e quella dell’affidamento, in Rivista trimestrale degli appalti, 2007, 353 ss.; P. Cavaliere – A. Vedaschi, Il mercato del gas naturale: un obiettivo ancora da raggiungere, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2007, 878 ss.; A. Pinto, Il pubblico servizio di distribuzione del gas tra riordino e disordine, in Mercato concorrenza regole, 2006, 177 ss.; V. Cioffo, La fuga dalla distribuzione del gas, ivi, 395 ss.; M. Montini, Il nuovo modello di gestione del servizio di distribuzione del gas naturale, in Giornale diritto amministrativo, 2002, 452 ss.

[2] Proprio in merito al problema della scadenza delle concessioni una sintesi informata può leggersi in M. Roli, La scadenza delle concessioni di distribuzione del gas in essere alla data di entrata in vigore del decreto Letta, in Urbanistica ed appalti, 2006, 1252 ss.

[3] Cfr. articolo 15, comma 9, decreto legislativo 164 del 2000.

[4] Così, infatti, (l’originaria versione dell’) l’articolo 15, comma 7, del decreto legislativo 164 del 2000.

[5] Precisamente, ai sensi dell’articolo 15, comma 7, di un anno se, almeno un anno prima della scadenza del 2005, si realizza(va) una fusione societaria che consente di servire un’utenza complessivamente non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore delle società oggetto di fusione; di due anni se, sempre un anno prima della scadenza di cui al 2005, l’utenza servita risulti superiore a centomila clienti finali, o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, ovvero l’impresa operi in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale; di due anni se, alla medesima scadenza prima indicata, il capitale sociale della società affidataria costituisce almeno il 40% del capitale sociale.

[6] Bisogna considerare, infatti, che per l’articolo 15, comma 8, del decreto legislativo 164 del 2000, “ove ricorra più di una delle condizioni indicate al comma 7 i relativi incrementi possono essere sommati”.

[7] Cfr. l’articolo 69 della legge 239 del 2004.

[8] Di cui da conto A. Vedaschi, Il regime transitorio delle gestioni del servizio pubblico di distribuzione del gas, riletto alla luce della legge Marzano, in Economia delle fonti di energia e dell’ambiente, 2005, 39 ss.

[9] Cfr. la circolare del Ministero delle Attività Produttive, Chiarimenti in materia di affidamenti e concessioni di distribuzione di gas naturale di cui all’articolo 15 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, come modificato dall’articolo 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239, disponibile all’indirizzo http://www.sviluppoeconomico.gov.it/pdf_upload/documenti/phpXj0R1P.pdf (ultima consultazione al 30.08.2010).

[10] Questa opinione, cioè, considera quella del 31 dicembre 2007 la data di scadenza «normale» delle concessioni. Pur prendendo atto, poi, della sopravvenuta impossibilità di cumulare gli incrementi secondo l’articolo 15, comma 8, del decreto legislativo 164 del 2000, ritiene comunque esistente la possibilità di fruirne singolarmente. Così, (eventualmente) sommando la proroga che l’ente locale può (adesso) concedere facoltativamente qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse, si giungerebbe alla scadenza (ultima) del 31 dicembre 2010. Cfr. sempre la circolare citata alla nota precedente, con particolare riferimento al punto 3.

[11] Proprio nel senso che la naturale scadenza del periodo transitorio risulta fissata al 31 dicembre del 2005 e che gli enti concedenti possono, se lo vogliono e senza alcun obbligo, avvalersi delle proroghe permesse dall’ordinamento interno sino al 31 dicembre 2007 cfr., ad esempio, T.A.R. Lombardia, Brescia, 28 febbraio 2005, n. 111.

[12] Di che, dunque, il termine ultimo per la scadenza delle concessioni assentite senza gara avrebbe potuto essere il 2008. Cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 7 novembre 2005, n. 6189.

[13] Per questa opinione, precisamente, le ipotesi di incremento individuale ex lege individuate non avrebbero carattere automatico perchè presuppongono l’incontro delle volontà di entrambe le parti del rapporto concessorio. Ritenendosi quindi la proroga una (mera) facoltà, l’ente concedente non sarebbe (stato) tenuto ad esplicitare con un provvedimento espresso la volontà di non avvalersene. In questo caso, allora, sarebbe valsa la cessazione ope legis del «periodo transitorio» al 31 dicembre 2005. Inoltre, come conseguenza di questo modo di ragionare, il concessionario non avrebbe potuto rivendicare alcuna aspettativa o posizione giuridica qualificata, con tutte le connesse garanzie (anche) procedimentali, rispetto alla mancata «attivazione» degli incrementi sulla durata della concessione. In giurisprudenza, questa opinione, che vede alla sua base l’obiettivo prioritario di liberalizzare in senso concorrenziale il mercato interno del gas, è stata fatta propria dal Tribunale amministrativo della Lombardia. Cfr., infatti, TAR Brescia, 19 dicembre 2005, n. 1355; 13 dicembre 2005, n. 1295; TAR Milano, sezione III, 22 giugno 2005, n. 2296.

[14] Proprio di espressione di un potere autoritativo parla Consiglio di Stato, sezione V, 27 giugno 2006, n. 4127.

[15] La logica della comparazione tra l’interesse pubblico e le aspettative private, proprio al cospetto della variegata discrezionalità presente in tale tipologia di decisioni, è molto insistita in Consiglio di Stato, sezione V, 19 luglio 2005, n. 3815.

[16] La partecipazione, in primo luogo (cfr. C.S. 3815/2005), la motivazione (cfr. C.S. 4127/2006) ma anche forme di garanzia più sofisticate come, ad esempio, il preavviso di rigetto (cfr. TAR Piemonte, Torino, sezione II, 12 giugno 2006, n. 2304).

[17] Cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 27 agosto 2010, n. 5984.

[18] Cfr. ancora C.S. 5894/2010, in particolare al punto 3.1.

[19] Cfr. l’articolo 23, primo comma, della legge n. 51 del 2006: “Il termine del periodo transitorio previsto dall’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, è prorogato al 31 dicembre 2007 ed è automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo articolo 15”. Sembrerebbe, quindi, che la proroga in questione promani immediatamente dalla legge con la sola possibilità dell’emanazione di atti amministrativi di tipo dichiarativo o ricognitivo.

[20] Cfr., l’articolo 23, secondo comma, della legge n. 51 del 2006: “I termini di cui al comma 1 possono essere ulteriormente prorogati di un anno, con atto dell’ente affidante o concedente, per comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse”. In questo caso, quindi, sembrerebbe riemergere l’esercizio di una vera e propria discrezionalità.

[21] T.A.R. Lombardia, Brescia, 4 agosto 2006, n. 963 (ordinanza), che può essere letta in Corriere del merito, 2007, 261 ss., con il commento di E. Costa, Servizio di distribuzione del gas naturale: è compatibile con il diritto comunitario la proroga del periodo transitorio, 265 ss. Al riguardo si vedano anche i commenti di A. Vacca, Proroga delle concessioni del servizio di distribuzione del gas naturale e diritto comunitario, in Foro amministrativo – TAR, 2006, 3792 ss. e L. Tilocca, La compatibilità con l’ordinamento comunitario delle proroghe degli affidamenti diretti del servizio di distribuzione del gas naturale, in L’amministrazione italiana, 2007, 56 ss.

[22] Cfr. T.A.R. Brescia, 926/2003, punti 11 ss.

[23] Corte di Giustizia Europea, seconda sezione, 17 luglio 2008 (C-347/06).

[24] Cfr. la sentenza in oggetto al paragrafo 39.

[25] Cfr. paragrafi 57-58. L’applicazione di principi comunitari come la libera prestazione dei servizi, la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza ed il riconoscimento reciproco è dovuta, come noto, anche per l’aggiudicazione di contratti, tra cui in particolare le concessioni, che non sono coperti o sono coperti solo in parte dalle direttive «appalti pubblici». Al riguardo si veda, anche per la copiosa giurisprudenza di riferimento ivi indicata, la Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici” (C 179/2 del 1 agosto 2006).

