Le massime 4, 5, 6 e 7 sono presenti anche nella coeva sentenza n. 1050/2001 (http://www.giustamm.it/private/tar/taremiliaparma_2001-12-20-1.htm), relativa a dirigenti comunali non avvocati. Valgono quindi le osservazioni riportate in nota alla predetta sentenza n. 1050, a firma di G. Buono e di L. Oliveri

Sulla posizione dell’avvocatura in un Comune di medie dimensioni come quello in lite, si segnalano invece le massime n. 1 e 3, che affrontano il problema dell’autonomia dei legali interni nelle nuove strutture.

Va altresì ricordato che nel caso in esame vi è stato un provvedimento cautelare emesso dal Giudice del lavoro, inedito ma conforme a Tribunale Parma, 28 marzo 2001 n. 125 (in questa rivista, n. 3/2001, pag, http://www.giustammf.it/private/ago/tribparmalav_2001-125.htm, con nota di L. Olivieri).

Questa circostanza consente di limitare il commento ad alcuni aspetti specifici del settore legale degli enti pubblici, settore che attualmente coinvolge oltre 3000 figure.

La sentenza TAR esclude che la posizione di staff posa ritenersi, anche per un avvocato, una capitis deminutio, se l’avvocato stesso non subisce poteri di ingerenza o limiti all’autonomia decisionale.

Altre volte si è dubitato dello stesso diritto del legale alla dirigenza: TAR Umbria, 5 giugno 2001, n. 318, esclude un’automatica qualifica dirigenziale per l’avvocato dipendente che rivesta il ruolo di responsabile dell’ufficio legale. Tale qualifica, infatti, dipende dalle scelte organizzative compiute dall’amministrazione al momento della formazione della pianta organica.

Nel caso esaminato dal TAR Umbria, la ricorrente, unica addetta dell’ufficio legale di un comune di medie dimensioni, si era vista negare il diritto ad essere inquadrata nella fascia dirigenziale perché, secondo il TAR, non è previsto un obbligatorio inserimento nella posizione dirigenziale degli avvocati assunti presso un ente locale.

Peraltro, osservano i giudici umbri, l’accesso alla categoria dirigenziale rientra nella discrezionalità di cui l’ente gode nell’organizzazione degli uffici, discrezionalità che a sua volta è condizionata da criteri che devono valutare, per esempio, le dimensioni territoriali del comune, la complessità dell’ufficio, il livello medio del contenzioso.

Più complesso è il discorso generale sul rapporto tra ius postulandi e attività interna: la riorganizzazione può infatti incidere su aspetti importanti dell’attività legale quali appunto la attività di difesa esterna.

Sul punto, va ricordato che Cass. Sez. Un., 24.04.1990, n. 3455, ritiene legittimo che al professionista possano essere “affidati compiti interni di consultazione e di studio non direttamente comportanti forme di difesa processuale”.

In altri termini, in un contesto particolarmente motivato sarebbe possibile escludere lo ius postulandi, in quanto “nell’ipotesi, consentita dalla legge, di espletamento dell’attività forense in regime di subordinazione, è la disciplina giuridica del rapporto di lavoro la fonte primaria del rapporto ed invero è l’essenza propria della subordinazione che legittima, non solo forme d’inquadramento che sono per l’appunto tipiche del lavoro subordinato, ma altresì la possibile limitazione dei contenuti dell’attività forense e perciò anche dello ius postulandi”.

Altro problema è quello della permanenza dell’iscrizione all’Albo speciale (art. 3 r.d. l. 27.11.33 n. 1578) del legale cui l’amministrazione sottragga lo ius postulandi.

