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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 22 febbraio 2005

Note

L'articolo Quando alle imprese è precluso il ricorso al giudice comunitario proviene da Giustamm.

Parlamento e processo di formazione delle decisioni comunitarie nella nuova Legge La Pergola.
Le disposizioni generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari, di cui alla L. 9 marzo 1989, n. 86 (meglio nota come legge “La Pergola”), sono state modificate dalla L. n. 11 del 2005 che, sostituendo la precedente regolamentazione «disciplina il processo di formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli atti comunitari e dell’Unione europea e garantisce l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, sulla base dei principi di sussidiarietà, di proporzionalità, di efficienza, di trasparenza e di partecipazione democratica» (art. 1). Le modifiche e le innovazioni introdotte riguardano sia la fase (ascendente) di formazione che quella (discendente) di attuazione delle norme comunitarie. In particolare, quanto alla fase ascendente, la legge de qua coglie l’occasione per disciplinare, a livello normativo, quanto già affermato da dottrina e giurisprudenza comunitaria in ordine alla necessità di consentire, attraverso adeguati strumenti procedimentali, un miglior livello di coinvolgimento dei soggetti interessati, ovvero delle regioni, degli enti locali e delle parti sociali[1]. Introduce, inoltre, significative e rilevanti novità concernenti la partecipazione del Parlamento al processo di formazione delle decisioni comunitarie e dell’Unione europea.Rispetto alla precedente disciplina è prevista una migliore regolamentazione del rapporto Governo-Parlamento tale da garantire una maggiore efficienza in materia di coordinamento e trasmissione delle informazioni[2]. Tra i progetti degli atti comunitari che l’Esecutivo deve inviare alle Camere, con l’indicazione della data presunta per la loro discussione o adozione, sono compresi anche i documenti di consultazione, ovvero i libri bianchi[3], verdi[4] e tutte le comunicazioni predisposti dalla Commissione delle Comunità europee, di cui il Governo assicura non solo un’informazione qualificata e tempestiva ma anche un costante aggiornamento, consentendo, in tal modo, al Parlamento di disporre degli strumenti necessari per partecipare alla formazione degli atti comunitari. A tal fine, il Presidente del Consiglio dei Ministri, o il Ministro per le politiche comunitarie, è tenuto ad informare tempestivamente le Camere delle proposte e materie inserite all’ordine del giorno delle riunioni del Consiglio dei ministri dell’UE. Inoltre, il Governo, prima dello svolgimento delle riunioni del Consiglio europeo, di propria iniziativa o su richiesta delle Camere, riferisce ai competenti organi parlamentari la posizione che intenderà assumere in ordine all’adempimento degli obblighi comunitari; illustra semestralmente alle Camere e, entro quindici giorni dallo svolgimento delle riunioni del Consiglio dei Ministri dell’UE, ai competenti organi parlamentari, i temi di maggior interesse decisi o in discussione e gli esiti delle riunioni tenute in ambito comunitario. Il Parlamento, al fine di formulare osservazioni e adottare atti di indirizzo al Governo, può richiedere al Presidente del Consiglio dei Ministri o al Ministro per le politiche comunitarie una relazione tecnica illustrativa dello stato dei negoziati, dell’impatto dei progetti degli atti comunitari sull’ordinamento, sulla pubblica amministrazione e sulle attività dei cittadini e delle imprese (art. 3, co 7).Quanto alle procedure, l’innovazione più rilevante, volta a garantire un peculiare rafforzamento del ruolo delle Camere, attiene all’introduzione della cd. “riserva di esame parlamentare”. Si tratta di un istituto, già previsto e disciplinato in altri Stati membri, ad esempio, in Danimarca, in Inghilterra, in Francia ed in Germania, tramite il quale viene riconosciuta una funzione decisiva agli orientamenti parlamentari espressi in sede di formazione della posizione italiana nel contesto comunitario. Qualora le Camere abbiano iniziato l’esame dei progetti di atti comunitari, il Governo, per procedere alle attività di propria competenza concernenti la formazione dei relativi atti, deve – e nei i casi di particolare importanza politica, economica e sociale, può – apporre la riserva di esame parlamentare che garantisce al Parlamento la possibilità di esaminare preliminarmente i progetti degli atti comunitari; tuttavia, per evitare che il processo decisionale comunitario si blocchi in attesa dell’intervento parlamentare, qualora decorra infruttuosamente il termine di venti giorni dalla comunicazione governativa concernente l’apposizione della riserva, il Governo può proseguire anche in