Sommario^[1] : 1. Considerazioni introduttive. Il ruolo delle sanzioni in un’ottica di garanzia dell’effettività del precetto. – 2. Servizio idrico integrato. Il ruolo dell’Aeegsi. – 3. L’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del decreto legge n. 138/2011 e la sua appartenenza al quadro regolatorio di settore. – 4. Regolazione etero-integrata e poteri sanzionatori dell’Aeegsi. La legittimità di un intervento sanzionatorio dell’Authority a fronte della violazione del citato comma 1-bis – 5. Se non l’Aeegsi, chi?
 
 
1. Considerazioni introduttive. Il ruolo delle sanzioni in un’ottica di garanzia dell’effettività del precetto.
 
Riccardo Guastini, nell’introduzione all’opera di Norberto Bobbio “Studi per una teoria generale del diritto”, sottolineava come, secondo l’opinione del grande Maestro, debba rinvenirsi una relazione concettuale (e necessaria) tra comando, sanzione e obbligo. “In altre parole: non si dà comando senza sanzione; non si dà obbligo senza comando; sicché non si dà obbligo senza sanzione”^[2].
Naturalmente, utilizzando il termine “sanzione” intendiamo riferirci a tutte le possibili “risposte” sanzionatorie (penali, amministrative…) che l’ordinamento può predisporre al fine di garantire il rispetto di un obbligo discendente da una norma di legge.
Qualora l’ordinamento non preveda, per il trasgressore del predetto obbligo, un rischio concreto di subire conseguenze negative per la propria sfera giuridica^[3], allora la norma, e l’obbligo stesso, vanno incontro alla concreta possibilità di risultare ineffettivi^[4] (e, conseguentemente, inefficaci^[5]).
Il legislatore è, quasi sempre, consapevole di ciò.
Un riflesso di detta consapevolezza lo rinveniamo – oltre che nelle singole disposizioni che prevedono  obblighi, quasi sempre assistiti da un apparato sanzionatorio atto a garantirne il rispetto – nelle leggi istitutive delle varie Autorità amministrative indipendenti (o, almeno, in quelle che svolgono attività di regolazione) e nelle modalità prescelte dal legislatore per disciplinare l’attività regolatoria.
Costituisce infatti una costante della disciplina dell’attività di regolazione l’attribuzione, alle singole Authorities preposte allo svolgimento di tale attività, accanto alla funzione più squisitamente di rulemaking, di poteri idonei a garantire che le regole fissate dalle Autorità medesime vengano rispettate dai soggetti regolati^[6]. 
Ciò detto, a livello di premessa generale, il presente contributo effettuerà alcune riflessioni in relazione ad un obbligo, avente fonte normativa, che si interfaccia – cercherò di spiegare in quale misura e a quale titolo – con uno specifico quadro regolatorio di settore (quello concernente il servizio idrico integrato^[7], da epoca relativamente recente “assegnato” all’Autorità per l’energia elettrica, il gas e – appunto – il sistema idrico), rispetto al quale è necessario comprendere quale sia la risposta sanzionatoria predisposta dal legislatore per il caso della violazione dello stesso; una risposta che non emerge chiaramente dal quadro normativo di rango primario e che, per tale ragione, deve essere cercata – e trovata – aliunde, anche (e soprattutto) per non perdere la speranza che una risposta sanzionatoria non sia stata prevista affatto (se non in forme molto incerte e blande) e dunque l’obbligo in parola, di rilevanza centrale per la tenuta stessa del S.i.i., non sia esposto a concreto rischio di ineffettività.
Ci si riferisce, nello specifico, al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 (convertito, con modificazioni, con legge 14 settembre 2011, n. 148) il quale dispone, all’ultimo periodo, che “nel caso di affidamento in house, gli enti locali proprietari procedono, contestualmente all’affidamento, ad accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.
Trattasi di obbligo – come si diceva – derivante direttamente da una norma di rango primario e gravante sugli enti locali soci di una società cui venga affidato il servizio secondo lo schema e le procedure dell’in house providing^[8].
 
2. Servizio idrico integrato. Il ruolo dell’Aeegsi.
 
Come è noto, le “competenze” in materia di servizio idrico integrato sono state attribuite all’Aeegsi dal decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 (convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214), che ha previsto che la disciplina del servizio stesso fosse affidata alla regolazione dell’Autorità^[9].
In particolare, il comma 19 dell’articolo 21 del predetto d.l. n. 201/2011 ha disposto che fossero “trasferite all’Autorità per l’energia elettrica e il gas le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, che vengono esercitate con i medesimi poteri attribuiti all’Autorità stessa dalla legge 14 novembre 1995, n. 481”. Il secondo periodo del comma 19 in parola ha poi disposto che le funzioni da trasferire venissero concretamente individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri^[10].
Alla delega di cui al citato comma 19 è stata data attuazione con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 20 luglio 2012, il quale, oltre ad aver chiarito (precisazione forse superflua stante il chiaro tenore letterale della norma primaria) che le funzioni in materia di servizi idrici debbano essere svolte dall’Aeegsi in piena autonomia di giudizio e valutazione (fermo il rispetto degli indirizzi di politica generale formulati dal Parlamento e dal Governo) “con i poteri e nel quadro dei principi, delle finalità e delle attribuzioni stabiliti dalla legge 14 novembre 1995, n. 481”, ha individuato, al secondo comma dell’articolo 2, le finalità cui deve tendere la regolazione di settore (garanzia della diffusione, fruibilità e qualità del servizio all’utenza in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale; definizione di un sistema tariffario equo, certo, trasparente e non discriminatorio; tutela dei diritti e degli interessi degli utenti; gestione dei servizi idrici in condizioni di efficienza e di equilibrio economico e finanziario; attuazione dei principi comunitari “recupero integrale dei costi” e “chi inquina paga”).
L’elenco (dettagliato) delle specifiche funzioni attribuite all’Aeegsi (al fine del raggiungimento degli scopi e delle finalità di cui all’articolo 2, comma 2), definite “di regolazione e di controllo”, è poi contenuto nell’articolo 3 del d.p.c.m. del 2012.
Aderendo ad un’interpretazione letterale dell’articolo 3 in parola (anche ai sensi dell’articolo 12 delle preleggi), si ritiene che le funzioni (di regolazione e) di controllo siano solo quelle indicate dall’articolo 3 medesimo^[11]; pertanto, l’Aeegsi non sarebbe – sempre alla luce della succitata interpretazione letterale della norma – titolare del potere di effettuare controlli (nei confronti degli enti locali) circa il rispetto del comma 1-bis, non essendo, detta competenza, espressamente alla stessa attribuita dalla norma primaria.
Tutto ciò precisato, occorre ora analizzare in che rapporto si collochino l’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 e la disciplina regolatoria del settore dettata dall’Autorità (anche a mezzo di propri atti aventi natura regolamentare) e chiedersi se e quale ruolo possa riconoscersi all’Aeegsi per garantire il rispetto – da parte dei soggetti regolati (latu sensu intesi^[12]) – dell’obbligo in parola.
In particolare, occorre chiedersi se il comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 possa considerarsi parte del quadro regolatorio, di cui costituirebbe una sorta di etero-integrazione, oppure costituisca semplicemente un obbligo – derivante da norma primaria – afferente al servizio idrico integrato ma non facente parte della relativa regolazione.
Può sembrare, a prima vista, un interrogativo fondamentalmente speculativo e fine a se stesso, ma così non è.
Ed infatti, la risposta positiva al quesito (l’affermare, vale a dire, che l’obbligo in esame è a tutti gli effetti parte del quadro regolatorio relativo al settore dei servizi idrici) produce la conseguenza di radicare, in capo all’Aeegsi, funzioni di controllo (o, in senso più ampio, di vigilanza) nonché sanzionatorie al fine di garantire l’effettività dell’obbligo mediante la funzione general e special preventiva che caratterizza l’attività sanzionatoria.
  
