Giovanni Di Bartolo

Il T.A.R. Lombardia si è pronunciato con due sentenze “gemelle”^[1] sulla legittimità dei provvedimenti di interruzione adottati dal Comune di Milano nei procedimenti di rilascio del permesso di costruire convenzionato ex art. 28-bis D.P.R. n. 380/2001[2].

La controversia ha origine da due provvedimenti di interruzione dei termini del procedimento emanati dall’Amministrazione comunale in relazione alle istanze presentate da alcune società di sviluppo immobiliare per interventi di demolizione e ricostruzione, con cambio di destinazione d’uso.

Ad avviso degli uffici, le istanze risultavano «mancant[i] della convenzione approvata dall’organo comunale competente». Sulla premessa che la preventiva approvazione dell’atto convenzionale fosse elemento «presupposto e propedeutico» allo svolgimento dell’iter istruttorio, l’Amministrazione ha disposto l’interruzione del procedimento sino alla sua approvazione.

Le società istanti hanno quindi proposto ricorso, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di accertare la violazione dell’obbligo di provvedere del Comune di Milano e ottenere la condanna dello stesso all’adozione di un provvedimento espresso.

Nel disattendere le eccezioni di inammissibilità formulate dalla difesa comunale, il T.A.R. ha chiarito che l’inapplicabilità del silenzio-assenso alla fase convenzionale non esclude l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere[3].

Proprio con riferimento al permesso di costruire convenzionato, infatti, la giurisprudenza considera necessaria l’approvazione da parte dell’organo competente dell’ente locale chiamato ad accertare la sussistenza o meno dei presupposti per la stipula della convenzione propedeutica al rilascio del titolo edilizio[4].

Il T.A.R. ha censurato il provvedimento comunale in quanto l’interruzione sine die dei termini disposta dal Comune «non trova adeguato riscontro nel quadro normativo richiamato».

I Giudici hanno ricordato che le cause di interruzione o sospensione dei termini del procedimento hanno carattere tipico e sono di stretta interpretazione[5].

Nella fattispecie in esame, l’art. 20, comma 5, D.P.R. n. 380/2001 consente l’interruzione una sola volta per la richiesta di documenti integrativi non nella disponibilità dell’Ente, mentre l’art. 2, comma 7, l. n. 241/1990 ammette la sospensione per un massimo di trenta giorni[6].

Il legislatore ha disciplinato in modo tassativo le ipotesi di arresto del procedimento[7]: se nell’interruzione la nuova decorrenza del termine è rimessa all’adempimento del privato, nella sospensione è la legge stessa a prevedere un termine massimo[8].

È evidente, quindi, che l’interruzione disposta dal Comune si pone al di fuori delle ipotesi tipiche previste dalla normativa vigente.

A ciò si aggiunga che subordinare la nuova decorrenza dei termini a un adempimento sottratto alla disponibilità del privato genera una distorsione nella funzione dell’istituto: da un lato, impedisce alla parte privata di riattivare l’iter, dall’altro, consente all’Amministrazione di disporre liberamente dei tempi del procedimento[9].

Sulla base di questi presupposti, i Giudici milanesi hanno evidenziato che l’istruttoria tecnico-amministrativa del progetto e quella relativa alla convenzione devono procedere, anche ai sensi dell’art. 39 del Regolamento edilizio comunale, in modo unitario e contestuale[10].

L’invio dello schema di convenzione all’organo politico presuppone, dunque, il preventivo e integrale svolgimento delle verifiche edilizie e urbanistiche, la cui conclusione è funzionale a definire gli obblighi contenuti nell’atto convenzionale[11].

Il Collegio ha affermato che l’approvazione dell’organo politico e la stipula della convenzione, «lungi dal costituire un presupposto per l’avvio dell’attività istruttoria, ne rappresenta piuttosto un esito». In questa prospettiva, ha richiamato una recente decisione secondo cui l’Amministrazione ha il dovere di attivare una valutazione «ponderata e dinamica» e un effettivo confronto con il privato per la definizione degli obblighi convenzionali[12].

In altri termini, la partecipazione del privato e il confronto per la ricerca del consenso con l’Amministrazione, pur circoscritti alla specificazione delle prescrizioni e degli elementi lasciati indeterminati dallo strumento urbanistico, costituiscono un momento centrale del procedimento e il valore aggiunto nella ratio dell’istituto[13].

Le sentenze hanno stabilito che la mancanza della convenzione non costituisce una carenza documentale esterna addebitabile al privato, ma l’esito della fase istruttoria consensuale che l’Amministrazione deve portare a termine.

Sulla base di tali presupposti, il T.A.R. ha accertato l’illegittimità del silenzio-inadempimento del Comune di Milano, ordinandogli di completare l’istruttoria del progetto e della convenzione e di sottoporre il testo definitivo all’organo competente entro sessanta giorni.

Si tratta delle prime decisioni su provvedimenti di questo tipo, destinate però a incidere su una prassi che ha interessato un numero significativo di istanze, rimaste in una condizione di stallo sine die presso gli uffici comunali.

La portata dei principi affermati dalle sentenze in commento travalica il perimetro dei casi giudicati e suggerisce un ripensamento anche nella gestione degli altri procedimenti pendenti nello stesso stato.

A prescindere dall’instaurazione del contenzioso, non può sottacersi la necessità di ripristinare tempi certi per la conclusione dell’istruttoria, al fine di conciliare l’interesse pubblico al rispetto delle previsioni contenute negli strumenti urbanistici generali con l’interesse privato a ottenere una risposta sull’intervento edilizio proposto[14].

[1] T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 19 agosto 2026, n. 4138 e 4139.

[2] L’art. 28-bis è stato introdotto dall’art. 17, comma 1, lett. q), del d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. decreto Sblocca-Italia), convertito con modificazioni in l. 11 novembre 2014, n. 164. In dottrina, per un’analisi approfondita della norma, F. SAITTA, Il permesso di costruire convenzionato: prime note sul nuovo art. 28-bis del Testo Unico dell’Edilizia, in Riv. giur. ed., 2014, 6, 47 ss., ove si esamina la genesi dell’istituto, dalle previgenti esperienze normative regionali e orientamenti giurisprudenziali in tema di “permesso condizionato”, all’acquisizione di una propria «autonomia ed individualità nel Testo Unico dell’Edilizia. Ulteriori spunti in P. URBANI, Le modifiche al TU n. 380/2001 dopo la L. n. 164/2014 tra semplificazione edilizia e deroghe alla disciplina urbanistica, in Giur. it., 2015, 1, 234 ss.; E. BOSCOLO, Le novità in materia urbanistico-edilizia introdotte dall’art. 17 del decreto “sblocca Italia”, in Urb. app., 2015, 1, 26 ss.; P. LOMBARDI, La difficile semplificazione dei titoli edilizi nel decreto sblocca-Italia: il nuovo permesso di costruire convenzionato, in Riv. giur. ed., 2015, 4, 131 ss.; M. MANGANO, Il complicato rapporto tra piani attuativi e permesso di costruire, diretto o convenzionato, in Urb. app., 2025, 6, 743 ss. In giurisprudenza, ex multis T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26 settembre 2016, n. 1165; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 27 maggio 2019, n. 2833; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 22 agosto 2020, n. 514; Cons. St., Sez. IV, 23 dicembre 2021, n. 8544. Riferimenti precedenti all’introduzione della norma in Cons. St., Sez. IV, 10 giugno 2010, n. 3699.

[3] Per un approfondimento più ampio, si veda G. MARI, L’obbligo di provvedere e i rimedi preventivi e successivi ai silenzi provvedimentali e procedimentali della P.A., in M.A. SANDULLI (a cura di), Principi e regole dell’azione amministrativa, Milano, 2023, 283 ss.