[26] Cfr. paragrafo 59. Proprio la presenza di un interesse transfrontaliero impone la uniforme applicazione del diritto comunitario e dei suoi principi. In proposito cfr. da ultimo, per la prospettiva generale che assume, Corte di Giustizia europea, 15 maggio 2008, Secap e Santorso (cause riunite C-147/06 e C-148/06). Con particolare riferimento alle concessioni di interesse «transfrontaliero» ed all’applicazione necessaria dei principi fondamentali del Trattato CE possono vedersi, tra le più recenti, Corte di Giustizia europea, 13 novembre 2008, Coditel Brabant (C-324/07); 13 ottobre 2005, Parking Brixen (C-458/03); 21 luglio 2005, Coname (C-231/03). Per la distinzione tra appalto e concessione di servizi, nel senso specifico che è da qualificarsi come concessione quella dove la controparte contrattuale non sia direttamente remunerata dall’amministrazione aggiudicatrice ma abbia il diritto a riscuotere un corrispettivo verso terzi cfr. la recente Corte di Giustizia europea, 10 settembre 2009, Thüringer Oberlandesgericht (C-206/08). Per una sintesi informata in merito al rilievo dei principi comunitari della trasparenza e della concorrenza in subiecta materia si veda R. Caranta, Il principio di diritto comunitario della trasparenza/concorrenza e l’affidamento o rinnovo di concessioni di servizi pubblici (ancora in margine al caso Enalotto), in Giurisprudenza italiana, 2008, 471 ss. (nota a Corte di Giustizia Europea, 13 settembre 2007, C-260/04).

[27] Cfr. i paragrafi 62 e 63.

[28] Cfr. i paragrafi 64 ss.

[29] Cfr. in particolare i paragrafi 61 e 69.

[30] Cfr. paragrafo 67.

[31] Cfr. paragrafo 68.

[32] Cfr. paragrafo 70.

[33] Sul legittimo affidamento e sui suoi rapporti con il principio della certezza del diritto, di recente, M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento, Milano, 2008. D’obbligo, comunque, risulta il riferimento a F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Milano, 2001 (ristampa emendata).

[34] Cfr. paragrafo 71. La Corte, peraltro, rimette al giudice del rinvio la valutazione sul se la misura legislativa controversa sia appunto necessaria ai fini del rispetto del principio della certezza del diritto. Cfr. sempre i paragrafi 71-73.

[35] Tra i commentatori che avevano avallato questa posizione,A. Vedaschi, Il principio di certezza del diritto “tutela” il legittimo affidamento dei gestori delle concessioni di distribuzione del gas naturale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2008, 2009 ss.

[36] Assai di recente si veda Consiglio di Stato, 26 luglio 2010, n. 4873. (Poco) prima, in termini ma con argomentazioni di più ampio respiro, Consiglio di Stato, 21 maggio 2010, n. 3216.

[37] Cfr. C.S. 3216/2010, in particolare al punto 4.4.

[38] Cfr. C.S. 4873/2010 al punto 4.

[39] Cfr. C.S. 3216/2010 al punto 6 e C.S. 4873/2010 al punto 4.

[40] In particolare TAR Lombardia, Brescia, 20 febbraio 2009, n. 322.

[41] Cfr. T.A.R. Brescia, 322/2009, punto 6.1.

[42] La giurisprudenza del Consiglio di Stato, che in ciò si dimostra difforme da quella di alcuni Tribunali amministrativi, ritiene peraltro legittimo che i comuni assumano in proprio gli oneri disciplinati dall’articolo 14 comma 8 del decreto leglislativo n. 164 del 2000, perchè questa soluzione “non ostacolata dal dato normativo, è giustificata sia dalla ricaduta positiva sul margine di profitto dei concorrenti che favorisce la più ampia partecipazione, sia, soprattutto, dalla cogente esigenza di attivare tempestivamente la procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo aggiudicatario, indizione altrimenti paralizzata, con chiara violazione del disposto normativo al riguardo, dal contenzioso insorto con il gestore uscente e dalla conseguente impossibilità di accollare al vincitore della gara un onere economico non definito” (Consiglio di Stato, sezione V, 31 dicembre 2008, n. 6745; in termini, più di recente, Consiglio di Stato, sezione V, 26 gennaio 2009, n. 370).

[43] Cfr. T.A.R. Brescia, 322/2009, punto 10.1.

[44] Cfr. T.A.R. Brescia, 322/2009, punto 10.2.

[45] Il decreto Letta parla di affidamento del servizio di distribuzione del gas. Per le conseguenze giuridiche di tale discontinuità con il precedente regime delle concessioni cfr.R. Villata, Pubblici servizi. Discussioni e problemi, cit., 378 ss.

[46] Per una migliore precisione deve essere osservato che il citato articolo 46 bis è stato, a breve distanza di tempo, modificato dalla legge 244 del 2007. Nel testo si pone evidentemente riferimento alle disposizioni normative contenute in tale ultima versione.

[47] In effetti, il primo comma dell’articolo 46 bis (Disposizioni in materia di concorrenza e qualità dei servizi essenziali nel settore della distribuzione del gas) dispone anche che “al fine di garantire al settore della distribuzione del gas naturale maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi essenziali, i Ministri dello sviluppo economico e per gli affari regionali e le autonomie locali, sentita la conferenza unificata e su parere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, individuano entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto i criteri di gara e di valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas previsto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti”.

[48] L’articolo 23 bis del decreto legge n. 112 del 2008 ha introdotto, con modalità di coordinamento del tutto peculiari rispetto all’articolo 113 del testo unico degli enti locali, le cui norme si considerano abrogate nelle parti incompatibili, una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Per alcune iniziali considerazioni si vedano M. dugato, I servizi pubblici locali, in Giornale diritto amministrativo, 2008, 1219 ss. e R. De Nictolis, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, 1109 ss.

[49] Tra i commentatori P. Novaro, Il riscatto delle concessioni di servizio pubblico: questioni sostanziali e di giustizia amministrativa, in Foro amministrativo-TAR, 2008, 2365 ss., ritiene non sia più possibile per i comuni procedere autonomamente al riscatto anticipato proprio in quanto non sussiste più l’attribuzione in capo agli stessi dell’affidamento del servizio di distribuzione del gas. L’Autore, coerentemente, sostiene che l’indizione delle gare è subordinata all’individuazione degli ambiti territoriali ottimali, ivi, 2384-2386.

[50] Opinione adesso confermata (anche) dalla giurisprudenza amministrativa. Cfr., Consiglio di Stato, sezione V, 22 giugno 2010, n. 3890 e, prima, C.S. n. 5217/2009). In precedenza, in sede cautelare, la necessità di rispettare i principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e di libertà di prestazione dei servizi era già stata espressa da Consiglio di Stato, sezione V, 30 settembre 2008, ordinanza n. 5213: “l’interpretazione comunitariamente orientata dall’art. 46 bis della legge n. 244/2007 impedisce di accogliere la tesi della prorogatio sine die degli affidamenti diretti in essere nelle more della definizione delle procedure relative ai bacini ottimali d’utenza, con correlativa paralisi di ogni procedura competitiva”. In termini, si vedano anche TAR Lombardia, Brescia, sezione II, 23 maggio 2008, n. 410; 27 maggio 2008, n. 566; 20 febbraio 2009, n. 322. Di recente sul punto anche il parere dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato AS674 – comune di Grottammare (AP) – concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, in Bollettino n. 12 del 1 aprile 2010, per cui “pur essendo certamente auspicabile, sotto il profilo dell’efficienza delle gestioni, l’espletamento di gare sulla base di ambiti territoriali minimi, l’interpretazione orientata a sostenere il blocco delle gare fino alla determinazione di detti ambiti si pone in contrasto con il principio comunitario di concorrenza, la cui attuazione attraverso un atto ministeriale potrebbe essere rinviata ad un futuro incerto, con il rischio di ritardare ulteriormente il processo di liberalizzazione nel settore del gas. Pertanto, pur in presenza di un quadro normativo estremamente incerto, l’Autorità ritiene preferibile propendere, quantomeno, per la soluzione della facoltatività, lasciando liberi i comuni di decidere se indire le gare o se attendere la definizione degli ambiti”.

[51] Così, sviluppando un apparato argomentativo complessivamente coerente con quello di cui al testo, la recente TAR Lombardia, Brescia, sezione II, 12 giugno 2009, 1221. Sostanzialmente in termini anche il parere dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato AS507 – comune di Sanremo – concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, in Bollettino n. 10 del 30 marzo 2009. Tra i commentatori, aderisce alla tesi che riscontra la possibilità di indire le gare su base comunale senza la necessità di attendere l’individuazione dei bacini ottimali di utenza S. Monzani, Il periodo transitorio relativo al servizio di distribuzione del gas tra mercato, certezza del diritto e individuazione dei bacini ottimali di utenza, in L’Amministrazione italiana, 2008, 1322, 1328 ss.