3. L’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del decreto legge n. 138/2011 e la sua appartenenza al quadro regolatorio di settore.
 
A favore della tesi negativa milita un fondamentale argomento: quello relativo alla fonte dell’obbligo, che non è “regolatoria” nel senso stretto del termine.
La regolazione, infatti – quantomeno nel significato che si prende a riferimento ai fini del presente contributo e che risulta rilevante ai sensi della legge istitutiva dell’Aeegsi^[13] – è una attività che viene svolta dalla (e si riferisce specificamente alla) Autorità preposta alla “cura” di un determinato settore, di cui l’Autorità medesima deve predisporre le regole mediante propri atti, anche aventi natura normativa.
Non a caso, alle Autorità di regolazione vengono normalmente riconosciuti poteri di vigilanza, controllo e sanzionatori circa il rispetto della propria regolazione. E (questo almeno è quanto parrebbe emergere dal tenore letterale delle singole leggi istitutive) solo di quella.
Si consideri – ad esempio – il comma 20 dell’articolo 2 della legge 481/1995, il quale riconosceva alle neo istituite Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità (per i settori di energia, gas e telecomunicazioni) il potere di irrogare sanzioni a fronte dell’inosservanza di provvedimenti dalle medesime emanati ovvero in caso di mancata ottemperanza alle richieste di informazioni da parte dei soggetti esercenti il servizio (ovvero nel caso in cui venissero fornite informazioni non veritiere).
L’Autorità di regolazione, dunque, è preposta alla regolazione ed alla vigilanza del proprio settore, e deve garantire il rispetto delle proprie regole da parte dei soggetti regolati.
Un obbligo, pur afferente ad uno dei settori “regolati”, discendente da una fonte diversa dalla regolazione della specifica Authority non dovrebbe, pertanto, rientrare fra quelli di cui è l’Autorità stessa chiamata a garantire il rispetto mediante esercizio della propria potestà sanzionatoria.
Ciò pare peraltro trovare conferma nel fatto che, in caso di obblighi imposti direttamente dalla legge, ove il legislatore ha inteso radicare una competenza sanzionatoria dell’Autorità di regolazione (e, per quanto specificamente interessa ai fini del presente contributo, dell’Aeegsi) ha previsto una disposizione ad hoc volta a radicare e legittimare detta competenza.
Si consideri, a titolo di esempio, l’istituto dei c.d. “certificati verdi”^[14]. In merito si rileva che l’articolo 4, comma 2, del decreto legislativo 387/03, oggi abrogato, prevedeva che il GSE comunicasse all’Autorità l’elenco dei soggetti inadempienti all’obbligo, nonché che “a detti soggetti l’Autorità per l’energia elettrica e il gas applica[sse] sanzioni ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481, e successive modificazioni”, così riconoscendo espressamente la potestà sanzionatoria dell’Aeegsi^[15] (previsione che sarebbe stata superflua ove la potestà sanzionatoria fosse già nella titolarità dell’Authority). 
Gli elementi di cui sopra ci indurrebbero a concludere che un obbligo di fonte normativa (primaria), pur afferente al settore di competenza di un’Autorità, non si inserisce nel quadro regolatorio dello specifico settore, che deve e può essere definito esclusivamente da quest’ultima.
Lo stesso, pertanto, non può essere presidiato dalla potestà sanzionatoria dell’Authority.
La soluzione apparirebbe, pertanto, chiara e netta. Se non fosse che, spingendo oltre lo sguardo e spostando l’analisi su un piano sistematico, le certezze concernenti il responso (negativo) al quesito concernente l’appartenenza, o meno, di un obbligo di fonte normativa ad uno specifico quadro regolatorio appaiono decisamente meno solide, e richiedono sforzi ermeneutici supplementari al fine di dissipare ogni possibile dubbio interpretativo.
In particolare, il concetto di “afferenza” (ad uno specifico settore regolato) mostra, a ben vedere, confini tutt’altro che netti; e rivela la sua natura di insieme cui possono essere ricondotti elementi di eterogenea natura.
Mi spiego meglio.
Il fatto che una materia o (come nel caso specifico) una specifica disposizione normativa risulti in qualche modo afferente ad un settore (affidato dal legislatore alla regolazione di un’Authority) non significa, necessariamente, che detta materia o detta disposizione rientrino anche fra (o coincidano anche con) le finalità istituzionali dell’Autorità di regolazione.
Per esemplificare il concetto si consideri, nuovamente, la materia dei certificati verdi.
Se è indubbio che la stessa “afferisse” al settore dell’energia elettrica (e, in particolare, a quello dell’energia prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili), appare altrettanto chiaro come la medesima non fosse direttamente riconducibile ad alcuna delle funzioni istituzionali (ed in particolare regolatorie) attribuite all’Aeegsi dalla legge istitutiva del 1995 (garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dell’energia, adeguati livelli di qualità dei servizi, in condizioni di economicità e redditività, volti ad assicurare la fruibilità e la diffusione degli stessi sul territorio nazionale, definizione di un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, tutela degli interessi di utenti e consumatori)^[16].
L’obbligo di acquisto dei certificati verdi era pertanto sì afferente al settore regolato (energia) ma non espressamente riconducibile ad una delle finalità istituzionali dell’Authority.
A diversa conclusione può invece addivenirsi in relazione all’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011.
Si consideri, infatti, che, come già accennato, la legge 481/1995 indicava, fra le finalità dell’attività dell’Autorità, la garanzia di livelli di qualità nei servizi “in condizioni di economicità e redditività”.
Analogamente, l’articolo 2, comma 2, lettera d) del d.p.c.m. 20 luglio 2012 stabilisce che fra le finalità della regolazione del servizio idrico integrato vi sia quella di garantire che la gestione dei servizi idrici avvenga “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico finanziario”.
Da ultimo, si ricorda che il secondo comma dell’articolo 141 del Testo unico ambiente – nel dettare la definizione di servizio idrico integrato – stabilisce che il servizio stesso debba essere gestito “secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie”.
Dal combinato disposto delle sopracitate disposizioni normative e dalle norme della legge n. 481/1995 si ritiene di poter ricavare la riconducibilità dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 alle funzioni istituzionali (regolatorie) dell’Aeegsi in materia di servizio idrico integrato.
Non vi è dubbio, infatti, che alla base della disposizione in esame vi siano esigenze legate alla “tenuta economico-finanziaria” del sistema, posto che viene imposto agli enti locali (che non sono obbligati ad optare per il modello in house ai fini della gestione del servizio) di “accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché [di] redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.
L’accantonamento e la redazione del bilancio consolidato sono funzionali a garantire – tra le altre cose – che l’ente locale, che partecipi al capitale di un gestore in house, abbia la capacità economico-finanziaria per “sostenere” la propria partecipazione e, dunque, per garantire che il servizio (erogato a mezzo del gestore in house) venga svolto “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico finanziario”^[17]. 
L’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011, dunque, è non solo afferente al settore (del servizio idrico integrato) ma anche coincidente con (rectius: riconducibile a) una delle finalità che il legislatore (di secondo grado, su delega di norma primaria) ha assegnato alla regolazione di settore.
Ciò consente, anzi impone, di giungere – in relazione all’obbligo de quo – a conclusioni diverse da quelle rassegnate in relazione al tema dei certificati verdi.
E’ infatti possibile sostenere che un obbligo – di diretta fonte normativa – il cui rispetto – da parte degli operatori di un settore – è funzionale a garantire il raggiungimento delle finalità della regolazione di quel lo stesso settore, sia estraneo alla trama regolatoria?
Chi scrive ritiene di no.
Si ritiene, piuttosto, che l’obbligo in parola partecipi della regolazione, e ne rappresenti una “etero-integrazione”, naturalmente legittima posto che costituisce scelta del legislatore (purchè detta scelta risulti conforme al quadro costituzionale ed europeo) quella di delegare la regolazione di un settore ad un’Autorità, scelta che può anche essere “revocata” ovvero sfociare in una “delega parziale”.
 