[4] Così T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 20 luglio 2023, n. 1776; in termini generali, id., 19 ottobre 2023, n. 2338, secondo cui «l’obbligo di provvedere nel termine di legge è palesemente scandito nell’art. 2 della Legge 241/1990, il quale, nel declinare un ineludibile principio di certezza giuridica oltre che di tutela dell’affidamento privato, da un lato consacra il tempo a bene degno di rilievo e considerazione giuridica e, dall’altro, impone all’Amministrazione di definire un procedimento, avviato con istanza privata, mediante l’adozione di una soluzione provvedimentale, entro i termini di legge».

[5] Trattasi di un principio generale costantemente affermato dalla giurisprudenza. Si veda T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 7 giugno 2010, n. 7207: «Nel sistema dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 le cause di interruzione o sospensione del termine per provvedere sono tipiche e di stretta interpretazione, e non lasciano spazio a sospensioni sine die motivate da esigenze di opportunità politica ed estranee al paradigma normativo che regola l’attività amministrativa». Orientamento confermato da Cons. St., Sez. VI, 4 gennaio 2021, n. 40; Sez. V, 2 aprile 2020, n. 2212; Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1767 e 18 dicembre 2013, n. 6105; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 30 dicembre 2020, n. 1483; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 5 marzo 2015, n. 626; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 29 marzo 2011, n. 2739.

[6] La norma rinvia espressamente alla disciplina del procedimento per il rilascio del permesso di costruire “ordinario”. Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 28-bis, comma 6, D.P.R. n. 380/2001, «il procedimento di formazione del permesso di costruire convenzionato è quello previsto dal Capo II del Titolo II della presente parte. Alla convenzione si applica altresì la disciplina dell’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241».

[7] Qualunque ulteriore arresto al di fuori di questi presupposti configura una «misura soprassessoria atipica», estranea al paradigma normativo: T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 17 gennaio 2022, n. 44.

[8] L’art. 20, comma 5, ultimo periodo, D.P.R. n. 380/2001, stabilisce che «il termine ricomincia a decorrere dalla data di ricezione della documentazione integrativa».

[9] La giurisprudenza equipara agli effetti dell’interruzione anche l’atto soprassessorio, «sul presupposto che esso, rinviando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo ad un accadimento futuro ed incerto nel quando, determini un arresto a tempo indeterminato del procedimento amministrativo così generando un’immediata lesione della posizione giuridica dell’interessato»: in tal senso Cons. St., Sez. IV, 9 maggio 2013, n. 2511.

[10] L’art. 39, comma 1 del Regolamento edilizio del Comune di Milano stabilisce che: «Il procedimento di formazione del titolo edilizio è unitario».

[11] La convenzione consente di strutturare un rapporto giuridico tra parte privata e amministrazione pubblica, propedeutico al rilascio del titolo edilizio, al fine di specificare gli obblighi che gravano sul soggetto attuatore per il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico: sul punto T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 gennaio 2025, n. 209; Cons. St., Sez. IV, 23 dicembre 2021, n. 8544. L’atto convenzionale è funzionale alle opere di urbanizzazione da eseguire, laddove mancanti, carenti o insufficienti; in particolare: la cessione di aree anche al fine dell’utilizzo di diritti edificatori; la realizzazione di opere di urbanizzazione; le caratteristiche morfologiche degli interventi; la realizzazione di interventi di edilizia residenziale sociale. Per un’analisi più ampia, F. SAITTA, Governo del territorio e discrezionalità dei pianificatori, in Riv. giur. ed., 2018, 421 ss.; M. DE DONNO, Il principio di consensualità nel governo del territorio: le convenzioni urbanistiche, ivi, 2010, 5, 279 ss.; P. URBANI, Pianificare per accordi, ivi, 2005, 4, 177 ss. Indicazioni generali in F. CARINGELLA, Manuale ragionato di diritto amministrativo, Roma, 2025, 944 ss.; V. LOPILATO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2021, 301 ss.

[12] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 9 gennaio 2025, n. 209.

[13] M. DE DONNO, op. cit., 290, la quale segnala che il legislatore «riserva alla consensualità sempre e soltanto il livello attuativo delle scelte di piano, non discostandosi in alcun modo dalla concezione tradizionale delle potestà pianificatorie, e per un certo verso, anche dalla preservazione delle medesime». Cfr. G. PAGLIARI, Gli accordi amministrativi tra p.a. e privati, in Riv. giur. urb., 2008, 4, 470 ss.

[14] In attuazione dei principi generali di buon andamento ex art. 97 Cost. e del canone di buona fede, che, ai sensi dell’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990, informa (o dovrebbe informare) i rapporti tra Amministrazione e cittadino nell’esercizio del potere pubblico.

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Giovanni Di Bartolo

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Tra oscillazioni e attualità normativa. – 3. Profili di giurisdizione. – 4. Natura giuridica. – 5. La ricerca di un nuovo paradigma. – 6. Considerazioni conclusive.

1.         Introduzione

La sentenza in commento[1] rappresenta un interessante caso di studio in cui il giudice amministrativo, affrontando la questione preliminare del confine tra giurisdizione ordinaria e amministrativa, si è pronunciato sulla qualificazione giuridica dell’incarico ai componenti del Collegio Consultivo Tecnico nel rapporto con le parti del contratto pubblico. La decisione, tra le poche su questo specifico tema, ha confermato la posizione paritaria occupata dal soggetto pubblico rispetto all’operatore privato nella fase di esecuzione del contratto. In tale contesto, è possibile apprezzare le recenti modifiche normative che hanno ulteriormente innovato la disciplina dell’istituto, aprendo la strada a un’evoluzione strutturale e funzionale di crescente interesse nell’ambito dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

2.         Tra oscillazioni e attualità normativa

Il vigente Codice dei contratti pubblici, riserva un’attenzione inedita rispetto al passato all’esecuzione del contratto e agli strumenti che, in omaggio al risultato e in chiave deflattiva del contenzioso, possono rispondere all’esigenza di anticipare e semplificare la composizione delle liti tra le parti[2].

Istituto già noto all’esperienza normativa di settore, il Collegio Consultivo Tecnico rappresenta uno dei rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale previsti dal codice^[3], la cui disciplina è stata di recente sottoposta a integrazioni e correzioni dal d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209[4].

Introdotto la prima volta con l’art. 207 del d.lgs. n. 50/2016 come organismo facoltativo per dirimere le questioni suscettibili di insorgere in fase di esecuzione[5], è stato abrogato poco dopo dal d.lgs. n. 56/2017. Il ripristino della disciplina è stato poi sancito in via transitoria con la legge n. 55/2019, seguito da una ridefinizione organica nel “decreto semplificazioni” del 2020, attraverso la regolamentazione di ipotesi di costituzione obbligatoria e determinazioni vincolanti, assenti nella normativa precedente[6].

Secondo le indicazioni oggi contenute dall’art. 215 del codice, a esso sono affidate la prevenzione e la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche che possano insorgere durante l’esecuzione del contratto[7]. In particolare, la norma stabilisce per la fase di esecuzione una modalità di costituzione obbligatoria e una facoltativa[8].

A esse viene affiancata, poi, una terza modalità, contemplata dal successivo art. 218, che consente di costituire il collegio nella fase precedente all’aggiudicazione e alla firma del contratto. Quest’ultima, però, si configura come una facoltà riservata all’amministrazione appaltante, che, su determinazione del RUP, può avvalersi delle ampie funzioni consultive del Collegio per la gestione di questioni di natura tecnica e giuridica, quali, a titolo esemplificativo, la predisposizione delle procedure di selezione del contraente, la definizione delle condizioni e clausole del bando o della lettera d’invito, l’individuazione dei criteri di aggiudicazione e la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, con l’obiettivo di prevenire l’insorgenza di controversie, tanto nella fase antecedente all’aggiudicazione quanto in una prospettiva evolutiva del rapporto contrattuale.