Le Sezioni Unite della Cassazione riconoscono la compatibilità dell’iscrizione in elenco speciale di chi espleta “differenti compiti, di contenuto ed importanza diversa purché abbiano attinenza con la professione legale“. Infatti, “per uffici legali devono intendersi quelli ai quali, indipendentemente dalla loro denominazione, sono affidati compiti di consulenza ed assistenza, giudiziale e stragiudiziale, in controversie coinvolgenti detti enti. ..la formulazione della norma lascia intendere che la deroga presuppone che l’espletamento dell’attività legale deve essere completa, nel senso cioè che deve essere prevista la possibilità, in base alla disciplina applicabile all’ente di appartenenza, che il dipendente possa, sempre nell’interesse di questo, svolgere sia l’attività giudiziaria (cause), che quella stragiudiziaria (affari): Cass. civ. sez. un. 19.10.98 n. 10367 in Giust. civ. 1999, I, 83; Id., 11.12.79 n. 6439, ivi, 1980, I, 920.

Con le nuove organizzazioni degli enti locali, tornano quindi in discussione i principi elaborati dalla Corte Costituzionale (28 luglio 1988 n. 928; id.,10 giugno 1988 n. 624) secondo cui “l’avvocato-funzionario, in quanto professionista ed in ragione dell’attività giuridico-legale in tale veste esercitata – con riflessi anche all’esterno dell’Ente per cui opera e da cui dipende – deve godere di ampi margini di autonomia e d’indipendenza, pur restando tuttavia costretto all’osservanza degli obblighi connessi con il suo status di pubblico dipendente con conseguente necessità di inserimento nella struttura organizzativa dell’Ente stesso, tendenziale assoggettamento ad un orario di lavoro e rispetto degli altri doveri d’ufficio”.

Può anche ridiscutersi l’orientamento del TAR Bologna (sez. II, 17.02.96 n. 10, in Foro amm. 1996, 2998), secondo il quale “..la libertà della funzione deve esplicarsi nella più ampia autonomia possibile dall’apparato burocratico”, ma, altresì, che ciò deve avvenire “compatibilmente con l’imprescindibile inserimento dell’avvocato nella struttura per cui opera”.

Quindi, proprio perchè “il dipendente, incaricato della cura dei particolari interessi dell’ente datore di lavoro non si trova in quella condizione di autonomia che costituisce il presupposto della libera professione” (Cass. sez. un. 26.03.81 n. 1750), non si può “individuare nello status giuridico ed economico dell’avvocato libero professionista un criterio per la differenziazione di chi eserciti la professione alle dipendenze di un ente pubblico” (Corte Cost. 624/1988).

Occorre invece “tener conto delle radicali differenze intercorrenti, invece, fra lavoratore dipendente e lavoratore autonomo; libero il secondo da qualsivoglia vincolo organizzativo ed esposto, correlativamente al rischio economico inerente ad una libera attività economica, vincolato il primo dalla dipendenza ed appartenenza ad un’organizzazione ed esente, viceversa dal rischio professionale.

Il tertium comparationis (posizione del libero professionista) non è, dunque, omogeneo alla posizione asseritamente discriminata”.

Sullo status dell’avvocato-dipendente pubblico si segnalano altresì TAR Campania, Napoli, IV Sez. 16.05.1996 n. 330, nonché TAR Lazio, II sez. 24.02.1999 n. 737, secondo le quali“per gli avvocati e procuratori degli uffici legali istituiti presso gli Enti pubblici, di cui all’art. 3 comma 2 R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578, iscritti in un elenco speciale annesso all’albo di categoria, non sussiste la medesima autonomia che è presupposto per l’esercizio della libera professione e non è escluso l’inserimento nella struttura gerarchica dell’Ente, con vincolo di subordinazione da coordinare con la disciplina professionale sotto ben precisi profili”.

La particolare condizione di dipendente pubblico dell’avvocato dell’ente locale può quindi determinare l’assoggettamento dello stesso ai limiti e vincoli, che l’amministrazione pone nell’esercizio della propria potestà organizzatoria, in funzione della realizzazione degli obiettivi stabiliti.

“L’imposizione di limiti e vincoli, eventualmente anche procedimentali, all’attività dei propri dipendenti al fine di razionalizzare, coordinandola, l’azione amministrativa, costituisce tipico esercizio di potestà organizzatoria devoluta a ciascuna Amministrazione, che non viene meno, di regola, neanche nel caso in cui l’Amministrazione stessa utilizzi personale altamente qualificato specializzato ed addirittura abilitato all’esercizio della professione forense ed iscritto nel relativo albo speciale, quale quello generalmente utilizzato negli uffici legali” (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, 7.4.1994 n. 343, a proposito di limiti e controlli circa la presenza in ufficio nelle ore lavorative; sul principio, vedi anche Cons. Stato, Sez. IV, 30.04.98 n. 703).

