Giovanni Cocozza*– Federico Gamardella**

Il responsabile unico del progetto nel d.lgs. n. 36 del 2023: ruolo, funzioni e peculiarità del garante del principio del risultato nel processo di capacity building della Pubblica Amministrazione***

Sommario: 1. – Premessa. – 2. La possibile articolazione del procedimento in fasi. – 3. Principio del risultato e unicità del responsabile. – 4. Nomina, requisiti e incompatibilità. – 5. Compiti e funzioni del RUP. – 6. Il processo di capacity building in atto. – 7. La codificazione dei principi del project management. – 8. Osservazioni conclusive.

1. Premessa

Nella nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, approvato in attuazione dell’art. 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici, figura la previsione di cui all’art. 15, rubricato “Responsabile unico del progetto (RUP)”.

Sorprende che sia stato conservato lo stesso precedente acronimo (RUP) riferito, però, a una figura diversa dal pregresso (non responsabile del procedimento ma del progetto). E anche questo elemento induce a prestare la dovuta attenzione alla disciplina recata dall’art. 15 appena citato.

Invero, come sottolineato dai primi commentatori della norma, e come si può leggere nella Relazione di accompagnamento al Codice, si è inteso effettuare un più preciso inquadramento, al fine di «superare l’equivoco concettuale, dovuto alla scelta del nome e poi dell’acronimo R.U.P. mantenendo inalterato l’acronimo (per una pura coincidenza) ma mutando il nome al fine di sottolineare che il ruolo ricoperto è quello di responsabile non di uno o più procedimenti ma di tutto l’intervento pubblico». Si sottolinea, così, che il “RUP” «è un responsabile “di progetto” (o di “intervento”) e non di “procedimento” (definizione forse viziata dal riferimento alla legge n. 241 del 1990, che non appare pienamente conferente): infatti, si tratta del responsabile di una serie di “fasi” preordinate alla realizzazione di un “progetto”, o un “intervento pubblico” (fasi per il cui espletamento si potrà prevedere, come si dirà, la nomina di un “responsabile di fase”, a sostegno dell’attività del RUP)».

Si mostrano, in tal maniera, i primi elementi per una osservazione della disciplina che cerchi le coordinate concettuali idonee a costruire profili caratterizzanti questa nuova figura manageriale.

Punto di partenza è considerare che, sebbene si registri continuità con quanto previsto in precedenza, come confermato dalla appena indicata Relazione quando si specifica come non ci sia stato un mutamento di ruolo e funzioni, vi sono anche prese di distanza rispetto al pregresso, in uno con la volontà di allontanarsi da quanto contenuto nella legge 7 agosto 1990, n. 241. Alla luce di tali fattori, va osservata, quindi, la particolare sottolineatura che il responsabile è il dominus dell’intera procedura, una sorta di Project Manager, con la specificazione sulla necessità di corsi di formazione dedicati al RUP. E, di conseguenza, maggiore attribuzione di funzioni decisorie, una più dettagliata indicazione dei requisiti per la nomina e dei compiti da svolgere; fino alla espressa possibilità prevista dalla legge di articolare la procedura in “fasi”, con rispettivi responsabili, fermo restando il compito per il RUP di portare a conclusione l’intero progetto e realizzare, quindi, l’intervento pubblico nell’interesse generale dell’amministrazione.

2. La possibile articolazione del procedimento in fasi

Partendo dall’ultimo degli aspetti indicati, si può notare come, sebbene sia stato sottolineato che «la “rivoluzione” annunciata pare più terminologica che sostanziale»[1], è indubbia una maggiore chiarezza e sistematizzazione nella complessiva conduzione dell’intero progetto, che tenta di realizzare una “unicità” della procedura, pur con la possibilità di articolazione in fasi diverse.

La suddivisione in fasi costituisce, difatti, una alternativa alla quale ricorrere ai sensi dell’art. 15, comma 4, che consente la nomina di responsabili di fase, che assumono una vera e propria responsabilità per “porzioni” del procedimento[2]. Si tratta di una previsione presumibilmente introdotta al fine di evitare una eccessiva concentrazione di responsabilità operative in capo al RUP, difficilmente gestibili nella pratica[3].

Rimane, tuttavia, fermo che l’individuazione di fasi diverse non toglie che al RUP sia affidato un compito di coordinamento, supervisione e controllo dell’intero progetto[4]. In tal modo, in maniera più netta rispetto al pregresso quando permaneva una certa ambiguità di fondo, la disciplina più recente sembra in qualche maniera generalizzare il criterio che la conduzione del procedimento per la realizzazione di un intervento pubblico vada attribuita a un unico soggetto, evitando frammentazione[5].

Proprio sul rapporto tra responsabili di fase e RUP, di recente, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di confrontarsi. Si ricorda che il T.A.R. Valle d’Aosta nel 2024[6] ha concluso per una significativa autonomia decisionale da parte del responsabile di fase, che potrebbe, anche mediante un diverso riparto di poteri e competenze, adottare il provvedimento di esclusione. E il T.A.R. Abruzzo[7] ha affermato che il responsabile di fase è un responsabile di procedimento, sottolineando la necessità di una ratifica da parte del RUP del provvedimento di esclusione adottato dal responsabile per la fase di affidamento. Ulteriori specificazioni possono rinvenirsi, poi, nella sentenza n. 782 del 2023 del T.A.R. Calabria[8], che ha precisato come un procedimento possa svilupparsi con una proposta di determinazione di aggiudicazione (o atto equivalente) predisposta dal responsabile di fase per il proprio dirigente o responsabile del servizio, ma a tale atto vada riconosciuta una valenza endoprocedimentale, con la possibilità, al più, di far sorgere un’aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento.

Sebbene la previsione di responsabili di fase non costituisca una vera e propria novità, considerato quanto già affermato nel 2019 dalla Corte costituzionale[9], è da rimarcare la scelta di “metodo”, che si collega – e questo forse è un dato abbastanza interessante – con i principi indicati espressamente nel Codice, ai quali si intende assegnare un ruolo di particolare importanza. È noto, infatti, che il legislatore ha voluto inserire all’interno del Codice di più recente approvazione una parte dedicata espressamente all’elencazione dei principi che assumono rilievo nelle procedure di gara. E l’indicazione specifica di alcuni che evidentemente si è inteso, in tal modo, espressamente valorizzare. Si può notare, peraltro, proprio una sorta di “architettura” dei principi, con un rilievo primario attribuito dallo stesso Codice al principio del risultato, assunto come fondamentale nell’attività delle stazioni appaltanti ai fini della conduzione dell’appalto, in modo che attorno a esso ne ruotino poi ulteriori, alcuni costituenti novità, come quello di fiducia, altri che invece richiamano quelli più noti contenuti nella legge n. 241 del 1990 e quelli europei.

3. Principio del risultato e unicità del responsabile

La volontà di rimarcare una specificità della disciplina per una materia, quella degli appalti, dotata di una sua peculiarità, si traduce da parte del legislatore nella predisposizione di regole che si mostrano distinte rispetto a quelle generali.

Il fine assegnato al RUP, di condurre il progetto per il raggiungimento di un determinato obiettivo, nell’interesse della stazione appaltante ma anche delle altre amministrazioni coinvolte, tentando di rendere effettivo il principio di unicità del responsabile, determina adattamento e modulazione delle previsioni contenute nella legge n. 241 del 1990.

D’altro canto, l’assenza di rinvii al responsabile del procedimento disciplinato da quest’ultimo testo normativo è il segnale che si è inteso operare un distinguo tra la disciplina generale e quella speciale in materia di appalti[10]. E ciò diversamente dal precedente Codice, quando non pochi erano, invece, i rinvii espressi alla legge generale sul procedimento amministrativo[11]. Anche se vi è da aggiungere che non mancano dubbi quanto a possibilità di applicare, in via residuale, le disposizioni generali.

Un elemento che merita di essere evidenziato, quale conseguenza del principio del risultato, è l’incidenza sui tratti della discrezionalità riconosciuta alla pubblica amministrazione, che sembra ampliarsi in modo da poter utilizzare tutti gli strumenti a disposizione per portare a conclusione la procedura. Anche tale scelta manifesta la differenza rispetto al quadro normativo previgente, nel quale l’attività vincolata dell’amministrazione costituiva strumento primario per contrastare i fenomeni corruttivi ed evitare distorsioni procedurali.

È questo, per la verità, un tema ampio che, anche al di fuori della materia degli appalti, coinvolge profili delicati. Sul punto, va ricordato che la giurisprudenza ha, non di rado, evidenziato l’importanza di una adeguata formazione da parte degli operatori, strumento indispensabile affinché vi sia un esercizio della discrezionalità funzionale a garantire la corretta conclusione di un procedimento amministrativo[12], in quanto, in maniera inevitabile, la concreta operatività di un istituto è subordinata alla capacità dell’amministrazione di utilizzare in modo adeguato tutti gli strumenti normativi a sua disposizione per la piena espressione delle sue potenzialità. Invero, la stessa Relazione di accompagnamento al Codice ne è conferma, nel momento in cui ricorda come per la realizzazione di una «reale riforma occorre avverare, attraverso una intensa attività operativa, almeno tre condizioni essenziali “non legislative”, che costituiscono peraltro l’oggetto di impegni in sede di PNRR: i) una adeguata formazione dei funzionari pubblici che saranno chiamati ad applicare il nuovo codice; ii) una selettiva riqualificazione delle stazioni appaltanti; iii) l’effettiva attuazione della digitalizzazione, consentendo, pur nel rispetto di tutte le regole di sicurezza, una piena interoperabilità delle banche dati pubbliche».

In ogni caso, il notato maggiore spazio lasciato alla scelta discrezionale, con la conseguente più ampia possibilità di operare, appare coerente con la complessiva struttura delineata dal nuovo Codice.

Principi quali risultato, fiducia, libero accesso al mercato, guidati da trasparenza e correttezza, si propongono come elementi essenziali per un “sistema” articolato in grado di fornire le risposte che vengono richieste.

Il Codice, come esplicitato dalla Relazione, tenta di indicare un “metodo”, quando stabilisce che il principio del risultato costituisce «criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto». Sembra, così, divenire guida per la discrezionalità dell’amministrazione e accanto ad esso ruotano gli altri principi, che, sempre necessari, sono, sotto certi aspetti, ulteriori e funzionali alla migliore garanzia.

Non va trascurato che la Relazione di accompagnamento aggiunge anche che non si tratta di una mera enunciazione di principi, che, come talvolta accade, sono destinati a rimanere su un piano di teoria generale, senza un riscontro operativo reale. In questo caso, infatti, anche sulla base della gerarchia delineata, si tenta di fornire una risposta diversa, ponendo al centro il principio del risultato.

Proprio con riferimento a quest’ultimo, la Relazione ha utilizzato espressioni tese ad esaltarne la rilevanza[13].

Rispetto a una tale impostazione legislativa, la dottrina ha dimostrato una diffusa convinzione di essere di fronte a una reale novità[14], idonea a recare una condivisibile modificazione nel modo di essere dell’azione amministrativa.

Non è mancata, però, una valutazione di maggiore prudenza ispirata alla necessità di una lettura delle recenti previsioni nel complessivo quadro normativo di livello anche costituzionale[15]. Posizione dottrinaria, quest’ultima, da tenere in debito conto per non assegnare alla disposizione legislativa di cui si discute più di quanto si renda necessario per contemperare i vari principi che sono di guida nell’azione amministrativa.

Il principio del risultato[16], dunque, inquadrato all’interno di tutti gli altri che governano la discrezionalità come elemento che guida la scelta, sempre nel rispetto rigoroso degli altri principi di sistema, manifesta un inevitabile collegamento, soprattutto, con il ruolo del responsabile che, proprio alla luce di tale principio, deve indirizzare il suo agire per il conseguimento, appunto, di un risultato, che espressamente il legislatore ha inteso fissare. Questo si traduce nella necessità di considerarlo e, in maniera esplicita, indicarlo come elemento al cui rispetto alcune scelte, anche organizzative, sono tese.

In tal maniera, il responsabile unico del progetto si propone come snodo all’interno di questo sistema, in quanto funge da trait d’union per le diverse fasi in cui si articola la procedura e, attraverso il più ampio potere di scelta a disposizione, può conseguire il risultato di cui all’art. 1 del Codice.

4. Nomina, requisiti e incompatibilità

Ai sensi dell’articolo 15 del d.lgs. n. 36 del 2023, il responsabile unico del progetto viene nominato dalla stazione appaltante o dagli enti concedenti «nell’interesse proprio o di altre amministrazioni» per «le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice». Il responsabile può essere scelto tra dipendenti dell’amministrazione anche a tempo determinato, l’ufficio è obbligatorio e non può essere rifiutato[17].

In caso di mancata nomina, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento. La disposizione, come visto già in precedenza per ipotesi diverse, codifica quanto emerso nella giurisprudenza. Il giudice amministrativo, infatti, in alcune occasioni, ha avuto modo di chiarire che la mancata nomina comporta che l’incarico sia svolto dal dirigente responsabile dell’ufficio e del procedimento ovvero dal funzionario posto a capo dell’ufficio interessato che assume il compito automaticamente[18].

Vi sono requisiti per la nomina fissati dall’Allegato I.2. ed essi vanno espressamente richiamati perché utili a cogliere l’impianto.

Il RUP non può essere un soggetto condannato, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del Codice penale, ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Deve, poi, essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere, e quindi un tecnico in caso di lavori e servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura. Nel caso sia assente una tale professionalità, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio di competenza. Diversamente, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti e, in questo caso, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti aventi i requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal Codice e dall’Allegato.

Quanto appena detto trova ulteriore specificazione negli artt. 4 e 5 dell’Allegato, dove vengono dettagliati i requisiti necessari per assumere le funzioni di RUP.

Così, in caso di appalti, concessioni di lavori e servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, c’è un’indicazione specifica di requisiti professionali da possedere per assumere l’incarico. Egli, oltre a essere un tecnico abilitato all’esercizio della professione, deve aver maturato un’adeguata esperienza nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento di almeno un anno per i contratti di importo inferiore a 1.000.000 di euro; di almeno tre anni per i contratti di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 14 del Codice; di almeno cinque anni per i contratti di importo pari o superiore alla soglia di cui al medesimo articolo 14[19].

Disciplina analoga è prevista in caso di contratti di servizi e forniture, dove si richiede al RUP un’adeguata esperienza di almeno un anno per i contratti d’importo inferiore alla soglia di cui all’art. 14 del Codice, di almeno tre anni per gli importi superiori a detta soglia[20].

Il comma 4 della disposizione in esame, come ancora si dirà, nel proporsi come non trascurabile novità, stabilisce espressamente la possibilità per le stazioni appaltanti di individuare «modelli organizzativi» che «prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento», al fine di ripartire le responsabilità sulla base dei compiti da svolgere per ciascuna fase. E ciò pur rimanendo ferma «l’unicità del RUP» e le sue «funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento».

Si tratta di un aspetto della disciplina normativa che si segnala all’attenzione in quanto la giurisprudenza aveva già individuato alcuni spazi per una tale soluzione, ammettendo la possibilità, in caso di procedure complesse, di scandire il procedimento per fasi diverse[21]. Allo stesso tempo, però, l’ANAC ha espresso qualche perplessità sullo schema di codice prima della pubblicazione, sottolineando come la disposizione di cui al comma 4 risultasse non conforme al principio generale di unicità del responsabile del procedimento.

L’attuale soluzione del legislatore, nel momento in cui prevede che le stazioni appaltanti possono scegliere modalità di svolgimento alternative, conservando comunque un ruolo di coordinamento per il RUP, manifesta un favor verso una più ampia discrezionalità organizzativa.

Il Codice, utilizzando previsioni immediatamente applicative, senza la necessità di ulteriori atti di recepimento, collega il disposto di cui al comma 5 con quanto previsto dall’allegato I.2, di natura regolamentare, stabilendo espressamente il dovere del RUP di assicurare il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico e svolgendo tutte le attività necessarie indicate nell’allegato I.2, ove non di competenza di altri organi[22].

Va notato, per incidens, la tecnica normativa adoperata dal legislatore, in quanto nel correttivo al codice (d.lgs. 209/2024) si prevede espressamente che «in sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice». Quindi, un atto avente forza di legge (d.lgs. 36/2023) che espressamente prevede al suo interno un allegato di natura regolamentare, a sua volta destinato ad essere abrogato da una fonte di secondo grado (D.M.), costituita da un atto che può adottare il singolo Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Insomma, un meccanismo che determina un effetto di delegificazione al di fuori di quanto fissato dalla legge.

La parte finale dell’art. 15 dedica, infine, specifica attenzione alla previsione di una struttura di supporto al RUP (comma 6), all’adozione di un piano di formazione del personale con funzioni relative alle procedure in materia di acquisiti di lavori, servizi e forniture (comma 7). Prevede, poi, un divieto di attribuire i compiti di RUP, responsabile dei lavori, direttore dei lavori o collaudatore al contraente generale, al soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato e ai soggetti a essi collegati, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato (comma 8) e, infine, la possibilità per le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti di designare un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente (comma 9).

L’Allegato I.2 prende il posto delle Linee guida ANAC n. 3/2016 che, come è noto, costituivano attuazione della disciplina codicistica previgente. Scelta, come è stato notato, coerente con le esigenze di sinteticità e di chiarezza della normativa primaria, nonché con la volontà di ampliare il testo con previsioni ulteriori[23].

Per certi versi, costituisce anche manifestazione di un intento del legislatore di utilizzo di tecniche diverse dagli strumenti di soft law, dimostratisi non particolarmente efficaci come ausilio alle stazioni appaltanti né come garanzia per i partecipanti.

Emerge, oltre alla indicazione molto rigorosa e specifica di quanto attiene alle funzioni del RUP, una alternanza tra compiti che presuppongono una qualche funzione decisionale e quelli che si concretizzano soprattutto in funzioni di coordinamento e di impulso. C’è una diversità, rispetto a quanto previsto dalla legge n. 241 del 1990, dove la figura del responsabile del procedimento è principalmente riferimento e guida della fase istruttoria, attraverso la interlocuzione con le parti, eventuale regolarizzazione delle istanze, indizione delle conferenze dei servizi e, quindi, in generale, funzionale all’acquisizione di tutta la documentazione utile ai fini della decisione.

Come prima segnalato, la differenza di compiti e il mancato richiamo alle previsioni della legge n. 241 del 1990 sollevano perplessità sulla possibilità di applicare ugualmente in via residuale i principi generali in essa contenuti [24]. Problema di non facile soluzione, inevitabilmente destinato a essere affrontato dalla giurisprudenza.

5. Compiti e funzioni del RUP

Tenendo in conto quanto precede, si può meglio cogliere la distanza da quanto contenuto nella legge n. 241 del 1990. Con tutta probabilità, essa è testimonianza della necessità di superare le previsioni del precedente Codice del 2016, che non consentivano di cogliere con chiarezza compiti e responsabilità, lasciando margini di dubbio, anche per l’inevitabile sovrapposizione con quanto la legge n. 241 del 1990 stabilisce agli articoli 4, 5 e 6, nel delineare la figura del responsabile del procedimento. Si consideri che non vi sono richiami a tutto ciò che caratterizza quest’ultimo sia per quanto concerne, ad esempio, la scelta del responsabile all’interno dell’unità organizzativa sia per i compiti, che non sono gli stessi indicati dalla legge n. 241 del 1990.

Si assiste, così, nel nuovo Codice a una elencazione molto dettagliata di funzioni e compiti del responsabile, attraverso un rinvio integrale all’allegato I.2, che contiene appunto una previsione che, seppur non tassativa, è minuziosa.

Ne deriva che, a differenza della disciplina previgente, che prevedeva una serie di funzioni del responsabile (art. 31, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016), alle quali si aggiungevano quelle più specifiche contenute in altri articoli, oltre che quelle previste dalle Linee guida ANAC n. 3/2016, l’attuale normativa sceglie di affidare l’elencazione esclusivamente all’Allegato, con una maggiore organicità e chiarezza.

Il legislatore ha tentato di avvalersi di un criterio ordinatore a supporto dell’elencazione dei compiti specifici riconosciuti a tale figura. Esso si basa sulla più attenta valutazione di quanto caratterizza le varie fasi dell’intervento. Vi sono, così, compiti comuni a tutti i contratti e fasi[25], quelli specifici per la fase di affidamento[26] e quelli per la fase di esecuzione[27].

Da notare che, per quest’ultima, si precisa che il RUP può assumere, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.

In definitiva, dall’analisi della normativa si conferma quel ruolo del responsabile di dominus (nonché, come si diceva, di project manager nei casi più complessi) dell’intera procedura, anche mediante il coordinamento degli eventuali responsabili di fase. Opportunità, probabilmente, da valorizzare in quanto, come detto, il comma 4 dell’art. 15, nel proporsi come una delle novità del Codice[28], assume un ruolo di criterio organizzativo per evitare l’accentramento di funzioni in capo al RUP[29], ma anche per agevolare la decisione in funzione del risultato, giacché la facoltà, se richiesto dal RUP, che le stazioni appaltanti nominino responsabili di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento, si mostra coerente con una tale finalità.

Va segnalato, altresì, che l’Allegato I.2 del Codice disciplina alcuni profili che sono stati già oggetto in passato di attenzione da parte della giurisprudenza, come il rapporto con la commissione di gara.

Come è noto, si sono registrate al riguardo difficoltà per la sovrapposizione delle valutazioni da parte della commissione e del responsabile. Il margine decisionale di quest’ultimo è limitato, seppure esistente, con riferimento, ad esempio, alla valutazione della congruità dell’offerta o dell’anomalia della stessa. Sul punto, la nuova disciplina, alla stregua degli orientamenti della giurisprudenza[30], favorisce un più chiaro ruolo decisionale del RUP indispensabile per il raggiungimento di quell’elevato grado di autonomia e responsabilità che occorre al garante del principio del risultato.