4. Regolazione etero-integrata e poteri sanzionatori dell’Aeegsi. La legittimità di un intervento sanzionatorio dell’Authority a fronte della violazione del citato comma 1-bis.
 
Ciò detto, occorre ora chiedersi se, a fronte della violazione dell’obbligo in parola, l’Aeegsi possa (o, meglio, debba) attivare i propri poteri sanzionatori al fine della repressione degli illeciti.
La tesi negativa poggia sull’interpretazione letterale dell’articolo 3 del d.p.c.m. 20 luglio 2012 (che, come detto, sembra assegnare all’Autorità, nell’ambito delle finalità di controllo e regolazione del S.i.i., esclusivamente le funzioni di cui all’elenco dallo stesso dettato) nonché sulla riserva di legge di cui all’articolo 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689, a mente del quale “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”^[18].
La normazione di rango primario non prevede, nei confronti del trasgressore dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011, l’irrogazione di alcuna sanzione amministrativa, ragione per cui una potestà sanzionatoria (ed in particolare, l’attivazione di procedure di enforcement da parte dell’Autorità di regolazione) non dovrebbe considerarsi ammessa (e legittima) non trovando nella norma primaria (né in quella secondaria, in verità^[19]) la propria legittimazione.
Un diverso ordine di argomentazioni potrebbe, invece, condurre alla definizione di una risposta positiva al quesito in parola, che si fonderebbe sui seguenti due presupposti (teorici):
I) la teoria dei poteri impliciti;
II) un’interpretazione estensiva del concetto di “violazione della regolazione” (e, dunque, per quanto di specifico interesse, del tenore letterale del comma 20 dell’articolo 2 della legge n. 481/1995).
 