Nella configurazione funzionale delineata dal codice, dunque, il Collegio si esprime attraverso pareri, da acquisire in modo obbligatorio o facoltativo, e determinazioni, la cui inosservanza è valutata anche ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale,[9] mentre sul piano civile costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali[10].

L’art. 215, comma 3, stabilisce che l’osservanza delle determinazioni esclude la responsabilità erariale, salvo il caso di condotte dolose. Questa previsione, però, non è passata esente da osservazioni critiche, in quanto risulterebbe irragionevole ammettere gravi conseguenze all’inosservanza del parere, mentre la sua osservanza non garantisce alcuna tutela[11].

Secondo quanto stabilito dall’art. 216, la stazione appaltante è obbligata ad acquisire il parere del Collegio Consultivo Tecnico in caso di risoluzione contrattuale, iscrizione di riserve, proposte di variante e in relazione a ogni altra disputa tecnica o controversia che possa insorgere durante l’esecuzione[12].

In simili circostanze, il Collegio è chiamato a compiere una valutazione, indicando nel parere la possibilità di: a) procedere all’esecuzione dei lavori in via diretta, anche avvalendosi, previa apposita convenzione, di altri enti o società a partecipazione pubblica; b) interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara per instaurare un nuovo rapporto contrattuale, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle medesime condizioni dell’aggiudicazione; c) indire una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera; d) proporre la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

Le pronunce del Collegio assumono una particolare connotazione giuridica, invece, nelle circostanze in cui, salvo contraria volontà manifestata preventivamente dalle parti, alle sue determinazioni viene riconosciuto ex lege il valore di lodo contrattuale[13].

È la determinazione, infatti, a riflettere propriamente la funzione deflattiva, che nel lessico normativo esprime l’attitudine dell’atto di esplicare i suoi effetti obbligatori e conformativi nei confronti dei destinatari (rectius, delle parti)[14].

Ciò è reso possibile per effetto dell’espresso richiamo all’art. 808-ter c.p.c., il quale attribuisce efficacia vincolante alle “determinazioni contrattuali” adottate, equivalenti a un contratto concluso fra le parti[15]. In altri termini, in talune ipotesi, la costituzione obbligatoria del Collegio, congiuntamente agli effetti vincolanti delle sue determinazioni, contribuisce a definirne la funzione, da organo meramente consultivo a sede abilitata a rappresentare e assumere decisioni, integrando in modo vincolante le pattuizioni delle parti[16].

Ne consegue che tali determinazioni, avendo natura negoziale, possono essere impugnate non solo per i motivi indicati dall’art. 808-ter, comma 2, c.p.c., ma anche mediante le ordinarie azioni previste dal codice di procedura civile in relazione alle patologie del contratto[17].

3.         Profili di giurisdizione

La controversia in esame ha ad oggetto la domanda di annullamento proposta avverso la revoca del provvedimento di nomina dei componenti del Collegio Consultivo Tecnico. La decisione impugnata è stata assunta dalla Stazione appaltante a seguito di un contrasto, insorto nel corso dell’esecuzione dell’appalto, tra quest’ultima e i componenti dalla stessa designati.

Al fine di accertare la corretta attribuzione della giurisdizione, il Tribunale amministrativo si è soffermato, innanzitutto, sulla natura del potere esercitato dalla Stazione appaltante, avuto riguardo alla corrispondente posizione soggettiva dedotta dal privato secondo il criterio del petitum sostanziale.

In via preliminare, si è fatto riferimento alla diversa situazione in cui all’amministrazione è fatto obbligo di provvedere alla costituzione obbligatoria del Collegio, esercitando un «potere autoritativo vincolato» funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico[18].

Quest’ultimo, tutelato da «una vera e propria disciplina di carattere pubblicistico», viene individuato direttamente dal legislatore, come si è detto, nella prevenzione e nella rapida soluzione delle controversie o delle dispute tecniche, insorte o potenziali, durante l’esecuzione del contratto[19].

Pertanto, il complessivo apprezzamento dei presupposti previsti dalla legge, svolto con modalità vincolate dalla pubblica amministrazione, resta pur sempre espressione dell’autoritatività del potere ad essa attribuito, dovendo affermarsi che spetta al giudice amministrativo conoscere della suddetta attività.

Stando così le cose, si impone una diversa conclusione riguardo alla situazione dedotta in giudizio, la cui tutela non spetterà al giudice amministrativo, ma al giudice ordinario.

Ciò che rileva, infatti, non è la decisione di costituire l’organo, già insediato in una fase precedente, bensì il rapporto tra le parti del contratto pubblico e i componenti del Collegio da esse designati. In questa prospettiva, secondo la sentenza annotata, «non vi è dubbio che la stazione appaltante, da una parte, e la società appaltatrice, dall’altra, siano parti del contratto pubblico, poste in una posizione di parità».

Da tali premesse discende la qualificazione in senso privatistico della relazione che viene a instaurarsi tra queste ultime e i componenti scelti in loro rappresentanza, tanto con riferimento all’atto di nomina quanto alla decisione della loro revoca.

A ben vedere, conclude la sentenza in commento, tale rapporto «può ricondursi alla figura del mandato (artt. 1703 ss. c.c.), ed ha natura fiduciaria».

Il T.A.R. Calabria ha così ritenuto inammissibile la domanda per difetto di giurisdizione, rilevando che, come per l’indicazione nella fase costitutiva, anche nella revoca della propria decisione (id est, il mandato), «l’amministrazione esercita un potere privato il cui sindacato è sottratto alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto a venire in rilievo è una posizione di diritto soggettivo, non di interesse legittimo».

4.         Natura del mandato

Come anticipato, la decisione in commento è una tra le poche ad aver fornito la definizione giuridica dell’attività prestata dai componenti del Collegio Consultivo Tecnico, in un contesto rimasto finora carente di arresti giurisprudenziali significativi.

Sul piano generale, sebbene solo recentemente il legislatore abbia rivitalizzato l’istituto, nella prassi il suo funzionamento ha evidenziato dinamiche eterogenee: in alcuni casi, è stata omessa la sua costituzione, in altri si sono verificate le dimissioni dei suoi componenti; senza tralasciare le più specifiche vicende operative che lo caratterizzano.

A suscitare peculiare interesse, però, è l’inquadramento di tale figura nell’ambito della fattispecie negoziale del mandato[20], soprattutto alla luce delle modifiche normative introdotte alla disciplina dell’istituto dal “correttivo”.

Infatti, secondo il novellato comma 3 dell’art. 5 dell’Allegato V.2 al codice, «le dimissioni dei componenti del collegio consultivo tecnico sono ammissibili solo in presenza di giusta causa o di giustificato motivo». Al contempo, il successivo comma 4 stabilisce che «i componenti del collegio consultivo tecnico non possono essere revocati successivamente alla sua costituzione».

La sentenza annotata, invece, richiama la disciplina generale del mandato delineata dal codice civile, la quale individua una serie di “cause di estinzione” a cui la legge fa riferimento con i termini di “revoca” e “rinunzia”. Ad avviso di attenta dottrina, tuttavia, «è sicuro che si tratti non di revoca in senso tecnico né di rinunzia, bensì di due ipotesi di recesso unilaterale dal contratto»[21].