L’identificazione dei compiti del responsabile e l’osservazione delle appena richiamate disposizioni del Codice consentono di cogliere come la previsione di questa nuova figura si vada ad inserire all’interno di un meccanismo di più ampio respiro, che va nella direzione di rispondere, da un lato, a tutte le difficoltà operative nel passato manifestatesi e di collegare, dall’altro, il principio del risultato direttamente a quello di buon andamento previsto dalla Costituzione[31]. In tal modo, quando nella Relazione al Codice si specifica che l’intento è quello di attuare il buon andamento contemplato dall’art. 97 Cost., la formula utilizzata può meglio riempirsi di contenuti coerenti. Esito quanto mai necessario nel momento in cui si transita da un sistema improntato soprattutto a prevenire e contrastare la corruzione, con un importante rilievo del principio di trasparenza e un ruolo significativo dell’Autorità nazionale anticorruzione, a uno basato soprattutto sulla necessità di evitare interruzioni nelle procedure, che devono essere portate a conclusione nel rispetto dei principi costituzionali.

Qualche ulteriore osservazione può essere ancora compiuta.

La prima attiene alla responsabilità del RUP.

La maggiore discrezionalità, infatti, potrebbe determinare, nella fase applicativa, un proporzionale incremento delle difficoltà operative. L’obiettivo primario di portare a termine l’intera procedura, nel rispetto del principio del risultato più volte richiamato, porta con sé una più ampia responsabilità per il funzionario che assume il compito di RUP, che dovrà essere in grado di gestire da solo, seppur con tutto il supporto previsto dal Codice, procedimenti che possono essere anche molto complessi (si pensi al cumulo per un solo individuo delle funzioni di coordinamento e verifica finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure, di verifica della congruità delle offerte e delle offerte anormalmente basse, con l’eventuale supporto della commissione, di disporre le eventuali esclusioni dalle gare[32]).

Ne è testimonianza la frequente valorizzazione, contenuta nella Relazione al Codice, di accompagnare la riforma con la previsione di corsi di formazione specifici sulla figura del RUP^[33].

Poi, sembra utile prestare particolare attenzione al concetto di semplificazione che si è voluto adottare.

Come si è detto, anche da diversi passaggi della Relazione al Codice si coglie la volontà di percorrere una strada alternativa rispetto al passato. Pur con i limiti in precedenza segnalati, si parla di accelerazione e di risultato, da ottenere attraverso un incremento del potere decisionale e un utilizzo consapevole degli strumenti a disposizione.

C’è il superamento, così, come si anticipava, di quanto previsto nelle Linee Guida ANAC, alle quali il precedente d.lgs. n. 50/2016 si riferiva, demandando in gran parte l’attuazione. L’utilizzazione dello strumento della soft law, con ampio potere dell’ANAC nella predisposizione di strumenti di regolazione, costituiva il meccanismo principale di regolamentazione attuativa di quanto stabilito nel d.lgs. 50/2016. Con la conseguenza della creazione di un sistema di disciplina disorganico (per la presenza di bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo, ecc.), che già aveva condotto all’idea di predisporre un regolamento “unico”.

La nuova disciplina, nel superare il modello delle Linee guida ANAC adottandone uno che dalla trasparenza, in funzione della prevenzione della corruzione si sposta verso il principio del risultato, lascia intravedere un percorso che dalla riduzione della discrezionalità ai fini di contrasto ai fenomeni corruttivi transita verso la prevenzione della corruzione da realizzare anche mediante la formazione specifica, sempre più manageriale e professionale, e la trasformazione digitale.

Quest’ultimo elemento merita particolare attenzione, perché si tratta di una tematica molto ampia e dibattuta, anche nella dottrina più recente, che trova un non irrilevante riscontro anche all’interno della disciplina dei contratti pubblici (come si è accennato in apertura, la stessa Relazione sottolinea la necessità che, affinché si possa realizzare una «reale riforma», si verifichino alcune condizioni e, tra queste, «l’effettiva attuazione della digitalizzazione. Consentendo, pur nel rispetto di tutte le regole di sicurezza, una piena interoperabilità delle banche dati pubbliche»)[34].

L’art. 30 del d.lgs. n. 36 del 2023[35], difatti, nel prevedere il ricorso all’intelligenza artificiale per automatizzare le proprie attività, è stato considerato dalla dottrina come una norma con rilevanza sistemica. Peraltro, essa, proprio al fine di scongiurare un modello di amministrazione algoritmica nel quale la macchina abbia un eccessivo potere sui procedimenti, stabilisce il principio di “non esclusività della decisione algoritmica”, dal momento che il contributo umano deve poter avere l’ultima parola in merito alla correttezza o, meglio, in ordine alla legittimità della scelta, appunto controllando, validando o smentendo la decisione automatizzata.

6. Il processo di capacity building in atto

Il Decreto Legge 9 giugno 2021, n. 80 (“Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia”), all’art. 3 (“Misure per la valorizzazione del personale e per il riconoscimento del merito”) comma 1 introduce una interessante modifica al comma 1-bis dell’art. 52 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, investendo la contrattazione collettiva, e dunque i principali policy maker delle politiche di reclutamento del personale (ARAN e parti sociali), della responsabilità di costituire una nuova area di funzionari, caratterizzata da precipue caratteristiche di qualità del lavoro, di titoli di studio, e di esperienza tecnico professionale^[36].

Il nuovo personale, definito di elevata qualificazione, deve provenire, per una cospicua aliquota fissata per legge, tassativamente dall’esterno della PA, e in maniera residuale dalle amministrazioni tra il proprio personale, purché tassativamente con elevati titoli di studio (dettato espressamente e non derogabile dalla contrattazione) e tenuto conto del possesso di competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso dall’esterno, nonché della tipologia degli incarichi rivestiti.

La contrattazione collettiva ha individuato in maniera formale^[37] caratteristiche, peculiarità e prerogative degli incarichi da affidare al personale della quarta area denominata, per l’appunto ‘Area delle Elevate Professionalità’. Si sancisce che gli incarichi debbano essere caratterizzati da «elevata autonomia e responsabilità», che non sono una mera caratteristica della mansione, ma che si configurano quale «elemento sostanziale dell’appartenenza all’Area». Inoltre, gli stessi incarichi possono avere «prevalente contenuto gestionale» ovvero, nel caso in cui sia richiesta l’iscrizione ad albi professionali, in base alle esigenze organizzative della singola amministrazione, «prevalente contenuto professionale».

Tale processo è in grado di incidere in maniera rilevante in quanto inizia a delinearsi una pubblica amministrazione che, nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza, sta riformando, e in un certo senso costruendo, una elevata competenza della parte apicale della sua media struttura funzionale, cioè di quel segmento più prossimo ma gerarchicamente appena sottostante la dirigenza, in corrispondenza quindi dell’anello aziendale correntemente definito in ambito aziendalistico come Middle Management. Esso, peraltro, in atto in molti paesi dell’Unione europea, usualmente definito nell’ambito dell’euro progettazione con il termine capacity building, ha lo scopo principale di migliorare la qualità della progettazione e favorire l’attuazione dei progetti, soprattutto con riguardo al rispetto dei tempi previsti.

Giova ricordare che la giurisprudenza^[38] restituisce un quadro in cui la responsabilità e l’autonomia del Dirigente, che svolge atti istruttori e verifiche di requisiti in autonomia rispetto al RUP, sono conformi alla struttura e ai poteri della PA e non esautorano la funzione del RUP.

Si può facilmente notare come, per quanto detto in precedenza, l’incremento di discrezionalità e con esso dei margini di autonomia e responsabilità dei funzionari investiti della qualifica di RUP sia coerente con questo indirizzo che è stato esplicitato nel nuovo Codice. A un dirigente che deve assicurare priorità all’aspetto pubblicistico degli impegni assunti dall’amministrazione, si affianca il RUP che ha invece la sua ragion d’essere in quel principio del risultato, cui ispirare la sua azione amministrativa.

Nel momento in cui l’intera materia dei contratti pubblici viene così rinnovata, a fronte di un passato in cui la norma si limitava a riportare i principi dell’azione amministrativa, ad essa si dovrebbe offrire puntuale valenza operativa, con l’esplicito obiettivo di rendere chiari agli operatori (pubblici e privati) gli obiettivi perseguiti, gli spazi di discrezionalità delle stazioni appaltanti, attivare buone pratiche, con regole interne da seguire a sostegno in concreto nella loro attività amministrativa.

Effettivamente, per il settore dei contratti pubblici, il principio del risultato può essere un modo moderno per attuare il principio costituzionale del buon andamento, in conformità con l’attuale fase storica di forti investimenti pubblici, che richiede alle amministrazioni di sentirsi stimolate, o per meglio dire incoraggiate, a privilegiare, nell’esercizio della discrezionalità amministrativa, la sostanza del risultato, seppur nel rispetto delle procedure per l’“adempimento”^[39].

Non mancano le incertezze per un tale modello di responsabilità e autonomia delineato dal Codice per la figura del RUP (mansione per altro non rifiutabile), per il timore che si possa, al contrario di quanto sperato, pervenire ad una ancora maggiore congestione dell’apparato pubblico che, a più livelli, già soffre dell’annoso problema della ‘paura di firmare’.

Ma a queste critiche occorre opporre l’esatto opposto, che è la ratio della norma: la costruzione di project managers, personale investito di responsabilità ed autonomia tali da garantire il risultato e tuttavia distinto dal top management aziendale, orientato all’obbiettivo inteso come rispetto di tempi e costi del progetto prima che alla mission aziendale, che è caratterizzata da obiettivi e criteri discrezionali propri della dirigenza.

Occorre tenere conto che i percorsi di reingegnerizzazione dei processi della PA in atto da tempo, come brevemente visto in precedenza, passano attraverso, innanzitutto, una trasformazione organizzativa, che, per dirla in termini aziendalistici, non può e non deve più essere ingessata in una statica piramide multi-divisionale, ma deve orientarsi verso strutture a matrice o a progetto, più flessibili e più goal-oriented, specialmente con riguardo agli obbiettivi dei fondi strutturali comunitari (ordinari e straordinari), con un rilevante apporto del Middle Management, tallone d’Achille della capacità delle pubbliche amministrazioni che in un prossimo futuro dovrà essere rinforzato o meglio costruito grazie all’apporto dei project managers.

Tutto ciò impone risposte adeguate e, a questo punto, necessarie.

7. La codificazione dei principi del project management

Alla luce di quanto osservato, si mostra evidente il collegamento tra il reclutamento da parte della PA italiana del Middle Management e l’incremento della responsabilità e dell’autonomia del RUP nei contratti pubblici.

Il vertice gestionale di una struttura piramidale, con priorità legate alla gestione economica e generale, deve superare la gestione di un singolo progetto, specie se in capo alla struttura sono gestiti decine se non centinaia di progetti, con un ruolo essenziale del Project Manager.

Sul punto va ricordato come, nell’ambito dell’ingegneria gestionale e dell’economia aziendale, il project management è l’insieme delle attività svolte tipicamente da una o più figure dedicate e specializzate dette project manager, volte all’analisi, progettazione, pianificazione e realizzazione degli obiettivi di un progetto, gestendolo in tutte le sue caratteristiche peculiari, attraverso le sue specifiche fasi evolutive, nel rispetto di precisi vincoli di progetto (risorse, tempi, scopo)^[40].

In buona sostanza, si tratta di un insieme di attività, metodologie e strumenti con la funzione principale di raggiungere gli obiettivi del progetto restando all’interno del perimetro costituito dai classici vincoli determinati dal contesto del committente, solitamente il costo, il tempo e lo scopo (nel senso della qualità delle caratteristiche desiderate del progetto). La sfida secondaria – ma non meno ambiziosa – è quella di ottimizzare l’allocazione delle risorse e integrare gli input necessari a raggiungere gli obiettivi definiti. Queste sfide, infine, devono essere affrontate e risolte contemperando e opportunamente mitigando i rischi insiti, in misura diversa, in ciascun progetto, e che possono variare anche sensibilmente nel corso del progredire dello stesso nel tempo fino al completamento.

Richiamando molto rapidamente la peculiare distinzione che, in ambito aziendalistico, si usa adottare tra la gestione manageriale generale e la gestione specifica di progetto, non si può non ricordare come la collocazione in un arco temporale finito distingue lo specifico progetto dai processi operativi di un’azienda. Le cosiddette attività di routine, cicli di produzione o di vendita o di erogazione di un servizio, hanno obiettivi di produzione/vendita di beni e servizi in genere coincidenti o molto prossimi alla mission e quindi agli obiettivi generali aziendali. Questi sono, di norma, affidati ai vertici (top managers) di una azienda, che sono figure manageriali di tipo generale (comunemente di stampo economico-giuridico) e dal carattere permanente o semi-permanente, al fine di ottimizzare lo stesso ciclo e renderlo efficace e resiliente nei confronti delle fluttuazioni e delle fasi del sistema economico per produrre in modo ripetitivo lo stesso prodotto o servizio.

Proprio la diversa natura delle attività di uno specifico progetto, come ad esempio l’acquisto di nuovi apparecchi o la realizzazione di nuove infrastrutture, richiedono lo sviluppo di filosofie, attitudini e approcci diversi per la loro gestione. Occorre che il responsabile dell’avvio di una nuova struttura stabile, della realizzazione di un nuovo cespite o dell’acquisto di nuovi macchinari funzionali alla realizzazione di una nuova catena di produzione, sia orientato all’obiettivo, ovvero abbia come scopo del proprio ufficio il rispetto dei tempi e dei costi prefissati per il completamento di quel progetto, indipendentemente dalla gestione dei processi ordinari e delle fluttuazioni del sistema economico in cui comunque l’azienda sarà coinvolta, e pertanto di norma tali responsabilità sono affidate ad un responsabile di progetto (project manager).

La gestione di un progetto complesso, pertanto, è solitamente demandata a un project manager, che principalmente orienta la sua attività nel coordinamento e nel controllo delle varie componenti e dei diversi attori coinvolti, con l’obiettivo di minimizzare la probabilità di insuccesso e ottimizzare le risorse per il raggiungimento dello scopo nel rispetto dei limiti e minimizzando i rischi, per quanto a volte egli stesso partecipi direttamente alle attività che lo compongono.

Dal punto di vista operativo, la stima dimensionale di un progetto e dei suoi vincoli è una delle prime attività cruciali. La durata del progetto naturalmente dipende dalla struttura della pianificazione adottata, in particolare dal grado di parallelismo tra le attività che compongono il progetto stesso, parallelismo a sua volta dipendente dal numero di risorse impiegate e dalle specifiche attività di cui si compone il progetto ^[41].

Comunque, il procedimento è reso molto più semplice dagli strumenti di controllo della pianificazione disponibili, che consentono di rappresentare la struttura dei task associati alla WBS, visualizzare il diagramma di Gantt e cercare il miglior assetto del piano che ottimizzi l’utilizzo delle risorse, minimizzi i rischi presenti nella pianificazione, e resti all’interno del tempo di realizzazione del progetto.

Va ricordato che, dal punto di vista storico, la disciplina del project management si è sviluppata parallelamente a partire da diversi campi di applicazione, in particolare il settore delle costruzioni, l’ingegneria industriale, la difesa (logistica e pianificazione militare) e, in tempi più recenti, la realizzazione di software. Uno dei contributi più precoci e più importanti venne dato dall’ingegnere statunitense Henry Gantt, che introdusse nei primi anni del XX secolo una tecnica di pianificazione ricordata ancora oggi con il suo nome (diagramma di Gantt) tuttora parte essenziale di ogni attività di pianificazione, a suo tempo sviluppata da Gantt per supportare l’introduzione delle teorie di Taylor di cui fu importante collaboratore. Sulla base del lavoro di Gantt sono nati altri fondamentali concetti ampiamente usati nelle prassi di project management, come quello di allocazione delle risorse e quello di work breakdown structure (WBS), utilizzato per rappresentare la struttura delle attività di un progetto.

Nel 1969 venne fondato il Project Management Institute (PMI) con l’obiettivo di diffondere e rafforzare le prassi di project management attraverso l’affermazione di uno standard, sulla base della convinzione che i diversi campi di applicazione del project management, dall’edilizia alla ingegneria del software, avessero una larga base comune nelle tecnologie e nelle metodologie di gestione dei progetti. Nel 1981 il comitato direttivo del PMI autorizzò lo sviluppo della Guida: il “Project Management Body of Knowledge” (altrimenti noto come PMBOK), contenente una guida completa e sintetica degli standard e delle linee guida indispensabili per le prassi di project management.

Nell’anno 2012 è stata pubblicata la norma internazionale ISO 21500:2012 “Guidance on project management” pubblicata in Italia come UNI ISO 21500:2013 “Guida alla gestione dei progetti (project management)” destinata ad essere utilizzata in qualsiasi tipo di organizzazione, pubblica, privata o comunitaria, e per qualsiasi tipo di progetto, indipendentemente dalla complessità, dimensione o durata. Tale norma contiene una descrizione ad alto livello dei concetti e dei processi che costituiscono “buone pratiche” per la gestione dei progetti ed è coerente con gli standard diffusi da organismi internazionali come il PMBOK sviluppato dal Project Management Institute (PMI) e ICB (IPMA Competence Baseline) sviluppato da IPMA.

I contenuti della Norma UNI ISO 21500 sono stati assunti come riferimento dalla successiva Norma UNI 11648:2016 “Attività professionali non regolamentate – Project Manager – Definizione dei requisiti di conoscenza, abilità e competenza” per descrivere in particolare le conoscenze le abilità richieste per la figura professionale del Project Manager in Italia.

Le previsioni normative del 2021, poi recepite nel 2022 dalla contrattazione collettiva nazionale per il comparto “Funzioni Centrali”, prima considerate, hanno condotto alla pubblicazione del primo bando nel 2024^[42] per la ricerca di personale con specifiche caratteristiche di elevata professionalità ed esperienza professionale da parte del Ministero della Cultura.

In questo documento si può notare come siano divenuti requisiti per l’ammissione il possesso, oltre che della laurea magistrale, di adeguata esperienza professionale maturata per almeno tre anni, anche e soprattutto nel settore privato.

Inoltre, le figure ricercate annoverano ruoli e competenze non tradizionali né convenzionali, e pertanto al momento non presenti a livello ministeriale, tra i quali ad esempio esperti con competenze in informatica, statistica, biologia, chimica, fisica, geologia, architettura, restauro, ingegneria civile e ingegneria gestionale.

Tutti tali profili rispecchiano le nuove conoscenze e tecnologie proprie di chi, forte di una maturata esperienza professionale, debba assistere un dirigente nella scelta, programmatica o attuativa, di un nuovo progetto nell’ambito di una azione amministrativa che comporta la sottoscrizione di contratti pubblici (di fornitura, di prestazione d’opera o di appalto in senso stretto, tanto quanto di procedure più innovative quali il partenariato tra pubblico e privato).

In tal modo, essi sono coerenti con le caratteristiche del RUP, dotato di elevati margini di autonomia e responsabilità, rispetto ai ruoli tradizionali.

In maniera inevitabile, la scelta di cambiamento suscita reazioni^[43] di chi avrebbe preferito un percorso meno innovativo e più conservatore dell’assetto preesistente, ma coniugare esperienza e innovazione si mostra strada obbligata nell’attualità e, nel complesso, questi interventi normativi sono una risposta in termini di capacity building, per fronteggiare la necessità, in particolar modo nel settore dei contratti e delle opere pubbliche, spesso connessi con l’impiego dei fondi strutturali europei, di intervenire nell’ambito del rafforzamento delle capacità della Pubblica Amministrazione italiana.

8. Osservazioni conclusive

In via conclusiva, si può fondatamente ritenere che le nuove previsioni del Codice tendano a costituire un sistema normativo, nel quale i principi sono funzionali a rendere più evidente il disegno organico, per consentire una migliore comprensione delle previsioni di dettaglio, che ne costituiscono attuazione.

Questo perché il “sistema” di principi cerca di rendere esplicita la volontà legislativa di fissare criteri di valutazione da adoperare affinché nel rapporto con le singole norme possano porsi come fondamento giuridico della disciplina, con funzione, per così dire, genetica, nomogenetica, rispetto alle ulteriori disposizioni.

Naturalmente, la concreta esperienza potrà consentire di verificare quanto la esplicitazione del principio del risultato, con tutte le difficoltà di cui si è detto, riesca a operare sia come criterio prioritario di bilanciamento con altri principi nell’individuazione della regola del caso concreto, sia, insieme con quello della fiducia dell’azione amministrativa, come criterio interpretativo delle singole disposizioni, nel tentativo di favorire una più ampia libertà di iniziativa e di autoresponsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia, discrezionalità amministrativa e tecnica.

I presupposti sembrano esserci e la scelta di non affidarsi a principi generalissimi dell’azione amministrativa, ma di fornire una più precisa base normativa anche a una serie di principi precettivi, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale i detti principi hanno finora trovato spazio nel tessuto normativo, è commendevole.

Così come lo è lo sforzo di costruire una Pubblica Amministrazione maggiormente goal-oriented, che sempre più riesca a implementare politiche e progetti di ampio respiro e impatto. In questo senso il processo di capacity building in corso porterà le Aziende pubbliche, in un periodo di tempo auspicabilmente breve, a dotarsi di un preparato e rinnovato Middle Management, pronto ad affrontare le sfide che la realtà odierna pone agli Stati moderni, quali la concentrazione in brevi periodi della spesa pubblica come strategia alla mitigazione dell’anti-ciclicità dell’economia globalizzata, trasversale ormai a tutti i mercati e settori.

In fin dei conti ogni politica non è altro che un insieme di singoli progetti, ed affidare un progetto ad un Project Manager, preparato e dotato di adeguato margine di autonomia e responsabilità, appare come l’unica strategia per raggiungere gli obiettivi che quel progetto, all’atto della sua ideazione, si era posto. Il raggiungimento del risultato, inteso come il completamento nei tempi e nei costi previsti della maggioranza, e finanche della totalità, dei progetti programmati determinerà sempre di più il successo di ogni politica.

Inevitabilmente, solo il confronto con la realtà operativa dimostrerà se, effettivamente, il sistema così delineato consenta la piena realizzazione di tali potenzialità o se, invece, prevarranno le difficoltà nel trasferirle nella concretezza gestionale.

* Professore associato di Diritto amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II.

** Funzionario Ingegnere presso il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e Dottorando di Ricerca in “Politiche Pubbliche di Coesione e Convergenza nello Scenario Europeo” presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II.

*** I paragrafi 2, 3, 4 e 5 sono stati curati da G. Cocozza, i paragrafi 6 e 7 da F. Gamardella, i paragrafi 1 e 8 sono frutto della sintesi e delle riflessioni di entrambi gli autori.

[1] Si v. A. Iannotti della Valle, commento all’art. 15 in Luca R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Vicenza, 2023.