            I) la teoria dei poteri impliciti
 
Come è noto, la teoria dei poteri impliciti, tra le più controverse del diritto amministrativo, è stata – e tutt’ora è – al centro del dibattito dottrinale con specifico riferimento ai poteri delle Autorità amministrative indipendenti, specie per quanto concerne la conciliabilità del riconoscimento di poteri siffatti con il rispetto del principio di legalità.     
Ed infatti, come ha avuto modo di osservare la giurisprudenza, benché il principio di legalità, nella sua accezione “sostanziale”, imponga, oltre all’individuazione dello scopo che l’Autorità amministrativa deve perseguire, anche la predeterminazione di contenuto e condizioni dell’esercizio delle relative attività, delle funzioni regolatorie delle Autorità amministrative indipendenti, caratterizzate da particolare tecnicità, la legge normalmente non indica nei dettagli il contenuto, né ne descrive in modo prescrittivo le condizioni e i limiti di esercizio.
“Una predeterminazione legislativa rigida risulterebbe invero di ostacolo al perseguimento di tali scopi: da qui la conformità a Costituzione, in relazione agli atti regolatori in esame, dei poteri impliciti. D’altra parte, la dequotazione del tipico principio di legalità in senso sostanziale – giustificata, come detto, dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori quali quelli demandati alle Autorità amministrative indipendenti – impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale il quale si sostanzia, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatori del settore nell’ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari” (Consiglio di Stato, sez. VI, 20/03/2015, n. 1532).
La giurisprudenza ha dunque rilevato come, per quanto concerne gli atti regolatori delle A.a.i., deve ritenersi ammissibile una predeterminazione non rigida – da parte del legislatore – dei contenuti e degli scopi che detti atti dovranno assumere (e perseguire). 
Ciò detto, si osserva che la verifica del rispetto, da parte dei soci del soggetto in house, dell’obbligo di cui al citato comma 1-bis , potrebbe essere interpretato come adempimento strumentale al raggiungimento delle finalità di cui alla lettera d) del comma 1 dell’articolo 2 del d.p.c.m. 20 luglio 2012 (garantire che la gestione dei servizi idrici avvenga “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico finanziario”).
Ciò potrebbe radicare la potestà sanzionatoria dell’Aeegsi, se non fosse che a detta attribuzione osterebbe la riserva di legge di cui all’articolo 1 della legge n. 689/1981 e il tenore letterale del comma 20 dell’articolo 2 della legge n. 481/1995.
Se ciò è vero (considerazione che parrebbe “chiudere il discorso”, come detto in precedenza) è altrettanto vero che la funzione sanzionatoria è in qualche misura ancillare a quella regolatoria^[20], ed è volta a garantire l’effettività di quest’ultima.
Pertanto, l’attribuzione di detta potestà sanzionatoria, in quanto volta a garantire il rispetto dell’obbligo di cui al citato comma 1-bis, risulterebbe strumentale e indispensabile ai fini della garanzia dell’effettività della regolazione e, in particolare, al perseguimento di una delle finalità cui la regolazione stessa deve tendere. Ciò consentirebbe (anzi imporrebbe) di riconoscere un potere sanzionatorio che pure non trova espresso riferimento nella normazione primaria (e, in verità, neppure secondaria).
In quest’ottica può risultare di interesse l’analisi di un parere reso dal Consiglio di Stato alla fine degli anni Novanta (Cons. Stato, sez. atti normativi, 30 giugno 1997, n. 58/97) pur in un caso differente da quello oggetto dell’analisi del presente contributo.
Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi circa la legittimità della introduzione di una sanzione amministrativa pecuniaria da parte di un regolamento di delegificazione in materia di accesso al mercato delle telecomunicazioni (nel silenzio della norma primaria delegificante), si espresse in senso favorevole, così argomentando: “poiché il nuovo sistema per la sua effettività esige la previsione di sanzioni, e siccome la norma delegificante ha abrogato le previgenti disposizioni incriminatrici penali, si deve ritenere che le norme primarie delegificanti, nell’autorizzare la regolamentazione del nuovo sistema, hanno implicitamente imposto la previsione di adeguate, e quindi eque, sanzioni amministrative, in sostituzione delle sanzioni penali, che garantiscono l’effettività del sistema attuale”^[21].
Traslando i principi espressi dal Consiglio di Stato, nel citato parere, alla questione oggetto del presente contributo, potrebbe affermarsi che un’attività di vigilanza/controllo (cui dovrebbe necessariamente far seguito un’attività sanzionatoria, pena la completa ineffettività della funzione di controllo medesima) nei confronti degli enti locali proprietari di una società in house gestore del servizio si qualificherebbe come funzionale a realizzare la finalità (affidata alla regolazione dell’Aeegsi dal d.p.c.m. 20 luglio 2012) di garantire che la gestione del servizio idrico avvenga “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico e finanziario”.