[52] Cfr. articolo 23 bis legge 133 del 2008, comma 9, ultimo capoverso: “in ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l’affidamento dei servizi si procede mediante procedure competitive ad evidenza pubblica” .

[53] Cfr. appunto l’articolo 30, comma 26, della legge 23 luglio 2009, n. 99: “Al comma 1 dell’articolo 23-bis del decreto- legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell’articolo 46-bis del decreto- legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale. Gli ambiti territoriali minimi di cui al comma 2 del citato articolo 46-bis sono determinati dal Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per i rapporti con le regioni, sentite la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, tenendo anche conto delle interconnessioni degli impianti di distribuzione e con riferimento alle specificità territoriali e al numero dei clienti finali. In ogni caso l’ambito non può essere inferiore al territorio comunale”.

[54] In questo senso, si veda il parere dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato AS643 – comune di Mondovì – servizio di distribuzione del gas naturale, in Bollettino n. 47 del 14 dicembre 2009.

[55] Cfr. T.A.R. Brescia, 1221/2009, punto 17, dove si insiste anche sulle conseguenze in termini di responsabilità erariale. Sul collegamento esistente tra la giurisdizione contabile e l’esercizio della funzione amministrativa si veda adesso il lavoro di F. Tigano, Corte dei Conti e attività amministrativa, Torino, 2008.

[56] Tema al quale è dedicato il recente studio di A. Barone, Giustizia comunitaria e funzioni interne, Bari, 2008. Prima, sebbene da un angolo visuale parzialmente diverso, il contributo seminale di R. Caranta, Giustizia amministrativa e diritto comunitario, Napoli, 1992.

[57] Cfr., fra le tante, Corte di Giustizia 13 novembre 2003, Neri (C-153/02).

[58] Precisamente T.A.R. Brescia, n. 322/2009.

[59] L’idea di fondo, che parrebbe essere avallata (anche) dalla Corte Costituzionale (almeno a partire da Corte Costituzionale, 11 luglio 1989, n. 389), vede un’efficacia «normativa» nelle decisioni della Corte di Giustizia. Appunto nel senso che gli organi giurisdizionali di ultima istanza possono sottrarsi al vincolo scaturente dal precedente comunitario solo riproponendo la questione interpretativa alla Corte di Giustizia si veda P. Biavati, Diritto processuale dell’Unione europea, Milano, 2005, 433 ss. Per l’idea che vuole estesa l’efficacia vincolante delle decisioni rese in via pregiudiziale dalla Corte di Giustizia anche agli organi giudicanti diversi da quelli di ultima istanza cfr. G. Tesauro, Diritto comunitario, Padova, 2008, 323 ss.; A.R. Briguglio, Pregiudiziale comunitaria e processo civile, Padova, 1996, 264 ss. Per una opinione difforme, che ricostruisce l’obiettivo della uniforme interpretazione del diritto comunitario attribuendo alle sentenze della Corte di Giustizia il valore di «precedente persuasivo», si veda invece E. D’Alessandro, Riflessioni sull’ambito soggettivo di efficacia delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia, in Rivista diritto processuale, 2007, 1435, 1451 ss. Sul problema dell’efficacia temporale delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia, P. Mariani, Gli effetti nel tempo delle sentenze pregiudiziali interpretative della Corte di Giustizia:interesse generale e tutela dei singoli, in Il diritto dell’Unione europea, 2008, 633 ss.

[60] Cfr. T.A.R. Brescia, 322/2009, punto 6.2

[61] Cfr. T.A.R. Brescia, 322/2009, punto 10, “Facendo riferimento al caso esaminato dal giudice a quo, la Corte – di Giustizia – ha rilevato che nel 1984, epoca di rilascio della concessione, la giurisprudenza non aveva ancora statuito che i contratti aventi un interesse sopranazionale fossero soggetti agli obblighi di trasparenza e di non discriminazione” . Ma, al punto 10.1., “nella fattispecie esaminata in questa sede il rinnovo della concessione è stato disposto nel giugno del 1995, quando il quadro normativo nazionale e comunitario era assolutamente univoco nell’indicare la procedura ad evidenza pubblica quale sistema ordinario di aggiudicazione dei contratti delle amministrazioni”.

[62] Per l’esperienza statunitense, un’accurata descrizione, anche in chiave storica, della teorica dello stare decisis la si trova in Thomas R. Lee, Stare Decisis in Historical Perspective: From the Founding Era to the Renquist Court, 52 Vanderbilt Law Review, 647-735 (1999). In termini più ampi, sebbene nel contesto di una prospettiva che tiene prevalentemente conto dell’esperienza inglese, sulle (varie) teorie che legittimano l’autorità del precedente si veda N. Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Oxford, 2008.

[63] Attraverso l’overruling viene ad essere esplicitamente superata la «regola (di diritto)» che trova(va) fino a quel momento applicazione ed, in pratica, ne viene «acquisita» una «nuova» (che avrà dunque applicazione per i casi analoghi futuri). La questione è certamente più complessa di come qui è stata riassunta. Più ampiamente, comunque, si veda sempre N. Duxbury, op. ult. cit., 116 ss.

[64] Si può quindi dire, in buona sostanza, che il distinguishing rappresenta un meccanismo più sottile per diversificare ed implementare il sistema delle «regole» creato dai precedenti (giurisprudenziali). Questa tecnica, peraltro, dimostra la sua «consistenza variabile» proprio in quanto variabile si dimostra la puntuale «ricognizione» del precedente. Così, un giurista colto ed avveduto come il Giudice Scalia, può a ben ragione definire il distinguishing come un arte od un gioco: “it is an art or a game, rather than a science, because what constitutes the “holding” of an earlier case it is not well defined and can be adjusted to suit the occasion”, in A. Scalia, A Matter of Interpretation, Princeton, 1997, 8. Ma si veda ancora N. Duxbury, op. ult. cit., 113-116.

[65] Per i migliori sviluppi della funzione (amministrativa), I.M. Marino, Prime considerazioni sulla disciplina «interna» di OGM e MOGM, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, 1451 ss., segnala la necessità di propendere verso un diritto ad alta realizzazione processuale, di cui si sollecita “la costruzione casistica, via via aggiornabile a progressiva definizione giurisdizionale”, 1469, ma si vedano più in generale le pagine 1464 ss. Si capisce, del resto, come questa esigenza imponga, tra l’altro, un’analisi penetrante ed una valutazione compiuta dei fatti acquisiti nel procedimento (anche) all’interno del processo amministrativo. Per una analisi propensa ad enfatizzare la centralità dei fatti nella logica evolutiva (anche) della giurisdizione di legittimità un ottimo punto di partenza può essere lo studio di G. De Giorgi Cezzi, La ricostruzione del fatto nel processo amministrativo, Napoli, 2003.

[66] Sul punto può vedersi I. M. MARINO, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel quadro dell’evoluzione del rapporto fra pubblico e privato, in La scienza del diritto amministrativo nel pensiero di Feliciano Benvenuti, Padova, 2001, in particolare il paragrafo 9. La tendenza descrive, peraltro, la cifra degli ordinamenti giuridici attuali (anche) per i profili di teoria generale. Cfr. in proposito, N. Picardi, La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 41 ss. Il maggiore peso acquisito dalla giurisprudenza si condensa soprattutto nel rilievo che, sia pure con varia intensità qualitativa, il precedente assume come punto di riferimento destinato a proiettarsi sulle decisioni degli altri giudici (ed anche, per quanto d’interesse, sull’esercizio della funzione amministrativa) ai fini della garanzia dell’uniformità giuridica. Rispetto a questi profili in dottrina si è molto speso Michele Taruffo, di cui, anche per una «sintesi» e per gli ulteriori riferimenti, può vedersi da ultimo Precedente e giurisprudenza, in Riv. trim dir. proc. civ., 2007, 709 ss. Sicuramente da tenere in considerazione è anche G. Gorla, Precedente giudiziale, in Enciclopedia giuridica, Roma, vol. XXIII, 1990. Con attenzione specifica al contesto del diritto amministrativo, invece, è bene avere presente lo studio di F. Saitta, Valore del precedente giurisprudenziale e certezza del diritto nel processo amministrativo del terzo millennio, in Diritto amministrativo, 2005, 585 ss.