In linea di principio, dunque, secondo l’insegnamento tradizionale, il mandato è caratterizzato dalla libera revocabilità da parte del mandante e dalla libera rinunziabilità del mandatario, la cui operatività è tendenzialmente svincolata dall’esistenza di motivi o di specifiche circostanze di fatto.

Vi sono alcune fattispecie in cui è la legge a richiedere la sussistenza di una giusta causa quale elemento necessario affinché possa determinarsi lo scioglimento del rapporto[22].

In altre, invece, la revoca «obbliga il mandante al risarcimento del danno», salvo che ricorra una giusta causa[23]. Alla giusta causa è, dunque, riconosciuta rilevanza al fine di esonerare il recedente da obblighi indennitari, senza pregiudicarne, in ogni caso, l’effetto estintivo[24].

La disciplina generale non accoglie con favore i limiti convenzionali al libero scioglimento del mandato, al di fuori di quelli tassativamente previsti dalla legge, sicché, ove venga pattuita l’irrevocabilità o l’irrinunciabilità del mandato, lo stesso potrà comunque sciogliersi, fatto salvo l’obbligo di tenere indenne l’altra parte dalle perdite che in concreto abbia a subire.

Poste tali premesse di ordine generale, appare evidente il passaggio dalla posizione della giurisprudenza, che recentemente si era espressa rinviando in modo asettico ai precetti del diritto privato per dare una definizione normativa a tale incarico, all’approccio seguito dal legislatore, che, invece, ha voluto imprimere una direzione diversa, scegliendo di consolidare la funzione del Collegio attraverso una disciplina speciale.

5.         La ricerca di un nuovo paradigma

Le recenti modifiche normative muovono dal dichiarato intento di «garantire l’indipendenza di giudizio e di valutazione» del Collegio, conferendogli una rinnovata centralità nel sistema del contratto pubblico, rafforzandone imparzialità e autonomia decisionale[25].

La novella sembra aver confermato e rafforzato – in controtendenza rispetto alla precedente esperienza – «la qualificazione del CCT come collegio arbitrale irrituale sui generis»[26].

In relazione al principio di libero recesso dal mandato, innanzitutto, si registra uno scostamento significativo rispetto alla disciplina generale contenuta nel codice civile. Se da un lato, infatti, rimane ferma la possibilità di rinunciare al mandato al ricorrere di una giusta causa o di un giustificato motivo – come può essere, ad esempio, il mancato pagamento di quanto dovuto – dall’altro, invece, viene stabilito che i componenti non possono essere revocati dopo il conferimento del mandato.

È evidente, allora, che l’evoluzione dell’istituto procede sempre più nella direzione di limitarsi ad attingere dal diritto comune solo la disciplina regolatrice e alcuni degli effetti ad essa correlati[27], mentre l’attività del Collegio risulta, per il resto, informata dai principi che sorreggono l’azione amministrativa e dalla funzione di «tutela in forma specifica» dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera[28].

In questa direzione, un ulteriore elemento di specialità è rappresentato dalla tendenziale imparzialità del Collegio, assicurata dal legislatore attraverso la «somministrazione» della disciplina prevista dall’art. 810 c.p.c. In particolare, è riconosciuta alla parte non inadempiente la facoltà di adire il presidente del tribunale ordinario per ottenere la nomina dei membri del Collegio in caso di inerzia dell’altra parte[29].

Concorre a rafforzare questo assetto la posizione di terzietà riconosciuta al presidente, la cui nomina, in caso di mancato accordo tra le parti, è demandata al Ministero delle Infrastrutture. Inoltre, ove le deliberazioni siano adottate a maggioranza, il voto del presidente è determinante ai fini della formazione della volontà del Collegio.

In definitiva, il legislatore ha inteso rafforzare in modo organico le garanzie di neutralità del Collegio, intervenendo anche sul versante delle incompatibilità soggettive. La sussistenza di cause di incompatibilità può essere fatta valere nei confronti dei componenti del Collegio, ai sensi dell’art. 815 c.p.c., con ricorso da proporre al presidente del tribunale[30].

Si delinea, pertanto, una scelta di marcata discontinuità rispetto all’impostazione previgente, improntata alla natura fiduciaria della designazione dei componenti delle parti, a favore di un’impostazione volta a garantire un elevato grado di imparzialità e terzietà del Collegio. Tal impostazione, d’altra parte, sembra coerente con la riconduzione dell’organo alla funzione di preservare l’esecuzione del contratto e tutelare l’interesse pubblico al risultato[31].

6.         Considerazioni conclusive

A un’attenta analisi delle innovazioni apportate dal correttivo, il Collegio Consultivo Tecnico emerge come un organismo dalla natura giuridica ibrida, nella quale coesistono, in un equilibrio non privo di contraddizioni, elementi tipici del diritto privato e funzioni pubblicistiche.

Il Collegio presenta, infatti, i connotati distintivi e irrinunciabili della disciplina privatistica dell’arbitrato irrituale, fondato sulla volontà delle parti di gestire eventuali controversie attivando una procedura conciliativa, e, al tempo stesso, la realizzazione concreta dell’interesse pubblico che informa l’attività tecnico-consultiva, affidata a soggetti in possesso di provata esperienza e qualificazione professionale, nonché, di peculiari garanzie di indipendenza e terzietà.

La scelta di limitare la revocabilità del mandato, tra le altre modifiche, conferma una funzione che, una volta assunta, si radica in un sistema di garanzie e responsabilità che trascende la volontà contingente delle parti.

In una prospettiva sistematica, l’istituto, indirizzato alla immediata conclusione dei procedimenti e alla stabilità delle decisioni adottate, si propone di perseguire la realizzazione del risultato «non già come applicazione solitaria della legge ma come ampio e continuativo confronto con altri interessi pubblici e privati in gioco affidato in esclusiva alla decisione del citato corpo tecnico-professionale»[32].

È ormai evidente che il Collegio Consultivo Tecnico si configura come un organismo ibrido, in cui la dimensione consultiva[33] si congiunge con una funzione giustiziale atipica[34].

Ci si rende conto, allora, di come la scelta legislativa sia stata compiuta nella piena consapevolezza che il risultato a cui aspira il contratto possa essere realizzato ponderando gli interessi pubblici e privati e mettendoli a confronto con il rigoroso parametro della soluzione tecnica.

È stato opportunamente osservato che sebbene, da un lato, il Collegio possa assolvere una funzione di composizione delle controversie insorte, poiché munito dalle parti del potere di emanare una determinazione vincolante nei loro confronti, è altrettanto doveroso valorizzare l’innovativa attività di dispute avoidance, orientata non già a risolvere il conflitto, ma a prevenirne ed evitarne l’insorgenza[35].

Al contempo, non si possono ignorare lo scetticismo e la reticenza che, negli ultimi anni, hanno caratterizzato le parti del contratto nei confronti della possibilità di riconoscere efficacia vincolante alle decisioni del Collegio. Spesso, infatti, si è preferito limitare il ruolo di tale organo alle funzioni esclusivamente tecnico-consultive, senza attribuire valore di lodo contrattuale alle decisioni.

Ciò avveniva, come già evidenziato, nonostante la previgente configurazione consentisse alle parti, non solo di nominare i componenti in propria rappresentanza, ma anche di revocarli[36].

Va comunque riconosciuto che, pur in assenza di una riforma complessiva, si è compiuto un ulteriore passo nel rafforzamento di strumenti di composizione moderni e di soluzioni processuali conciliative.

La valorizzazione di soluzioni di questo genere, capaci di rispondere in modo proporzionato e adeguato alle specifiche richieste di giustizia, sta acquisendo nuovo spazio anche nei settori del diritto amministrativo, sia pure con le necessarie distinzioni.