[2] Sul punto, il Consiglio di Stato nel parere 1463/2024 della Commissione speciale del 27 novembre 2024 sullo schema di decreto legislativo recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” e, in particolare, nei paragrafi 65.2 e 65.3 ha rilevato che «il responsabile di fase è un responsabile di procedimento» e ha circoscritto i poteri di delega di quest’ultimo, sussidiari rispetto a quelli del RUP, unico titolato a disporre la delega di «attività operative», a patto che esse si sostanzino in «mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e valutazione».

[3] Si ricorda quanto previsto nella disposizione normativa: «ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP». G. M. Brenca, Il Responsabile Unico del Progetto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Ceridap. Rivista interdisciplinare sul diritto delle Amministrazioni pubbliche, 3/2023, 186-187.

[4] Infatti, il comma 4 in apertura precisa proprio «ferma restando l’unicità del RUP…». Da segnalare, inoltre, che nelle Osservazioni del 2 febbraio sia l’ANAC che l’ANCI hanno suggerito l’eliminazione del comma 4 perché non facilmente conciliabile con il principio di unicità del responsabile del procedimento.

[5] Si deve ricordare che la disciplina previgente prevedeva infatti la possibilità di nominare un responsabile «per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione». Formulazione, come detto, connotata da una qualche ambiguità, superata oggi dalla più chiara disposizione di cui all’art. 15.

[6] T.A.R. Valle d’Aosta, 6 giugno 2024, n. 26.

[7] T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 4 giugno 2024, n. 177.

[8] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782.

[9] Sulla possibilità di nomina di diversi responsabili per fasi, aveva già avuto modo di pronunciarsi la Corte costituzionale con sentenza 9 luglio 2019, n. 166, relativa alla questione di legittimità costituzionale della legge regionale Sardegna 13 marzo 2018, n. 18, che aveva previsto all’art. 34, c. 1, che «per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici, ciascuna secondo il proprio ordinamento, nominano un responsabile unico del procedimento per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto pubblico. Tali fasi costituiscono, unitariamente considerate, il progetto del contratto pubblico e il responsabile unico del procedimento è il “responsabile di progetto”», con violazione, come eccepito dal Presidente del Consiglio dei ministri, del concetto di responsabile unico del procedimento, per la «stratificazione delle responsabilità». Secondo il Giudice costituzionale, non può ravvisarsi lesione dell’unicità del RUP, perché «le disposizioni regionali impugnate, regolando le modalità di svolgimento delle funzioni […], da un lato, introducono la figura del responsabile di progetto, che garantisce l’unitarietà nella gestione di tutte le fasi realizzative di un contratto pubblico, e, dall’altro, riconducono ad unità le diverse fasi del procedimento contrattuale, nel quale sono oggettivamente individuabili sub-procedimenti, connotati ciascuno da una innegabile necessità di specifica specializzazione. Sarebbe lo stesso legislatore statale, del resto, ad individuare espressamente i subprocedimenti nel comma 3 dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici».

[10] In relazione ai principi, emblematica la Relazione di accompagnamento dove si afferma che «l’idea, quindi, è stata quella non tanto di richiamare i principi “generalissimi” dell’azione amministrativa (già desumibili dalla Costituzione e dalla legge n. 241/1990), ma di fornire una più puntuale base normativa anche a una serie di principi “precettivi”, dotati di immediata valenza operativa, che vanno in parte a soppiantare la struttura normativa rigida, dettagliata, a volte contraddittoria, attraverso la quale detti principi hanno finora trovato spazio angusto, nel tessuto normativo».

[11] V., ad es., l’art. 31, comma 3 del d.lgs. n. 50 /2016, che prevedeva: “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

[12] Seppur in diverso ambito, è interessante osservare quanto il Consiglio di Stato, Comm. spec., 7 aprile 2016, n. 890, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo recante norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi, in attuazione dell’art. 2 della legge 7 agosto 2015, n. 124, ha avuto modo di affermare sull’importanza del ‘fattore umano’, senza il quale quanto previsto dalla legge non può trovare corretta attuazione. Pur trattandosi di osservazioni riferite alla conferenza di servizi, esse sembrano assumere una valenza generale, nel momento in cui si afferma che «l’amministrazione (rectius, l’amministratore) procedente deve infatti anche essere ‘capace’, da un punto di vista organizzativo-procedimentale, di condurre la conferenza di servizi verso la tempestiva assunzione della decisione finale – positiva o negativa che sia – conoscendo nel dettaglio e utilizzando tutti gli strumenti procedimentali che la legge gli offre (e che meglio gli offrirà in futuro). Deve essere ‘capace’, da un punto di vista professionale, di preferire, alla ricerca del compromesso tra amministrazioni, la soluzione – positiva o negativa che sia – del problema dei cittadini (soluzione che passa attraverso una efficace sintesi degli interessi pubblici in ciascuna fattispecie). Deve essere ‘capace’, da un punto di vista giuridico, di assumersi le sue responsabilità senza timori piuttosto che preferire soluzioni più prudenti, ma meno efficaci o addirittura inutili. Deve essere ‘capace’, da un punto di vista tecnico, di non limitarsi all’analisi dei profili giuridico-amministrativi nella valutazione dei diversi interessi pubblici, ma di considerare anche gli aspetti economici delle problematiche all’esame, misurando e quantificando l’impatto delle misure amministrative da adottare. Tale opera di ‘capacitazione’ delle amministrazioni (rectius, degli amministratori) procedenti appare indispensabile, e su di essa occorre un’attenzione specifica del Governo». Con l’ulteriore importante sottolineatura che in mancanza di attenzione al ‘fattore umano’ in relazione alla capacità di gestione del procedimento, per quanto complesso esso possa essere, «ogni nuovo meccanismo – giocoforza complesso – appare destinato a diventare l’ennesima ‘buona legge’ non applicata in concreto».

[13] La Relazione definisce l’introduzione del principio «fondamentale» per segnare «un cambio di passo rispetto al passato».

[14] Così, tra i tanti, F. Cintioli, Il principio il risultato nel codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; A. Massari, Verso un nuovo anno … e un nuovo codice …, in Appalti e Contratti, n. 12/2022. A sottolinearne con enfasi il carattere di novità di assoluto rilievo anche F. Caringella, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: riforma o rivoluzione?, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023; L. Carbone, La scommessa del codice e il suo futuro, in www.giustizia-amministrativa.it, 2023.

[15] G. Taglianetti, Contratti pubblici e principio del risultato. Profili sostanziali e processuali, in Federalismi.it, n. 14/2024 evidenzia come la disposizione inserita nel nuovo Codice dei contratti pubblici non sia particolarmente incisiva, non recando una definizione precisa di risultato né ponendo una chiara e predeterminata gerarchia di prevalenza tra il principio di risultato e gli altri principi. L’A. sottolinea invece come, osservando altre normative, come, ad esempio, la speciale disciplina processuale dei contratti pubblici, soprattutto in considerazione di alcune novità introdotte dalla normativa emergenziale, si può notare come emerge in modo molto diverso la centralità del principio del risultato.

[16] Cfr., in part., M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003. Di recente, A. Sandulli, Il principio del risultato quale criterio interpretativo e applicativo, in Dir. pubbl., 2/2024, 349 ss.

[17] La modifica normativa più recente, avvenuta con l’art. 4, comma 1, del d.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, ha previsto che «resta in ogni caso ferma la possibilità per le stazioni appaltanti, in caso di accertata carenza nel proprio organico di personale in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2., di nominare il RUP tra i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche».

[18] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2018, n. 778.

[19] Art. 4, Allegato I.2 al Codice. La norma precisa, inoltre, che il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista o di direttore dei lavori.

[20] Art. 5, Allegato I.2 al Codice. Oltre a tali requisiti, la stazione appaltante può richiedere altresì il possesso della laurea magistrale nonché «di specifiche comprovate competenze».

[21] Già la Corte costituzionale, nel valutare la legittimità di alcune norme della legge regionale Sardegna n. 8/2018, aveva dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale, precisando che è legittima la normativa regionale che prevede la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di nominare un responsabile per le fasi, in quanto l’unicità del centro di responsabilità procedimentale è garantita dal responsabile di progetto. Non sussiste, dunque, un contrasto con il principio di responsabilità unica.

[22] Si prevede che «in sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice».

[23] A. Iannotti della Valle, commento all’art. 15, in Luca R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, cit., 116.

[24] In effetti, un rapido raffronto tra l’enunciazione dei principi contenuta nei due testi normativi mostra, da un lato, economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza che delineano un sistema che invera il buon andamento sancito dalla Costituzione. Nel d.lgs. 36 del 2023, invece, appare manifesta una prevalenza dei principi del risultato, fiducia e libero accesso al mercato, in un sistema che trova completamento con gli ulteriori principi richiamati.

[25] È l’art. 6 dell’allegato I.2 che contiene le previsioni relative ai compiti del RUP. Esso contempla, così, nel primo comma, un generale potere di coordinamento anche con il contributo dei responsabili di fase. Nel secondo comma vi è poi una elencazione puntuale di funzioni dalla lettera a) alla m). Si tratta di un disegno dei ruoli che intende cogliere tutti i momenti dell’attività affidata al RUP. Si segnalano, così, in particolare, per inquadrare i suoi poteri, la possibilità di proporre alla stazione appaltante la conclusione di un accordo di programma (lett. c)); l’indizione delle conferenze di servizi (lett. d)); nonché la decisione sui sistemi di affidamento (lett. g)). Al comma 3, infine, si prevede in via residuale che «esercita altresì tutte le competenze che gli sono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

[26] L’art. 7 dell’Allegato I.2, comma 1 elenca i compiti specifici per la fase di affidamento. Tale elenco (dalla lett. a) alla lett. g) indica il complesso delle attività affidate al RUP in questa fase. Anche in tal caso l’indicazione è puntuale e, in particolare, emerge la funzione decisionale nel momento in cui, ai sensi della lett. b), «svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo […]», della lett. c), «svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice»; e della lettera d), «dispone le esclusioni dalle gare». Anche in questo caso c’è una previsione residuale, quando il comma 2 stabilisce che «il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

[27] La relativa disciplina è nell’art. 8, con il comma 1 che contiene una elencazione puntuale. Va, così, notata la funzione rilevante nell’organizzazione di tale fase nel rapporto con il direttore dei lavori (lett. «a) impartisce al direttore dei lavori, con disposizioni di servizio, le istruzioni occorrenti a garantire la regolarità degli stessi); quella che concerne gli oneri di sicurezza (lett. «c) vigila insieme al direttore dei lavori e al coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, sul rispetto degli oneri della sicurezza relativi alle prestazioni affidate in subappalto; d) adotta gli atti di competenza a seguito delle iniziative e delle segnalazioni del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione sentito il direttore dei lavori, laddove tali figure non coincidano; e) svolge, su delega del soggetto di cui all’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, i compiti ivi previsti, qualora non sia prevista la predisposizione del piano di sicurezza e di coordinamento; f) assume il ruolo di responsabile dei lavori, ai fini del rispetto delle norme sulla sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro. Il RUP, nello svolgimento dell’incarico di responsabile dei lavori, salvo diversa indicazione e fermi restando i compiti e le responsabilità di cui agli articoli 90, 93, comma 2, 99, comma, e 101, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, richiede la nomina del coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e del coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione dei lavori; g) prima della consegna dei lavori, tiene conto delle eventuali proposte integrative del piano di sicurezza e di coordinamento formulate dagli operatori economici, quando tale piano sia previsto ai sensi del decreto legislativo n. 81 del 2008») e le decisioni per il buon esito della procedura (lett. «l) autorizza le modifiche dei contratti di appalto in corso di esecuzione anche su proposta del direttore dei lavori; m) approva i prezzi relativi a nuove lavorazioni originariamente non previste, determinati in contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’impresa affidataria, rimettendo alla valutazione della stazione appaltante le variazioni di prezzo che comportino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico; n) irroga le penali per il ritardato adempimento degli obblighi contrattuali in contraddittorio con l’appaltatore, anche sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori; o) ordina la sospensione dei lavori per ragioni di pubblico interesse o necessità, nei limiti e con gli effetti previsti dall’articolo 121 del codice»). Anche in tal caso, il comma 5 prevede in via residuale che il RUP può svolgere tutti i compiti che gli vengono attribuiti da specifiche disposizioni del Codice o quelli relativi alla fase di esecuzione non specificatamente affidati ad altri organi o soggetti.

[28] M. Giustiniani, Il nuovo Codice dei contratti pubblici. Prima e dopo la riforma, Napoli, 2023, 50 ss.

[29] A. Massari, Il nuovo Codice dei contratti pubblici, Maggioli, 2023, 89 ss.

[30] L’attribuzione della competenza a adottare provvedimenti di esclusione dalle gare, ad esempio, costituisce recepimento di orientamenti giurisprudenziali precedenti. Si v. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934. Sui rapporti con la commissione giudicatrice, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 5 gennaio 2021, n. 58. In altra occasione il Consiglio di Stato (sez. IV, 09/07/2020, n.4401), nel richiamare una precedente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104) ha precisato che «l’art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50 riconosce la competenza generale del R.U.P. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura)…, evidenziando, dunque, la possibilità che questi non compia soltanto operazioni di carattere materiale, ma svolga anche attività giuridica esternata in veri e propri atti».

[31] Di recente, A. Sandulli, Imparzialità e buon andamento tra principio del risultato e rapporto politica-amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2024, 4, 1141 ss.

[32] Sotto questo aspetto, si tratta di un potere significativo, che si affianca a quello della commissione di gara. La norma prevede nella lettera e) dell’art. 7 dell’Allegato I.2 che «in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi che spettano alla commissione giudicatrice».

^[33] Il Ministero per le Infrastrutture e i Trasporti dallo scorso 12 marzo 2024 ha attivato un apposito portale telematico dedicato alla formazione di queste figure, in collaborazione con ITACA – Istituto per l’innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale, IFEL – Istituto per la Finanza e l’Economia Locale e SNA – Scuola Nazionale dell’Amministrazione, denominato “Piano Nazionale di Formazione per la Professionalizzazione del RUP”.

[34] Si aggiunge, altresì, che «nel testo si innova, non a caso, anche sotto questo profilo, ponendo le basi normative sia per la digitalizzazione che per la riqualificazione, in coerenza con il tavolo costituito da presidente del Consiglio, secondo gli obiettivi del PNRR, e prevedendo da un lato la possibilità di procedure sperimentali e dall’altro l’integrazione della cabina di regia, già prevista dal codice recente, con un help desk che accompagni le amministrazioni durante il primo anno di vita del codice. Queste misure possono rivelarsi decisive per l’effettivo funzionamento della riforma».

[35] L’art. 30 prevede che «1. Per migliorare l’efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia.

2. Nell’acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
3. a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
4. b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
5. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di:
6. a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
7. b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata;
8. c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.
9. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.
10. Le pubbliche amministrazioni pubblicano sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l’elenco delle soluzioni tecnologiche di cui al comma 1 utilizzate ai fini dello svolgimento della propria attività».

^[36] La nuova formulazione dell’art. 1-bis del D.lgs.165/01 è la seguente: «1-bis. I dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, dei conservatori e degli istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. La contrattazione collettiva individua un’ulteriore area per l’inquadramento del personale di elevata qualificazione. Le progressioni all’interno della stessa area avvengono, con modalità stabilite dalla contrattazione collettiva, in funzione delle capacità culturali e professionali e dell’esperienza maturata e secondo principi di selettività, in funzione della qualità dell’attività svolta e dei risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce di merito. Fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni fra le aree e, negli enti locali, anche fra qualifiche diverse, avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti. In sede di revisione degli ordinamenti professionali, i contratti collettivi nazionali di lavoro di comparto per il periodo 2019-2021 possono definire tabelle di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti, ad esclusione dell’area di cui al secondo periodo, sulla base di requisiti di esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza per almeno cinque anni, anche in deroga al possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso all’area dall’esterno. All’attuazione del presente comma si provvede nei limiti delle risorse destinate ad assunzioni di personale a tempo indeterminato disponibili a legislazione vigente.»

^[37] CCNL 2019-2021 per le funzioni centrali siglato dalle parti sociali il 9 maggio 2022

^[38] Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2022, n. 3638.

^[39] La Relazione in merito all’art. 1 descrive come il comma 1 “codifica il principio del risultato ed enuncia quindi l’interesse pubblico primario del codice, come finalità principale che stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività: l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, sempre nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, che vengono espressamente richiamati.”

^[40] Una guida internazionale molto nota, il Project Management Body of Knowledge, riporta la seguente definizione: «project management è l’applicazione di conoscenze, attitudini, strumenti e tecniche alle attività di un progetto al fine di conseguirne gli obiettivi».

^[41] I passi comuni alla maggior parte delle tecniche di pianificazione prevedono di:

• identificare le attività elementari (task) necessarie a produrre i deliverable associati a ciascun elemento della work breakdown structure (WBS) e le loro interdipendenze;
• assegnare task o compiti a persone/responsabilità (Organization Breakdown Structure);
• rappresentare la scomposizione dei task in un diagramma di Gantt, mettendo in evidenza le interrelazioni tra i diversi elementi del progetto (work packages, task e output) in una scala temporale;
• valorizzare la quantità di lavoro necessaria (il cosiddetto effort) a completare ciascun task, determinando la tipologia di risorse (umane e materiali) necessarie alla realizzazione;
• calcolare i tempi di realizzazione di ciascun task in base al numero di risorse a loro assegnate;
• determinare i costi del personale per la realizzazione di ciascun task moltiplicando la quantità di lavoro (effort) stimato per i costi medi delle tipologie di risorse individuate e aggiungendo i costi degli altri materiali e servizi necessari;
• determinare il percorso critico in base alle dipendenze della WBS;
• calcolare il tempo totale (il cosiddetto elapsed) sommando i tempi di tutti i task che si trovano all’interno del percorso critico;
• determinare il costo totale sommando i costi (personale + materiali + servizi) di tutti i task.

^[42] Bando Pubblicato dal Ministero della Cultura in data 27 maggio 2024 telematicamente attraverso il portale unico del reclutamento e visionabile al link https://www.inpa.gov.it/bandi-e-avvisi/dettaglio-bando-avviso/?concorso_id=26652df0d04248318029dee801f45f11

^[43] Lettera aperta al Ministro della Cultura inviata da ANAI (Associazione Nazionale Archivistica Italiana), AIB (Associazione Italiana Biblioteche), Associazione Bianchi Bandinelli, ANA (Associazione Nazionale Archeologi), API-MIBACT, Archeoimprese, Assotecnici (Associazione nazionale dei tecnici per la tutela dei beni culturali e ambientali), CIA (Confederazione Italiana Archeologi) reperibile on line al link https://www.aib.it/documenti/ministro-reclutamento-75-elevate-professionalita/

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Sommario: 1. La delega legislativa per la disciplina del sistema portuale. – 2. Il decreto legge 12 settembre 2014, n. 133. – 3. Il piano strategico nazionale della portualità e della logistica. – 4. Piano strategico e decreto legislativo 4 agosto 2016, n. 169. – 5. Le indicazioni regionali. – 6. Osservazioni conclusive.
 
1. La delega legislativa per la disciplina del sistema portuale.
Nell’ambito dell’ampio disegno di riorganizzazione dell’amministrazione dello Stato riferito alla disciplina della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dei Ministeri, delle agenzie governative nazionali e degli enti pubblici non economici nazionali, vi è una normativa riferita ad uno snodo essenziale dell’economia nazionale, e cioè l’organizzazione del sistema portuale[1].
In particolare, la legge 7 agosto 2015, n. 124 nell’art. 8, comma 1, lett. f) prevede una delega per la riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le autorità portuali di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84[2]. Una delega che ha ad oggetto la sistemazione a livello normativo, con atto avente forza di legge, di un complesso ambito materiale in cui si intrecciano competenze statali e locali[3], con la conseguente, oggettiva difficoltà di ottenere un percorso decisionale collaborativo e condiviso che, pure, mostra la sua assoluta rilevanza per la proiezione che le scelte nel settore hanno in termini di politica economica[4].
La delega, di cui si è appena detto, rappresenta peraltro una parte di una più ampia vicenda che sembra opportuno ricordare nei suoi tratti essenziali per dar conto di quanto rilevato sulla complessità e difficoltà dei processi decisionali, che possono determinare, come sembra si sia verificato, una “forzatura” delle forme procedimentali anche per l’incertezza del quadro costituzionale di riferimento, oggetto, sul punto, del recente intervento riformatore di cui alla legge costituzionale, approvata dalla Camera dei Deputati in data 12 aprile 2016 (recante “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del Titolo V della parte II della Costituzione”), peraltro non confermata dal referendum svoltosi il 4 dicembre 2016.
 
2. Il decreto legge 12 settembre 2014, n. 133.
L’antecedente della delega di cui sopra è rappresentato dal decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito in legge 11 novembre 2014, n. 164, recante “Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive (“Sblocca Italia”)”.
L’art. 29 di tale decreto legge ha previsto che “al fine di migliorare la competitività del sistema portuale e logistico, di agevolare la crescita dei traffici delle merci e delle persone e la promozione dell’intermodalità nel traffico merci, anche in relazione alla razionalizzazione, al riassetto e all’accorpamento delle Autorità portuali esistenti, da effettuare ai sensi della legge n. 84 del 1994, è adottato, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, entro 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, il piano strategico nazionale della portualità e della logistica. Lo schema del decreto recante il piano di cui al presente comma è trasmesso alle Camere ai fini dell’acquisizione del parere delle competenti Commissioni parlamentari. Il parere è espresso entro trenta giorni dalla data di assegnazione, decorsi i quali il decreto può essere comunque emanato”.
Si può subito dar conto di quanto in precedenza si notava sull’incertezza del quadro costituzionale di riferimento.
La materia di cui si discute è, infatti, quella dei “porti e aeroporti civili” che, ai sensi del vigente art. 117, comma 3, Cost., rientra nel catalogo della potestà legislativa concorrente. Tale materia, però, nel testo costituzionale novellato dalla più recente riforma veniva ad inserirsi nella potestà esclusiva statale.
Ebbene, il decreto legge 133/2014 dimostra l’incertezza del momento, giacché il “piano strategico nazionale della portualità e della logistica”, che si propone di sicuro come il documento fondamentale delle scelte politiche dell’intero paese in tale essenziale settore, è contemplato come atto esclusivamente statale.
Di qui il duplice profilo problematico da riferire a tale decreto legge in termini di legittimità costituzionale e di opportunità.
Il primo ha trovato una sua soluzione.
Il secondo è tutto da considerare anche alla stregua di quanto la complessiva vicenda offre all’osservatore.
 