In sostanza, l’Aeegsi, dovendo provvedere, per espresso “mandato” normativo, a regolare il settore del servizio idrico integrato (al fine di realizzare le finalità indicate dal d.p.c.m. 20 luglio 2012, nonché dalla legge n. 481/1995 e dal Testo unico ambiente) garantendo quanto sopra, deve essere titolare di (una necessaria) potestà sanzionatoria al fine di reprimere quei comportamenti che si pongano in contrasto con il quadro regolatorio generale, pena il rischio di ineffettività della propria attività regolatoria.
Diversamente opinando si otterrebbe un effetto paradossale: uno fra i più importanti elementi che devono essere garantiti nell’ambito del settore dei servizi idrici (l’equilibrio economico che deve essere garantito nello svolgimento dei servizi stessi), importante al punto che il legislatore ha ritenuto di disciplinare direttamente un adempimento strumentale al raggiungimento di detto obiettivo, senza delegarlo al Regolatore, non sarebbe assistito da un apparato sanzionatorio atto a garantirne il rispetto.
Del resto, come già in passato sottolineava acuta dottrina, i poteri attribuiti dal legislatore alle Autorità amministrative indipendenti (ed in particolare a quelle di regolazione) devono essere inquadrati in un contesto sostanzialmente unico e unitario, in quanto detti poteri costituiscono espressione di una “funzione … unitariamente costruita”^[22].
Quest’ultimo passaggio impone, poi, un’ulteriore riflessione (e passo a introdurre il punto sub. II); non casualmente chi scrive ha utilizzato l’espressione “quadro regolatorio generale”; con detta espressione si intende fare riferimento al “quadro” emergente dagli atti dell’Aeegsi integrato da “altri elementi” (quali, ad esempio, disposizioni normative di rango primario).
In merito si rileva che l’Aeegsi non aveva la necessità di (e, in effetti, probabilmente non avrebbe neppure potuto) adottare un proprio atto regolatorio (avente eventualmente natura normativa) riproduttivo dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.p.c.m. 20 luglio 2012, essendo, detto obbligo, già vigente in quanto contenuto in una norma primaria.
Detto obbligo, pur non essendo stato introdotto da un atto regolatorio, si inserisce comunque nel “quadro complessivo” (regolatorio) del settore e appare funzionale a garantire uno degli scopi della regolazione.
Ciò potrebbe legittimare una interpretazione estensiva dell’articolo 2, comma 20, lettera c) della legge n. 481/1995 il quale prevede che l’Autorità irroghi sanzioni “in caso di inosservanza dei propri provvedimenti”^[23].
Non si tratterebbe, nel caso specifico, di un provvedimento “proprio” dell’Aeegsi, ma comunque di un obbligo facente parte del quadro regolatorio di riferimento in quanto nello stesso introdotto direttamente dal legislatore e comunque funzionale a garantire che il SII si svolga in condizioni di “efficienza e di equilibrio economico e finanziario”.
Un obbligo che, peraltro, l’Aeegsi ha in qualche modo manifestato di considerare come parte integrante delle “regole” del settore.
Si consideri, in particolare, che nel documento di consultazione 542/2015/R/Idr, l’Autorità affermava (al punto 9.3), quanto segue: “l’Autorità è orientata, poi, a prevedere – con specifico riferimento agli affidamenti a società in house – che la convenzione debba contenere specifici obblighi di controllo per l’Ente d’Ambito sulle somme accantonate ai sensi del comma 1-bis dell’art. 3-bis del d.l. 138/2011 (introdotto dall’art. 1, comma 609, della l. 190/2014, c.d. Legge di Stabilità 2015), il quale prevede che: “nel caso di affidamento in house, gli enti locali proprietari procedono, contestualmente all’affidamento, ad accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.
Effettivamente, lo schema originario di convenzione prevedeva (al comma 5 dell’articolo 19, rubricato “garanzie”) che “in caso di affidamento a società in house, l’EGA é tenuto ad effettuare specifici controlli sulle somme accantonate ai sensi del comma 1-bis dell’art. 3-bis del d.l. 138/2011, il quale prevede che “gli enti locali proprietari procedono, contestualmente all’affidamento, ad accantonare pro quota nel primo bilancio utile, e successivamente ogni triennio, una somma pari all’impegno finanziario corrispondente al capitale proprio previsto per il triennio nonché a redigere il bilancio consolidato con il soggetto affidatario in house”.
Detta previsione è stata fatta oggetto di osservazioni, da parte degli stakeholders, e l’Autorità ha deciso di espungerla dal testo “finale” della convenzione tipo attualmente vigente (Allegato A della deliberazione 656/2015/R/Idr).
Detta eliminazione (dello specifico compito dell’Ente di governo d’ambito dal testo della convenzione) deve essere interpretata non tanto come espressione della volontà dell’Aeegsi di attribuire ai destinatari dell’obbligo di cui al comma 1-bis la facoltà di derogarvi (operazione che non sarebbe peraltro consentita, posto che – in ossequio al principio di legalità, che in materia di Autorità amministrative può risultare talvolta affievolito ma trova comunque applicazione – gli atti regolatori non possono derogare a norme di rango primario^[24]), quanto, piuttosto, come scelta di non inserire uno specifico – e inedito – obbligo di vigilanza/controllo in capo all’Ente di governo d’ambito.
 