Si tratta di un mutamento di prospettiva che, a ben guardare, ha l’ambizione di coniugare la concezione della giurisdizione come risorsa pubblica “non illimitata” in una logica di integrazione reciproca con strumenti alternativi di tutela, senza pregiudicare la piena ed effettiva giustiziabilità delle pretese del cittadino nei confronti dei pubblici poteri[37].

Sotto questo profilo, allora, il ricorso a strumenti collaborativi di risoluzione delle controversie giova ad entrambe le parti: da un lato, consente al privato di far valere il proprio contributo partecipativo in un’ulteriore sede, complementare rispetto al procedimento amministrativo; dall’altro, chiama la pubblica amministrazione a rivalutare quanto già deciso, secondo un modello convenzionale di tutela dell’interesse pubblico[38].

Quanto alle concrete ripercussioni che questa nuova impostazione potrà determinare nella prassi applicativa, molto dipenderà dalla stabilità della disciplina di riferimento, la cui permanenza inalterata per un tempo sufficientemente ampio potrà consentire una valutazione più approfondita e consapevole dell’evoluzione in atto.

Va pure considerato che il dibattito sull’applicabilità dei rimedi alternativi alle controversie di diritto pubblico solo da poco ha superato il retaggio della concezione indisponibile del potere amministrativo, secondo cui i canoni della consensualità sarebbero ontologicamente inconciliabili con le controversie pubblicistiche.

In questo senso, altri settori del diritto (civile, commerciale, lavoristico, tributario e penale) si trovano in uno stato più avanzato, che consente di fare un bilancio sull’efficacia degli strumenti a disposizione.

Servirà ancora del tempo, invece, prima di provare a tirare le somme in un contesto in cui la disciplina è in pieno divenire.

Ciò non impedisce di apprezzare in modo autentico, anche sotto questo profilo, la conferma della nuova relazione tra il singolo e l’amministrazione pubblica, ispirata a un modello di esercizio condiviso del potere.

In effetti, ammettere che l’interesse pubblico possa trovare concreta attuazione non già in una rigida predeterminazione astratta, ma in un processo di continua e necessaria ponderazione dei diversi interessi coinvolti significa, in definitiva, riconoscere che esso stesso è in grado di contenere dentro di sé le modalità e i criteri di superamento del contenzioso.

[1] T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 11 novembre 2024, n. 1582.

[2] Il principio del risultato si staglia all’art. 1 del vigente codice dei contratti pubblici, affermando che l’affidamento e l’esecuzione del contratto costituiscono l’interesse pubblico alla cui realizzazione è preordinato l’esercizio del potere amministrativo. Per uno studio più ampio in argomento, si rinvia a F. SAITTA, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici (Relazione al Seminario su: «Il diritto dei contratti pubblici alla luce del nuovo Codice» – Cosenza, 16 maggio 2023), in www.giustiziainsieme.it; G. NAPOLITANO, Committenza pubblica e principio del risultato (Relazione al Convegno su: «Il nuovo Codice degli appalti. La scommessa di un cambio di paradigma: dal codice guardiano al codice volano?» – Roma, 27 gennaio 2023), in www.astrid-online.it; G. MONTEDORO, La funzione nomofilattica e ordinante e i principi ispiratori del nuovo codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; F. CARINGELLA, Nuovo Codice dei contratti pubblici, Milano, 2023.

[3] Ampiamente sul punto R. FRAGALE, Le tutele, in Giorn. dir. amm., 2023, 3, 373 ss.

[4] Per le novità introdotte con il correttivo, cfr. F. GOISIS, Correttivo 2024 e collegio consultivo tecnico: prime osservazioni, in www.giustiziainsieme.it, 2025. L’ammissibilità di soluzioni arbitrali nell’ambito dei contratti della pubblica amministrazione, dunque la possibilità di delegare a terzi la formazione della propria volontà, sostituendo al provvedimento atti negoziali immediatamente vincolanti per le parti, ha da sempre costituito una vexata quaestio sulla quale, per lungo tempo, si sono concentrate le resistenze e i ripensamenti, tanto da parte della dottrina quanto del legislatore e della giurisprudenza. È opportuno fare cenno all’allegato F della legge 20 marzo 1865, n. 2248, che all’art. 349 prevedeva: «Nei capitoli di appalto potrà prestabilirsi che le questioni tra l’Amministrazione e gli appaltatori siano decise da arbitri». I punti di riferimento essenziali nella genesi di questo percorso sono riassunti da M. ANGELONE, L’arbitrato nel settore dei contratti pubblici, in D. SANTUCCI (a cura di), Trattato di diritto dell’arbitrato, Napoli, 2020, X, 151. In tempi più recenti, F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico. Misura di semplificazione e di efficienza o inutile aggravamento amministrativo?, in www.giustiziainsieme.it, 2022, in una prospettiva di inquadramento generale dell’istituto nella categoria delle Alternative Dispute Resolution, sostiene che, pur trattandosi di un fenomeno eterogeneo e non ignoto al nostro sistema di diritto amministrativo, «sono tuttavia fortemente condizionati dal vincolo d’indisponibilità gravante sull’esercizio del pubblico potere finalizzato alla cura del pubblico interesse», pertanto «la possibilità di impiegare rimedi alternativi, che possono ritenersi espressivi non già di autotutela amministrativa, ma di una logica partecipativa e consensuale, è quindi generalmente consentita nei soli casi in cui le questioni riguardino situazioni disponibili di diritto soggettivo». In senso contrario, ex multis Cass. civ., Sez. un., 16 aprile 2009, n. 8987, sosteneva che «il perseguimento dell’interesse pubblico – interesse che anche nel componimento arbitrale dovrebbe potersi realizzare e che non può mai andare esente da un regime di controlli ed eventuali conseguenti responsabilità – verrebbe invece affidato all’operato di soggetti sottratti ad ogni controllo, con l’effetto di rendere evanescente anche l’eventuale individuazione di qualsiasi conseguente responsabilità». In senso analogo, per la giurisprudenza amministrativa, T.A.R. Molise, Sez. I, 16 dicembre 2010, n. 1552; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 10 agosto 2023, n. 1073. Da una diversa prospettiva, A. GIANNELLI – P. PROVENZANO, L’arbitrato in materia di contratti pubblici e PNRR: l’ordinamento al bivio tra diffidenza e valorizzazione delle sue potenzialità deflattiva del contenzioso, in Scritti in onore di Maria Immordino, Napoli, 2022, II, 1601 ss., propongono la distinzione «tra interesse pubblico in senso oggettivo e l’interesse “egoistico” di cui ciascun contraente, indipendentemente dalla sua natura giuridica pubblica o privata, è portatore»; quest’ultimo, infatti, è considerato «un elemento estrinseco, che non incide sulla natura della fattispecie contrattuale veicolando all’interno di essa l’interesse pubblico oggettivamente inteso». Per una disamina approfondita, si vedano ancora M. CORSINI, L’arbitrato, in M.A. SANDULLI – R. DE NICTOLIS – R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019, V, 477 ss.; F. AULETTA – A. MASSERA, L’arbitrato nei contratti pubblici dopo la riforma dei (due) codici, in Riv. arb., 2023, 2, 301 ss.; M. LIPARI, L’arbitrato e la giurisdizione amministrativa: certezze acquisite e questioni aperte, in Giur. it., 2019, 5, 1243; M. RAMAJOLI, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie pubblicistiche, in Dir. amm., 2014, 1-2, 1 ss.; G. MANFREDI, Le stagioni dell’arbitrato: dall’obbligo al divieto?, in Urb. app., 2008, 3, 275 ss.; E. FOLLIERI, Le modifiche apportate all’arbitrato negli appalti dei lavori pubblici dalla legge 80/2005, ivi, 2006, 3, 258 ss.