3. Il piano strategico nazionale della portualità e della logistica.
Procedendo con ordine.
In applicazione del richiamato decreto legge n. 133/2014, viene elaborato il piano strategico nazionale della portualità che è approvato, nell’agosto 2015, con il previsto decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.
Parallelamente si svolge, però, un giudizio innanzi alla Corte Costituzionale sulla legittimità costituzionale della norma che tale previsione contempla[5].
Sulla base del ricorso regionale, infatti, il giudice delle leggi deve valutare se un intervento esclusivamente statale in un settore materiale, affidato alla potestà legislativa concorrente, sia conforme a Costituzione e se ciò possa essere giustificato dalla chiamata in sussidiarietà delle funzioni.
La Corte Costituzionale può fissare, così, alcuni punti di rilievo ricostruttivo generale.
Come detto, la disciplina di cui si discute rientra nella materia “porti e aeroporti civili”. Essa, peraltro, pur intervenendo in materia di potestà legislativa concorrente, detta una regolamentazione dettagliata.
La legittimità di un siffatto intervento normativo va, di conseguenza, ricondotta al principio, dalla Corte più volte riconosciuto, della chiamata in sussidiarietà, allorquando vi siano esigenze di esercizio unitario delle funzioni da consentire allo Stato di svolgerle e di disciplinarle con legge[6].
Ma la Corte Costituzionale sottolinea come l’applicazione di questo principio, che non si sottrae ad uno scrutinio stretto di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, debba comportare un congruo coinvolgimento delle Regioni[7]. Di qui la necessità che vi sia una partecipazione decisionale dell’ente territoriale[8].
Alla stregua di tale linea di ragionamento, che trova peraltro alcuni precedenti specifici ricordati dalla stessa Corte[9], il giudice costituzionale conclude per l’illegittimità costituzionale dell’art. 29, comma 1 del decreto legge n. 133/2014.
Da notare che, anche alla stregua dell’impostazione utilizzata dal ricorso regionale[10], la Corte Costituzionale, più volte, in motivazione richiama il meccanismo dell’intesa per ottenere il coinvolgimento regionale e che, nel decisum,  la dichiarazione di illegittimità costituzionale è riferita alla mancata previsione nella norma che “il piano strategico nazionale della portualità e della logistica sia adottato in sede di conferenza Stato-Regioni”[11].
La sentenza è, però, successiva alla conclusione del procedimento di adozione-approvazione dell’atto strategico e questo, naturalmente, si riflette sulle modalità di effettiva esecuzione della decisione del giudice costituzionale.
A stretto rigore, la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma fondante il potere deliberativo, con la connessa disciplina, avrebbe dovuto comportare la riedizione del potere medesimo. È inevitabile, infatti, che la volontà manifestata con l’atto già definito al solo livello statale, e formalizzato con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’agosto 2015, non è stata il prodotto di un confronto e, quindi, di una concorde “adozione” da parte statale e regionale.
Comunque, per ottenere sul piano formale la correzione, in esecuzione della sentenza della Corte Costituzionale, si è proceduto ad una convocazione della Conferenza Stato-Regioni per raggiungere l’intesa ex post.
Alcuni elementi, a questo punto, vengono all’attenzione.
Innanzitutto, il c.d. “coinvolgimento” delle Regioni, ai fini dell’intesa, lungi dal rappresentare una forma di mera consultazione, esprime, come si dirà, una forte esigenza di contemperamento delle politiche nel settore. Esso, pertanto, evidenzia la necessità che le linee strategiche ed economiche, in un ambito di tale rilevanza, provengano anche dai territori per una sintesi a livello regionale.
Di poi, la stretta connessione che si viene a stabilire tra piano strategico e delega legislativa di cui alla legge n. 124/2015, in quanto il decreto legislativo da approvare è visto dalle Regioni – ormai fuori tempo per incidere sul processo volitivo alla base del piano strategico già chiuso – come strumento di partecipazione alla decisione, che la definitività del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri non sembra consentire.
Da ultimo, quale conseguenza inevitabile, le complessive incertezze, anche di carattere formale, che finiscono per caratterizzare la vicenda.
 
 
4. Piano strategico e decreto legislativo 4 agosto 2016, n. 169.
Si vuole cominciare proprio da quest’ultimo punto.
Si è detto che quando interviene la sentenza della Corte Costituzionale, il piano strategico è stato definito nella sua struttura ed il procedimento si è concluso, essendovi stata l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’agosto 2015, ai sensi dell’art. 29 del d.l. n. 133/2014.
Il piano viene a questo punto, seppur completo e formalmente definito, inviato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti perché vi sia l’intesa in Conferenza permanente Stato-Regioni. Ed è in tale sede che emerge l’esigenza di esaminare tale atto congiuntamente al decreto legislativo in corso di elaborazione e riferito alla riorganizzazione delle autorità portuali[12].
Si verifica, in tal modo, una prima peculiarità. Si compensa, per dir così, l’intesa che doveva, ovviamente, precedere la definizione del piano e che viene assunta a sanatoria, ampliandola su altro versante di attività ed estendendola ad altro atto, decreto legislativo, per il quale l’intesa non è prevista ma è contemplato un parere in sede di conferenza unificata.
Questo dato è esplicitato in sede di Conferenza permanente nella richiamata adunanza del 31 marzo 2016, allorquando si dà conto che l’intesa deriva da una valutazione positiva delle Regioni sull’attività di concertazione con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti su due provvedimenti (decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e decreto legislativo) strettamente connessi tra loro e, di conseguenza, dalle risultanze della procedura di approvazione del decreto in tema di riorganizzazione delle autorità portuali.
Questo elemento, seppur da segnalare come, appunto, “peculiare” in un’osservazione del profilo formale, contiene una sua positività, in quanto può compensare un deficit partecipativo attraverso una decisione basata su una visione più ampia degli elementi di disciplina incidenti nel settore. Naturalmente occorre che si sia realizzata una tale correlazione tra gli atti in modo da consentire questa sorta di “compensazione”. Come si vedrà, qualche dubbio, invece, sembra sussistere al riguardo.
Sulla base di questa precisazione, si deve ancora notare, rimanendo sul piano formale, come l’intesa a sanatoria svolga, comunque, una funzione diversa rispetto a quella in sede di “adozione” di un atto, come ha richiesto la Corte Costituzionale nel disposto annullamento. Tra l’altro, essa è riferita, nel verbale, allo “schema” di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, mentre quest’ultimo è stato già adottato. Ed è stata condizionata alla stregua di quanto contenuto in un allegato che riassume le posizioni delle Regioni partecipanti.
Non sembra fuori luogo la domanda sul reale valore di questo allegato in termini di contenuto del piano strategico, una volta che non risulta una modificazione dello stesso ed una conseguente riapprovazione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che faccia proprio il nuovo testo.
Domanda che, per un verso, si riflette per un ulteriore profilo sulla idoneità di un’intesa in sanatoria che abbia queste caratteristiche e, per altro, pone dei dubbi anche sulla legittimità dell’atto amministrativo adottato sulla base di una disposizione legislativa annullata con sentenza additiva del giudice costituzionale.
 
5. Le indicazioni regionali.
Tutto quanto appena precede è, ancora di più, degno di attenzione osservando il contenuto delle indicazioni regionali.
Esse, lungi dal rappresentare istanze particolaristiche o comunque di limitata portata, hanno un contenuto di strategia economica di sicuro rilievo per il sistema paese, segnalando peculiarità che originano dai territori e si possono riflettere in termini di ulteriore qualità del piano strategico.
Non è, naturalmente, possibile dar conto delle singole proposte che provengono da ben 13 Regioni[13], espressione di realtà tanto diverse. Si può cercare, però, di enucleare alcuni punti che, con tutta evidenza, mostrano come nel settore il ruolo dell’ente regionale si mostri di non limitata rilevanza, anche ai fini di una necessaria coerenza della strategia nazionale con quella regionale[14].
In tale direzione, si pensi solo al rilievo dei corridoi della rete transeuropea dei trasporti. Con la necessità segnalata proprio dalle Regioni di una relazione tra i porti del Mediterraneo occidentale e le regioni dei Balcani. Opzione che comporta una esigenza di sistema tra porti, per ottenere il risultato di un flusso mari est-ovest[15].
O, anche, all’esigenza che, per rendere effettive le capacità commerciali correlate all’incremento di area di notevole rilevanza quanto a scambio merci, si proceda ad individuare piattaforme logistiche. La necessità, quindi, che vi sia uno sviluppo della retroportualità con la creazione di aree logistico-industriali per attività industriali, imprenditoriali, produttive e logistiche, zone franche e Distripark.
Di qui la richiesta promozione di distretti produttivi[16] formalmente riconosciuti che possano disporre di uno sbocco marittimo diretto sui mercati internazionali e di centri logistici per la lavorazione e manipolazione delle merci.
In tale direzione, accordi interregionali per una strategia e programmazione nei trasporti con centri intermodali di supporto alle aree portuali[17].
La visione di raccordi anche interregionali per un modello concertativo e di coordinamento delle politiche di sviluppo della Autorità di Sistema Portuale produce, così, proposte ulteriori che sono quelle dei distretti logistici di area vasta e strumenti decisionali di carattere generale[18].
Quanto precede costituisce, ovviamente, soltanto una enucleazione esemplificativa di elementi tratti da un assai articolato quadro di esigenze che i territori propongono in maniera coerente e tutte da riassumere in modelli di strategia generale. Notando che, in qualche caso, esse si sono esplicitate anche nella forma della modifica del piano[19], e/o in critiche all’impianto dell’intervento di disciplina[20], non vi è dubbio, comunque, che la rilevanza da riconoscere anche solo a quanto qui fatto emergere manifesta alcuni elementi.
Innanzitutto, come si diceva, che l’apporto regionale si mostra di rilievo.
Poi che non è dato comprendere quanto l’intesa condizionata, acquisita ex post, abbia effettivamente inciso sui contenuti dell’atto, costituito dal piano strategico approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 2015.
Ancora, quanto l’operazione di valutazione congiunta – piano strategico-decreto legislativo – possa aver risolto le problematiche di mancata adozione del primo in sede di Conferenza.
Su quest’ultimo punto c’è un dato che si segnala.
Nella relazione illustrativa del decreto legislativo non vi sono riferimenti specifici al piano strategico del 2015 e su quanto accaduto successivamente[21].
Ma con ogni probabilità, al di là di tutto, lo stesso decreto legislativo, che pure ha subito non poche volte modifiche alla stregua delle osservazioni contenute nei pareri delle commissioni parlamentari, del Consiglio di Stato e della Conferenza unificata, non poteva dare risposte idonee.
L’organo di consulenza, difatti, dopo aver positivamente valutato la relazione di accompagnamento al decreto legislativo, perché offre una visione strategica ed operativa dell’intervento, coglie un dato e cioè che il “sistema mare” deve far tesoro della posizione geografica dell’Italia perché si ottenga il collegamento tra Oriente ed Europa. E che, perché si abbia un effettivo risultato di tal tipo, il decreto legislativo non sembra contenere gli elementi indispensabili, in quanto esso è circoscritto al momento della riorganizzazione e della nuova governance. Ed è da notare che nel parere reso, la Commissione speciale del Consiglio di Stato esprime l’auspicio che per la realizzazione degli scopi di vera riforma funzionale vi siano sedi normative ulteriori per affrontare quanto già delineato in sede di Conferenza Stato-Regioni[22].
Significativo, ancora, che il Consiglio di Stato ricordi, e faccia propri, molti dei temi proposti dalle Regioni, indicandoli espressamente, e cioè l’istituzione sul territorio nazionale di ambiti logistici di area vasta, che coinvolgano soggetti pubblici e privati e, in particolare, i gestori delle altre infrastrutture, ferroviarie stradali, aeroportuali; la possibilità di estendere alle aree retroportuali i regimi fiscali e doganali applicati ai porti; l’intervento ulteriore sulle norme concernenti il dragaggio.
E che, ancora, evidenzi la necessità che, per l’effettivo conseguimento degli obiettivi della riforma, “la riorganizzazione delle autorità portuali sulla base di un sistema integrato di più porti non si limiti a un mero accorpamento ‘aritmetico’ di enti di governo, ma si coniughi con una visione strategica di integrazione tra il settore portuale e quello della logistica, e con l’attribuzione dei necessari strumenti operativi e risorse”[23].
 
6. Osservazioni conclusive.
In definitiva, si può trarre un dato ricostruttivo sufficientemente conformato.
Le Regioni, nel settore in questione, hanno dimostrato di poter svolgere un ruolo rilevante.
La fase di possibile (ma non realizzata) transizione tra l’attuale previsione dell’art. 117 Cost. e quella della riforma costituzionale non approvata dal referendum ha probabilmente inciso sull’idea alla base della disciplina.
Le correzioni, imposte dall’intervento della Corte Costituzionale, sono state ottenute con schemi decisionali che hanno dato luogo ad aporie per adeguare il profilo formale-procedimentale ai vizi di legittimità costituzionale della disciplina.
Le insufficienze, peraltro, rimaste nella soluzione e l’esigenza, che si è segnalata, di ulteriori momenti regolativi attraverso uno schema coordinato di decisione, impongono di ritenere che uno spazio di presenza regionale vada preservato perché corrisponde ad una dimostrata, oggettiva, utilità.
Diversamente, si corre il rischio di complicare il percorso normativo, solo avviato e ancora da completare, con inevitabili riflessi negativi sulla “tenuta” di un “sistema” – quello portuale –  tanto delicato quanto essenziale.

Note

L'articolo Politiche statali e locali nel riordino del sistema portuale proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Le questioni di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 30, commi 3 e 5 c.p.a. – 2. L’impianto motivazionale a sostegno delle questioni. – 3. Gli spazi di applicazione dell’art. 30 c.p.a. alla luce delle conclusioni dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011. – 4. La fattispecie alla base dell’attuale questione di legittimità costituzionale.  – 5. La sentenza n. 94 del 2017 della Corte costituzionale.
 
1. Le questioni di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 30, commi 3 e 5 c.p.a.
Sulla previsione, contenuta nell’art. 30, commi 3 e 5 c.p.a., di un termine per la proposizione della domanda di risarcimento per lesione degli interessi legittimi, si è sviluppato un interessante dibattito nel quale hanno svolto un ruolo rilevante il giudice amministrativo e la Corte costituzionale, mostrando approcci differenti.
Sembra, pertanto, utile richiamarne gli aspetti più importanti per cogliere gli impianti ricostruttivi e le ricadute di carattere ordinamentale.
Va così ricordato che la Corte costituzionale è stata investita più volte del giudizio di legittimità nei confronti della norma che il codice del processo amministrativo ha dedicato all’azione risarcitoria autonoma, collegandola a un termine di decadenza. Già nel 2012, in un giudizio originato da una questione di legittimità sollevata dal T.A.R. Sicilia[1], il giudice delle leggi si è dovuto occupare dell’articolo 30, comma 5, c.p.a., concludendo per la inammissibilità della questione per difetto di rilevanza, giacché la norma denunciata, secondo l’interpretazione della Corte, non doveva essere applicata in quanto estranea all’esame affidato al giudice che la questione aveva sollevato[2].
Di nuovo, nel 2015 la Corte è chiamata a pronunciarsi a seguito dell’ordinanza del T.A.R. Liguria[3], che solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5 e, ancora una volta, il giudice delle leggi si esprime in termini di inammissibilità della questione, in considerazione della non applicabilità della norma in quella fattispecie[4].
Occorre sottolineare che, nelle indicate occasioni, la questione di legittimità costituzionale ha riguardato il comma 5 dell’articolo 30, ma essa è significativa per la parziale simmetria con il precedente comma 3, in quanto vi è una analogia (seppur limitata, per quanto si dirà) nel momento in cui, sia nell’una che nell’altra ipotesi, il dubbio di legittimità costituzionale concerne la previsione di un termine breve (120 giorni) per l’azione risarcitoria, collegato nell’un caso (comma 3) al verificarsi del fatto generatore del danno ovvero alla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo; nell’altro (comma 5) al passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. E, infatti, quando la questione viene riproposta dal T.A.R. Piemonte, con ordinanza n. 1747/2015[5], nei confronti di tale comma 3, si riapre la problematica generale sulla legittimità di un termine ridotto per l’esercizio dell’azione di risarcimento, utilizzando parametri in gran parte coincidenti con quelli delle precedenti ordinanze.
La recente sentenza n. 94 del 2017[6], con la quale la Corte costituzionale, pronunciandosi nel merito, rigetta i dubbi di legittimità costituzionale prospettati dal giudice amministrativo, interviene, pertanto, quando sulla questione si sono palesati, in uno con il notevole dibattito dottrinario, significativi indirizzi giurisprudenziali, trattandosi di materia che reca in sé tematiche di spessore, coinvolgenti, in prima battuta, l’area dei diritti[7].
Osservando in particolare il comma 3 dell’art. 30 c.p.a., si ricorda che esso, dopo avere stabilito che la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi va proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo, fissa la regola in funzione di una delimitazione dell’azione risarcitoria, secondo la quale compete al giudice, in sede di determinazione del danno risarcibile, valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, escludendo il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti[8].
Ebbene, come è noto, è intervenuta a chiarire la portata di tale disciplina, una assai rilevante decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[9]. Nella sentenza sono così tracciate linee ricostruttive da considerare all’interno di una visione che consideri il modo in cui hanno approcciato un tema di tale rilievo giudice amministrativo di primo grado, di appello e Corte costituzionale.
Si potranno riscontrare, così, simmetrie e diversità di impianto. E, nel contempo, saggiare il grado di influenza delle decisioni cui può essere riconosciuto il tratto di diritto vivente.
Si può, su quest’ultimo punto, anticipare che nella vicenda processuale più recente si registra uno schema ricostruttivo del giudice amministrativo di primo grado non allineato a quanto ha concluso sul punto l’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011. Il che poteva determinare qualche dubbio sulla possibilità che, anche questa volta, vi fosse lo spazio per una pronuncia nel merito del giudice costituzionale.
Allo stesso modo, anche la Corte costituzionale ha deciso, senza alcun riferimento a quanto concluso dal Consiglio di Stato nella richiamata Adunanza Plenaria.
Insomma, una pluralità di sollecitazioni che vanno colte, ricordando, seppur sinteticamente, gli aspetti di maggior rilievo delle questioni.
 
 
2. L’impianto motivazionale a sostegno delle questioni.
Nell’ottica di quanto sopra segnalato, innanzitutto, si possono utilmente richiamare due ordinanze di rimessione (quella del 2011 del T.A.R. Palermo e quella del 2015 del T.A.R. Piemonte) e la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Assumendo tali atti come punto di osservazione, si può tentare di cogliere quanta simiglianza di impianto vi sia nella ricostruzione della disciplina e come questo dato si rifletta nella tenuta della questione di legittimità costituzionale proposta. Nel contempo, cercare di trarre qualche ulteriore elemento sul possibile rapporto fra l’interpretazione dell’Adunanza Plenaria, come diritto vivente, e le conclusioni della Corte costituzionale sulla quaestio legitimitatis.
La questione di legittimità costituzionale, prospettata dal T.A.R. Palermo[10] e dal T.A.R. Piemonte[11], pur riguardando, come detto, norme diverse (art. 30 comma 3 e comma 5), per la sostanziale identità d’ispirazione, si poggia su un impianto argomentativo in buona parte simile. Quanto ai parametri evocati, si tratta della ravvisata «irragionevole compressione del diritto di difesa» della parte danneggiata, con violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 Costituzione, e del contrasto con il principio del giusto processo, sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti UE, che prevede la possibilità per ogni individuo di un “ricorso effettivo” dinanzi ad un giudice, dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, secondo cui ogni persona ha diritto ad un “processo equo” e ad un “ricorso effettivo” dinanzi ad una magistratura nazionale, dall’art. 111, primo comma Cost.; nonché con il principio di generalità ed effettività della tutela giurisdizionale[12].
Sono, dunque, principi fondamentali di sistema di cui si sospetta la violazione. E, in particolare, risulta da apprezzare, nella più recente ordinanza di rimessione, lo sviluppo di buona parte della motivazione sulla violazione del giusto processo, con la specifica attenzione, così, al contrasto dell’articolo 30 del c.p.a. con l’art. 47 della Carta dei diritti UE; gli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo; l’art. 111, primo comma, della Costituzione.
Si può osservare, altresì, che lo schema argomentativo di tale ultima ordinanza si segnala per alcuni passaggi preliminari al fine di definire la questione e pervenire a una rigorosa delimitazione del thema decidendum, rilevando che vi è un unico spazio in cui il giudice può decidere[13]. Un ragionamento nel quale, però, manca un’analisi sulle modalità applicative della disposizione che disciplina il risarcimento, sul suo contenuto precettivo e sui limiti che la condizionano, cioè quei temi che aveva analizzato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ricordata. Proprio questa osservazione conduce a valutare tale pronuncia del Supremo giudice amministrativo.
 