Se, in ragione di quanto sopra, quello di cui al comma 1-bis può essere considerato, nonostante la diversità di fonte, un obbligo sostanzialmente regolatorio, allora deve ritenersi legittimo anche l’esercizio, da parte dell’Aeegsi, della propria potestà sanzionatoria a fronte della violazione dell’obbligo in parola, pur in assenza di ulteriori elementi volti a definire e legittimare detta potestà a livello normativo (primario o secondario che sia).
Ciò a patto che si ritenga ammissibile un’interpretazione estensiva dell’articolo 2, comma 20 della legge n. 481/1995.
In merito si osserva che se da un lato la norma in esame fa riferimento ai provvedimenti dell’Autorità (i “propri provvedimenti”), dall’altro l’estensione della potestà sanzionatoria al presidio dell’intero quadro regolatorio (anche etero-integrato da norme di rango primario) appare sistematica e funzionale a garantire l’effettività del quadro medesimo e il corretto e pieno perseguimento, da parte dell’Autorità, delle proprie finalità istituzionali.
A fronte di una diversa interpretazione (più restrittiva), il ruolo di dominus del settore dell’Autorità (alla stessa attribuito specificamente dal legislatore) risulterebbe menomato.
Peraltro, si osserva che la mancata previsione – nel comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 – di una potestà sanzionatoria in capo all’Aeegsi è elemento che – paradossalmente – depone a favore dell’appartenenza, dell’obbligo stesso al quadro regolatorio generale; che se di detto quadro l’obbligo non facesse parte, la legge avrebbe effettivamente dovuto porre la base per l’esercizio della potestà sanzionatoria, da parte dell’Autorità (come avvenuto ad esempio in materia di certificati verdi). Se invece l’obbligo in parola è (già) parte della regolazione, allora la potestà sanzionatoria, a prescindere dal dato letterale della legge n. 481/1995, non necessita di altro e diverso fondamento.
Peraltro, si rinviene un precedente (relativo all’attività regolatoria e sanzionatoria dell’Aeegsi) che appare rilevante ai fini che qui interessano.
Il decreto legge 12 maggio 1995, n. 163 convertito, con modificazioni, in legge 11 luglio 1995, n. 273, prevedeva, all’articolo 2, comma 1 (oggi abrogato), che “con decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri sono emanati schemi generali di riferimento di carte di servizi pubblici, predisposte, d’intesa con le amministrazioni interessate, dal Dipartimento della funzione pubblica per i settori individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 5, comma 2, lettere b ), e ), f ), della legge 23 agosto 1988, n. 400, e riportati nell’allegato elenco n. 2” (comma 1). Il comma 2 del medesimo articolo 2 disponeva poi che “gli enti erogatori di servizi pubblici, non oltre centoventi giorni dalla data di emanazione dei decreti di cui al comma 1, adottano le rispettive carte dei servizi pubblici sulla base dei principi indicati dalla direttiva e dello schema generale di riferimento, dandone adeguata pubblicità agli utenti e comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica”.
L’articolo 2 del d.p.c.m. 29 aprile 1999 contiene poi lo “schema generale di riferimento per la predisposizione della carta del servizio idrico integrato”.
Si chiarisce fin da ora che il quadro regolatorio previgente dell’Aeegsi non conteneva (rectius: riproduceva) il suddetto obbligo, per gli enti erogatori di servizi pubblici, di adottare la Carta dei servizi.
Detto obbligo dunque trovava la propria fonte direttamente – ed esclusivamente – in una norma di legge (articolo 2 della legge 11 luglio 1995, n. 273).
Ciò detto, l’Autorità con deliberazione 88/2013/R/Idr, ha determinato il metodo tariffario di riferimento per gli anni 2012 e 2013 (MTC), applicabile alle gestioni ex – CIPE, prevedendo l’esclusione dall’aggiornamento tariffario per il biennio 2012- 2013 per le gestioni che, tra l’altro, non avessero adottato la Carta dei servizi alla data del 31 luglio 2012 (art. 2, comma 4 della medesima deliberazione 88/2013/R/Idr)^[25].
Con la successiva delibera 444/2014/R/Idr, l’Autorità ha ritenuto necessario “intimare ai soggetti di cui all’Allegato A, all’Allegato B e dell’ Allegato C che non hanno ancora provveduto in tal senso, l’adempimento dell’obbligo di adozione della Carta dei servizi entro 180 giorni dalla pubblicazione del presente provvedimento, tenendo conto dell’impegno della Regione a individuare un gestore unico sull’intero territorio regionale”.
L’obbligo di adottare la Carta dei servizi, come si diceva, non era presente nel quadro regolatorio all’epoca vigente, discendendo, il medesimo, direttamente da una norma di legge (esattamente come nel caso che ci occupa).
Nonostante ciò, l’Autorità ha ritenuto di intimare i soggetti che non avevano adottato la Carta a provvedere in tal senso, e ciò al fine di garantire lo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali (ed in particolare funzioni di carattere tariffario e di tutela degli utenti, quindi squisitamente regolatorie).
A fronte dell’inerzia di taluni soggetti, l’Autorità ha poi avviato procedimenti sanzionatori che si sono conclusi con l’irrogazione di una sanzione.
Dall’analisi degli atti di avvio dei procedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità emerge come l’Autorità medesima abbia qualificato la violazione dell’obbligo di adozione della Carta dei servizi come illecito regolatorio^[26].
Riassumendo quanto sopra:
    –      l’obbligo di adottare la Carta dei servizi era previsto – in origine – non in un atto regolatorio bensì da una fonte normativa di rango primario (articolo 2 della legge 11 luglio 1995, n. 273);
    –     nonostante ciò, l’Autorità ha intimato (con propria delibera) alcuni soggetti all’adozione della Carta suddetta, in quanto detta adozione era strumentale allo svolgimento delle proprie funzioni istituzionali;
    –      il mancato rispetto della succitata intimazione ha determinato l’avvio di un procedimento sanzionatorio, (per violazione di atti dell’Aeegsi!) nell’ambito del quale sono peraltro stati adottati provvedimenti prescrittivi ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d) della legge n. 481/1995.
In astratto, detto schema potrebbe essere replicato in relazione al caso che ci occupa.
Il rispetto dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 potrebbe essere considerato strumentale (e indispensabile) a garantire che l’erogazione del servizio idrico avvenga “in condizioni di efficienza e di equilibrio economico e finanziario”, ai sensi della lettera d) dell’articolo 2 del d.p.c.m. 20 luglio 2012.
L’Autorità potrebbe pertanto intimare i soggetti inadempienti a provvedere – entro un determinato termine – a conformarsi al dettato normativo (come fece in relazione all’obbligo di adozione della Carta dei servizi). La mancata ottemperanza all’intimazione potrebbe sfociare in un procedimento sanzionatorio, analogamente a quanto avvenuto in relazione alla Carta dei servizi.