[67] Al riguardo, infatti, cfr. già P. D’Amelio, La formazione giudiziale del diritto amministrativo, in Foro amministrativo, 1969, II, 118 ss. Più di recente, la significativa raccolta di (a cura di) G. Pasquini – A. Sandulli, Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 2001.

[68] Per la pluralità dei profili coinvolti si veda, per tutti, V. Cerulli Irelli, Trasformazione del sistema di tutela giurisdizionale nelle controversie di diritto pubblico per effetto della giurisprudenza europea, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, 433 ss.

[69] Tanto che, pur dopo le decisioni dell’Adunanza Plenaria, astrattamente chiamata alla risoluzione di contrasti giurisprudenziali, appare anche al Giudice delle Leggi «normale» che gli stessi contrasti permangano e che, dunque, non ci si possa riferire alla sicura presenza di un diritto vivente. Cfr. ad esempio, con riguardo alla materia delle operazioni elettorali, Corte Costituzionale, 11 marzo 2009, n. 90. Sul problema generale delle oscillazioni giurisprudenziali, con molteplici osservazioni critiche, si veda ancora F. Saitta, Valore del precedente giurisprudenziale e certezza del diritto nel processo amministrativo del terzo millennio, cit., 615 ss.

[70] Gli «ultimi» ed assai noti sono (tra l’altro) quelli inerenti alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione ed alla c.d. pregiudiziale amministrativa (i.e. all’autonoma proponibilità dell’azione risarcitoria anche in assenza di annullamento dell’atto), con le “soluzioni” adesso offerte dal codice del processo amministrativo.

[71] Anche le dottrine propense a spiegare (per gli ordinamenti di civil law) la forza del precedente in termini di efficacia parlano, a questo riguardo, di precedente esempio o precedente persuasivo. In questo senso si veda ancora M. Taruffo, Precedente e giurisprudenza, cit., 720 ss.

[72] Per i vari profili d’interesse, soprattutto con riferimento alla pubblica amministrazione, cfr. M. P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, 2008 (terza edizione), 99 ss.

[73] Per le conseguenze, in parte diverse, che il precedente comunitario sviluppa sull’attività della giurisdizione e dell’amministrazione interne si veda A. Barone, Giustizia comunitaria e funzioni interne, cit., rispettivamente alle pagine 99 ss. e 149 ss.

[74] Credo sia appena il caso di precisare che, rispetto al diritto comunitario, il ruolo dell’amministrazione (nazionale) non rimane limitato all’«implementazione» delle decisioni della Corte di Giustizia, ma si indirizza (anche) verso la esplicazione di un’attività per se (globalmente) normativa. Su questo particolare aspetto può vedersi F. Astone, Il processo normativo dell’unione europea e le procedure nazionali per l’esecuzione degli obblighi comunitari, Torino, 2008.

[75] Affermazione agevole in linea di principio ma che, come dimostra l’analisi della giurisprudenza qui svolta, può condurre, in pratica, a delle difficoltà anche piuttosto significative. In proposito si vedano, peraltro, gli (iniziali) spunti problematici presenti al paragrafo successivo.

[76] Precisamente, il giudicato rimane intatto ma lo «Stato Giudice» ne risponde direttamente nei confronti dei soggetti lesi a titolo di responsabilità (extracontrattuale). Presupposti del diritto al risarcimento sono l’inosservanza dell’obbligo del rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’articolo 234 del Trattato, e l’ignoranza dei precedenti della Corte di Giustizia. Questo percorso, «inaugurato» dalla sentenza Kobler (Corte di Giustizia europea, 30 settembre, 2003, C-224/01) ha conosciuto significative precisazioni con la più recente Traghetti del Mediterraneo (Corte di Giustizia europea, 13 giugno 2006, C-173/03), dove infatti si esclude l’immunità dello Stato per l’attività interpretativa (del diritto comunitario) e per quella di valutazione dei fatti e delle prove e si specifica, al contempo, la distinzione tra l’illegittimità comunitaria di cui lo Stato deve rispondere e la responsabilità (personale) dei giudici. Le problematiche sul tappeto sono peraltro molte e complesse e non se può, evidentemente, dare compiutamente conto con queste poche note. Obbligatorio, di conseguenza, risulta il rinvio a studi che se ne sono ex professo occupati. Senza pretesa alcuna di completezza, anche per i riferimenti ulteriori, si veda N. Picardi, Responsabilità civile del giudice e dello Stato giudice, in R. Martino (a cura di), La giurisdizione nell’esperienza giurisprudenziale contemporanea, Milano, 2008, 362 ss.; L. Mangiaracina, Responsabilità dello Stato membro per danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del diritto comunitario imputabile ad un organo giurisdizionale, in Europa diritto privato, 2008, 247 ss.; F. Ferraro, Questioni aperte sul tema della responsabilità extracontrattuale degli Stati membri per violazione del diritto comunitario, in Diritto Unione Europea, 2007, 55 ss.; C. Rasia, Responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario da parte del giudice supremo: il caso Traghetti del Mediterraneo contro Italia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 661 ss.; V. Roppo, Responsabilità dello Stato per fatto della giurisdizione e diritto europeo, una case story in attesa del finale, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 347 ss.; E. Scoditti, Violazione del diritto comunitario derivante da provvedimento giurisdizionale: illecito dello Stato e non del giudice, in Foro italiano, 2006, IV, 418 ss.; A. Palmieri, Corti di ultima istanza, diritto comunitario e responsabilità dello Stato: luci ed ombre di una tendenza irreversibile, ivi, 420 ss.

[77] Nel senso che la declinazione della nomofilachia comunitaria attraverso la responsabilità dello Stato-Giudice introduce una diversa prospettiva (anche) nelle relazioni tra giurisdizioni, e tra quella ordinaria ed amministrativa in particolare, cfr. ancora A. Barone, Giustizia comunitaria e funzioni interne, cit., 139 ss. In particolare, l’Autore evidenzia come “la nomofilachia comunitaria tenda indirettamente a stimolare una reductio ad unitatem della pluralità delle nomofilachie interne, contribuendo ad attribuire alla Cassazione il ruolo di supremo garante della compatibilità del diritto “giurisprudenziale” interno con quello comunitario”, notando, al contempo, che “la violazione di un principio fondamentale del nostro ordinamento come il primato del diritto comunitario non può che costituire un motivo inerente alla giurisdizione-giustizia-giusto processo che come tale, è conoscibile dalla Cassazione “organo supremo di giustizia” ”, ivi, 146-147. L’impianto concettuale che delinea l’unicità della giurisdizione intesa come «giustizia» ha quale referente teorico nella dottrina lo studio di I. M. Marino, Corte di Cassazione e giudici «speciali» (sull’interpretazione dell’ultimo comma dell’art. 111 Cost.), in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, Milano, 1993, II, 1383 ss. Sempre sull’unicità della giurisdizione, anche se su basi, per così dire, più «tradizionaliste», A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa”, Milano, 2005.

[78] La funzione o, forse meglio, l’efficacia «normativa» del case law suggerisce (anche) un accostamento tra tradizioni e sistemi giuridici diversi. In proposito, si veda l’interessante analisi di M. Serio, Il valore del precedente tra tradizione continentale e common law: due sistemi ancora distanti?, in Riv. dir. civ., 2008, 109 ss.

[79] Per il giudizio amministrativo, un riferimento denso di sviluppi teorici è quello relativo alla c.d. decisione in forma semplificata, la cui giustificazione può consistere, tra l’altro, in un sintetico riferimento ad un precedente conforme. In argomento, possono vedersi E. Sticchi Damiani, La sentenza in forma semplificata, in Foro amministrativo C.d.S., 2008, 2857 ss., ed anche A. Scognamiglio, La decisione anticipata nel merito del ricorso: il processo amministrativo tra efficienza e garanzia delle parti, in Diritto processuale amministrativo, 2007, 122 ss. Senz’altro portatrice di migliori sviluppi sistematici si palesa la nuova struttura del giudizio in Cassazione posto infatti che, per la nuova formulazione dell’articolo 360 bis del c.p.c., introdotta dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, il ricorso in Cassazione è inammissibile “quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’elemento della stessa” , così proponendo una innovata percezione dell’uso e della funzione dei precedenti. In argomento possono vedersi le considerazioni di C. Consolo, Una buona «novella» al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi art. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, in Corriere giuridico, 2009, 737 ss.; A. Caratta, Il «filtro» al ricorso in Cassazione fra dubbi di costituzionalità e salvaguardia del controllo di legittimità, in Giurisprudenza italiana, 2009, 1563 ss.; G. Costantino, Il nuovo processo in Cassazione, in Foro italiano, 2009, V, 302 ss.; nonchè, con considerazioni non propriamente entusiaste, G. Scarselli, Il processo in Cassazione riformato, ivi, 310 ss.