[5] La costituzione facoltativa risultava evidente nella formulazione originaria dell’art. 207 d.lgs. n. 50/2016, secondo cui «le parti possono convenire che prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre novanta giorni da tale data, sia costituito un collegio consultivo tecnico con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso».

[6] Il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, ha sancito la costituzione obbligatoria del CCT per lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alla soglia comunitaria fino al 31 dicembre 2021; termine prorogato al 30 giugno 2023 dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla l. 29 luglio 2021, n. 108.

[7] La funzione arbitrale dovrebbe includere non solo le controversie giuridiche in senso proprio, vertenti cioè su diritti e obblighi contrattuali, ma anche le dispute tecniche nella misura in cui queste abbiano riflessi patrimoniali: così F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, in Riv. arb., 2024, 3, 559 ss. In questo senso, anche N. DURANTE, La risoluzione extragiudiziale delle controversie: il CCT, in www.giustizia-amministrativa.it, 2025, secondo cui «il presupposto necessario per l’attribuzione del valore di lodo è dato dalla natura patrimoniale della pretesa o del profilo tecnico in discussione, che devono essere astrattamente suscettibili di sfociare in una controversia su diritti ed obbligazioni contrattuali»

[8] Ai sensi del comma 1 dell’art. 215, la costituzione del CCT è obbligatoria per i lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’art. 14 e per le forniture e i servizi di importo pari o superiore a 1 milione di euro, come stabilito dall’art. 120, comma 11.

[9] Per quanto attiene al profilo della responsabilità erariale – in continuità con le previsioni di cui all’art. 6, comma 3, d.l. n. 76/2020 – l’art. 215, comma 3, stabilisce, in particolare, che «l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, salva l’ipotesi di condotta dolosa». Dunque, escluso il caso dell’intenzionalità della condotta, è sufficiente che il funzionario dimostri di essersi conformato alle predette determinazioni collegiali. Peralto, l’art. 21 d.l. n. 76/2020 ha introdotto all’art.1, comma 1 della l. n. 20/1994, l’estensione dell’onere probatorio che richiede al magistrato contabile di dimostrare che l’evento dannoso fosse non solo previsto, ma anche intenzionalmente voluto dall’agente nei suoi effetti, come conseguenza della sua azione o omissione. Inoltre, il comma 2 dell’art. 21 prevede una sorta di “scudo erariale” per il funzionario dall’azione di responsabilità per colpa grave. A questa limitazione di responsabilità, però, fanno eccezione le ipotesi in cui il danno è prodotto dalla condotta dolosa o in caso di inerzia o omissione del soggetto agente: sul punto, si rinvia a M.T. D’URSO, la riforma del dolo nei giudizi di responsabilità dopo il d.l. n. 76/2020, in Riv. C. conti, 2021, 2, 21 ss.. Queste disposizioni si collocano in continuità con l’impianto sistematico inaugurato dal codice, nel quale al risultato si affianca il principio di fiducia ex art. 2. D’altro canto, è noto che la mancanza di fiducia e, peggio ancora, la cultura del sospetto hanno comportato la proliferazione di regole sempre più asfissianti e l’incremento dell’attività sanzionatoria, traducendosi nel comportamento difensivo o inerte dei funzionari e nella reticenza dei privati a relazionarsi con l’amministrazione pubblica. Al riguardo, F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico e la sua veste arbitrale: profili sostanziali e di tutela giurisdizionale, in www.giustiziainsieme.it, 2024, rileva come la paura di responsabilità erariali «costituisce una delle principali ragioni di resistenza da parte delle Stazioni appaltanti ad accettare soluzioni che, pur in concreto opportune e necessarie per consentire di ottenere “il risultato”, possano ex post essere viste come un indebito vantaggio per il contraente privato». Pare debba escludersi, altresì, che possa configurarsi l’estensione della responsabilità erariale nei confronti dei componenti del collegio a seguito di eventuali scelte latu sensu dannose da questi indotte. L’espresso richiamo dell’art. 1, comma 4, All. V.2, all’art. 813, comma 2, c.p.c., secondo cui «agli arbitri non compete la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio», è la conferma della natura privatistica del rapporto e della parallela mancanza di un rapporto di servizio con l’amministrazione, presupposto imprescindibile per la giurisdizione contabile. Sul punto anche F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, cit., osserva che la funzione dell’istituto è quella di schermare la stazione appaltante dalla responsabilità erariale; infatti, se così non fosse, l’istituto risulterebbe inutile. In generale, sul rapporto di servizio e la giurisdizione contabile, cfr. E. SANTORO, Rapporto funzionale di servizio e giurisdizione contabile nelle relazioni contrattuali e nei contratti societari, in www.contabilita-pubblica.it, 2016; A. MARTUCCI DI SCARFIZZI, Profili evolutivi giurisprudenziali della nozione di rapporto di servizio quale presupposto della giurisdizione contabile della Corte dei conti, in Trib. amm. reg., 1993, II, 189 ss.

[10] Con ogni evidenza, si tratta di una presunzione relativa di responsabilità contrattuale, in quanto l’inosservanza del parere del CCT comporta l’automatica imputazione di un grave inadempimento a carico del soggetto agente, con conseguente inversione dell’onere della prova a suo carico. A detta di N. DURANTE, op. cit., le parti «possono altresì non dare esecuzione alla decisione non vincolante, riservandosi di offrire la “prova contraria” nell’eventuale contenzioso giurisdizionale, così scongiurando la presunzione legale di “grave inadempimento degli obblighi contrattuali”».

[11] In questi termini, F. GOISIS, Correttivo 2024 e collegio, cit. Ciò non toglie che, trattandosi di pareri non vincolanti, la stazione appaltante se ne possa discostare, previa motivazione, anche se non richiesta dalla norma: D. ANSELMI – F. SMERCHINICH, Il Collegio Consultivo Tecnico tra natura, obblighi e ambito applicativo: una prima pronuncia del Consiglio di Stato, in Urb. app., 2022, 5, 647 ss.

[12] Il testo del comma 1 dell’art. 216 ha subito una significativa revisione a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 63 d.lgs. n. 209/2024. Nella versione precedente, l’obbligatorietà del parere era limitata ai casi di sospensione, sia volontaria che coattiva, o di impossibilità di proseguire i lavori con il soggetto designato. In particolare, la locuzione “per qualsiasi motivo”, presente anche nella formulazione dell’art. 5, comma 4, d.l. n. 76/2020, ha fatto registrare alcune incertezze interpretative. Tra le decisioni più controverse, Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2022, n. 4650, ha affermato che «l’interpretazione preferibile» è quella di escludere la fattispecie della risoluzione per grave inadempimento da quelle in cui è richiesto l’intervento del Collegio, ritenendo la stazione appaltante svincolata dall’acquisizione del parere di quest’ultimo. Di orientamento analogo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 febbraio 2022, n. 1008, secondo cui la disposizione del menzionato art. 5, comma 4, non troverebbe applicazione in quanto «attiene a casi diversi da quelli in questione, nel quale si discute di grave inadempimento dell’appaltatore». Indicazioni giurisprudenziali in M.E. COMBA, Collegio Consultivo Tecnico: risoluzione per inadempimento e appalto integrato, in Giur. it., 2023, 161 ss. che nota come «sarebbe contraddittorio immaginare che il collegio consultivo debba intervenire in situazioni relative alla realizzazione a regola d’arte dell’opera, ma non nel caso di inadempimento che porta alla risoluzione dell’intero contratto». In termini critici, F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico, cit., definisce la pronuncia del giudice amministrativo «una pura e semplice opzione volitiva» che priva di rilevanza la volontà espressa dal legislatore, «senza nemmeno accorgersi che la procedura di cui all’art. 5 comma 4 è dettata in deroga proprio a quella altrimenti vigente per procedere alla risoluzione del contratto per inadempimento».