Una strada alternativa (che si inserirebbe comunque nello schema in parola) che l’Autorità potrebbe percorrere, al fine di sanzionare i trasgressori dell’obbligo di cui al comma 1-bis, potrebbe essere quella della “violazione dell’obbligo informativo”. In buona sostanza, l’Aeegsi potrebbe chiedere informazioni agli enti locali soci del gestore in house (circa il rispetto dell’obbligo di cui al  precitato comma 1-bis) e a fronte della mancata risposta degli enti locali stessi potrebbe avviare un procedimento sanzionatorio (in quanto il potere sanzionatorio può essere esercitato, come detto, “in caso di mancata ottemperanza da parte dei soggetti esercenti il servizio, alle richieste di informazioni o a quelle connesse all’effettuazione dei controlli”, ai sensi del comma 20 dell’articolo 2 della legge n. 481/1995).
La sussistenza del potere di richiedere informazioni si giustificherebbe sempre nell’ottica del perseguimento della finalità di garantire che il servizio si svolga in condizioni di efficienza e di equilibrio economico finanziario (la richiesta di informazioni sarebbe pertanto volta ad acquisire dati strumentali al perseguimento di detta finalità).
Si ritiene ad ogni buon conto – e per completezza espositiva – che non sussistano i presupposti per attivare i poteri di cui alla lettera d) del comma 20 dell’articolo 2 della l. 481/1995 essendo, i medesimi, funzionali a determinare la cessazione di “comportamenti lesivi dei diritti degli utenti”, che la mancata attuazione del più volte citato comma 1-bis non pare configurare.
***
Quanto sopra a meno di non voler ritenere (ma occorre un ulteriore sforzo ermeneutico, se non di fantasia, per farlo) che l’obbligo di cui al comma 1-bis, nonostante sia stato espunto dal testo definitivo (e tutt’ora vigente) della convenzione tipo, sia stato comunque introiettato nella regolazione, e dunque ne faccia parte in virtù di una espressa previsione della stessa (e non all’esito di una eterointegrazione del quadro regolatorio avente fonte e natura normativa).
Se è vero, infatti, che l’avvenuta eliminazione del richiamo all’obbligo di cui al comma 1-bis, originariamente contenuta nell’articolo 19 della convenzione tipo (di cui alla deliberazione 542/2015/R/Idr) indurrebbe a ritenere che detto obbligo – pur vigente – non sia stato “interiorizzato” dalla regolazione, altrettanto vero è che l’articolo 19 della convenzione tipo vigente (quella di cui alla deliberazione 656/2012/R/Idr) stabilisce che “in materia di garanzie (e, lo si ricorda, l’originario richiamo all’obbligo di cui al comma 1-bis si rinveniva proprio nell’articolo 19, rubricato appunto “garanzie”) si applica la normativa pro tempore vigente, unitamente alle disposizioni della presente convenzione”.
La violazione delle disposizioni (e degli obblighi) di cui alla convenzione tipo può essere qualificata, a parere di chi scrive, nei termini di illecito regolatorio.
Se infatti da un lato l’articolo 151 del Testo unico ambiente dispone che i rapporti fra Ente di governo d’ambito e gestore del servizio sono regolati da una convenzione che l’Ente medesimo predispone “sulla base della convenzione tipo” – formula che potrebbe far intendere l’esistenza di una certa discrezionalità dell’Ente di governo, pur nella cornice della convenzione tipo – dall’altro è difficilmente pensabile che nella convenzione predisposta dall’Ente possano non figurare disposizioni e obblighi contenuti nella convenzione tipo, la quale è allegata ad un atto dell’Autorità (deliberazione 656/2015/R/Idr); pertanto, il rispetto della convenzione, da parte del gestore, si traduce nel rispetto della regolazione e, specularmente, il mancato rispetto della convenzione si traduce nel mancato rispetto della regolazione. In sostanza, il richiamo (benché non esplicito) all’obbligo di cui al comma 1-bis determinerebbe un espresso inserimento (benché indiretto) dell’obbligo stesso nel quadro regolatorio (inserimento che dovrebbe tuttavia avere anche una natura “semplicemente dichiarativa” e non “costitutiva”, ove si accedesse alla tesi che il comma 1-bis già costituisce parte del quadro regolatorio generale, per le ragioni in precedenza esposte).
Questa ricostruzione, che a ben vedere scioglierebbe molti dubbi e risolverebbe alla radice i problemi e le perplessità concernenti la legittimazione dell’Aeegsi ad esercitare la propria potestà sanzionatoria a fronte della violazione dell’obbligo di cui al comma 1-bis, offre in verità il fianco a critiche, a partire dalla effettiva possibilità di ricondurre l’obbligo di cui al comma 1-bis alla “normativa” richiamata dall’articolo 19 della convenzione (a mente del quale, lo si ribadisce, per quanto concerne le “garanzie” concernenti lo svolgimento del servizio “si applica la normativa pro tempore vigente, unitamente alle disposizioni della presente convenzione”). Che il rispetto dell’obbligo in parola possa configurare una “garanzia” (nonostante la “collocazione” che il medesimo aveva nell’originario testo della convenzione tipo), in considerazione anche del significato preciso e tecniche che il termine possiede nell’ambito del nostro ordinamento (termine che usualmente si riferisce alle garanzie del credito), appare invero piuttosto dubbio.
Peraltro, a ben vedere, il meccanismo di “interiorizzazione” dell’obbligo apparirebbe, in un caso (quello dell’affermazione della riconducibilità dell’obbligo di cui al comma 1-bis al quadro regolatorio generale) come superfluo, assumendo valore meramente “dichiarativo”; nell’altro caso (ove si ritenesse, vale a dire, non riconducibile l’obbligo in parola alla regolazione nel senso in precedenza inteso), poco più che un “escamotage giuridico”; che tale dovrebbe qualificarsi il richiamo – da parte di un atto regolatorio dell’Aeegsi – ad un obbligo presente in una norma di legge (vigente) al solo fine di poterlo assumere quale base normativa per l’attivazione dei poteri di cui al comma 20, lettera c) dell’articolo 2 della legge n. 481/1995. Un escamotage che l’Autorità potrebbe utilizzare in una serie indefinita di casi, disciplinando (o richiamando) mediante propri atti, obblighi già vigenti a livello di normazione primaria al solo fine di estendere l’ambito della propria potestà sanzionatoria^[27].
Si ritiene, pertanto, che possano darsi due sole possibili interpretazioni: o il comma 1-bis è riconducibile al quadro regolatorio generale e pertanto, in virtù di un’interpretazione estensiva del comma 20, lett. c) dell’articolo 2 della legge n. 481/1995, il medesimo può costituire la base per l’esercizio, da parte dell’Aeegsi, dei propri poteri sanzionatori, oppure detto obbligo, pur afferente al settore e alle finalità istituzionali dell’Autorità, in ragione della sua fonte è da considerarsi elemento esterno alla regolazione,  non “interiorizzabile” nella regolazione stessa mediante un semplice rinvio / richiamo contenuto in un atto dell’Autorità, e dunque il rispetto del medesimo non può essere garantito, dall’Autorità medesima, mediante attivazione dei propri poteri sanzionatori.
 