[80] Secondo N. Lipari, Il problema dell’effettività del diritto comunitario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 887 ss., è evidente che “nel momento stesso in cui si riconosce alla pronuncia giudiziale di un organo giurisdizionale formalmente estraneo al nostro sistema costituzionale il valore di precedente vincolante avente forza erga omnes, non solo si muta qualitativamente il nostro sistema delle fonti, ma, a ben vedere, si modifica il quadro complessivo di riferimento dell’ordinamento e quindi anche il dato oggettivo cui raccordare ogni qualificazione in chiave di effettività”, ivi, 893.

[81] Per gli aspetti problematici si veda Michael S. Paulsen, The Irrepressible Myth of Marbury, 101 Michigan Law Review, 2706-2741 (2003) e, più di recente, Idem, Does The Supreme Court’s Current Doctrine Of Stare Decisis Require Adherence to the Supreme Court’s Current Doctrine of Stare Decisis, 86 North Carolina Law Review, 102-146 (2008).

[82] Per la descrizione della rilevanza costituzionale della «regola» dello stare decisis in chiave «metodologica», cfr. Richard H. Fallon, Jr., Stare Decisis and the Constitution: an Essay on Constitutional Methodology, 76 New York University Law Review, 570-597 (2001).

[83] Da qui l’esigenza di ripensare in termini funzionali la tematica delle fonti del diritto. Per tutti cfr. N. Lipari, Le fonti del diritto, Milano, 2008.

[84] Come, tra gli altri, (anche) gli storici del diritto hanno con vigore dimostrato. Si veda P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, 2007, 15 ss. Sui «limiti» della legge e sulle esigenze di giustizia cui la stessa dovrebbe comunque rispondere si veda ora lo studio, ricco di riferimenti storici e di spunti problematici, di I.M. Marino, Prime considerazioni su diritto e democrazia, in E. Follieri – L. Iannotta (a cura di), Scritti in ricordo di Franco Pugliese, Napoli, 2010, 145 ss.

[85] Una lettura in senso «evolutivo» (anche) della Costituzione proprio al fine garantire l’effettività (complessiva) dell’ordinamento merita certo ben altre riflessioni. Sicuramente utili come base di partenza per ulteriori sviluppi sono in tal senso le intuizioni di C. Mortati, Costituzione (dottrine generali) (voce), in Enciclopedia diritto, 1962, vol. XI, 139 ss., ma soprattutto 169 ss. Nonché amplius Id., La Costituzione in senso materiale, Milano, 1940.

[86] Cui segue un sempre più significativo «spostamento» dei centri (prevalenti) di produzione normativa. Il che, si noti, rappresenta un fenomeno generale che interessa certo, in primo luogo, la giurisdizione (cfr., ad esempio, N. Picardi, La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione, cit., passim, o, più di recente, N. LIpari, Il ruolo del giudice nella crisi delle fonti del diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 479 ss.) ma, non meno incisivamente, anche l’amministrazione (profilo, per la verità, non particolarmente attenzionato dalla dottrina. Si veda comunque G. Berti, Diffusione della normatività e nuovo disordine nelle fonti del diritto, in Jus, 2003, 3 ss., ed adesso, I. M. Marino, Effettività, servizi pubblici ed evoluzione dei sistemi a «diritto amministrativo», in Diritto e processo amministrativo, 2007, 67 ss.). In una prospettiva più ampia, allora, si prospetta le necessità di pensare al diritto in chiave di ordinamento piuttosto che di norme. Cfr. P. Grossi, Santi Romano: un messaggio da ripensare nella odierna crisi delle fonti, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 377 ss.

[87] Tema, questo, di certo estremamente affascinante ma che, però, non può essere in questa sede oggetto di appropriato approfondimento. Basti, pertanto, il rinvio a F. Viola – G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma – Bari, 2009 (sesta edizione). Proprio per il diritto comunitario, poi, si deve segnalare come la sua (doverosa) interpretazione «uniforme» imponga una (convinta) europeizzazione della scienza giuridica. In proposito, come anche per altri interessanti profili, possono vedersi le dense considerazioni di G. Benedetti, Quale ermeneutica per il diritto europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 1 ss.

[88] Per una lettura (evolutiva) del diritto amministrativo secondo l’approccio ermeneutico si veda L. Benvenuti, Interpretazione e dogmatica nel diritto amministrativo, Milano, 2002. In tema, da ultimo, lo studio di L. Maccarrone, Sull’interpretazione nel diritto amministrativo, Napoli, 2007 ed anche S. Vasta, Alcune riflessioni sull’interpretazione nel diritto amministrativo, in Diritto amministrativo, 2009, 473 ss. Resta comunque fondamentale, proprio al fine di comprendere la mutata sensibilità che si deve ai cambiamenti nel diritto positivo, M.S. Giannini, L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria generale dell’interpretazione, Milano, 1939.

[89] Operazione che, però, deve (necessariamente) presupporre una teorica affidabile per la (nuova) dimensione ordinamentale (europea) entro cui essa viene «praticamente» a collocarsi. Sul tema, di recente, anche per i riferimenti ulteriori, G. Itzcovich, Ordinamento giuridico, pluralismo giuridico, principi fondamentali. L’Europa e il suo diritto in tre concetti, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2009, 34 ss.

[90] Gli studi principali in argomento sono quelli della dottrina processualcivilistica. Nella veste monografica, F. Santangeli, L’interpretazione della sentenza civile, Milano, 1996 e, meno di recente, Denti, L’interpretazione della sentenza civile, Pavia, 1946. La dottrina amministrativistica che se ne è occupata lo ha fatto, in prevalenza, con riguardo al tema del giudicato. Cfr, tra gli altri, C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005; P.M. Vipiana, Contributo allo studio del giudicato amministrativo, Milano, 1990; M. Clarich, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989.

[91] Necessità certo (oggi) complicata dalla circostanza per cui, come osserva N. LIpari, Il ruolo del giudice nella crisi delle fonti del diritto, cit., “all’interno dell’esperienza giuridica si determina una singolare commistione per cui ogni momento dichiaratamente applicativo o di analisi influenza ciò che solo astrattamente può essere pensato come l’oggetto da analizzare”, ivi, 485 ed, ancora, alle pagine 488 ss. con riferimento specifico alla concorrenza tra fonti interne e fonti comunitarie.

[92] Da ultimo, sul ruolo dell’amministrazione («nazionale») nell’attuazione del diritto comunitario, lo studio di L. Saltari, Amministrazioni nazionali in funzione comunitaria, Milano, 2007.

[93] Per questa impostazione cfr. ancora A. Barone, Giustizia comunitaria e funzioni interne, cit., 87-90.

[94] L’espressione è mutuata da E. Picozza, L’influenza del diritto comunitario nel processo amministrativo, in Id. (a cura di) , Processo amministrativo e diritto comunitario, 2004, 1 ss.

[95] Proprio nel senso di una “coamministrazione comunitaria della giustizia” fattore di integrazione fra l’ordinamento comunitario e quello interno. Cfr. di nuovo E. Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, Torino, 2004 (2° edizione), 184-185.

[96] Che, appunto, (ri)trova una salda matrice nel diritto comunitario. Cfr., anche per i riferimenti ulteriori, J. Ziller, La sussidiarietà come principio del diritto amministrativo europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2006, 285 ss.

[97] Come nota I.M. Marino, Autonomie e democrazia, in Nuove autonomie, 2007, 197 ss., soprattutto 205 ss., con l’importante sottolineatura per cui occorre “coniugare anche da parte della giustizia-giurisdizione mezzi interpretativi unitari ed articolati e percepire ciò che si presta a costituire principio unitario da ciò che appartiene all’economia intrasferibile di quel processo: non soltanto alle peculiarità del “fatto” in quel giudizio, ma anche alla collocazione di quei fatti, di quella “verità” nel contesto normativo, attuativo-interpretativo di quel territorio”, ivi, 212-213.