[13] È da escludere che la pronuncia possa assumere natura di lodo contrattuale nei casi di parere richiesto per la risoluzione, la sospensione coattiva e le modalità di prosecuzione dei lavori: in argomento, I. LOMBARDINI, Spunti ricostruttivi sulla disciplina del Collegio Consultivo Tecnico del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), in Riv. arb., 2023, 4, 991 ss.

[14] F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni non necessarie dell’opzione in favore della «natura del lodo contrattuale» per le determinazioni del Collegio consultivo tecnico, in Riv. arb., 2022, 3, 485 ss.: «la determinazione si sostanzia in un atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, recante succinta motivazione, che può essere integrata nei successivi quindici giorni, sottoscritta dalla maggioranza dei componenti». Così l’art. 4, comma 4, All. V.2, d.lgs. n. 36/2023, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024.

[15] L’art. 808-ter, comma 1, c.p.c. prevede che «le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’articolo 824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale». Si tratta, a ben vedere, di una decisione alla quale è riconosciuto il valore di lodo contrattuale, adottata, però, secondo le regole definite dagli artt. 215 ss. del Codice, non già di vero e proprio arbitrato irrituale. In termini critici, seppur con riferimento alla disciplina previgente, F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni non necessarie, cit., considera le diverse previsioni del nuovo istituto «palesemente incompatibili», in quanto «l’efficacia arbitrale da conferire alla determinazione del CCT non serve ad annettervi anche la relativa disciplina in via di complemento necessario».

[16] È opportuno ricordare il generale divieto di arbitrato obbligatorio. Per quanto qui d’interesse, l’impiego di rimedi alternativi è da ritenersi consentito sia perché sono deducibili in arbitrato situazioni giuridiche soggettive disponibili, sia perché tale possibilità è subordinata all’espressa volontà delle parti. Nel senso di individuare il fondamento esclusivo dell’arbitrato nell’esercizio di un potere di disposizione riconosciuto alle parti, inteso come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del potere di azione sancito dall’art. 24 Cost., ex multis, Corte cost., 13 giugno 2018, n. 123. I necessari riferimenti giurisprudenziali di questo orientamento in Corte cost., 4 luglio 1977, n. 127, che ha affermato la necessità di riconoscere la scelta del Costituente di sfavore nei confronti dei «congegni di sostanziale svuotamento» della funzione giurisdizionale. Per un approfondimento più ampio sul punto, ulteriori riferimenti giurisprudenziali e dottrinali, Corte cost., 9 maggio 1996, n. 152, con commento di S. CASSESE, Arbitrato e diritto comune della pubblica amministrazione, in Giorn. dir. amm., 1996, 6, 523 ss.; C. VOLPE, Il Collegio consultivo tecnico. Un istituto ancora dagli incerti confini, in www.giustizia-amministrativa.it, 2020; P. GAGGERO, L’arbitrato obbligatorio, in G. ALPA (a cura di), L’arbitrato. Profili sostanziali, Torino, 1999, I, 59 ss.. In proposito, è utile tenere distinto l’arbitrato rituale, oggetto delle richiamate pronunce, dall’arbitrato irrituale. Infatti, mentre il primo configura una deroga, rendendo improponibile la domanda al giudice ordinario, il secondo ne costituisce semmai una condizione di procedibilità.

[17] L’enumerazione dei motivi di impugnazione previsti dalla norma ha posto degli interrogativi sulla effettiva volontà del legislatore di conferire ad essi carattere tassativo. Tuttavia, parte della dottrina sostiene che l’assenza di testuali affermazioni in tal senso conduce a ritenere che essi non siano esclusivi, bensì aggiuntivi rispetto ai consueti motivi di invalidità del negozio di cui agli artt. 1425 ss. Ampi riferimenti dottrinali in C. CONSOLO, Codice di procedura civile commentato, Milano, 2018, IV, 2108 ss.; C. PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova, 2012, II, 630 ss. Di diverso avviso, B. SASSANI, Art. 808-ter – Arbitrato irrituale, in P.L. COMOGLIO – C. CONSOLO – B. SASSANI – R. VACCARELLA (a cura di), Commentario del codice di procedura civile, Torino, 2014, VII, 106 ss., ritiene i motivi elencati «tendenzialmente esaustivi» e precisa che «l’azione ha certo le caratteristiche di una impugnativa per annullamento, ma non per questo l’interprete può concludere per l’applicabilità sic et simpliciter degli artt. 1425 ss.». Per la giurisprudenza, Cass. civ., Sez. II, 28 maggio 2021, n. 14986: «Poiché le parti si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà, il lodo irrituale ha natura negoziale ed è impugnabile ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c.». Secondo Cass. civ., Sez. I, 24 marzo 2014, n. 6830, la centralità della componente volitiva «si traduce nell’impugnabilità del lodo soltanto per i vizi che possono inficiare ogni manifestazione di volontà negoziale, e quindi per errore, dolo, violenza o incapacità delle parti che hanno conferito l’incarico o degli arbitri stessi». La medesima pronuncia precisa, inoltre, che «l’accertamento dell’estensione e dei limiti del mandato conferito, attraverso la ricostruzione dell’effettiva volontà dei mandanti, si risolve peraltro, analogamente a quanto accade in ogni altra ipotesi d’interpretazione della volontà negoziale, in un apprezzamento di fatto, riservato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità esclusivamente per violazione delle regole legali di ermeneutica contrattuale o per incongruenza o illogicità della motivazione».

[18] In questi termini viene definito da T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 giugno 2022, n. 1638. Sulla natura del potere esercitato, R. VILLATA – M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017, 72 ss., ad avviso dei quali «il tema dell’attività vincolata si pone in stretto rapporto con la concezione del potere amministrativo che si intende accogliere». Secondo alcuni autori, infatti, l’attività della pubblica amministrazione viene considerata esercizio di potere in senso proprio unicamente in quanto discrezionale: in questo senso, ad es., A. ORSI BATTAGLINI, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, 39, sostiene che «solo l’attività discrezionale è atto di autorità, è emanato nell’esercizio di un potere di supremazia, dove tali concetti si identificano con la possibilità conferita all’ordinamento ad un soggetto di dettare unilateralmente disposizioni vincolanti onde curare l’interesse pubblico di cui è portatore; mentre gli atti vincolanti non sono autoritativi perché sono soltanto applicazione di una disciplina esterna, e dunque di proprio non impongono nulla».

[19] Così, ancora, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, n. 1638/2022, cit.; Sez. III, 22 ottobre 2021, n. 3168, secondo cui «la circostanza che il componente originariamente designato abbia rassegnato le dimissioni non esonera l’Amministrazione dal provvedere tempestivamente alla nuova nomina».

[20] Cass. civ., Sez. II, 25 giugno 2005, n. 13701, secondo cui «all’arbitrato libero o irrituale […] va riconosciuta natura privata, trattandosi di mandato con il quale le parti affidano ad uno o più terzi la soluzione di controversie mediante lo strumento negoziale». Inoltre, «in difetto di connotato pubblicistico, non sussiste in tal caso un principio di ordine pubblico di imparzialità dell’arbitro, e non trova conseguentemente applicazione l’istituto della ricusazione, configurandosi viceversa una questione di esatto adempimento del mandato da parte degli arbitri, che della relativa non imparziale esecuzione rispondono nei confronti della parte danneggiata».