mancanza della pronuncia delle Camere.Oltre ad introdurre questi nuovi momenti di informazione e coordinamento, la legge n. 11 del 2005 conferma l’obbligo del Governo di presentare, entro il 31 gennaio di ogni anno (come previsto dalla legge comunitaria 1999, L. n. 25 del 1999), al Parlamento, una relazione che illustri l’evoluzione del processo di integrazione comunitaria, gli sviluppi, gli indirizzi governativi, e quindi la posizione italiana nel contesto normativo comunitario, le politiche di coesione economica e sociale e, sulla base di quanto dispone la nuova legge, pareri ed atti di indirizzo delle Camere, osservazioni di regioni e province autonome e iniziative conseguentemente assunte dall’Esecutivo, oltre all’elenco delle decisioni del Consiglio o della Commissione dell’UE impugnate dal Governo italiano (art. 15). Tali strumenti assumono particolare rilievo ai fini dell’esame parlamentare del disegno di legge comunitaria e della relazione di cui sopra che – a seguito della riforma del regolamento del Senato del 2003 – si svolge nelle rispettive Assemblee dopo l’assegnazione, per l’esame generale in sede referente, alla Commissione «Politiche dell’Unione europea» (14ª Commissione al Senato) e, per l’esame delle parti di rispettiva competenza, alle Commissioni competenti per materia (art 126-ter reg. Camera e art. 144-bis reg. Senato). Nonostante si auspichi che il nuovo quadro di relazioni e coordinamenti Governo-Parlamento possa costituire la giusta premessa per la costruzione di una «mini-sessione comunitaria»[5], allo stato dei fatti non esiste in sede parlamentare una sessione tecnicamente strutturata come quella prevista per l’esame della manovra finanziaria[6]. Pertanto, la ratio della specifica e dettagliata previsione di obblighi informativi a carico del Governo e della garanzia sottesa alla riserva di esame parlamentare deve essere ricercata nell’esigenza di garantire alle Camere lo svolgimento di un’efficace e decisiva attività di indirizzo e controllo sull’operato del Governo, in ordine alla formazione di atti comunitari, attenuando i preoccupanti effetti del c.d. deficit democratico[7]. Le problematiche questioni della legittimazione democratica dell’Unione europea e, più in generale delle organizzazioni sovranazionali, oggetto di vivaci discussioni e dibattiti ancora aperti, scaturiscono dalla difficile – constatata l’impossibilità di ricondurre il fenomeno comunitario alle tradizionali categorie dei rapporti tra gli Stati[8] – ma quanto mai necessaria – a fronte degli recenti sviluppi del processo di integrazione europea – esigenza di coordinamento dei molteplici ordinamenti statali nel contesto comunitario, ovvero in una dimensione che trascende i confini dei singoli Stati[9]. Si tratta di dubbi e interrogativi risalenti nel dibattito culturale, giuridico e politico[10] rispetto ai quali assume importanza decisiva il Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa, il cui titolo VI della parte I “Vita democratica dell’Unione”, disciplinando il funzionamento del sistema comunitario sul principio di democrazia rappresentativa e attribuendo un ruolo decisivo al principio di democrazia partecipativa, sembra porre le basi per la risoluzione di alcuni dei più destabilizzanti problemi connessi al deficit democratico dell’UE[11]. È in questo contesto che si inserisce e si spiega il rafforzamento della posizione del Parlamento nazional-comunitario[12] e rispetto al quale si auspica che presto un’ulteriore revisione dei regolamenti parlamentari possa consentire la costruzione di un sistema multiparlamentare (comunitario-nazionale-regionale) tale da garantire procedimenti veloci, adeguatamente partecipati e capaci, quindi, di inserirsi nel processo decisionale europeo[13].

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[1]Sulla necessità di assicurare, per quanto possibile, che i procedimenti si svolgano in modo tale da consentire un’effettiva partecipazione dei soggetti coinvolti, cfr. Tesauro, Eguaglianza e legalità nel diritto comunitario, in AA.VV., Principio di eguaglianza e principio di legalità degli ordinamenti giuridici, Atti del XIII Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, Padova, 1999, 229 e ss.; Celotto, Principio di legalità e «Legge europea», in Rass. Parl., 2004, 912.
[2] Si vedano gli artt. 3 e 4 della L. n. 11 del 2005 nella parte in cui prevedono numerosi obblighi informativi a carico del Governo.
[3] Si tratta di documenti che contengono proposte di azione comunitaria in settori politici specifici.
[4] Sono documenti di riflessione su un tema specifico pubblicati dalla Commissione per promuovere una consultazione a livello europeo. Precedono, in genere, la pubblicazione dei libri bianchi e, in alcuni casi, costituiscono il primo passo di sviluppi legislativi successivi.