 
3. Gli spazi di applicazione dell’art. 30 c.p.a. alla luce delle conclusioni dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2011.
Si può così dire che nel 2011 si è definito un quadro sistemico in cui va inserito l’art. 30 c.p.a.[14], nella parte qui in analisi, con le rilevanti conclusioni e la robusta struttura argomentativa fornita dall’Adunanza Plenaria quando, nella decisione n. 3 di quell’anno, ha avuto modo di occuparsi dell’articolo in esame.
Nel notare che né l’ordinanza del T.A.R. Palermo né la più recente del T.A.R. Piemonte tengono conto di tale sentenza nel percorso argomentativo seguito (soltanto la prima si limita ad una citazione per affermare che il termine decadenziale per proporre azione risarcitoria autonoma è diventato puramente teorico a seguito dell’interpretazione resa dall’Adunanza Plenaria),  si devono richiamare alcuni degli aspetti di quella decisione cui va riconosciuto il carattere di notevole rilievo in termini ricostruttivi generali e di sistema[15].
Lo snodo concettuale essenziale, su cui si fonda la strutturata motivazione proposta dall’Adunanza Plenaria, è che la disciplina della tutela risarcitoria autonoma, con tutti i contenuti che l’art. 30 prevede per guidare il giudice nella concessione o meno del richiesto risarcimento (valutazione delle circostanze di fatto, comportamento complessivo delle parti, esclusione dei danni che si sarebbero evitati con l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti) è «ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del codice».
Il Consiglio di Stato stabilisce, così, una connessione con il principio di buona fede di cui all’art. 1175 c.c., con il principio di solidarietà di cui all’articolo 2 Cost. e con i principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, richiamati dall’articolo 1 del codice, oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44  della legge 18 giugno 2009, n. 69.
L’operazione interpretativa così condotta comporta conferme interessanti. In tal senso, la ribadita trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto[16], con la conseguenza che l’interesse legittimo non si pone come situazione solo processuale ma “schiettamente” sostanziale[17]. Sicché alla base vi è l’esigenza di proteggere un bene della vita.
Vi è, dunque, una trama nella quale la valorizzazione dell’interesse legittimo si accompagna alla tollerabilità di un limite temporale per l’azione risarcitoria, attraverso una rilevanza del dato relazionale-cooperativo.
Essa determina, altresì, un significativo spostamento del rapporto fra azione di risarcimento e domanda di annullamento dal piano processuale a quello sostanziale[18]. Non si deve ragionare in termini di ammissibilità o meno dell’azione di risarcimento per la preventiva impugnazione dell’atto lesivo, ma in termini di fondatezza o meno della stessa, tenendo conto però non solo del previo esperimento dell’azione di annullamento, ma del complessivo comportamento (tempo trascorso dall’evento, comportamento attivo e collaborativo del danneggiato, attivazione di rimedi amministrativi, istanza per interventi in autotutela). Ciò perché il giudice deve verificare, con tutti gli strumenti di cui dispone, la sussistenza di un nesso  di causalità fra danno e comportamento tenuto.
Si può certamente dire che attraverso questa ricostruzione la pregiudiziale amministrativa torna ad essere operativa, seppur trasformata da limite di rito a limite di merito[19]. Ma, in realtà, vi è molto di più, perché l’ancoraggio al principio costituzionale di solidarietà, di cui all’articolo 2 Cost., ha consentito una costruzione ben più ampia per delineare gli elementi che sono essenziali perché il giudice amministrativo dichiari fondata l’actio damni.
Occorre compiere due osservazioni.
Innanzitutto è da rimarcare che, con una tale complessiva costruzione, l’Adunanza Plenaria non esprime alcun dubbio sulla legittimità costituzionale della disposizione normativa. Naturalmente, non in termini formali di questione di legittimità costituzionale, anche perché si trattava di valutare fattispecie antecedenti all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. Ma sotto l’aspetto sostanziale, perché è comunque significativo che in una ricostruzione così accurata e completa delle problematiche applicative della disciplina in questione, il profilo di dubbio non venga per nulla in evidenza. Anzi, come notato, in qualche maniera, l’Adunanza Plenaria colloca la previsione legislativa come coerente sviluppo di principi di sistema. Si consideri al riguardo il passaggio secondo cui va considerato che vi è una sostanziale differenza, e una non automatica sovrapponibilità, tra la validità del provvedimento amministrativo e la liceità del fatto, considerato che  «il danno non è di norma cagionato dal provvedimento in sé inteso ma da un fatto, ossia da un comportamento, in seno al quale rilevano anche le condotte precedenti e successive all’atto». La mera presenza di un fatto illecito non può, per ciò solo, determinare l’illegittimità del provvedimento, poiché essa è espressione di un’illiceità della condotta complessiva per la quale rileva in modo particolare il giudizio che deve essere compiuto sull’ingiustizia del danno[20]. Questo significa, però, che è la complessiva trama delineata dal Consiglio di Stato che deve essere il fondamento per una tale impostazione.
La seconda osservazione, riprendendo quanto si notava sulla questione sottoposta all’attenzione della Adunanza Plenaria, attiene all’applicazione “sostanziale” della nuova regola codicistica anche a una richiesta risarcitoria antecedente al codice.
Applicazione sostanziale dal momento che, con tutta evidenza, il termine per proporre la domanda giudiziaria è stato introdotto successivamente alla fattispecie valutata. Ciononostante, vanno utilizzati tutti gli elementi che dal sistema si desumono per valutarne l’accoglibilità.
Così il tempo. Nota l’Adunanza Plenaria che il provvedimento lesivo è del 1999 e l’azione risarcitoria è proposta nel 2002. Ancora, l’inerzia del danneggiato. Viene in evidenza la mancata coltivazione di rimedi giudiziari e iniziative stragiudiziali. Infine, il profilo eziologico. L’Adunanza Plenaria indaga sulle conseguenze dell’inerzia e rileva che è possibile stabilire una rilevanza causale fra le omissioni e i comportamenti del danneggiato e il danno realizzato.
Tenendo conto di tutti gli elementi che precedono, la fissazione con legge di un termine per esperire l’azione risarcitoria perde molto del suo rilievo assoluto, essendovi un dato relazionale, da collegare al rapporto tra pubblica amministrazione e privato, di cui tener conto. Ebbene, questo elemento ricostruttivo, con lo spostamento, di fatto, dal rito al merito è un dato significativo e non può essere trascurabile per una questione di legittimità costituzionale.
  
4. La fattispecie alla base dell’attuale questione di legittimità costituzionale.
Può essere, a questo punto, osservata, più da vicino, la questione di legittimità nel suo più recente conformarsi.
Come detto, il T.A.R. Piemonte si trova a valutare un’azione risarcitoria proposta da una società che ha visto impediti i lavori per vizi dei permessi di costruire che hanno comportato un ordine di sospensione da parte dell’ANAS e, quindi, il fallimento della società[21].
Il T.A.R., dopo aver proposto la griglia che in precedenza si è ricordata – nella quale vi è anche una valutazione di infondatezza nel merito del ricorso – per pronunciarsi sulla rilevanza della questione, conclude in senso favorevole alla possibilità di valutare la domanda risarcitoria per alcuni permessi di costruire, pur non impugnati, ma affetti da vizi dai quali è scaturito un danno patrimoniale che ha impedito l’esecuzione delle opere di urbanizzazione. Ed è a questo punto, sulla base di tale delimitazione dell’impugnativa che il T.A.R. nota come, in tal maniera articolata, la domanda dovrebbe essere dichiarata irricevibile ai sensi dell’art. 30, terzo comma, c.p.a. Ma la norma viene sospettata di incostituzionalità per le ragioni che si sono ricordate.
Si può notare che nulla è detto sulla sussistenza dei requisiti per l’applicazione alla fattispecie in esame dell’articolo 30 c.p.a., alla stregua dei criteri elaborati dall’Adunanza Plenaria.
Questo dato va considerato anche per inquadrare i rapporti fra giudice di primo grado e Adunanza Plenaria. Osservando la fattispecie, la necessaria valutazione sulla condotta del soggetto ricorrente, imposta ai fini dell’ammissibilità dell’azione risarcitoria, evidenzia che il generale obbligo cooperativo richiesto mal si concilia con il trascorrere, come nel caso in esame, di un tempo lungo prima di richiedere il risarcimento.
Questo elemento potrebbe non essere del tutto estraneo al requisito della rilevanza della questione di legittimità costituzionale. Anche se c’è da dire che la giurisprudenza della Corte, pur oscillando, ha giudicato nel merito questioni di legittimità che non comportano l’applicazione delle norme[22]. Tanto che la dottrina ha concluso, in relazione al requisito della rilevanza, che «l’inerenza della questione di legittimità costituzionale e, dunque, della norma impugnata rispetto alla regiudicanda all’esame del giudice a quo (astratta applicabilità), deve essere necessaria (rectius: ritenuta necessaria dal giudice a quo con motivazione non implausibile); ma che ciò mai comporta una necessità che questa venga poi effettivamente applicata; comporta, invece, solo una possibilità/probabilità in tale senso. Ove l’applicazione della norma medesima sia, invece, impossibile (o palesemente implausibile), viene meno anche la richiesta inerenza della questione rispetto alla detta regiudicanda. A questa stregua si impostano anche i problemi della rilevanza indiretta, che sarebbe applicabilità di secondo grado, per così dire. È sufficiente che la rilevanza sussista al momento in cui la questione viene sollevata, mentre non occorre che persista fino al momento della decisione; deve permanere, tuttavia, una rilevanza generale della questione, nel senso che deve esser certo che la questione concerna casi non puramente teorici ed occorre ancora che sia formulata in termini rispondenti alla “ragione”»[23].
In definitiva, sul piano dei rapporti fra giudici, osservando giudice di primo grado e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, va rimarcata la mancata attenzione alle conclusioni di quest’ultima, che avrebbero potuto avere, come si è detto, un riflesso anche nel giudizio costituzionale.
Nel contempo, però, l’apparato argomentativo utilizzato per dubitare della legittimità dell’art. 30 c.p.a., con i consistenti argomenti adoperati, valorizza l’interesse legittimo attraverso la richiesta di un’ampia risarcibilità, sebbene con un impianto ricostruttivo non del tutto allineato con gli sviluppi esplicitati dall’Adunanza Plenaria.
 
5. La sentenza n. 94 del 2017 della Corte costituzionale.
La tematica, come si sa, trova la sua conclusione nella recente sentenza di rigetto della Corte costituzionale che, con motivazione non particolarmente strutturata, perviene alla conclusione di non fondatezza, generando, però,  perplessità di cui dar conto.
Il primo punto meritevole di segnalazione, anche per le considerazioni prima sviluppate, è che nel complessivo apparato argomentativo non vengono compiuti riferimenti a quanto ha caratterizzato la posizione dell’Adunanza Plenaria e sulle possibili incidenze di tale impostazione sulla valutazione da compiere in termini di legittimità costituzionale.
Per quanto riguarda la rilevanza della questione, la Corte costituzionale non esprime alcun rilievo su quanto dedotto dal giudice a quo e nel punto 3 del considerato in diritto si limita a osservare che «il remittente muove dal presupposto» che la domanda risarcitoria vada considerata tardiva.
Nel valutare la questione, l’impianto decisionale considera soprattutto la possibile violazione del principio di uguaglianza, per l’eventuale irragionevolezza della scelta legislativa di aver contemplato un termine per l’azione risarcitoria da interesse legittimo molto breve, e tanto più limitato, rispetto a quello del diritto soggettivo. A ben vedere, infatti, la successiva valutazione condotta dalla Corte sul rispetto o meno del giusto processo e del diritto di difesa costituisce una conseguenza di quanto il giudice delle leggi ha ritenuto sulla non violazione dell’art. 3 Cost.
Ebbene, dal ragionamento sviluppato dalla Corte costituzionale si può trarre una conseguenza e avanzare una collegata perplessità.
La conseguenza che sembra delinearsi, anche per il mancato riferimento a quanto nella giurisprudenza amministrativa è emerso sul tema, è una più marcata differenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo quanto a garanzia.
La Corte, infatti, per escludere la manifesta irragionevolezza, assume che la previsione di un termine di decadenza dell’azione risarcitoria ben si iscrive in una logica di bilanciamento tra interesse pubblico e diritti dei privati. Non vi è dubbio, secondo il giudice delle leggi, che il primo prevalga sia quanto a stabilità dei rapporti giuridici, sia per l’esigenza di rango costituzionale di consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni. È una logica diversa rispetto a quella dell’Adunanza Plenaria. Predomina il fattore economico nel bilanciamento e un interesse pubblico che si “cala” sul soggetto.
L’interesse legittimo, nella sua declinazione di bene della vita da garantire con idonee tecniche processuali, riceve in tal modo una non irrilevante delimitazione concettuale. Quest’ultima viene ribadita nel momento in cui il giudice costituzionale, valutando la sussistenza, o meno, di una non legittima differenza tra decadenza per gli interessi legittimi e prescrizione per i diritti soggettivi, conferma che si tratta di situazione non omogenea. Affermazione non contestabile in assoluto, ma che va considerata con ogni attenzione nel momento in cui determina una così importante differenza di collocazione nell’ordito ordinamentale dei rapporti con il potere pubblico.
A questo si collega la perplessità di cui si diceva.
Non soltanto la non omogeneità consente la differenza di disciplina, ma ammette che la differenza sia significativa[24].
La Corte costituzionale, infatti, a fronte della censura che il termine di decadenza dell’azione risarcitoria da interesse legittimo sia “brevissimo”, non prende in considerazione positiva il rilievo del rimettente, proprio basandosi sulla diversità delle posizioni[25]. Quel che rimane sullo sfondo è la ragionevolezza di una distanza di considerevole ampiezza tra le due situazioni giuridiche soggettive, pur ammettendone, come sembra possibile, la differenza. Tener conto dello “schema relazionale” del “bene della vita”, valorizzato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sarebbe stato, di certo, passaggio molto utile e interessante per addivenire alla conclusione sulla coerenza con il sistema costituzionale
In ultima analisi, le osservazioni compiute hanno mostrato le particolarità del modo di rapportarsi dei giudici amministrativi tra loro e con il giudice costituzionale, facendo emergere zone di limitata interrelazione che hanno contribuito a conclusioni non esenti da perplessità.

Note

L'articolo Giudice amministrativo e Corte Costituzionale a confronto sulla legittimità costituzionale dell’art. 30 c.p.a. proviene da Giustamm.

Sommario*: 1. La richiesta di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia con l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 2018. – 2. Il rapporto tra ricorso principale e incidentale escludente in una recente vicenda processuale e il ruolo dell’interesse. – 3. Ulteriori specificazioni in tema di interesse nella decisione della Corte di giustizia, 14 febbraio 2019, causa C-54/18. – 4. Il ricorso “efficace” tra giudice nazionale ed europeo. – 5. Effettività della tutela, ricorso “efficace” e intervento in autotutela della P.A.

1. La richiesta di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia con l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 2018
La richiesta di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 6/2018[1], propone un quesito interpretativo di non poco interesse per la pluralità di problematiche sottese. Esso, come è noto, ha riguardato la possibilità di riconoscere o meno al giudice nazionale la valutazione della concretezza dell’interesse a sostegno del ricorso principale di chi è destinatario di un ricorso incidentale escludente ritenuto fondato[2].
Ne risulta immediatamente coinvolto il ruolo dell’Adunanza Plenaria, quale giudice cui è affidata la fissazione del principio di diritto[3], ma ne sono comunque interessati una serie di altri elementi che ruotano intorno alle tecniche interpretative e al loro modo di incidere nei rapporti fra giudici e, inevitabilmente, nel garantire l’effettività della difesa, soprattutto nel più generale contesto delle relazioni fra giurisdizione italiana e regole europee, quali derivanti dall’intervento della Corte di giustizia nel rispondere alle pregiudiziali interpretative[4].
Ci si trova di fronte a un punto di estremo rilievo, da collegare a quanto fissato nelle premesse della direttiva 1989/665/CEE del Consiglio del 21.12.1989, quando è stato indicato che la concorrenza comunitaria negli appalti pubblici «rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione», sicché si impongono «mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto»[5].
Ebbene, il dato dell’esperienza processuale non è stato incoraggiante in termini di risposta alla domanda di giustizia. In tale direzione, proprio l’interminabile vicenda del rapporto fra ricorso principale e incidentale nella materia degli appalti sembra paradigmatica[6]. E non rassicura sulla effettività di quella «stretta cooperazione» tra la Corte e i giudici degli Stati membri, che è alla base del procedimento pregiudiziale e costituisce elemento fondante le raccomandazioni che la Corte di giustizia ha emanato per l’applicazione migliore del regolamento di procedura dello stesso giudice europeo[7].
Per converso, proprio il reiterato intervento del giudice nazionale, con diversità di impostazione nelle soluzioni proposte e la ribadita richiesta di interpretazione alla Corte di giustizia, fanno emergere le difficoltà di trasferire quanto fissato dal giudice europeo all’interno del nostro sistema e, probabilmente, collegato a questo, segnalano che la modalità dell’intervento interpretativo di tale giudice lascia inevitabilmente – quando vi sono differenze di modelli – spazi per applicazioni anche non poco diverse e, più in generale, per complessive incertezze.
In tale quadro, lo stesso ruolo dell’Adunanza Plenaria quale giudice del “principio di diritto” risulta inciso perché, come è accaduto, essa si trova a chiedere che sia la Corte di giustizia a “consentirle” gli spazi per poterlo elaborare.
Sono notevoli problemi che si muovono in uno scenario più ampio nel quale l’allungamento dei tempi processuali è spesso protagonista, con ricadute sul principio di effettività della tutela attorno al quale ruota l’intero impianto e in funzione del quale la celerità della decisione è fondamentale[8]. Né sempre sono risolutive le condizioni fissate dal punto 5 o quanto disciplina il Capo II delle ricordate raccomandazioni della Corte di giustizia, sui procedimenti che richiedono particolare celerità[9].

2. Il rapporto tra ricorso principale e incidentale escludente in una recente vicenda processuale e il ruolo dell’interesse
L’osservazione mirata alla indicata ordinanza dell’Adunanza Plenaria propone vicende note, ma che vanno rapidamente ricordate negli aspetti essenziali.
Il problema del rapporto fra ricorso principale e incidentale escludente si manifesta nel giudizio innanzi al T.A.R. Campania concluso con la sentenza n. 458/2017[10]. Nel caso di specie, la società ricorrente contestava alla prima e alla seconda classificata alla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva dei lavori il mancato possesso di alcuni requisiti, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla medesima gara[11]. A seguito della proposizione del ricorso incidentale da parte della prima classificata – con il quale si lamentava la mancata esclusione della terza classificata (ricorrente principale), per la perdita dei requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare di gara in corso di svolgimento della procedura – il giudice di primo grado ritiene di doversi pronunciare in via preliminare sulla fondatezza dello stesso trattandosi di ricorso incidentale “escludente”[12]. Invero, il problema sulla necessità o meno di valutare comunque il ricorso principale non viene affrontato perché il T.A.R. si limita ad affermare che nel caso di ricorso incidentale “escludente” (o “paralizzante”), cioè finalizzato a contestare la legittimazione del ricorso principale, come, ad esempio, nell’ipotesi in cui vi siano censure rivolte all’accertamento dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara del ricorrente principale o dei requisiti oggettivi della sua offerta, l’esame dello stesso dovrebbe assumere carattere pregiudiziale. Ciò in considerazione del fatto che la fondatezza del ricorso incidentale porterebbe una preclusione per il giudice di esaminare le domande del ricorrente principale, tranne nel caso di palese infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale, nei quali, per ragioni di economia processuale, vi potrebbe essere un esame in via prioritaria dello stesso.
Si può ben dire che con tale decisione il giudice nazionale rimane estraneo ai molti problemi che, invece, proprio sulla spinta del giudice europeo, la tematica ha già manifestato. E questo dato ricostruttivo non è del tutto irrilevante nell’osservazione dei rapporti fra giudici.
Nell’inevitabile appello, il Consiglio di Stato[13] deve valutare tali complessi problemi sottesi al rapporto fra ricorso principale e incidentale escludente, alla luce della copiosa giurisprudenza che si è dovuta confrontare con significative pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea. Si deve soffermare, così, sulla sentenza c.d. “Puligienica“[14] e ricordare il contrasto registratosi sul concetto di ricorso “efficace”, che in tale sentenza viene valorizzato.
Il requisito da osservare perché un ricorso avverso le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice possa essere considerato “efficace” è che sia accessibile a chiunque abbia, o abbia avuto, interesse a ottenere l’aggiudicazione e sia stato, o rischi di essere, leso a causa di una presunta violazione[15]. È, pertanto, l’interesse che svolge un ruolo fondamentale.
Proprio sul punto, dalla giurisprudenza europea traggono origine due diversi filoni giurisprudenziali del Consiglio di Stato.
Il primo conferisce rilievo all’interesse mediato e strumentale. Di talché «l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale». In tal modo, assume rilevanza, per cogliere il “vantaggio”, il successivo riesame in via di autotutela delle offerte che presentano il medesimo vizio colto dalla sentenza di accoglimento. Ne deriva la compatibilità con il diritto europeo di una regola nazionale che impedisca l’esame del ricorso principale quando dal suo accoglimento il ricorrente principale non può ottenere, con “assoluta certezza”, utilità (neanche mediata e strumentale)[16].
Il secondo, invece[17], affronta la questione non tanto sul piano delle condizioni dell’azione, quanto su quello della tutela delle situazioni giuridiche soggettive che si assumano lese dall’azione amministrativa. Con la conseguenza che la domanda di tutela dell’interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara, con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, rivolta dal ricorrente principale al giudice amministrativo, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura. Ciò non tenendo conto del numero delle imprese partecipanti o dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, sia principale che incidentale[18].
In questo secondo impianto ricostruttivo vi sono ricadute di sistema rilevanti che la sentenza n. 3593 del 2017 coglie. Il ricorso “efficace”, nell’ottica della Corte di giustizia, si riflette – ampliando il concetto – sulla nozione di interesse ad agire che si collega, infatti, al possibile intervento in autotutela della pubblica amministrazione. Più in generale, ci si colloca in un’ottica che dequota l’autonomia processuale dei Paesi membri dell’Unione in un’operazione di bilanciamento che vede prevalere il principio affermato dalla giurisprudenza europea, in quanto funzionale all’effettività della tutela.
Un aspetto significativamente valorizzato dalla Corte di Cassazione che ha ritenuto si verta in ipotesi di manifesto diniego di giustizia, da far rientrare tra i motivi inerenti alla giurisdizione, da controllare nell’ambito del sindacato sui limiti esterni ex art. 111, ultimo comma, Cost. Valutazione interessante, tenendo conto delle incertezze manifestate dalle Sezioni Unite sulla configurabilità in tali ipotesi di un vizio sanzionabile ai sensi dell’art. 111, ultimo comma, della Costituzione[19].
I passaggi di sicuro rilievo sono quelli in cui si ritiene che, laddove la norma interna non consenta l’attuazione del diritto ad ottenere una decisione da parte del giudice, diversamente da quanto è garantito dall’ordinamento dell’Unione, si determina uno «stravolgimento delle norme di rito ridondante in denegata giustizia». La discrezionalità degli Stati membri, sicuramente da riconoscere nella disciplina processuale, incontra un limite a garanzia dell’effettività dell’ordinamento dell’Unione, consistente nella necessità di assicurare a chiunque subisca una violazione di diritti o libertà garantiti da tale ordinamento, la possibilità di un «ricorso effettivo dinanzi ad un Giudice (art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea)». Ne discende che è ben possibile, proprio per applicare tale principio, che una norma dell’Unione imponga al giudice nazionale di esaminare nel merito «la domanda di tutela di un diritto riconosciuto dall’ordinamento dell’Unione». Ulteriore conseguenza, pertanto, è che il «Giudice nazionale che neghi l’esame del merito della domanda in applicazione di una regola processuale interna contrastante con il diritto dell’Unione direttamente applicabile, quale risultante dall’interpretazione della Corte di Giustizia, nega apertamente all’attore la tutela giurisdizionale (nell’ampiezza) riconosciutagli invece dal diritto dell’Unione».
Secondo le Sezioni Unite, l’obiezione basata sulla circostanza che l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione non comporterebbe necessariamente il rinnovo della gara, essendovi la discrezionalità della stazione appaltante, non ha fondamento in quanto «basta la mera eventualità del rinnovo della gara a radicare l’interesse del ricorrente a contestare l’aggiudicazione». E, sempre secondo la Cassazione, anche l’avvenuta stipulazione del contratto di appalto non è fattore impeditivo in quanto la stazione appaltante ha il potere/dovere di risolvere il contratto stesso in autotutela una volta che il giudice amministrativo abbia accertato l’illegittimità dell’aggiudicazione per il mancato possesso dei requisiti dell’impresa aggiudicataria.
Ovviamente, è interessante il principio di diritto: «non costituiscono diniego di giurisdizione, da parte del Consiglio di Stato (o della Corte dei Conti), gli errori in procedendo o in iudicando, ancorché riguardanti il diritto dell’Unione Europea, salvo i casi di radicale stravolgimento delle norme di riferimento (nazionali o dell’Unione) tale da ridondare in denegata giustizia e, in particolare, il caso, tra questi, di errore in procedendo costituito dall’applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale nell’ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell’Unione europea, direttamente applicabili secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte di giustizia».