[21] A. LUMINOSO, Il mandato, in P. RESCIGNO (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2007, XII, 527 ss.

[22] In questo senso, l’art. 1726 c.c. prevede che il mandato conferito collettivamente può essere revocato da uno dei mandati solo ove ricorra una giusta causa.

[23] Secondo A. LUMINOSO, op. cit., si comprende come «la legge si preoccupi qui soltanto di tutelare l’interesse del mandatario a percepire il compenso e che quindi quello che viene chiamato risarcimento del danno deve essere in effetti inteso come un obbligo di indennizzo che la legge, per ragioni squisitamente equitative, pone a carico del mandante al fine di tenere indenne il mandatario».

[24] Così, ad esempio, l’art. 1727, comma 1, c.c., stabilisce che «il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il mandato è a tempo indeterminato, il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato un congruo preavviso».

[25] Parole aggiunte dall’art. 62 d.lgs. n. 209/2024.

[26] F. GOISIS, Correttivo 2024, cit.

[27] Ne discende, quale imprescindibile condizione di legittimità costituzionale, la necessaria adesione volontaria alla competenza arbitrale. Al riguardo, è opportuno sottolineare che, per assicurare la compatibilità di una disciplina legale di tal genere, è sufficiente prevedere la facoltà, per ciascuna parte, di ricorrere unilateralmente al giudice ordinario: in altri termini, «l’obbligo delle parti è insomma quello di costituire il CCT in quanto tale, ma non quello di deferire necessariamente ogni controversia alla cognizione del Collegio medesimo» (A. ANIELLO, Il Collegio Consultivo Tecnico come arbitrato obbligatorio? Spunti di riflessione, in Riv. arb., 2022, 3, 517 ss.).

[28] Con questa efficace espressione lo definisce F. FRANCARIO, Il collegio consultivo tecnico, cit. In tal senso si veda anche F. GOISIS, Il collegio consultivo tecnico come forma di arbitrato volontario, cit., il quale ravvisa una funzione «manutentiva» del contratto e «la capacità del diritto pubblico di rimodulare gli istituti privatistici, attraverso il consueto schema dell’evidenza pubblica, in cui le ragioni di interesse pubblico si ibridano con le logiche privatistiche».

[29] F. AULETTA, Sulle conseguenze possibili e le implicazioni, cit., 493, considera «esemplarmente ingiustificata» tale previsione dato il carattere soggettivo e oggettivo che escludono la natura giudiziale e perciò anche arbitrale del collegio.

[30] Si fa riferimento all’art. 2, comma 4, All. V.2, al codice, come modificato dal correttivo.

[31] È stato osservato in proposito che il richiamo alle cause di incompatibilità e la possibilità di ricorrere alla ricusazione militano nel senso anzidetto di consolidare la posizione indipendente dei componenti del collegio: F. GOISIS, Correttivo 2024, cit. La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che «il principio di imparzialità – terzietà della giurisdizione, pur essendo di ordine generale e di rango costituzionale, valido in relazione ad ogni tipo di giudizio, non può trovare diretta ed immediata applicazione nell’arbitrato irrituale […], in quanto la relativa determinazione è frutto di mera attività negoziale e l’impugnazione del provvedimento adottato dall’arbitratore può effettuarsi solo mediante la deduzione di vizi del negozio o della responsabilità dell’arbitro-mandatario, con la conseguenza che l’assenza di terzietà dell’arbitro irrituale designato con mandato collettivo deve necessariamente essere proposta e dedotta mediante l’azione di cui all’art. 1726 c.c., ossia prospettando una giusta causa di revoca»: ex multis, Cass. civ., Sez. I, 17 novembre 2022, n. 33900. In proposito, anche Sez. II, 25 giugno 2005, n. 13701: «in difetto di connotato pubblicistico, non sussiste in tal caso un principio di ordine pubblico di imparzialità dell’arbitro, e non trova conseguente applicazione l’istituto della ricusazione, configurandosi viceversa una questione di esatto adempimento del mandato da parte degli arbitri».

[32] G. SORICELLI, Il problema del collegio consultivo tecnico tra tecnica, amministrazione e diritto nel nuovo codice dei contratti pubblici, in www.appaltiecontratti, 2024.

[33] In argomento, amplius, S. PERONGINI, Teoria e dogmatica del provvedimento amministrativo, Torino, 2016, 292 ss.; R. VILLATA – M. RAMAJOLI, op. cit., 118 ss.; V. LOPILATO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2021, I, 8 ss.; F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1983, 380 ss.; A. TRAVI, Sindacato debole e giudice deferente: una giustizia «amministrativa»?, in Giorn. dir. amm., 2006, 3, 304 ss.; D. DE PRETIS, Discrezionalità tecnica e incisività del controllo giurisdizionale, ivi, 2006, 12, 1179 ss.; Id., I vari usi della nozione di discrezionalità tecnica, ivi, 1998, 4, 331 ss.

[34] F. FRANCARIO, Il Collegio consultivo tecnico, organismo atipico di mediazione e di conciliazione in ambito pubblicistico, in www.giustiziainsieme.it, 2023.

[35] Osserva in proposito A. ANIELLO, Il Collegio Consultivo Tecnico, cit., 523, che la suddetta funzione extra giudiziale viene svolta «per il tramite di un’attività non formalizzata (spesso esercitata in occasione delle visite periodiche in cantiere ovvero negli incontri stabiliti tra i membri del collegio ed i rappresentanti delle parti contrattuali), la quale, però, incarna l’espressione più autentica dello strumento in esame». L’A. ha rilevato, inoltre, che pur potendosi differenziare portata e regime dei lodi – «quello rituale, avente gli effetti della sentenza emessa dall’autorità giudiziaria statale; quello irrituale, avente gli effetti propri di una determinazione contrattuale» – tale distinzione «non incide sulla comune funzione di fondo: l’arbitrato è giurisdizione, sia esso rituale ovvero irrituale». In giurisprudenza, Cass., Sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153.

[36] A titolo esemplificativo, alcuni regolamenti per il funzionamento del collegio hanno stabilito che, «al fine di evitare aggravamenti di procedure e di tempi, tenuto conto della natura dell’appalto e del suo finanziamento, le parti escludono l’operatività del CCT come collegio arbitrale ai sensi e per gli effetti dell’art. 808-ter c.p.c., pertanto, non intendono rinunciare a far valere le riserve a mezzo di accordo bonario o altro rimedio»; oppure, ancora, «le parti s’impegnano a rispettare le determinazioni che, in caso di controversie, saranno assunte dal Collegio e si danno reciproco atto che tali determinazioni hanno la valenza di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c. solo nel caso in cui siano assunte dal CCT con voto unanime di tutti i componenti».

[37] F. SAITTA, Il principio di giustiziabilità dell’azione amministrativa, in Riv. dir. proc., 2012, 3, 581 ss.

[38] M. RAMAJOLI, Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici, in Dir. proc. amm., 2015, 2, secondo cui tali soluzioni rispondono alla logica di «una giustizia che non decide chi ha ragione e chi abbia torto, ma “rammenda” le relazioni e ristabilisce il dialogo tra le parti». Ad avviso dell’A., questa prospettiva è fondamentale nel rapporto tra P.A. e cittadino, tra i quali «spesso intercorrono complesse relazioni di durata, degne di essere mantenute e rispetto alle quali una singola controversia è sintomo di una tensione non da acuire, bensì da correggere».

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L'articolo IL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO DOPO IL CORRETTIVO: SPUNTI DI RIFLESSIONE A MARGINE DI UNA RECENTE SENTENZA proviene da Giustamm.