5. Se non l’Aeegsi, chi?
 
Tra le funzioni che l’articolo 3 del d.p.c.m. attribuisce all’Aeegsi in materia di servizi idrici vi è quella di “formulare proposte di revisione della disciplina vigente, segnalando altresì i casi di grave inosservanza e di non corretta applicazione”.
Si ritiene che la violazione dell’obbligo di cui al comma 1-bis possa considerarsi grave inosservanza della disciplina vigente e che, pertanto, possa essere oggetto di segnalazione, da parte dell’Autorità.
Se, tuttavia, le competenze “di vigilanza o controllo” dell’Aeegsi si limitassero a questa, e non si ritenesse di accedere alla tesi che legittima un intervento sanzionatorio dell’Autorità medesima a fronte della violazione dell’obbligo in parola, sarebbe necessario individuare un altro “custode dell’obbligo” (al fine di scongiurare il rischio di ineffettività dello stesso).
Potrebbe, detto custode, essere individuato nell’Ente di governo d’ambito?
Si ritiene che la risposta debba essere negativa, per due principali ordini di ragioni.
L’articolo 152 del Testo unico ambiente (rubricato “poteri di controllo e sostitutivi”) attribuisce all’Ente di governo d’ambito il potere di intervenire a fronte di inadempienze del gestore del servizio a obblighi discendenti dalla legge o dalla convenzione “e che compromettano la risorsa o l’ambiente ovvero che non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio”, riconoscendo all’Ente stesso poteri sostitutivi in caso di perdurante inerzia del gestore.^[28]
Si osserva dunque, in primo luogo, che i poteri di controllo dell’Ente d’ambito si riferiscono specificamente ad attività del gestore. L’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011 grava invece sugli enti locali, che partecipano del capitale della società in house (che gestisce il servizio), soggetti formalmente diversi dal gestore, diversità soggettiva che limiterebbe l’estensione dei poteri di controllo dell’Ente. 
Alla tesi della identità (quantomeno in relazione ai profili che interessano) fra gestore e soci dello stesso potrebbe accedersi valorizzando l’assunto secondo cui la società in house non è considerata, dall’univoco orientamento giurisprudenziale, soggetto terzo rispetto all’ente pubblico (o agli enti pubblici) che partecipano del capitale sociale della stessa^[29].
Chi scrive ritiene che la soluzione più corretta sia quella negativa, in ragione della succitata diversità soggettiva (diversità che sussiste quantomeno sotto il profilo formale).
Alla considerazione di cui sopra se ne aggiunge poi una seconda (sempre deponente a favore della tesi negativa circa la sussistenza di poteri di controllo dell’Ente d’ambito nei confronti degli enti locali soci di una società in house).
Si è detto che l’articolo 152 del Codice ambiente attribuisce all’Ente di governo la repressione di condotte del gestore che configurino violazione della legge o della convenzione, “e che compromettano la risorsa o l’ambiente ovvero che non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio” .
Relativamente alla disposizione di cui sopra si pone una questione interpretativa.
Secondo una prima tesi, le funzioni di controllo poste dal legislatore in capo all’Ente di governo d’ambito si riferirebbero non a tutte le ipotesi di violazione, da parte del gestore, degli obblighi “che derivano dalla legge o dalla convenzione”, bensì a quelle sole violazioni “che compromettano la risorsa o l’ambiente ovvero che non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio”.
Accedendo a detta ricostruzione non si rinvenirebbero interferenze fra le funzioni di controllo esercitate dall’Aeegsi (nel senso in precedenza indicato) e quelle svolte dall’Ente d’ambito.
Secondo una diversa possibile interpretazione, la congiunzione “e” andrebbe intesa nel senso di estendere l’ambito di operatività delle funzioni di controllo dell’Ente d’ambito, funzioni che sarebbero volte a verificare l’effettuazione, da parte del gestore, di violazioni concernenti:
            –  obblighi che derivano dalla legge;
            – obblighi che derivano dalla convenzione;
            – che compromettano l’ambiente;
            – che non consentano il raggiungimento dei livelli minimi di servizio.
Anche in questo caso il tenore letterale dell’articolo 152 del Testo unico ambiente induce ad optare per una lettura “restrittiva”, che attribuisce all’Ente di governo d’ambito le competenze a reprimere quelle sole violazioni (di legge o della convenzione) che si traducano in una compromissione della risorsa o dell’ambiente o si configurino come ostativi al raggiungimento di livelli minimi di servizio.
La lettura di cui sopra induce altresì a ritenere non applicabile (all’ipotesi di violazione dell’obbligo di cui al comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011) l’articolo 18 della convenzione tipo, a mente del quale l’Ente di governo d’ambito è tenuto a segnalare all’Aeegsi, dando relativa comunicazione al gestore, “i casi di violazione delle disposizioni recate dalla regolazione settoriale per i seguiti sanzionatori di competenza”.
Fra gli obblighi di segnalazione non rientrerebbe quello concernente ipotesi di violazione del comma 1-bis dell’articolo 3-bis del d.l. n. 138/2011; ciò in particolare in quanto detti obblighi di segnalazione sembrano riferiti alle violazioni commesse da uno specifico soggetto: il gestore^[30] (mentre, come detto in precedenza, l’obbligo di cui al comma 1-bis grava non sul gestore in sé, ma sui soci della società in house che gestisce il servizio).
Non può poi nuovamente non rilevarsi come – a seguito del procedimento di consultazione per l’adozione della convezione tipo – la previsione, in capo all’Ente di governo d’ambito, di compiti di vigilanza e controllo circa il rispetto dell’obbligo di cui al comma 1-bis è stata espressamente espunta, dall’Autorità.
La (possibile) eterointegrazione della regolazione, effettuata dal più volte citato comma 1-bis, concerne l’obbligo in sé, non già la previsione di nuovi compiti e funzioni in capo all’Ente di governo d’ambito, compiti e funzioni che sono già analiticamente individuati dal legislatore (e l’elenco dei quali non è stato “integrato” dal comma 1-bis).
La previsione, in convenzione tipo (che, per quanto si diceva in precedenza, può considerarsi comunque parte della regolazione) di compiti e funzioni dell’Ente d’ambito, non previsti dalla normazione primaria (previsione della cui legittimità peraltro si dubita) che concernono la segnalazione all’Autorità di violazioni della regolazione perpetrate dal gestore del servizio, non può ritenersi inclusiva di un obbligo di segnalazione che concerne violazioni di soggetti formalmente diversi dallo gestore (i soci dello stesso), obbligo che non è contemplato da alcuna disposizione normativa e che la stessa Aeegsi ha ritenuto non sussistere in capo all’Ente di governo (la non sussistenza dello stesso si ricava anche dal fatto che i compiti di controllo dell’Ente sul rispetto dell’obbligo erano stati previsti in convenzione; segno che era necessario un atto regolatorio per “istituirli”).  
Dal quadro sopra tratteggiato emerge la non configurabilità dell’Ente di governo d’ambito quale custode dell’obbligo di cui al comma 1-bis… pertanto si ripropone, con ancor maggior vigore, l’interrogativo concernente l’individuazione del soggetto preposto a “custodire” l’obbligo di cui al comma 1-bis, al quale fa da contraltare un secondo interrogativo, che forse contiene in sé la risposta al primo: “se non l’Aeegsi, chi”?

Note

L'articolo Gli affidamenti in house dei servizi a rete e gli accantonamenti degli investimenti finanziari (contributo sull’applicazione dell’articolo 3-bis, comma 1-bis del d.l. n. 138/2011) proviene da Giustamm.