Le incertezze che contraddistinguano l’avvocatura di enti pubblici, del resto, sono parallele al movimento che, partendo da Corte Cost. 11.6.2001 n. 189 (in questa rivista, pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2001-189.htm) vede avvicinarsi l’eliminazione di barriere al part time: si vedano in proposito (nel sito http://www.agcm.it/) il parere dell’Autorità Antitrust sul disegno di legge (S 223) che sottrae le professioni legali alla regola del part time nel pubblico impiego (parere 6.12.2001), nonché (nel sito http://www.oua.it/) il documento 4.1.2002 della Giunta dell’Organismo unitario avvocati contrario al parere Antitrust e quindi contrario alla libera professione svolta nel tempo libero dagli avvocati pubblici.

Mentre gli avvocati dipendenti vogliono autonomia e responsabilità, il libero foro vuole evitare loro i rischi della concorrenza.

— *** —

V. TAR EMILIA ROMAGNA, SEZ. PARMA – Sentenza 20 dicembre 2001 n. 1049

Note

L'articolo Ristrutturazione degli uffici e dei servizi e limitazioni dello ius postulandi degli avvocati degli enti locali. proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna offre tre diversi spunti di riflessione in materia di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali negli ee.ll.: a) si riconoscono alle amministrazioni ampi poteri organizzativi, con possibilità di modifica delle posizioni dirigenziali (in contrasto con numerose pronunce dei giudici ordinari); b) si esclude che la collocazione in staff possa essere qualificata un declassamento; c) si riconosce infine autonomia alle scelte di un city manager.

Ma vi è un quarto motivo che accresce l’interesse per la sentenza in questione: pochi mesi prima il giudice ordinario aveva espresso un fermo giudizio su gran parte dei provvedimenti esaminati dal TAR, concludendo per la reintegra di alcuni dirigenti, ritenuti demansionati (Tribunale Parma ordinanza 28 marzo 2001 n. 125, in questa rivista, pag. www.giustamm.it/private/ago/tribparmalav_2001-125.htm, con nota di L. Olivieri, Dirigenti locali, incarichi e revoche: un sistema in cerca di equilibri, ivi, pag. www.giustamm.it/articoli/olivieri_dirigentilocali.htm).

La lettura congiunta delle pronunce, le uniche che a tutt’oggi possono dare tridimensionalità al riparto di giurisdizione, emergono ulteriori osservazioni.

Un giudice (quello amministrativo) mostra maggior attenzione al confine di giurisdizione, astenendosi dall’entrare nel merito di scelte attinenti l’affidamento degli incarichi (sindacato che spetta all’AGO). L’altro giudice utilizza il meccanismo della disapplicazione come un passe-partout per semplificare le proprie decisioni.

Diventano evidenti i rischi ipotizzati da attenta dottrina (G. Trisorio Liuzzi, Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, in Commentario a cura di F. Carinci e M. D’Antona, Milano 2000, tomo III, 1819 ss; R. Foglia, Il processo nel lavoro privato e pubblico di primo grado, Milano 2001, 439 ss; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, tomo II, Milano 2001, 1057 ss; A. Travi, La giurisdizione civile nelle controversie di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Dir proc. amm.. 2000,. 311 ss.).

Soprattutto emerge il che si giunga ad una disapplicazione allargata (Caringella), senza distinguere tra atti di macro e di micro organizzazione.

Quando sulla stessa questione vi è una pronuncia del giudice amministrativo e di quello ordinario, sembra di assistere ad un colloquio tra un presbite ed un miope: il primo giudice sorvola sul “micro” ed esamina il paesaggio organizzativo in cui si colloca la posizione del dipendente; l’altro giudice, con diverse diottrie, opera attraverso la tecnica giuslavoristica di indagine sullo specifico demansionamento.