[98] La differenziazione, oggi al contempo normativa ed amministrativa, (ri)trova ormai un riferimento certo nella riforma del titolo V della Costituzione. Su questi profili, in chiave monografica, E. Carloni, Lo stato differenziato. Contributo allo studio dei principi di uniformità e differenziazione, Torino, 2004 ed anche C. Buzzacchi, Uniformità e differenziazione nel sistema delle autonomie, Milano, 2003. In una prospettiva più ampia, dichiaratamente propensa ad analizzare il fenomeno della differenziazione nell’ambito dell’ordinamento giuridico europeo, L. Torchia, Il governo delle differenze. Il principio di equivalenza nell’ordinamento europeo, Bologna, 2006. Per alcune (prime) considerazioni relative alla valutazione (in chiave europea) della fiscalità territoriale «differenziata» mi permetto di rinviare al mio Amministrazione (locale) e risorse (fiscali): un equilibrio complicato tra organizzazione statale, concorrenza e politica, in Diritto e processo amministrativo, 2008, 895 ss.

[99] In questo senso, una spiegazione convincente credo possa ritrovarsi in A. Barone, Il diritto del rischio, Milano, 2006, 104 ss.

[100] Si consideri in proposito la giurisprudenza della Corte Costituzionale che, anche riferendosi al parametro comunitario, propone una concezione «trasversale» della tutela della concorrenza individuata all’articolo 117, comma secondo, lettera e). Da ultimo, ad esempio, cfr. Corte Costituzionale, 4 febbraio 2010, n. 29, che ritiene (anche) posta a tutela della concorrenza l’uniforme individuazione (nazionale) della tariffa del servizio idrico integrato.

[101] Proprio con riferimento al servizio di distribuzione del gas reclama questa esigenza A. Vedaschi, Il principio di certezza del diritto “tutela” il legittimo affidamento dei gestori delle concessioni di distribuzione del gas naturale, cit., 2014-2015.

[102] Per una critica argomentata all’approccio della giurisprudenza costituzionale, la quale tende ad interpretare in senso «ipertrofico» la nozione di tutela della concorrenza, si veda R. Caranta, Prime correzioni di rotta della Corte costituzionale in materia di tutela della concorrenza, in Giurisprudenza costituzionale, 2008, 683 ss.

[103] Sembrerebbe, cioè, che i fatti regolano le norme, più di quanto le norme regolino i fatti, R. Caponi, Quanto sono normativi i fatti della vita: Il rapporto amministrativo, in Diritto pubblico, 2009, 159, 163.

[104] Acquisisce allora più ampio respiro quella idea del «dialogo» tra Corte comunitaria e giudice nazionale, impregnata dei tratti (misti) di autonomia, volontarietà, bidirezionalità e dipendenza sistematica che disegnano tale rapporto, R. Conti, Il “dialogo” tra giudice nazionale e corte UE, in Corriere giuridico, 2009, 1053, 1056.

[105] Per la più esatta comprensione delle quali è bene, forse, rimeditare la prospettiva dell’argomentazione conseguenzialista. Cfr. L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, 91 ss.

[106] Per l’aspetto sostanziale questo profilo è stato a suo tempo ben evidenziato da S. Cassese, Diritto amministrativo europeo e diritto amministrativo nazionale: signoria o integrazione?, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 1135 ss. Il discorso potrebbe anche essere trasposto (ben) al di là dei confini tracciati del diritto europeo, anche se è evidente che non se non può dare conto in questa sede. Per un primo approccio, comunque, può vedersi S. Battini, Amministrazioni nazionali e controversie globali, Milano, 2007. Può essere anche interessante osservare come, soprattutto a livello globale, si tenda (adesso) a riportare l’uomo al centro della valutazione giuridica proponendo(si) un insieme di elementi (giuridici) utili a rafforzare i diritti economici e sociali, con tutte le conseguenze (democratiche) che essi importano per la comunità(e). Per l’impostazione dei problemi al riguardo si veda I.M. Marino – G.F. Licata, The Law of Integration: an Introduction, in Transylvanian Review of Administrative Sciences, 2009, 235 ss. (disponibile anche al sito http://www.rtsa.ro/en/261,no.-28-e-2009-special-issue-law-and-public-administration.html).

[107] Molto significative in tal senso sono le riflessioni di M. Dogliani, Il principio di legalità dalla conquista del diritto all’ultima parola alla perdita del diritto alla prima, in Diritto pubblico, 2008, 1 ss. Per una (ri)valutazione del principio di legalità, non più considerato sinonimo di primato assoluto ed indiscriminato della legge, ma principio che impone il rispetto dei ruoli costituzionali di tutta la normazione, cfr. I.M. Marino, Principio di legalità e procedimenti ablativi, in Foro amministrativo-T.A.R., 2010, 725, 735.

[108] Per risultati nel senso di cui al testo, fra differenze e tendenze, si veda comunque L. Pech, The Rule of Law as a Constitutional Principle of the European Union, Jean Monet working paper 4/09, disponibile al sito http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1463242 (ultima consultazione al 30.09.2010).

[109] Si vedano in proposito, proprio alla luce della pluralità degli ordinamenti che concorrono a formare il fenomeno giuridico considerato nella sua complessità, le considerazioni problematiche di A. Pizzorusso, E’ possibile parlare ancora di un sistema delle fonti, in Foro italiano, 2009, V, 216 ss.

(pubblicato il 30.12.2010)

Note

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1. Precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, diritto e processo amministrativo. 2. La funzione delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. 3. La (rilevanza giuridica delle modalità di) formazione dei precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. 

1. Precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, diritto e processo amministrativo.
Il diritto amministrativo è (sempre stato) un diritto dalla forte impronta giurisprudenziale, nel quale le decisioni del giudice amministrativo, e del Consiglio di Stato in particolare, hanno largamente contribuito alla strutturazione delle sue regole e alla conformazione dei relativi principi[1].
Oggi più che mai, però, diviene necessario interrogarsi sul ruolo “guida” di talune (particolari) decisioni per (ri)meditarne gli scopi e gli esiti. Alcune domande sono intuitive e le relative problematiche sottostanti ormai ricorrenti. Come e perché i precedenti dell’Adunanza Plenaria devono essere distinti dalle altre decisioni del Consiglio di Stato? Quale particolare ruolo svolgono i precedenti della Plenaria nelle vicende evolutive del diritto amministrativo? Con quali modalità e in che termini i precedenti della Plenaria incidono sulla stabilizzazione giuridica degli interessi (sostanziali)?
Stimolate da un intervento recente[2], queste brevissime note intendono prospettare la tesi – che ci si propone di articolare e (più compiutamente) sviluppare in altre sedi – per cui l’impersonalità che deve (necessariamente) riferirsi alle decisioni della Plenaria va opportunamente correlata alla dimensione funzionale che, ora anche per il diritto positivo, quest’organo esprime. Più in particolare, laddove si evidenzino le necessità proprie all’esercizio della funzione diviene (probabilmente) possibile prospettare soluzioni operative utili a conferire una migliore coerenza, stabilità ed effettività al sistema dei precedenti della Plenaria, mitigando (quel)le spinte soggettivistiche che la ripetitività del decidere e la mutevole composizione dell’organo (decidente) comunque pongono.
La problematica necessita di essere inserita all’interno di una (più) obiettiva valutazione (della efficacia giuridica) dei precedenti giurisprudenziali (anche) nei sistemi di civil law[3], la cui verifica consente, quantomeno in termini pratici, di acquisirne la sicura rilevanza giuridica e, conseguentemente, la necessità di strutturarne una più consistente dimensione teorica[4]. Questa opzione (di cultura) giuridica, d’altra parte, si correla alla più ampia evidenza che il precedente, (inteso) come elemento cui rapportare i comportamenti (umani), assume nel contesto delle scienze (sociali)[5] al fine di valutare la prevedibilità e le conseguenze che la dimensione (pubblica) di un contesto decisionale determina[6].
Al cospetto di una speculazione teorica (già) diretta a valorizzare la rilevanza dei precedenti giurisprudenziali, la più recente introduzione di meccanismi processuali funzionali, sia pure indirettamente, a rafforzare il “vincolo” del precedente e a stabilizzarne gli effetti, dovrebbe forse condurre la riflessione verso prospettive più ampie, probabilmente sganciate dalla evidenza atomistica della (singola, ancorché ripetuta, valutazione della) produzione degli effetti giuridici[7].
Infatti, le novità del diritto processuale[8] (amministrativo)[9] rafforzano l’esigenza di riconsiderare l’esclusività del riferimento alla legge nelle dinamiche dell’applicazione giuridica, così incidendo su altre correlate questioni: (tra l’altro) le modalità proprie alla formazione (e identificazione) del diritto (e il rinnovato equilibrio tra i poteri)[10], la (intrinseca) caratteristica normativa di atti (pur empiricamente) riconducibili a vicende singolari[11], la dimensione (pragmatica) della comunicazione giuridica[12]. Si intravede quindi lo spazio, se non proprio la necessità, di un diverso modo di comprendere, interpretare e (forse anche) divulgare il diritto (amministrativo)[13].
La questione centrale che adesso senz’altro si pone, cioè, diviene quella di considerare e, se possibile, (di) adeguatamente sistematizzare le refluenze pratiche, teoriche e (probabilmente anche) dogmatiche che le decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, e queste (adesso) diversamente da(lle) altre pronunce del giudice di ultimo grado[14], determinano sulla sostanza del diritto, soprattutto, per quanto non solo, nei termini della conformazione degli interessi che alla stabilizzazione (giuridica) si riconnette[15]. La certezza giuridica, (anche) nella sua declinazione più moderna di sicurezza giuridica che ne rafforza la proiezione (di tutela) individuale in luogo della (sua sola) percezione obiettiva[16], si correla quindi in modo sempre più insistito alla continuità funzionale che certi particolari contesti decisionali sono (potenzialmente) in grado di esprimere[17].
La funzione giurisdizionale, la cui (potenziale) politicità viene (apparentemente) disinnescata dalla burocratizzazione del corpo della Magistratura e dalla soggezione del giudice solo alla legge[18], condensa dunque in tale (apicale) dimensione decisionale o, più precisamente, nella sua (infra)struttura(zione), la tensione fra (im)personalità dell’organo (giudicante) e impersonalità delle decisioni giudiziarie. Così, alla luce dei molti nodi problematici che la questione pone, pare convincente considerare (quel)la prospettiva che suggerisce di investigare l’interconnessione tra l’organizzazione dell’ufficio del giudice e il compito funzionale per cui essa sussiste. Se questa analisi viene sviluppata (più) a fondo, peraltro, si percepisce la necessità di correlare ulteriormente l’organo, la (sua) procedura e la (corrispondente) funzione[19]. Tale opzione metodologica permette di meglio inquadrare compiutamente l’attività dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, fino al punto di considerare come il precedente che la sentenza della Plenaria esprime costituisca (solo) un momento, sia pure essenziale, che si inserisce all’interno della (più ampia continuità della) relativa funzione.
La composizione dell’Adunanza Plenaria è numericamente più ampia di quella delle singole sezioni del Consiglio di Stato e, in linea di principio, idonea a rappresentare (al suo interno) le stesse in modo equilibrato[20]. La sua struttura, per ciò, vorrebbe (organizzativamente) disinnescare le spinte centripete promananti dagli elementi di personalizzazione che possono emergere dalle varie articolazioni del giudice di appello[21]. Tuttavia, poiché una identica questione può (successivamente) ripresentarsi innanzi alla (stessa) Adunanza Plenaria, anche questa manifesta, direttamente e per sé medesima, delle problematiche afferenti alla (manifestazione della) (im)personalità dell’organo (nel contesto dell’esercizio concreto della sua attività). La coerenza di questo peculiare ambito della funzione giurisdizionale, peraltro, presupporrebbe in primo luogo una (tendenzialmente) più stabile composizione dell’organo medesimo, ciò di cui non si ha, però, né necessario riscontro nella legislazione di riferimento né evidenza pratica[22].
Se, quindi, la consistenza organizzativa dell’Adunanza Plenaria non appare (per sé sola) sufficiente a garantire (la continuità e) l’impersonalità delle sue decisioni, la valorizzazione del dato procedurale può, concentrandosi sui profili di maggiore criticità, contribuire a rinsaldare l’effettivo elemento finalistico che alle decisioni della Plenaria si riconnette.

2. La funzione delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Preliminarmente a ogni ulteriore valutazione, occorre prima di tutto perimetrare l’ambito di efficacia dei principi di diritto che con le sentenze dell’Adunanza Plenaria si enunciano, ciò che si dimostra essenziale al fine di identificarne le caratteristiche giuridiche rispetto alle quali sviluppare ogni ragionamento successivo.
Appunto acquisendo una prospettiva d’analisi di tipo funzionale diviene agevole rendersi conto di come, in realtà, la decisione concreta della (intera) lite costituisce un esito meramente eventuale, e quindi non necessario, del ricorso rimesso all’Adunanza Plenaria. Il baricentro della vicenda giuridica che si sviluppa in questa sede, emancipandosi dai confliggenti interessi dei litiganti, assume quindi il principale scopo di restituire una pronuncia idonea a stabilizzare gli esiti di decisioni future fra parti diverse da quelle del processo[23].
Gli effetti “esterni” (al processo) delle decisioni della Plenaria sono pertanto evidenti e lo sviluppo concettuale di tale elemento, del resto per sé empiricamente apprezzabile[24], non necessariamente impone di definire con esattezza la controversa natura degli effetti che il “vincolo” del precedente determina (pur solo) nei termini di cui all’articolo 99, comma 3, del codice del processo amministrativo[25]. Così, può ancora osservarsi, lo scopo (principale) del giudizio che si svolge in Plenaria è certo occasionato ma non funzionalmente collegato alle posizioni soggettive che ivi si agitano. La sentenza che definisce il giudizio innanzi alla Plenaria può, ma non deve, definire la lite tra le parti[26]. Se ciò accade, viene pure in evidenza un (suo) contenuto (strettamente) sostanziale riferito a quel processo, dato che (così) si è svolta anche la funzione di comporre un conflitto nell’interesse esclusivo delle parti[27]. Il dato funzionalmente caratterizzante, tuttavia, rimane (sempre) quello relativo alla enunciazione di un principio di diritto che interessa principalmente la (più opportuna) continuità della (intera) attività della giurisdizione amministrativa[28].
Diverso è, peraltro, il grado di «resistenza» riconducibile ai due (distinti) elementi. La (parte della) sentenza della Plenaria che definisce la lite tra le parti, laddove non ulteriormente gravata e/o gravata con esito negativo, acquisisce autorità di cosa giudicata[29]. Tale caratteristica non è diversamente riferibile alla enunciazione del principio di diritto[30], la cui portata precettiva può invece essere rimessa in discussione, e quindi rielaborata, in altri successivi giudizi attraverso un nuovo deferimento alla Plenaria[31]. Vi è quindi una diversa stabilità nel tempo degli esiti del giudizio che si correla alla strutturale diversità delle due (diverse) funzioni rilevanti.
La descritta distinzione, pur nitida quando entrambi gli elementi funzionali si propongono all’interno del (contenuto della) stessa sentenza della Plenaria conclusiva del giudizio, diviene evidentissima nel momento in cui i due elementi si scindono, il che accade quando l’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’articolo 99, comma 4, del codice del processo amministrativo, rende una sentenza con la quale (si) enuncia il principio di diritto, mentre restituisce gli atti alla sezione remittente per la definizione (concreta) della lite. Qui, infatti, la proiezione funzionale di una decisione al di là della vicenda specifica si isola nel suo nucleo essenziale, diversamente evidenziando le problematiche che interessano (esclusivamente) le parti originarie del processo.