[5] Per tale orientamento, si veda Lupo, L’esame parlamentare blocca l’esecutivo, in Guida al diritto, 5 marzo 2005, n. 9, 44.
[6] Si rammenta che proprio l’assenza di una sessione comunitaria e la mancanza di un obbligo giuridicamente sanzionato in ordine all’approvazione della legge entro la fine dell’anno hanno fortemente ridotto la capacità della legge comunitaria di dare un’attuazione tempestiva e coordinata alle direttive comunitarie. Sulla violazione di obblighi comunitari e sulla consequenziale responsabilità del legislatore nazionale, si vedano, ex plurimis, Ruotolo, Legge, diritto comunitario e responsabilità civile dello Stato, in Modugno (a cura di) Trasformazione della funzione legislativa 1. “Vincoli alla funzione legislativa”, Milano, 1999, Fumagalli, La responsabilità degli Stati membri per la violazione del diritto comunitario, Milano, 2000, Scoditti, Il sistema multi-livello di responsabilità dello Stato per mancata attuazione di direttiva comunitaria, in Danno e responsabilità, 2003, 721 e ss.; Calzolaio, Problemi applicativi e profili ricostruttivi dell’illecito dello Stato per omessa attuazione di direttive comunitarie, in Giur. It., 2004, 46 e ss.
[7] Già alla fine del decennio, venne sensibilmente ridimensionato e poi definitivamente superato l’orientamento secondo cui il Governo disponeva di una riserva di competenza e le Camere di mere attività di controllo in ambito internazionale e comunitario. Sul punto, cfr. Paladin, Diritto costituzionale, III ediz., Bologna, 1998, 360 e ss.
Sulla possibilità di interpretare la legge n. 11 del 2005 come tentativo di recupero del ruolo dei Parlamenti nazionali, si veda il commento di N. Lupo, L’esame parlamentare blocca l’esecutivo, cit., 43.
[8] In tal senso, cfr. Celotto, Ancora un’occasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze fra giudizio di costituzionalità e giudizio di “comunitarietà”, in Giur. Cost., 2004, 1727 e ss.; Id., Principio di legalità e «Legge europea», cit., 911.; Cartabia-Weiler, L’Italia in Europa, Bologna, 2000, 47.
[9] In realtà, le problematiche relative al difficile coordinamento tra Stati e organizzazioni internazionali risalgono alle primordiali discussioni sulla pluralità degli ordinamenti giuridici; in tal senso si vedano, ex plurimis, S. Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1917; Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1959; sulla tesi della socialità del diritto (ubi homo ibi societas, ubi societas, ibi jus) si rinvia a Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, I, Padova, 1970, ove già l’A. rileva l’importanza dei molteplici ordinamenti giuridici (non solo statali) e «antigiuridici» (ordinamenti della mafia, della camorra o del Ku Klux Klan) e ne ricostruisce i rapporti nell’ottica di un pluralismo politipico.
[10] Sulla legittimazione democratica delle organizzazioni politiche sopranazionali, anzi “postanazionali”, si veda Habermas, La costellazione postnazionale, Milano, 1999. In particolare, con riferimento alle problematiche connesse all’ordinamento comunitario, cfr. Weiler, La Costituzione dell’Europa, Bologna, 2003.
[11] Sulle problematiche legate al rapporto tra democrazia dell’ordinamento comunitario e democrazia degli Stati membri, tra deficit democratico e democraticità “mediata” della democrazia parlamentare degli Stati membri, si veda Ridola, La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dell’Unione europea fra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, in www.associazionedeicostituzionalisti.it
[12] L’espressione «parlamento nazional-comunitario» si deve a Lippolis, Il parlamento nazionalcomunitario, in Quad. Cost., 1991, 319 e ss.
[13] Per tale orientamento, cfr. Lupo, L’esame parlamentare blocca l’esecutivo, cit., 46.

Note

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Il 7 settembre 2007, il Consiglio dei Ministri ha approvato due proposte di modifica al Regolamento interno del Consiglio dei Ministri, emanato con decreto del Presidente del Consiglio del Ministri 10 novembre 1993.
Si tratta di due integrazioni − agli artt. 3 e 7 del Regolamento − di particolare rilievo alla luce dei rapporti tra diritto interno e comunitario.
A norma dell’art. 3 del Regolamento, qualora un Ministro intenda proporre l’iscrizione di un provvedimento o questione all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri, dopo aver acquisito i concerti previsti per legge, le intese ritenute opportune e, se necessaria, la relazione tecnica verificata dal Ministro del Tesoro, ne fa richiesta al Presidente del Consiglio dei ministri allegando lo schema relativo, con la necessaria documentazione. A seguito dell’integrazione apportata a tale disposizione “L’iscrizione è, altresì, subordinata alla previa verifica della compatibilità dello schema con l’ordinamento comunitario, dichiarata all’atto della richiesta dall’amministrazione proponente”.