3. Ulteriori specificazioni in tema di interesse nella decisione della Corte di giustizia, 14 febbraio 2019, causa C-54/18
La tensione, che si è colta nel trasferimento di impianti processuali esterni e non del tutto in linea con quanto è maturato nel tempo in senso conformativo del processo nazionale, ha modo di manifestarsi ulteriormente e con forme diverse.
Il grande tema della “rilevanza dell’interesse” e della tutela in senso oggettivo nel processo amministrativo ai fini della proposizione dell’azione giurisdizionale, sul quale si sta sviluppando la vicenda di cui all’Adunanza Plenaria n. 6 del 2018, ha ricevuto, infatti, ulteriore alimento dalla recente ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione europea[20], che si è pronunciata sulla compatibilità alla disciplina europea della normativa di cui all’art. 120, comma 2-bis[21] del codice del processo amministrativo[22]. E va osservato che l’abrogazione[23] di tale disposizione non sottrae interesse a cogliere alcuni aspetti di rilevanza generale.
Pur ai limitati fini della qui svolta riflessione, non potendosi certamente affrontare temi così ampi, stante la scelta compiuta per l’indagine condotta, merita di essere segnalata, nella decisione del giudice europeo, la modalità attraverso la quale si mostra la diversità di impostazione rispetto a quella del giudice nazionale. Quest’ultimo, ancora una volta, fa trasparire, nel modo in cui struttura il rinvio pregiudiziale, la preoccupazione sulla tenuta complessiva del sistema di giustizia amministrativa italiana.
La “distanza” fra i due giudici sembra trovare un suo riscontro formale nella circostanza che la Corte di giustizia utilizza il rito decisorio abbreviato, pur a fronte di una richiesta da parte del T.A.R., basata su argomentazioni sicuramente strutturate, che non vengono, però, come tali considerate. La decisione viene, così, adottata con ordinanza motivata perché, ad avviso della Corte di giustizia, «la risposta alla questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza».
Effettivamente, gli esiti giurisprudenziali, sui quali si basa la risposta del giudice europeo, rappresentano una costante. Si tratta, infatti, di quanto è stato desunto, in molteplici pronunce, dal principio di certezza del diritto e dal concetto di ricorso “efficace”[24]. È un dato noto che, nella giurisprudenza della Corte di giustizia[25], essi hanno trovato molto spazio e molteplici applicazioni, per valutare quanto deve caratterizzare il ricorso nelle procedure di aggiudicazione in base alle direttive europee, nella ricerca di un adeguato bilanciamento ai fini del soddisfacimento delle esigenze di garanzia.
È agevole per la Corte, compiendo un richiamo espresso ai numerosi precedenti, ricordare l’importanza della celerità delle decisioni e concludere che la fissazione di termini di ricorso brevi, purché ragionevoli, risponda all’esigenza di effettività della tutela in quanto applicazione del principio di certezza del diritto. E ciò alla stregua della direttiva 89/665 art. 1, paragr. 1, che richiede, per le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici, un ricorso efficace e quanto più rapido possibile[26]. Di qui l’affermazione che: «la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza, nell’interesse della certezza del diritto, a tutela sia del singolo sia dell’amministrazione interessata, è compatibile con il diritto fondamentale a un’effettiva tutela giurisdizionale. Termini del genere non devono essere tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti attribuiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione»[27].
In buona sostanza, una tale conclusione del giudice europeo, proprio per la solida base costituita dal suo percorso giurisprudenziale, appare scontata. Ma – ed è questo il punto meritevole di osservazione – va notato un disallineamento tra le richieste da parte del T.A.R e le risposte da parte della Corte di giustizia. A ben vedere, difatti, il tema della ragionevolezza del termine previsto dal codice del processo amministrativo, sul quale il giudice europeo concentra la decisione, non è stato l’oggetto dell’ordinanza di rinvio del giudice nazionale. Quest’ultima sofferma la sua attenzione sul principio di effettività della tutela, che, connotato in termini di effettività “sostanziale”, si dubita venga leso da un obbligo defatigante di proporre ricorso senza avere alcuna possibilità di valutarne l’utilità[28].
Anche in tal caso, dunque, assume rilievo la diversa idea di interesse ai fini della proposizione dell’azione giurisdizionale, sicché quanto è al fondo dell’ordinanza dell’Adunanza Plenaria, di cui prima si è detto, e di quella del T.A.R., non è, in realtà, molto diverso.
Per il giudice nazionale, l’interesse, per quanto dequotato, deve sempre essere apprezzabile e rimane centrale per fondare la proposizione di un ricorso, costituendo, naturalmente, elemento assai rilevante per una piena concretizzazione del principio di effettività della tutela.
Per il giudice europeo, invece, si profila un interesse diverso, che può essere anche solo “strumentale” e di incerta concretizzazione, fino a mostrarsi del tutto ipotetico quando si correla a un “rischio” di lesione. In tal senso viene letta la previsione della direttiva 89/665 che richiede la possibilità di accesso al ricorso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione e sia stato o rischi di essere leso[29].
Se non sembra, pertanto, esservi dubbio che l’iter ricostruttivo seguito dal giudice europeo stia determinando un progressivo “affievolimento” dell’interesse, è significativo che questo impianto ha trovato spazio anche nella disciplina interna, incidendo, così, sui caratteri tipici del processo amministrativo italiano. Giustamente, il giudice nazionale segnala proprio come «il rito di cui all’art. 120, co. 2 bis c.p.a. implica una tutela di tipo oggettivo, in cui l’azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva»[30]. E coglie profili di illegittimità costituzionale che lo inducono a sollevare la relativa questione alla Corte costituzionale[31]. Rimane in più modi manifestata la questione di fondo, di rilevanza sistemica, sulla compatibilità di una soluzione inserita nel codice del processo amministrativo con il principio di effettività “sostanziale” della tutela, costruito sulla base della presenza di un interesse concreto perché si abbia una idonea garanzia.
Insomma, la trasformazione, avvalorata dalla Corte di giustizia, da interesse “attuale, diretto e concreto”, così come tradizionalmente elaborato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, a quello “strumentale” (per il conseguimento di una chance alla rinnovazione della gara), fino all’estrema dilatazione quando lo si configura come “rischio” di un eventuale danno, si correla a una inevitabile tensione dal momento che un tal modello di giudizio di tipo oggettivo non riesce a dissipare i dubbi di compatibilità con l’ordinamento nazionale[32].

4. Il ricorso “efficace” tra giudice nazionale ed europeo
La nozione di ricorso “efficace” ha disvelato la complessiva problematicità che si ripercuote sul sistema interno, con plurime sollecitazioni di cui non è agevole prevedere gli esiti. Quanto è stato oggetto della richiesta di interpretazione da parte dell’Adunanza Plenaria, dalla quale originano le qui svolte riflessioni, ne mostra punti notevoli da collegare alla tecnica interpretativa adottata. Il contrasto giurisprudenziale indicato dalla Sezione V, nel richiedere l’intervento dell’Adunanza Plenaria, si radica sull’interpretazione di un dictum della Corte di giustizia da cui originano i plurimi interventi dell’Adunanza Plenaria e della stessa Corte di giustizia[33].
Il quadro è noto, ma, seppur in rapida rassegna, occorre darne conto.
Già nel 2003 la Corte di giustizia[34] aveva concluso, pur non approfondendo la tematica dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale “escludente”, che la Direttiva ricorsi impediva «che ad un offerente venga negato l’accesso alle procedure di ricorso previste da detta direttiva per contestare la legittimità della decisione dell’autorità aggiudicatrice di non considerare la sua offerta come la migliore, per il motivo che tale offerta avrebbe dovuto essere preliminarmente esclusa da detta autorità aggiudicatrice per altre ragioni e che, pertanto, egli non è stato o non rischia di essere leso dall’illegittimità da lui denunciata».
Ad essa aveva fatto seguito la sistemazione operata con l’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008[35], che aveva ritenuto, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, che il giudice, qualunque fosse stato il primo ricorso esaminato e ritenuto fondato (principale o incidentale), avrebbe dovuto in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine di garantire la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.
Come è noto, la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011[36] ha riaperto la questione in quanto ha affermato che, in primo luogo, l’esame del ricorso incidentale “escludente” deve assumere sempre carattere preliminare, rispetto all’esame del ricorso principale. Poi, che la fondatezza del ricorso incidentale, implicando l’assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara che abbia proposto il ricorso principale, determina l’improcedibilità del predetto ricorso principale, anche laddove il ricorrente principale abbia allegato l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.
Questo evento ha generato un nuovo intervento della Corte di giustizia che, con la sentenza “Fastweb“[37], ha sancito: «qualora per mezzo di un ricorso incidentale l’aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l’offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l’impugnazione (a sua volta incentrata sulla non conformità dell’offerta dell’aggiudicatario alle medesime specifiche tecniche) proposta dallo stesso, il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia».
Dopo un nuovo intervento dell’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014[38], che ha fissato condizioni più rigorose per l’applicazione del principio stabilito dalla Corte di giustizia, è intervenuta la sentenza “Puligienica“.
Ebbene, è possibile cogliere un dato non irrilevante. Si è di fronte a un percorso lungo con ribadite posizioni del giudice europeo e corrispondenti disomogenee conclusioni di quello italiano, in qualche misura definite con l’ultimo intervento indicato della Grande Sezione 5/4/2016 (“Puligienica“) e ulteriori interventi nel 2016[39] e nel 2017[40]. E, nel valutarlo, la V Sezione rinvia all’Adunanza Plenaria e, pur potendo, non propone il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e nulla dice al riguardo, ma chiede di risolvere un contrasto applicativo di quanto discende dalle decisioni di quest’ultima. Ed è, con tutta probabilità, un’impostazione che, seppur implicitamente, applica correttamente le raccomandazioni della Corte di giustizia, che, richiedendo la “necessità” di proporre la domanda di pronuncia pregiudiziale per poter emanare la sentenza, indicano, come ricordato, quando un rinvio è particolarmente utile: e cioè quando la questione è nuova o quando la giurisprudenza esistente non fornisce i chiarimenti necessari.
D’altra parte, la possibilità di proporre direttamente il rinvio pregiudiziale in ciascun grado di giudizio, ammessa dal giudice europeo, deve essere una strada da privilegiare, naturalmente nel rispetto delle condizioni fissate dalla Corte di giustizia, perché, in tal modo, si ottengono i due risultati di una maggiore velocità dei procedimenti giurisdizionali e di una più precisa salvaguardia del ruolo affidato all’Adunanza Plenaria, come giudice chiamato a fissare il principio di diritto.
Non sembra, pertanto, irrilevante cogliere questo dato come punto di sistema. A fronte dell’impostazione metodologica della Sezione di non aver scelto la strada del rinvio per tentare una soluzione interna, l’Adunanza Plenaria, significativamente smentendola, persegue una linea diversa sulla quale si possono avanzare dubbi sia in termini di risposta alla richiesta di celerità del giudizio, sia in quelli di salvaguardia del ruolo da riconoscere al Supremo Consesso.

5. Effettività della tutela, ricorso “efficace” e intervento in autotutela della P.A.
Quanto appena precede conduce a una ulteriore considerazione. Il quesito di interpretazione pregiudiziale formulato dall’Adunanza Plenaria, nel riaprire la problematica sul concetto di interesse, inevitabilmente si collega all’esercizio dell’autotutela come elemento fondante l’alternativa e rivendica un ruolo del giudice italiano nel considerarlo a fondamento della pronuncia ad esso demandata, per il quale chiede un “consenso” alla Corte di giustizia.
Si tratta, infatti, secondo l’Adunanza Plenaria, di specificare se, in una gara con più imprese, l’obbligo di esaminare il ricorso principale sia assoluto e incondizionato oppure se vada «correlato a una eventualità non meramente ipotetica di un intervento in autotutela dell’amministrazione».
Si può notare che, innanzitutto, nell’assumere a fondamento del quesito tali aspetti, invero, non sembrano valorizzati due elementi che sono stati enucleati nella sentenza “Puligienica” ai punti 28 e 29.
In particolare, il primo punto, quando ipotizza che «non è escluso» che una delle irregolarità che comportano l’esclusione dell’aggiudicataria e del ricorrente sia anche di altre offerte con la necessità di nuova procedura.
Il ricorso “efficace” in tale procedura riceve interesse dalla sussistenza delle possibilità di esercizio dell’autotutela. È un profilo che è stato considerato, in particolare, in alcune pronunce dei giudici di primo grado quando, appunto, si è ragionato in specifico sull’ingresso di tratti di giurisdizione oggettiva nel contenzioso sui contratti pubblici[41]. Ma, soprattutto, che l’eventuale esercizio dell’autotutela, in una ricostruzione che dequota le caratteristiche di attualità e certezza normalmente richieste dalla giurisprudenza, finisce per costituire il fondamento dell’interesse.
A questo punto trova ingresso un altro elemento nel non semplice raccordo tra sistemi, perché diviene rilevante la possibilità di esercizio dell’autotutela in considerazione dei tempi fissati in maniera rigorosa dal legislatore italiano[42]. Ed è un aspetto che nell’ordinanza della Plenaria[43] non viene considerato in tutto il suo rilievo, ma soltanto all’interno delle critiche sollevate nei confronti delle pronunce del Consiglio di Stato che hanno concluso per la necessaria valutazione sia del ricorso principale che di quello incidentale. Nel quesito proposto dall’Adunanza Plenaria, teso a conferire autonomia al giudice nel valutare la concretezza dell’interesse guardando ai principi nazionali per quel che concerne la domanda di parte, la prova dell’interesse affermato e i limiti soggettivi del giudicato, non vi è un riferimento al problema. Eppure, il concetto di ricorso “efficace”, più ampio rispetto alle categorie processuali nazionali che governano l’interesse, deve confrontarsi proprio con il possibile esercizio dell’autotutela. Ebbene, qualora fossero trascorsi i termini legislativi per il suo svolgimento, il ricorso non potrebbe essere “efficace”, siccome sorretto proprio da tale elemento. Con il rischio, nient’affatto teorico, che il rimedio giurisdizionale sia, a quel punto, inutile[44].

Note

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*Sommario: 1. La riforma della conferenza di servizi: un nuovo equilibrio fra semplificazione e decisione contestuale? – 2. I tipi di conferenze tra conferme e novità. – 3. I raccordi fra i tipi e le modalità di svolgimento. – 4. Il ruolo dell’amministrazione procedente. – 5. Decisione plurale e posizioni prevalenti.

1. La riforma della conferenza di servizi: un nuovo equilibrio fra semplificazione e decisione contestuale?
La riforma della conferenza di servizi, introdotta dal decreto legislativo 30 giugno 2016, n. 127, ha rinnovato l’interesse della dottrina[1] sull’istituto indicato da tempo come un significativo nuovo modo di pervenire alla decisione amministrativa.
Le indagini condotte hanno così esplorato i vari aspetti del nuovo impianto per evidenziarne punti positivi e criticità. Anche tenendo conto di tale dato, si vuole svolgere qualche riflessione mirata esclusivamente a cogliere le eventuali nuove possibilità di utilizzare i procedimenti contemplati dalla più recente normativa, per saggiare quanto essa possa offrire di innovativo a fini di bilanciamento tra semplificazione e necessario confronto fra interessi in sede procedimentale.
Come ricorda la Commissione speciale del Consiglio di Stato[2], la disciplina contenente la riforma della conferenza di servizi, introdotta dal decreto legislativo 30 giugno 2016, n. 127, sulla base della delega di cui all’art. 2 della legge 7 agosto 2015, n. 124[3], è indicata nella relazione illustrativa come esercizio della potestà legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m) della Costituzione, e si connota, pertanto, in tutta la sua rilevanza esprimendo l’esigenza, ancora attuale, di conferire un assetto nuovo a tale modulo procedimentale. È un dato significativo in quanto, come è noto, alla conferenza di servizi è stato assegnato da tempo il ruolo di istituto idoneo a incidere sull’ordinario modo di formazione della volontà amministrativa, per favorire un più efficace ed efficiente confronto dialettico tra gli apparati pubblici coinvolti e proporsi come forma dell’attività decisionale per rispondere alle esigenze di semplificazione e coordinamento dell’azione amministrativa[4]. Si può dir così che essa si dimostra ancora fondamentale per assicurare una decisione plurale, attraverso un confronto procedimentale che sia espressione di sintesi fra interessi, in una logica, però, di semplificazione.
Certo, si tratta della ennesima riforma di un istituto che ha vissuto una tormentata storia di modifiche legislative[5], tale da renderlo connotato da una peculiarità. Per un verso, una sostanziale valutazione positiva in dottrina sul ruolo centrale della conferenza per una composizione fra più centri di volontà, che induce a osservare con favore la sua utilizzazione. Per altro, una inidoneità a offrire una disciplina del modello che riesca a soddisfare pienamente quanto da esso ci si attende[6]. Un aspetto, quest’ultimo, che non è agevole cogliere fino in fondo, considerando il modo quasi vistoso in cui si è manifestato, sol che si pensi che quasi venti anni fa la dottrina avvertiva che era necessario lasciare tempo perché nella pratica si determinassero assetti applicativi e come fossero inopportune continue modifiche[7]. E, invece, si è continuato sulla strada degli interventi. Si è forse determinato, in tal modo, un circuito non virtuoso perché l’incerta connotazione del modulo procedimentale ha rappresentato una delle ragioni per le quali non si è potuta realizzare una efficiente e diffusa applicazione, né tantomeno registrare una fiducia da parte degli operatori nelle potenzialità insite nella conferenza di servizi[8]. E, quindi, questo fattore è stato elemento di spinta per nuovi interventi.
È interessante però che, pur con tali incertezze, non si mostri oggi appannata l’idea che la conferenza sia rilevante in un’amministrazione che si ispiri alla semplificazione e al coordinamento. In tale direzione, paradigmatica è l’impostazione del Consiglio di Stato che, nella ricordata decisione della Commissione speciale n. 890 del 2016, afferma che la conferenza di servizi è «il principale istituto di semplificazione procedimentale», nonché «l’istituto-cardine per autorizzare l’avvio di attività in cui sono coinvolti più interessi pubblici».
D’altro canto, sono su questa linea i tre obiettivi che vengono indicati dal Ministero quale base dell’intervento normativo, che si è sviluppato alla stregua di principi sufficientemente elaborati e definiti in fase di delegazione legislativa e di una istruttoria ampia. I tre obiettivi sono, effettivamente, una sintesi che coglie il tratto caratterizzante le esigenze e li cala nella nuova disciplina. Se il primo di essi – e cioè la riduzione dei tempi e dei casi in cui la conferenza di servizi è obbligatoria, semplificandone i lavori anche con l’utilizzo di strumenti informatici – appare scelta non originale, gli altri offrono spunti di innovazione. Così, l’obbligo di svolgere le conferenze decisionali in modalità semplificata asincrona e con il coinvolgimento delle amministrazioni in via telematica, riservando, peraltro, la riunione contestuale per situazioni di particolare rilevanza. E ancora, la semplificazione del modello decisionale che passa attraverso la rappresentanza unitaria degli interessi delle amministrazioni statali.
Nel parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato vi è, così, una osservazione mirata a delineare il quadro delle novità e delle conferme. Occorre ricordarla per far emergere qualche profilo di riflessione.
Vengono segnalati, tra gli aspetti maggiormente innovativi, la riduzione delle ipotesi di obbligatorietà della conferenza di servizi, la riunione contestuale solo in caso di procedimenti complessi, la partecipazione di un unico rappresentante per le amministrazioni statali, la previsione espressa del potere di autotutela e le nuove modalità di superamento del dissenso. Tra gli aspetti, invece, che non presentano particolari novità sono indicati l’individuazione delle varie tipologie di conferenza; la generale riduzione dei termini per lo svolgimento dei lavori; la concentrazione di tutti i procedimenti connessi nel meccanismo della conferenza di servizi; l’esaustività del provvedimento finale della conferenza, in grado di sostituire tutti gli atti; la decisione secondo le posizioni prevalenti; l’obbligo di manifestare il dissenso, motivato e costruttivo, in conferenza; la generale applicazione del silenzio-assenso nei rapporti tra le amministrazioni e l’utilizzazione degli strumenti telematici per semplificare le modalità di svolgimento dei lavori.
L’organo di consulenza ha dunque osservato le principali caratterizzazioni, offrendo un utile quadro di sintesi sulla portata normativa, con una giusta emersione delle novità. Vi è, però, un elemento di non poca rilevanza, che all’interno dell’impianto descrittivo-ricostruttivo offerto dal Consiglio di Stato può meritare una differente valutazione. Esso attiene al modo di combinarsi fra le diverse conferenze e alle tecniche per ottenere tale risultato. Si vuole ricordare che la legge delega nelle lett. a), b) e i)[9] recava in sé una potenzialità applicativa che, come si dirà, il decreto legislativo sembra aver sviluppato, proponendo una qualche elasticità nell’utilizzazione delle conferenze che, con tutta probabilità, può costituire un elemento connotante l’attuale schema. Può essere un dato di rilievo in quanto è possibile conseguire l’obiettivo di semplificazione del meccanismo di composizione dei vari interessi pubblici coerente con l’intento della prescrizione legislativa, in modo diverso rispetto al pregresso. Come si dirà, un’attenta osservazione dell’ordito normativo può far cogliere una trama regolativa che propone appigli per una evoluzione interessante al fine di ottenere l’obiettivo di semplificazione. E offrire, in tal modo, una diversa prospettiva per corrispondere al profilo problematico che ha caratterizzato da sempre l’evolversi nel tempo della disciplina in tema di conferenza, e cioè il difficile bilanciamento fra l’esigenza di una decisione da far maturare nel procedimento, perché dalla pluralità si possa ottenere l’unità o, comunque, il superamento delle contrapposizioni, e la necessità di pervenire a tale decisione semplificando il procedimento stesso. Un profilo problematico collegato anche, come nota il Consiglio di Stato nel parere richiamato, alla mancata previsione legislativa di una graduazione degli interessi pubblici, con il conseguente doversi affidare alla «capacità (se non alla mera buona volontà) dei soggetti presenti in conferenza [per] la composizione dei valori in gioco». Risposta difficile per il bilanciamento da operare[10].
Sono queste le coordinate entro le quali muoversi per riflettere sugli spazi che offrono le soluzioni proposte dal legislatore delegato, per nuovi equilibri a fini decisionali.