3. La (rilevanza giuridica delle modalità di) formazione dei precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.  
Acquisita la dimensione funzionale propria ai giudizi che si svolgono innanzi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato diviene più agevole scindere (le regole di) questi dagli altri (“comuni”) che si svolgono innanzi al giudice di appello. Così, si può ipotizzare di considerare (più opportunamente e) adeguatamente le regole processuali proprio (e) in ragione della diversità del vincolo funzionale (nel caso) rilevante[32]. L’approccio funzionale nel contesto della dimensione processuale, d’altra parte, sembra – a più ampio raggio – riscontrare un’attenzione crescente nella dottrina e in giurisprudenza.
Nel caso delle decisioni della Plenaria, a ben vedere, la problematica non pare possa risultare confinata alla singola vicenda processuale. Rileva, infatti, la principale esigenza di comprendere le dinamiche che si sviluppano successivamente: facendo applicazione della “regola” (così come) restituita dalla stessa Plenaria, attivando (o meno) i meccanismi che ne determinano il cambiamento, disponendo (o non disponendo) il suo cambiamento (a prescindere dalla correttezza della decisione che in termini “nomofilattici” si conferma). Se si colgono gli elementi di collegamento fra ciascuno di questi (potenziali) momenti appare al riguardo evidente di trovarsi innanzi alla complessiva rilevanza di un’attività, coincidente con la funzione di rendere (prima) e mantenere (poi) precedenti “utili” e idonei a stabilizzare l’applicazione giuridica, in un senso dinamico che (potenzialmente) intercetta, e per ciò interessa, plurime vicende processuali.
Al fine di arginare il pluralismo soggettivo che anima le decisioni giudiziarie occorre identificare dei limiti effettivi al suo (possibile) sviluppo. Se, però, ciò si ritiene di dovere fare (anche) attraverso l’ (accrescimento della) rilevanza giuridica (della sistematica) dei precedenti, si rende a sua volta necessario (tentare di) contenere (lo svilupparsi del)la soggettività che pure le decisioni dell’Adunanza Plenaria possono (potenzialmente) esprimere. Da questo specifico punto di vista, quindi, torna per ciò utile la possibilità di ricostruire, ma in primo luogo (di) rendere intellegibile, lo sviluppo di questa particolare (forma di) esercizio del potere (giurisdizionale) attraverso la teoria della funzione[33]. Essa consente di fare emergere (la consistenza del)le modalità di esercizio del potere, depurandolo dalla componente soggettiva al fine renderne (più) intellegibile il farsi (oggettivo) del suo svolgimento[34].
Una breve verifica delle modalità attraverso le quali si attivano – o riattivano – i meccanismi decisionali della Plenaria può (di)mostrarsi utile al fine di esplicitare i parametri essenziali del ragionamento.
L’accesso alle Corti Supreme incide, prima di ogni altra cosa, sulla formazione dei precedenti[35]. Proprio l’analisi comparata, poi, (di)mostra come, in tali ambiti, risulti prevalente se non addirittura assorbente l’aspetto inerente alle vicende (evolutive e/o) di stabilizzazione della realtà giuridica che non quello relativo alla decisione del caso singolo[36].
Quanto all’attivazione del procedimento che conduce alla pronuncia, (meramente) enunciativa del principio di diritto ovvero contestualmente enunciativa e decisoria, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si può osservare come, accanto alle ipotesi della rilevanza di un contrasto giurisprudenziale e/o di una questione di particolare importanza, vi sia anche quella, prima indicata, relativa alla non condivisione del principio di diritto (già) enunciato dalla Plenaria[37]. Il potenziale ambito operativo della disposizione sembrerebbe (astrattamente) consentire alla soggettività valutativa della sezione di espandersi senza alcun apparente limite. Se, tuttavia, la logica funzionale trova (opportuna) attuazione, può ragionevolmente ritenersi che così non debba essere. Ad esempio, la non condivisione che conduce a una nuova rimessione non dovrebbe potersi manifestare a breve distanza di tempo da quando (quel)l’ enunciazione del principio di diritto da parte della Plenaria è intervenuta. In questo caso, infatti, al (possibile) esercizio del (potere di) rinvio dell’affare che risulta comunque preliminare alla (eventuale) rimodulazione del precedente reso dall’Adunanza Plenaria, si oppone funzionalmente la necessità di dare opportuna continuità e stabilità a un precedente (solo da recente) formato, con la conseguente esigenza di salvaguardare le molteplici aspettative giuridiche che a tale conservazione risultano connesse[38].
La stessa Plenaria, del resto, ha la possibilità di impedire la riattivazione del procedimento che conduce a un suo nuovo pronunciamento o, quantomeno, può decidere di non pronunciarsi espressamente in merito al precedente (già) reso. Ai sensi dell’articolo 99, comma 1, del codice del processo amministrativo, infatti, essa può restituire gli atti alla sezione quando ne ravvisi l’opportunità[39]. Viene dunque in evidenza una disposizione con la quale, non (solo) per ragioni (strettamente) concernenti l’(in)esistenza dei presupposti che legittimano la rimessione, si rende possibile salvaguardare funzionalmente la stabilità dell’applicazione giuridica, elidendo, in primo luogo, la rinnovazione della decisione da parte dell’organo nomofilattico. Sempre in chiave funzionale, d’altra parte, la norma processuale potrebbe rilevare nel senso di elidere la pronuncia richiesta (anche) quando non sussistano le condizioni per farlo utilmente (secondo gli scopi propri a quella particolare sede)[40].
Un altro profilo centrale meritevole di attenzione concerne il cambiamento dei precedenti resi (recte del principio di diritto che gli stessi enunciano). Può la Plenaria mutare (sempre) la dimensione regolativa (prima) statuita o non deve ritenersi sufficiente la (mera) identificazione di una soluzione (astrattamente) preferibile a quella oggetto di cambiamento? Se il problema fosse confinato alla soluzione del caso singolo non dovrebbero sussistere dubbi particolari in proposito, posto che la soluzione (considerata) “migliore” è sempre quella da preferire. Sennonché, implicando – prima di tutto – il cambiamento dei precedenti della Plenaria effetti ultronei a quelli della decisione puntuale, si impongono considerazioni meno nette proprio alla luce degli sviluppi di quella logica funzionale prima richiamata. Così, nel trade off che si determina tra la mutevolezza dovuta alla (continua) ricerca della soluzione più “corretta” possibile e la stabilità di una decisione (già) accettabile, la scelta per quest’ultima opzione si impone allorquando i “costi” (giuridici, economici e financo istituzionali) del cambiamento risultino maggiori delle utilità (potenzialmente) ottenibili mediante l’acquisizione della soluzione (astrattamente) preferibile[41].
Si constata, quindi, il venire (funzionalmente) meno (del)la necessaria manifestazione e/o reiterazione della soggettività delle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, contribuendo l’insieme delle esigenze (pubbliche) di stabilità, continuità e coerenza della sistematica dei precedenti a rendere (più opportunamente) impersonale l’attività (decisionale) complessivamente riconducibile alla Plenaria.
Quelli (molto sinteticamente) enunciati sono solo due (fra gli) esempi utili a evidenziare come la fenomenologia del precedente manifesti una proiezione essenzialmente procedurale, che è quella a partire dalla quale necessitano di essere affrontati i problemi che in tale ambito si pongono. Molte altre problematiche possono essere affrontate alla luce di questa proiezione teorica, a principiare dalle stesse tecniche di interpretazione dei precedenti “vincolanti” dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in ordine alle quali si rende (utile e) necessario un riallineamento della riflessione teorica alle problematiche concrete che adesso emergono[42].
Inoltre, proprio l’accostamento alla dimensione procedurale che il profilo funzionale introduce, contrastando la “personalizzazione” del (potere di rendere il) precedente dovrebbe, quantomeno in parte, consentire di recuperare il deficit di legittimazione che al ruolo (normativo) del precedente si riconnette[43], permettendo di riconsiderandone attraverso una logica (funzionale e) partecipativa il contributo ai suoi esiti[44].
L’analisi giuridica (del procedimento di) formazione dei precedenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si dimostra così centrale al fine di render(n)e (più) intellegibile la continuità dei relativi effetti giuridici secondo modalità (maggiormente) idonee ad allontanare ogni personalismo giudiziario, anche della stessa Plenaria.

[1] S. Cassese, Il Consiglio di Stato come creatore di diritto e come amministratore, in G. Pasquino – A. Sandulli (a cura di), Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 2001, 1 ss., dove anche per una evoluzione ragionata del diritto amministrativo attraverso lo stratificarsi della decisione dei casi, ivi, 29 ss.; P. d’Amelio, La formazione giudiziale del diritto amministrativo, in Foro amministrativo, 1969, III, 118 ss. Per le radici storiche (e teoriche) di questa costante, più da recente, F. Patroni Griffi, Una giustizia amministrativa in perenne trasformazione: profili storico-evolutivi e prospettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2016, 115 ss., dove bene si esprime l’idea di un giudice che muta le (modalità di) estrinsecazione della sua attività al fine di fronteggiare le cangianti forme di esercizio del potere.

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(pubblicato il 29.10.2013)

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