Anche la terminologia è diversa: il TAR Parma si sofferma sull’economicità, efficacia ed efficienza, mentre il Tribunale della stessa città cerca invano principi e criteri nel mosaico delle varie posizioni apicali, concludendo nell’identificare le ristrutturazioni di pianta organica con una serie di demansionamenti.

Ancora, uno stesso fenomeno (la contrattualizzazione) è interpretato dal Tribunale civile come necessità di contrattare iure privatorum, mentre il TAR lo interpreta nell’ottica della necessità di partecipazione ex lege 241 (partecipazione che viene esclusa).

In contrasto con quello che si legge sulle riviste giuridiche, non tutti i provvedimenti adottati dalle amministrazioni verso i dirigenti esprimono sadismo, maltrattamenti e mortificazioni. Esistono casi del genere (Tribunale Roma sez. II lavoro, 19.12.2001, in questa rivista, pag. www.giustamm.it/private/ago/tribroma2lav_2001-12-19.htm; Trib. S. Angelo dei lombardi, 120 maggio 2001 n. 342, ivi, pag. www.giustamm.it/private/ago/tribsangelo_2001-342.htm), ma esistono anche le riorganizzazioni non epurative.

Inoltre, si riconosce sacralità all’onere di motivazione, ma il relativo peso è diverso se si parte dal presupposto che vi è sempre un interesse pubblico nell’organizzazione del lavoro (come emerge dalla lettura di Cons. Stato, Comm. Spec. parere 5.2.2001 n. 471/2001, in questa rivista, pag. www.giustamm.it/private/cds/cdscommspec_2001-02-05.htm).

Questa componente dell’interesse pubblico è forse difficile da distillare con il solo l’alambicco della disapplicazione, perchè solo l’attenta analisi dell’eccesso di potere consente di distinguere tra un abuso ed una riorganizzazione.

L’ultima osservazione comparativa tra due stili di decisione riguarda la figura del city manager: fino ad oggi la giurisprudenza aveva esaminato tale posizione solo di striscio (TAR Lazio, II bis, 14 marzo 2001 n. 1896, in Giornale diritto amm.vo, 2001, 1238, con nota di A. Stancanelli), escludendone la natura politica. Ora il TAR Parma riconosce al city manager un rilevante potere tecnico di organizzazione, pochi mesi dopo che il Tribunale parmigiano aveva ipotizzato, in materia di riorganizzazione attuata dal manager, “arbitri, clientelismi o anche solo scelte politiche invece che tecnico-produttive”.

Un tale divario tra diversi modi di leggere l’operato della stessa amministrazione non può fondarsi sulla semplicità della disapplicazione e sulla complessità delle indagini che sono alla base dell’annullamento in radice dell’atto amministrativo.

È vero che la disapplicazione parte dal basso e non può raggiungere la vetta del giudicato (dovendo i Tribunali limitarsi a conoscere dell’atto in relazione all’oggetto dedotto in giudizio, ex art. 4 della legge 2248/E/1865), ma ha molto più peso una disapplicazione intuitu personae e pronunciata di urgenza, rispetto ad una (più lenta) verifica generale dell’operato dell’amministrazione.

Anzi, poiché sono rari i casi in cui lo stesso episodio è sottoposto ad una pluralità di giudici, prendendo oggi spunto dalla parziale comparablità delle pronunce dei giudici parmigiani (civile ed amministrativo), si può proporre agli operatori o l’obbligo di adire contestualmente le due magistrature o, quanto meno, la facoltà, da parte dell’amministrazione, di agire in sede amministrativa con un giudizio di accertamento, per poter contrapporre una verifica di macro legittimità alla disapplicazione disposta dal giudice ordinario.

— *** —

V. TAR EMILIA ROMAGNA, SEZ. PARMA – Sentenza 20 dicembre 2001 n. 1050

Note

L'articolo Commento a TAR EMILIA ROMAGNA, SEZ. PARMA – Sentenza 20 dicembre 2001 n. 1050 proviene da Giustamm.