2. I tipi di conferenze tra conferme e novità.
Occorre, ovviamente, dar conto delle tipologie.
La circostanza che il recente intervento legislativo[11] si configuri come una riforma complessiva dell’istituto, considerato che la disciplina normativa della legge 241 del 1990 subisce una riscrittura da parte del legislatore, in funzione delle composizione delle varie esigenze di cui si è detto, comporta una modifica nella struttura complessiva degli articoli dedicati alla conferenza di servizi.
A una prima lettura, il dato che emerge subito è quello di una più attenta individuazione delle principali tipologie di conferenza[12], con un arricchimento delle stesse, perché quelle già presenti nelle discipline previgenti, e cioè la conferenza istruttoria, decisoria, preliminare, ricevono una differente connotazione che rinviene la sua espressione più evidente nella circostanza che la decisoria si propone in asincrona e sincrona. Una articolazione, quest’ultima, che però può comportare alcune interessanti conseguenze nell’impianto, considerando il quadro complessivo che ne deriva.
Per ottenere tale risultato, si può cominciare a osservare che il primo comma dell’art. 14, confermando il pregresso, indica nella conferenza istruttoria quella in cui sia opportuno effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo o in più procedimenti amministrativi connessi, riunificando opportunamente quanto la disciplina precedente considerava separatamente. Contestualità dell’esame ed eventualità della conferenza sono, dunque, tratti confermati. Essi si accompagnano, come ancora si dirà, a uno schema procedurale semplificato, fissato in via normativa o rimesso alle decisioni dell’amministrazione procedente. Una possibilità, questa, che può svolgere una non irrilevante funzione che si riflette sul ruolo nell’attualità di tale conferenza in relazione agli altri tipi.
Viene così in rilievo la conferenza di servizi decisoria, per la quale rimane l’obbligatorietà anche se la nuova formulazione la collega alla circostanza che la conclusione positiva del procedimento sia subordinata all’acquisizione di più pareri, intese, concerti, nulla osta, o altri atti di assenso, comunque denominati, resi da diverse amministrazioni, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici. Non più, dunque, alla necessità per l’amministrazione procedente di acquisire tali atti, non avendoli però ottenuti.
C’è, così, un utilizzo della decisione in conferenza che prescinde dal mancato ottenimento degli atti di assenso, in uno con differenti modalità di svolgimento, che la recente riforma della conferenza ha introdotto, prevedendo nell’art. 14-bis la conferenza semplificata (e asincrona)[13], e nel successivo art. 14-ter la conferenza simultanea (e sincrona).
Va notato, che la disciplina legislativa nell’articolo 14-bis adopera l’espressione «in forma semplificata e in modalità asincrona», e nell’art. 14-ter quella di «forma simultanea e modalità sincrona»: ebbene, mentre “forma semplificata” e “modalità asincrona” colgono profili differenti, lo stesso non si mostra con chiarezza per “forma simultanea” e “modalità sincrona”, trattandosi di due espressioni per le quali è più difficile cogliere la differenza per le finalità di resa procedimentale. Comunque, la conferenza semplificata si propone come di utilizzo generale, essendovi nel primo comma dell’art. 14-bis una previsione non con riferimento a casi, ma con esclusione di alcune ipotesi. Ciò si compendia nella logica di semplificazione perché c’è la possibilità di una scansione temporale in funzione acceleratoria e di semplificazione della fase conclusiva decisionale. Si deve ricordare che le amministrazioni sono tenute a rendere le proprie determinazioni in un termine perentorio, comunque non superiore a quarantacinque giorni, oppure novanta giorni, in caso di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, o alla tutela della salute dei cittadini, ove non sia stato previsto un termine diverso (comma 3 art. 14-bis)[14]. La mancata comunicazione della determinazione, oppure una comunicazione della stessa priva dei requisiti previsti dalla legge, equivalgono ad assenso senza condizioni (comma 4). Infine, in caso di atti di assenso non condizionato, anche implicito, ovvero in caso in cui le condizioni e le prescrizioni eventualmente indicate dalle amministrazioni ai fini dell’assenso o del superamento del dissenso possano essere accolte senza necessità di apportare modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza, l’amministrazione procedente adotta, entro cinque giorni lavorativi, la determinazione motivata di conclusione positiva della conferenza. In presenza, invece, di atti di dissenso non superabili, nello stesso termine l’amministrazione procedente adotta la determinazione di conclusione negativa della conferenza (comma 6)[15].
La conferenza, per così dire, “tradizionale” (cioè simultanea), disciplinata dall’art. 14-ter, si caratterizza soprattutto per tre aspetti di novità.
Il primo è che, quando alla conferenza partecipino amministrazioni non statali, è prevista la rappresentanza delle amministrazioni statali da parte di un unico soggetto, abilitato a esprimere definitivamente in modo vincolante la posizione di tutte le amministrazioni, nominato dal Presidente del Consiglio dei Ministri o, in caso di amministrazioni periferiche, dal Prefetto[16].
Il secondo è il meccanismo di gestione dei dissensi[17].
Il terzo è la disciplina riferita all’esercizio del potere di autotutela[18].
Ricordando la previsione di termini brevi e perentori per l’assunzione della decisione[19], rileva soprattutto che non vi sono state modifiche sul modo per pervenire alla decisione. Tale fase continua a essere governata dal criterio della “prevalenza”[20] che qualche difficoltà interpretativa ha suscitato[21].
Può venire all’attenzione, a questo punto, il terzo tipo di conferenza, quella preliminare, che rimane come una possibilità ancorata a determinati presupposti. La finalità è quella di indicare al richiedente, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivo, le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari pareri, intese, concerti, nulla osta, autorizzazioni, concessioni o altri atti di assenso, comunque denominati.
Rispetto al passato, si registra innanzitutto una non identica previsione quanto a finalità, giacché nella versione più recente si adopera la locuzione «finalizzata a indicare al richiedente […] le condizioni per ottenere […]», mentre in precedenza «al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere […]». Poi nella forma, in quanto prima della modifica legislativa si prevedeva che la conferenza potesse essere convocata su motivata richiesta dell’interessato, documentata, in assenza di un progetto preliminare, da uno studio di fattibilità, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivi, mentre oggi la convocazione può avvenire su motivata richiesta dell’interessato, corredata da uno studio di fattibilità, che viene valutata dall’amministrazione procedente che decide se accoglierla. Nella fase decisionale, la previsione attuale richiama per le modalità di svolgimento quanto previsto per la conferenza semplificata (con abbreviazione dei termini). E stabilisce un legame con la conferenza simultanea per formalizzare le volontà espresse nella preliminare, con una limitata possibilità di modifica solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo svolgersi del procedimento. Infine, per quanto riguarda le procedure di realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico, è previsto che la conferenza si esprima sul progetto di fattibilità tecnica ed economica, al fine di indicare le condizioni per ottenere gli atti di assenso necessari.
Se si tiene conto di quanto precede, e che la conferenza preliminare si svolge normalmente secondo le forme previste per quella semplificata, mentre alla conclusione della stessa vi è l’indizione della conferenza simultanea, nella quale quanto si è formato può subire modifiche solo a seguito di elementi emersi nel successivo svolgersi del procedimento, si può desumere che vi è stata una maggiore attenzione, da parte del legislatore, a modulare la decisione. Così ragionando, si coglie un’idea di semplificazione procedimentale che non si limita alla accelerazione del procedimento, ma si affida a una elastica combinazione degli strumenti a disposizione per l’ottenimento, tramite una formazione progressiva del consenso, della decisione.

3. I raccordi fra i tipi e le modalità di svolgimento.
Quanto segnalato induce a valutare la possibilità di accedere all’idea che non è tanto in tipi più o meno nuovi che va colto il tratto innovativo, quanto nel modo in cui si possono raccordare i singoli moduli procedimentali per ottenere la decisione.
In tale incrocio, assume rilievo la maniera in cui la semplificazione impatta la complessità decisionale. L’asse su cui ragionare è, in primo luogo, quello del modo in cui si combinano la conferenza semplificata (asincrona) e sincrona, quale sviluppo della conferenza decisoria.
C’è un punto di contatto tra le due modalità di svolgimento della conferenza, rappresentato dalla previsione di una eventuale riunione in modalità simultanea, contemplata dal comma 2, lett. d) dell’art. 14-bis, che si realizza quando vi siano dissensi che si ritiene possano essere superati con un esame contestuale degli interessi coinvolti (comma 6).
Ci sono altre ipotesi di sostituzione. Così, quanto previsto dal comma 7 dell’art. 14-bis, alla stregua del quale si mostrano due possibilità: o il ricorrervi diretto dell’amministrazione procedente per la particolare complessità della determinazione da assumere, oppure in accoglimento di apposita richiesta, avanzata dalle altre amministrazioni o dal privato interessato[22].
Tenendo conto di questi elementi, si può ritornare sulla conferenza istruttoria e sul suo ruolo.
Sembra di poter affermare che essa risulti valorizzata dalla più attuale disciplina proprio sulla base di quanto appena notato. Intanto, presenta una più accentuata elasticità che ne consente una utilizzazione in funzione dell’obiettivo. Viene all’attenzione, così, un primo elemento che sarà ripreso, e cioè lo spazio valutativo dell’amministrazione procedente. A essa è infatti affidata la possibilità di decidere le modalità di svolgimento per un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti. L’ampia formula legislativa “esame contestuale” si apre, nell’attualità, a metodologie variegate, ivi comprese forme di consultazione e/o di accordo preliminare con contatti parziali che propongano momenti di sintesi preventive per superare, così, le situazioni di maggiore difficoltà. In buona sostanza, da raccordi variamente modulabili si possono trarre benefici con valutazioni congiunte o separate in considerazione delle specificità.
Tale elasticità è rilevante per i riflessi sulla successiva fase decisionale. La scelta della conferenza semplificata può in questa maniera costituire uno sbocco più facilmente utilizzabile in quanto è possibile aver già acquisita la consapevolezza del suo buon esito, alla luce di quanto è emerso, anche formalmente, nell’istruttoria. Ovvero, nello stesso modo, la conoscenza delle posizioni non convergenti può evitare il ricorso al procedimento di cui all’art. 14-bis.
D’altro canto, anche il raccordo, fissato in via normativa, tra conferenza preliminare e conferenza simultanea, pur confermando uno schema, è significativo per un certo modello di decisione nel momento in cui, se l’amministrazione procedente ha ritenuto di accogliere le richieste motivate di indizione della conferenza di servizi dell’art. 14, comma 3, quanto matura nella prima non può essere modificato a meno che non vi sia l’emersione di elementi nuovi.

4. Il ruolo dell’amministrazione procedente.
I raccordi fra i procedimenti che sono stati indicati convergono su un punto che sembra caratterizzare la più recente scelta del legislatore delegato, e cioè che l’amministrazione procedente ha maggiori possibilità di gestire il procedimento e le modalità di decisione, anche con l’interazione tra le tipologie. Volendo proporre un sintetico quadro d’insieme, si può dire che in tal senso, la previsione di apertura dell’art. 14, pur confermativa del precedente, alla stregua del quale l’amministrazione procedente «può» indire una conferenza di servizi istruttoria quando lo ritenga opportuno per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo oppure in più procedimenti amministrativi connessi, apre a nuove possibilità. Così, come notato, il comma 3 con riferimento a progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi offre adeguato spazio per una conferenza preliminare finalizzata a indicare le condizioni per ottenere gli atti di assenso, dove si prevede che «l’amministrazione procedente, se ritiene di accogliere la richiesta motivata di indizione della conferenza […]». E, nella stessa direzione quanto è poi disciplinato al comma 7 dell’art. 14-bis, secondo il quale quando necessario, in relazione alla particolare complessità della determinazione da assumere, l’amministrazione procedente «può comunque procedere direttamente» in forma simultanea e in modalità sincrona. Oppure, sempre nel medesimo comma, quando si prevede che «può altresì procedere in forma simultanea e in modalità sincrona su richiesta motivata delle altre amministrazioni o del privato interessato».
Il ruolo dell’amministrazione procedente sembra, dunque, più rilevante disponendo di una modellistica in cui gli stessi tipi, così come individuati dalla legge (istruttoria, decisoria semplificata e simultanea, preliminare), possono svolgere ruoli diversi. In particolare, una efficace utilizzazione dell’istruttoria, con modalità di svolgimento scelte in maniera adeguata, potrebbe consentire un ricorso alla conferenza semplificata quale momento formale di registrazione di consensi già formati. Sicché, la qualificazione per essa di conferenza decisoria, invero poco adatta a inquadrare il fenomeno, tenendo conto della vera essenza della conferenza[23], esprimerebbe un diverso e specifico significato di confluenza delle volontà in precedenza verificate. E il vario combinarsi di asincrona e sincrona, ivi compreso il rapporto con l’eventuale conferenza preliminare, mostrano non equivalenti schemi decisori, da correlare alle differenti esigenze colte dall’amministrazione procedente.

5. Decisione plurale e posizioni prevalenti.
Raccordi fra procedimenti in conferenza, valorizzazione del confronto per una decisione plurale quando si tratta di questione di maggiore complessità, articolazione della fase decisoria in funzione di una composizione progressiva del consenso con modi di rappresentazione degli interessi, ruolo dell’amministrazione procedente nella gestione dei procedimenti conferiscono ulteriore contenuto al criterio della prevalenza che continua a governare il meccanismo della decisione in conferenza di servizi. Si tratta di una conferma a testimonianza del fatto che il legislatore ha inteso individuare in esso un modo per contemperare la pari valorizzazione delle posizioni espresse in conferenza con l’assunzione di una determinazione che derivi da una sintesi di tutto quanto è emerso.
Non vi è alcuna specificazione normativa sul criterio della prevalenza per la decisione, pur a fronte delle difficoltà di inquadramento che dal tempo della sua introduzione si sono manifestate, ma vi è il dato che esso si mostra, comunque, diverso rispetto a uno schema decisionale basato sulla maggioranza dell’organo.
In quest’ottica, è interessante osservare quanto affermato dal già citato parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema di decreto adottato dal Governo per la disciplina della nuova conferenza di servizi. Il Supremo giudice amministrativo manifesta, infatti, perplessità sulle possibilità di intendere il criterio della prevalenza come correlato a una dimensione quantitativa, anche perché così interpretato, esso determinerebbe difficoltà ad essere conciliato con la nuova previsione di un rappresentante unico per le amministrazioni statali, che si troverebbe in non poche occasioni in una posizione di soccombenza.
Ancora di più, dunque, la determinazione motivata sulla base delle posizioni prevalenti si radica nel procedimento, nel quale il confronto tra interessi propone, anche nei modi di manifestare assenso e dissenso, la “prevalenza” da cogliere e trasferire in idonea motivazione.
Insomma, alla luce di tutto quanto precede, il recente intervento che disciplina la conferenza di servizi mostra non poche possibilità di realizzare una migliore sistemazione della materia e superare il circolo vizioso di cui si è detto, che ha visto inseguirsi continue e periodiche modificazioni e quindi mancata stabilità di un istituto che, non trovando, anche nella prassi operativa, un suo assetto funzionale, ha alimentato continui processi riformatori. Alcuni elementi, che consentono di contemperare le esigenze di semplificazione con la valorizzazione della formazione collegiale della volontà, oggi sembrano esservi e può essere interessante verificarne la reale portata nella concreta esperienza[24].

Note

L'articolo La conferenza di servizi nella Riforma Madia: nuovi raccordi tra procedimenti e ruolo dell’amministrazione procedente proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’insindacabilità degli atti dell’Ufficio centrale per il referendum. – 2. Le ragioni di tale conclusione. – 3. Dubbi sulla coerenza delle motivazioni del giudice amministrativo. – 4. In particolare. Sul difetto assoluto di giurisdizione. – 5. La disomogeneità dei percorsi ricostruttivi. Referendum e interessi.

1. L’insindacabilità degli atti dell’Ufficio centrale per il referendum.

Le pronunce del giudice amministrativo sulla sindacabilità delle determinazioni adottate dall’Ufficio centrale per il referendum presso la Corte di Cassazione delineano, ormai, un impianto ricostruttivo meritevole di alcune riflessioni per le indubbie ricadute a livello di sistema nelle garanzie.
In diverse decisioni, con una qualificazione generale di funzioni pubbliche neutrali, prospettata, ma invero, come si vedrà, non coerentemente utilizzata, vi è stata una identificazione degli atti adottati dall’Ufficio centrale, seppure in situazioni che non si mostrano equivalenti né per quanto concerne l’interesse dedotto in giudizio né per il tipo di referendum. In alcune occasioni si è trattato del referendum ex art. 132 Cost., in altre del referendum abrogativo. E, va ribadito, lo stesso riferimento alle funzioni neutrali ha dimostrato di essere un contenitore formale perché ha trovato poi specificazioni e, in alcune ipotesi, superamenti che hanno compromesso la coerenza della motivazione che le utilizza.
Il dato è che la giurisprudenza amministrativa presenta una costante nelle conclusioni, in termini di inammissibilità del ricorso, sebbene con alcune sfumature da segnalare, che inducono a riflettere sulla condivisibilità del percorso argomentativo prospettato.
L’occasione per operare una ricognizione dei problemi su un tema di non poco momento è offerta dalla circostanza che, con recenti pronunce, il giudice amministrativo è tornato sul tema della natura da riconoscere all’attività svolta dall’Ufficio centrale per il referendum, istituito presso la Corte di Cassazione.
In particolare, si è trattato di considerare quanto disciplinato dalla legge 25 maggio 1970, n. 352, sul ruolo assegnato a tale organo nel procedimento relativo alle richieste di referendum abrogativo.
Le decisioni cui ci si riferisce sono state adottate sui ricorsi, presentati da soggetti “promotori” dei c.d. “referendum sulla giustizia”, per l’annullamento dei verbali con i quali la commissione, istituita ai sensi dell’art. 2 del decreto legge n. 67/1995, convertito in legge n. 159/1995, ha disposto le operazioni di verifica di tutto quanto attiene al rispetto della disciplina delle sottoscrizioni[1].
Il T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 4059/2015[2] ha concluso per l’inammissibilità del ricorso, ravvisando un difetto assoluto di giurisdizione. Ha conseguito tale risultato richiamando alcuni precedenti del giudice amministrativo ai quali in modo espresso ha dichiarato di adeguarsi pienamente. Si tratta, in particolare, delle sentenze del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2552/2010[3]; sez. V, n. 3834/2009[4] e sez. IV, n. 333/1997[5], alle quali ha aggiunto T.A.R. Lazio 6509/2008[6].
Il giudice d’appello, poi, ha avuto cura di specificare che si tratta di difetto di giurisdizione “precisandone il carattere “assoluto” (attesa l’insussistenza di un diverso “giudice nazionale” a cui rivolgersi in quanto titolare di poteri giurisdizionali in materia, con connessa impossibilità di procedere all’indicazione dello stesso, nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 11 c.pr.amm)”[7].
Il Consiglio di Stato ha così condiviso la decisione di primo grado, sostanzialmente confermando i precedenti giurisprudenziali già ricordati dal T.A.R. e sopra specificati.
L’impianto argomentativo utilizzato dal giudice amministrativo e le conclusioni dallo stesso conseguite impongono alcune considerazioni da svolgere tenendo conto dei profili tematici qui di seguito indicati.
Innanzitutto, va sottolineato che, per la prima volta, si applica a tali atti dell’Ufficio centrale la conclusione dell’insindacabilità in termini di difetto assoluto di giurisdizione.
Di poi va notato, come si anticipava, che i precedenti richiamati non sono tra loro assolutamente omogenei e tale circostanza avrebbe reso opportuno, se non necessario, qualche più argomentata valutazione.
Ancora, va osservato, per la complessiva tenuta dell’impianto ricostruttivo del giudice amministrativo, che in esso, di fatto risalente a circa venti anni fa (la sentenza rilevante, per il caso di specie, è, come si vedrà, la n. 333/1997), non risulta valorizzato quanto emerge dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale sul ruolo del Comitato promotore e sugli interessi dallo stesso rappresentati, ai fini della tutela.

2. Le ragioni di tale conclusione.

Per compiere un’analisi, tenendo conto dei punti che precedono, si deve innanzitutto richiamare lo schema argomentativo da ultimo utilizzato dal Consiglio di Stato, e rapportarlo alle precedenti acquisizioni.
I passaggi essenziali sono così sintetizzabili:

1. Il referendum abrogativo costituisce esercizio di funzione legislativa negativa in forma di democrazia diretta in quanto non è funzionale alla cura di un interesse pubblico concreto e specifico, ma preordinato all’abrogazione di norme primarie.
2. Le determinazioni dell’Ufficio centrale non sono esplicazioni di un potere amministrativo, ma funzioni pubbliche neutrali di un organo terzo ed indipendente.
3. Tali decisioni partecipano fondamentalmente della funzione legislativa e ne condividono la natura.

Sono questi profili a indurre prima il T.A.R. e poi il Consiglio di Stato a concludere per il difetto assoluto di giurisdizione e individuare, in tal modo, una categoria di atti (le decisioni dell’Ufficio centrale), anche non omogenei, come è noto e come si dirà, sottratti al sindacato giurisdizionale.
Si può osservare subito, a conferma di quanto si diceva in precedenza sull’utilizzo della nozione di funzioni pubbliche neutrali[8], che il punto c) che precede è la specificazione del punto b). Quindi atti, quelli dell’Ufficio centrale, che partecipano della funzione legislativa ma sono funzione neutrale. Un ragionamento che, come si accennava, trova il precedente specifico, tra quelli prima indicati, nella sentenza n. 333/1997 che si è occupata, diversamente dalle altre decisioni pure in materia richiamate, del procedimento referendario abrogativo e della collocazione al suo interno dell’attività dell’Ufficio centrale. È stata quella sentenza a indicare il referendum come funzione di legislazione negativa e ad individuare, nell’attività svolta dall’Ufficio centrale, lo svolgimento di una funzione di controllo intermedia fra amministrazione e giurisdizione[9]. Con la conseguenza che, secondo il giudice amministrativo, sia osservando la composizione dell’organo (costituito da magistrati) che la funzione, non si è di fronte ad atti amministrativi né sotto il profilo soggettivo né sotto il profilo oggettivo.
Va però evidenziato che in quella occasione il Consiglio di Stato ha utilizzato la ricostruzione per escludere l’applicabilità delle regole riferite ai provvedimenti amministrativi. Nel caso di specie, si trattava, infatti, del diritto di intervento nel procedimento e di accesso fatto valere da un ordine professionale[10].
Notando che la inapplicabilità di alcune regole del procedimento amministrativo e la non sindacabilità degli atti costituiscono nozioni diverse e non conseguenziali[11], va sottolineato, riprendendo il punto, che nel ragionamento appena ricordato era comunque individuabile una non lineare consequenzialità logica.
Sostenere, infatti, che, da un lato, l’attività dell’Ufficio centrale è di tipo legislativo e, dall’altro, una funzione neutrale (e cioè intermedia fra amministrazione e giurisdizione) esprime una difficoltà ricostruttiva meritevole di ulteriori precisazioni.
Invece, questo elemento viene anche accentuato nella più recente decisione quando il Consiglio di Stato ritiene che, essendo funzione neutrale, vi è “il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della impugnazione degli atti adottati dall’Ufficio Centrale per il Referendum, non vertendosi in tema di atti neppure oggettivamente amministrativi e specificandosi, altresì, il carattere “assoluto” di tale difetto di giurisdizione, trattandosi di atti che partecipano fondamentalmente della funzione legislativa, condividendone, pertanto, la natura”.
Sul punto, invero, mancava nel 1997, e manca nella sentenza del 2015, una valutazione che si estenda a tutta l’attività racchiusa nel controllo dell’Ufficio centrale.
Anzi va osservato che la più recente pronuncia, nel momento in cui, per rispondere alla prospettazione di parte appellante sul ruolo dell’Ufficio centrale, richiama l’art. 2 del decreto legge 9 marzo 1995, n. 67, in maniera non corretta, riporta che si tratterebbe di “verifica che la richiesta di referendum sia conforme alle norme dell’art. 138 della Costituzione e della legge”. Naturalmente non si tratta di questo, e non è dato comprendere come mai il Consiglio di Stato, quando sta valutando un procedimento relativo al referendum abrogativo, si riferisca al diverso referendum, eventuale, inserito nel procedimento di revisione della Costituzione, per il quale vi sono ambiti di intervento differenti.

3. Dubbi sulla coerenza delle motivazioni del giudice amministrativo.

A fronte di un quadro di incertezza desumibile dalla complessiva valutazione del modo di procedere del giudice amministrativo, va allora evidenziato che il controllo di regolarità-legittimità nell’ambito del procedimento referendario abrogativo, come è noto, si sviluppa in diversi punti.
La legge 25 maggio 1970, n. 352 prevede una scansione temporale piuttosto rigida per consentire lo svolgimento della consultazione popolare in tempi brevi.
In estrema sintesi, si ricorda che l’art. 32 prevede che le richieste di referendum possono essere effettuate per ciascun anno dal 1 gennaio al 30 settembre, in conformità a tutto quanto prevede la legge per gli adempimenti affidati al Comitato promotore. Nei giorni successivi l’Ufficio centrale svolge un’attività di controllo, in base al parametro legislativo, che si conclude con l’emanazione di un’ordinanza sulla legittimità delle richieste[12].
Ed ancora, perché sia celebrato il referendum, occorre una verifica da parte dell’Ufficio centrale sulla eventuale intervenuta abrogazione legislativa o dichiarazione di illegittimità costituzionale della disciplina coinvolta dal quesito[13].
Solo dopo questa prima fase, è previsto l’intervento della Corte Costituzionale, chiamata a deliberare in camera di consiglio sull’ammissibilità del referendum[14].
È da chiedersi, innanzitutto, se sia possibile estendere le conclusioni del giudice amministrativo ad un’attività così strutturata e con profili di controllo che entrano in un contatto immediato con precisi interessi ad ottenere una certa manifestazione della sovranità popolare.
Rileva non poco considerare che tali profili tematici sono emersi quando ci si è occupati della natura dell’Ufficio centrale[15] e, di conseguenza, della possibilità di tutela offerta nei confronti delle determinazioni assunte da tale organo[16].
Né si può trascurare che non sono mancate le ipotesi in cui i promotori hanno prospettato, nella sede dell’ammissibilità innanzi alla Corte Costituzionale, vizi delle ordinanze adottate dall’Ufficio.
Naturalmente senza successo, perché la Corte Costituzionale ha sempre distinto nettamente il giudizio di regolarità-legittimità da quello di ammissibilità e, quindi, sostenuto l’autonomia dei procedimenti. E ciò sin dalla sentenza n. 16 del 1978[17].
Né ancora è possibile sottovalutare che si è sviluppata, soprattutto, una riflessione sulla possibilità di utilizzare il conflitto tra poteri dello Stato.
Come si dirà anche in seguito per valutare altro profilo, è noto che al comitato promotore è stata riconosciuta la qualità di potere dello Stato. Ed anzi con l’ordinanza n. 17 del 1978[18], seguita dalla sentenza n. 69 del 1978[19], vi è stato l’annullamento di un’ordinanza dell’Ufficio centrale proprio sulla base di un conflitto sollevato dal Comitato promotore[20].
In generale, però, la Corte Costituzionale ha escluso di poter sindacare le decisioni dell’Ufficio centrale, a volte ammettendo il conflitto, altre reputandolo inammissibile, sulla base dell’argomento che una tale valutazione non rientra nella competenza del giudice costituzionale[21].
Al riguardo, è notevole evidenziare che la preclusione di giudizio da parte della Corte Costituzionale si verifica perché il giudice costituzionale interviene nel procedimento dopo l’Ufficio centrale e deve solo accertare che tale organo abbia rispettato quanto imposto dalla legge e, quindi, abbia ascoltato i presentatori e i promotori della richiesta di abrogazione popolare ed esaminato se vi siano gli estremi perché il quesito referendario sia trasferito dalle disposizioni che ne formavano l’effetto iniziale alle altre, sopravvenute nelle more della procedura[22]. Un controllo, dunque, di tipo esclusivamente formale sul rispetto della sequenza procedimentale.
Insomma, pur con percorsi non del tutto chiari, si coglie nella giurisprudenza costituzionale, per l’aspetto analizzato, un’esclusione del controllo della Corte ma anche un riferimento al necessario rispetto di regole procedimentali che disciplinano l’esercizio della funzione. E questo elemento induce al rilievo che quelle fasi sono rilevanti per la valutazione degli interessi.
D’altro canto, pure se sono stati distinti l’esistenza dei presupposti del potere esercitato dall’Ufficio centrale e l’applicazione concreta[23], quest’ultima è stata tale da far concludere che vi sono state sfere di attribuzioni, lese dall’Ufficio centrale, prive di tutela[24].

4. In particolare. Sul difetto assoluto di giurisdizione.

C’è, pertanto, una delicata questione di garanzia che non risulta valorizzata nelle richiamate decisioni del giudice amministrativo, con quanto ne consegue in termini di forza della conclusione in ordine alla possibile tutela giurisdizionale approntata dall’ordinamento.
D’altra parte, il dichiarato difetto assoluto di giurisdizione, collegato alla natura legislativa della funzione, impone qualche precisazione.
Innanzitutto è noto che il difetto assoluto è stato elaborato come vizio specifico soprattutto dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Esse hanno ricostruito un concetto antico e intriso di problematicità, collocato al confine con aree potenzialmente collidenti^[25].
Si pensi all’improponibilità della domanda, correlata all’impossibilità di esercizio della funzione giurisdizionale, cioè ad una nozione con possibili molteplici aspetti. Dalla sussistenza o meno della situazione giuridica di cui si chiede la tutela, e cioè dalla configurabilità in astratto della pretesa alla concreta verifica sulla presenza delle condizioni nel caso di specie, alla mancanza in capo al giudice del potere di emanare il provvedimento richiesto, alla stessa esistenza di una giurisdizione statale.
Vi è una più antica giurisprudenza in cui le Sezioni Unite[26] avevano affermato che poteva verificarsi l’ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione nel caso in cui si fosse configurata l’improponibilità della domanda per mancanza nell’ordinamento di una norma che tuteli la posizione fatta valere^[27].
Vi è il tentativo operato in alcune successive decisioni di distinguere tra una domanda assolutamente improponibile e una infondata, al fine di separare fattispecie in astratto e fattispecie in concreto per ricondurre solo la prima fra le questioni di giurisdizione.
D’altra parte, la dottrina ha rilevato che il problema è “la labile individuazione dello spartiacque tra fattispecie in astratto e fattispecie in concreto, laddove trattandosi di interesse legittimo “non esiste a monte, cioè nella legge, un parametro ben determinato nei suoi contorni per ognuno degli interessi legittimi suscettivi di protezione”. Di conseguenza l’unica indagine in astratto possibile dovrebbe essere riferita non “alla insussistenza dell’interesse tutelabile, bensì o alla impossibilità da parte del giudice con riferimento ai poteri attribuitigli di emanare un provvedimento del tipo di quello richiesto […] oppure alla sussistenza di un ambito riservato al potere dell’amministrazione che sia per legge sottratto al sindacato del giudice, ambito che, …non può mai ritenersi esistente quando vengono dedotti profili di legittimità”“^[28].
Nella complessità connotativa della figura, c’è un dato che si ripropone. E, cioè, che il difetto assoluto di giurisdizione si può configurare quando l’interesse dedotto in giudizio sia privo di una norma di diritto astrattamente idonea a tutelarlo, con la conseguenza che alcun giudice possa essere avere il potere di decidere[29].
L’affermazione ricorrente in giurisprudenza secondo cui “il difetto assoluto di giurisdizione è ravvisabile “solo quando” manchi nell’ordinamento una norma di diritto astrattamente idonea a tutelare l’interesse dedotto in giudizio” è significativa come modo per fissare confini al vizio anche se non può sottacersi qualche differente impostazione allorquando si è ritenuto che “le questioni inerenti all’esistenza nell’ordinamento di norme che astrattamente contemplino e tutelino le posizioni di diritto soggettivo fatte valere in giudizio attengono al fondamento nel merito della domanda e non alla giurisdizione” precisandosi che ciò vale anche quando “sia evidente la carenza di una posizione soggettiva tutelabile dinanzi alla pubblica amministrazione”[30].
È noto, altresì, che l’area della giustiziabilità conosce una progressiva espansione sino a far dubitare nell’attualità che vi siano ancora atti sottratti, seppur tradizionalmente esclusi, al controllo del giudice. Si pensi soltanto all’atto politico.
Naturalmente non si può neanche accennare a tale tema che, estraneo alle presenti riflessioni, è stato al centro di un dibattito dottrinario antico, e di recente riproposto all’attenzione[31], e di percorsi giurisprudenziali di notevole rilevanza. Si vuole soltanto richiamare una conclusione del giudice amministrativo, che si propone, in qualche maniera, come nucleo concettuale cui riferire l’insindacabilità, e cioè che “il vero argumentum principis a sostegno della insindacabilità sembra essere la mancanza di parametri giuridici alla stregua dei quali poter verificare gli atti politici. Le uniche limitazioni cui l’atto politico soggiace sono costituite dall’osservanza dei precetti costituzionali, la cui violazione può giustificare un sindacato della Corte costituzionale di legittimità sulle leggi e gli atti aventi forza di legge o in sede di conflitto di attribuzione su qualsivoglia atto lesivo di competenze costituzionalmente garantite”[32].
Se si può utilizzare tale affermazione come principio di carattere generale, se ne dovrebbe dedurre che quando questi parametri esistono, il sindacato va svolto.
D’altra parte, tornando al tema affrontato, sulla proposta qualificazione degli atti adottati dall’Ufficio centrale come funzione legislativa, sembrano opportune alcune precisazioni.
Se non vi è dubbio che nella giurisprudenza costituzionale è riconosciuta al referendum abrogativo la forza di legge ordinaria[33], ed ancora che si è qualificato il referendum come fonte del diritto, da tali profili non discende in automatico la caratterizzazione funzionale di tipo legislativo.
Proprio il proporsi del referendum abrogativo come contropotere legislativo consente di distinguere forza dell’atto e funzione dalla quale promana. Si può dire, così, che è un potere legislativo negativo ma prestando attenzione che non si tratta di funzione legislativa, ma appunto referendaria perché oppositiva al prodotto di tale funzione (la legge).
Rimane naturalmente la difficoltà di conciliare la qualificazione di funzione legislativa con quella di funzione neutrale che il giudice amministrativo pure utilizza.
Questo si riflette ancora di più sul ruolo degli interessi fatti valere nel procedimento referendario e sul modo in cui agli stessi va assicurata tutela.
Si tratta di un ulteriore punto di raccordo con la giurisprudenza costituzionale, che si è occupata della iniziativa referendaria e della sua qualificazione come pubblica funzione, da valorizzare. Percorso giurisprudenziale al quale il giudice amministrativo, come detto, non si riferisce e del quale si dovranno, invece, cogliere alcuni tratti.

5. La disomogeneità dei percorsi ricostruttivi. Referendum e interessi.

C’è un dato, già segnalato, che si propone all’attenzione sulla disomogeneità di oggetto riscontrabile nelle altre decisioni del giudice amministrativo che si sono occupate di referendum, che vengono, invece, tutte insieme espressamente richiamate dal Consiglio di Stato a conferma delle ultime conclusioni.
Si tratta delle sentenze n. 3834/2009 della V sezione e n. 2552/2010 della IV sezione. Ebbene, in entrambe è venuto all’attenzione del giudice amministrativo il diverso referendum contemplato dall’art. 132 Cost. per il distacco dei Comuni da una Regione e l’aggregazione ad altra Regione.
Invero, a conferma di una linea ricostruttiva incerta, va evidenziato che già nel 2009 vi è una ibridazione tra fattispecie. Basti considerare il passaggio contenuto nel punto 2 della sentenza del giudice amministrativo d’appello. Dopo aver sostenuto di condividere il precedente del Consiglio di Stato n. 333/1997 sopra ricordato, si afferma che “il referendum abrogativo costituisce esercizio di funzione di legislazione negativa in forma di democrazia diretta giusta la disciplina recata dal titolo III della legge 25 maggio 1970 n. 352, intitolato “Referendum per la modificazione territoriale delle regioni previsti dall’art. 132 della Costituzione”. Dall’esame di tale normativa si desume che il relativo procedimento, partecipando della natura della funzione, ha carattere legislativo in quanto non è funzionale alla cura di un interesse pubblico concreto e specifico, ma è volto a consentire l’accesso ad una fase, successiva, di produzione normativa primaria, demandata al Ministro per l’interno”.
Erra il consiglio di Stato nel qualificare il referendum ex art. 132 Cost. come referendum abrogativo e, di conseguenza, erra nel confermare le acquisizioni nel 1997. L’analisi da condurre era, pertanto, quella relativa al “diverso” referendum ex art. 132 Cost.
Invero, guardando all’interesse, da cogliere nel procedimento ex art. 132 Cost., esso è preciso ed è esattamente opposto a quello che connota il referendum abrogativo. Quest’ultimo mira ad abrogare; il primo è fase di un procedimento legislativo costitutivo. Ovviamente l’interesse si riflette sul controllo affidato all’Ufficio centrale che, nell’ipotesi del referendum ex art. 132 Cost., è riferito all’aspetto della regolarità dei deliberati e non si estende alle ulteriori valutazioni che sono invece richieste per il referendum abrogativo. Presenta una simiglianza nella fase relativa al computo dei voti espressi all’esito dello svolgimento della consultazione. Ed è stato proprio questo l’oggetto del sindacato operato nel 2009, diversamente da quanto accaduto nel 1997, allorquando, oltre che ad essere valutata la diversa richiesta di referendum abrogativo, era stata oggetto di indagine la fase precedente di raccolta delle firme.
Va aggiunto che alla differenza tipologica dei referendum, che si riflette su una diversità di intervento dell’Ufficio centrale, si collega una differenza di inquadramento funzionale.
Come detto e come è noto, mentre il referendum abrogativo tende a contrastare il modo di esercizio della funzione legislativa, incidendo sulla vigenza del suo prodotto (legge), il referendum territoriale ex art. 132 Cost. è elemento essenziale per il procedimento di formazione della legge. Questo dato fa dubitare non poco sulla correttezza metodologica di estendere le stesse categorie ricostruttive dall’uno all’altro.
Né, per la verità, elementi di un qualche rilievo si possono trarre dalla sentenza della IV Sezione n. 2552/2010, pure richiamata.
Tale decisione che, peraltro, conferma l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in maniera molto sintetica si adegua ai precedenti, dovendo ancora una volta, come nel 2009, giudicare sul risultato di un referendum ex art. 132 Cost.
Nella pur breve motivazione, forse, due elementi possono essere sottolineati.
Il primo è che il Consiglio di Stato si esprime più chiaramente sull’interesse. Mentre nel 2009 rimaneva dubbio se l’assenza della cura di un “interesse pubblico concreto e specifico” andasse riferito all’intervento dell’Ufficio centrale ovvero al procedimento referendario ex art. 132 Cost., nel 2010 la formulazione è più netta, affermandosi che “il procedimento del referendum per la modificazione territoriale delle regioni ha carattere legislativo in quanto non è funzionale alla cura di un interesse pubblico concreto e specifico, ma è volto a consentire l’accesso ad una fase, successiva, di produzione normativa primaria, demandata al Ministro per l’interno”.
Non si possono, pertanto, non manifestare dubbi sulla condivisibilità di una tale conclusione una volta che l’interesse è molto evidente ed è peraltro funzionale all’esercizio della stessa funzione legislativa.
Il secondo è che, mentre in precedenza si affermava la mancanza di natura amministrativa da un punto di vista soggettivo ed oggettivo, in quest’occasione la formula è che la natura è “solo soggettivamente amministrativa ma sostanzialmente legislativa”.
In definitiva, l’analisi del percorso giurisprudenziale del giudice amministrativo evidenzia una continua riproduzione di acquisizioni risalenti, senza che si rinvenga una considerazione delle specificità e senza che si dia conto delle ragioni in base alle quali è possibile applicare le stesse conclusioni a situazioni oggettivamente diverse.
È vero però che la prima sentenza (quella del 1997) era proprio sul referendum abrogativo. E che su tale istituto, in particolare, era stato avviato il percorso ricostruttivo che ha rinvenuto una sua conferma nelle più recenti decisioni.
Di qui la necessità di richiamare quanto la Corte Costituzionale ha proposto sulla posizione del Comitato promotore del referendum abrogativo.
È stato notato che tale orientamento della giurisprudenza “non è assolutamente cristallino, perché talvolta essa (ad es. ordd. 131/97 e 198/05, allorché si afferma che “i promotori attivano la sovranità popolare nell’esercizio dei poteri referendari”) sembra alludere ad un ampliamento della sfera della legittimazione attiva dei promotori, “rappresentanti” non più solo dei sottoscrittori del quesito referendario ma del corpo elettorale nella sua globalità; ma in altri casi (137/00, 195/03, 38/08) la linea sembra invece quella della “rappresentanza” dei soli firmatari”[34].
La Corte Costituzionale, però, nel delineare la loro funzione, che è “costituzionalmente rilevante e garantita” valorizza il ruolo di attivazione della sovranità popolare nell’esercizio dei poteri referendari.
Si colora in tal modo l’interesse e la funzione in quanto il Comitato promotore è “titolare di un potere, di natura costituzionale, teso a garantire che sia correttamente effettuata la competizione referendaria”[35].
Potere che si è concretizzato in ricorsi per conflitto avverso leggi[36] o deliberazioni di commissioni parlamentari[37].
Se si tiene conto di queste conclusioni, si mostra l’interesse affinché l’attività di controllo dell’Ufficio centrale sia conforme alle regole legislative.
Sottrarre tali atti alla verifica giurisdizionale è conclusione che vanifica tale interesse e, come tale, incidendo comunque nell’area della necessaria giustiziabilità, necessità di una molto robusta base fondativa mentre la struttura argomentativa complessivamente utilizzata dal Consiglio di Stato nei confronti delle impugnative degli atti dell’Ufficio centrale per il referendum ha mostrato non poche problematiche, perché caratterizzata da addizioni successive, non sempre lineari e coerenti, con conseguenti decisioni che inevitabilmente ne risentono. E la più recente conclusione in termini di difetto assoluto di giurisdizione dà spazio ad un ambito, anche vasto, di insindacabilità la cui compatibilità con l’istituto referendario e con gli interessi costituzionali sottesi è molto dubbia.

Note

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