Per quel che riguarda invece l’art. 7 del Regolamento, relativo alle riunioni del Consiglio dei Ministri, è stato aggiunto il comma 6, ai sensi del quale “Il Presidente del Consiglio o il Ministro da lui delegato possono riportare all’esame del Consiglio immediatamente successivo i provvedimenti che evidenzino un palese contrasto con l’ordinamento comunitario.”
L’integrazione del Regolamento interno del Consiglio dei Ministri, per effetto di tali disposizioni, risponde all’esigenza di incrementare la compatibilità dell’ordinamento italiano con quello comunitario.
Tenuto conto dell’efficacia dirompente del sistema comunitario negli ordinamenti giuridici nazionali, verificare, in sede di Consiglio dei Ministri, la conformità di un provvedimento nazionale agli obblighi derivanti dall’ordinamento comunitario appare indispensabile da un duplice punto di vista: comunitario e nazionale.
In primo luogo, tale verifica rappresenta una chiara espressione del principio di leale collaborazione cui devono ispirarsi gli Stati membri, a norma dell’art. 10 TCE.
La ratio di tale principio va individuata nel peculiare rapporto di integrazione tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali. Non essendo infatti un sistema chiuso ed autosufficiente, l’ordinamento comunitario necessita, per potersi realizzare, di un’armonizzazione ed integrazione con gli ordinamenti dei singoli Stati membri. L’art. 10 TCE prescrive dunque l’obbligo degli Stati di adottare «tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal (…) Trattato o determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità (…). Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del Trattato».
A livello soggettivo, la giurisprudenza comunitaria ha fornito un’interpretazione estensiva dell’art. 10 TCE, riconoscendo, quali destinatari effettivi di tale disposizione, tutti gli organi nazionali, sia autorità del potere centrale dello Stato, sia autorità territoriali, sia organi legislativi, amministrativi e giudiziari[1]. Pertanto, in forza di tale disposizione, tutti gli organi nazionali, nell’ambito delle proprie competenze e funzioni, sono obbligati ad agire con spirito di collaborazione per il perseguimento degli obiettivi della Comunità.
A livello oggettivo, se originariamente il principio di leale collaborazione trovava applicazione solo con riferimento alle norme comunitarie cui veniva espressamente collegato[2], nel tempo, esso ha assunto una funzione autonoma[3]. Pertanto, anche in assenza di obblighi espressamente imposti da una normativa comunitaria specifica, il dovere di leale collaborazione impone alle pubbliche autorità di tutti gli Stati membri di predisporre, sul piano interno, gli strumenti necessari per assicurare la piena efficacia del diritto comunitario[4].
Inoltre, considerato che la violazione, obiettivamente manifesta, da parte di uno Stato membro di uno degli obblighi a lui incombenti in virtù del Trattato o di atti adottati in previsione e in funzione di esso, consente alla Commissione o ad altro Stato membro di avviare il procedimento di infrazione nei confronti dello Stato inadempiente (art. 226 e 227 TCE) e constatato quanto emerge dall’elenco, aggiornato al luglio 2007, delle procedure di infrazione avviate nei confronti dell’Italia[5], un accurato esame governativo sulla compatibilità comunitaria dei provvedimenti nazionali potrebbe rivelarsi un’utile strumento per prevenire inadempimenti comunitari da parte dello Stato italiano ed evitare quindi eventuali ricorsi per infrazione.
In secondo luogo, l’introduzione di tale strumento va analizzata alla luce della espressa “costituzionalizzazione” dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.
A seguito della riforma del Titolo V, Parte seconda della Costituzione, avvenuta con legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, il nuovo art. 117, co. 1, Cost., statuisce che «la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali»[6].
Se da un lato, un’attenta lettura della disposizione consente di escludere che l’art. 117, co.1, rappresenti l’articolo comunitario della Costituzione da lungo tempo invocato, non affrontando tale disposizione le problematiche concernenti modalità e limiti della partecipazione dell’Italia all’Unione europea e limitandosi, invece, a disciplinare le condizioni per l’esercizio della potestà legislativa nazionale[7], dall’altro, è indubbia ed incontestabile l’importanza della novella costituzionale, nella misura in cui, pur consolidando regole e principi già operanti nell’ordinamento[8], ha introdotto in Costituzione un espresso riferimento ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, quale “parametro comunitario”[9]. Si tratta peraltro di un parametro spesso invocato dinanzi al giudice costituzionale[10] e applicato, più di recente, dalla Corte come parametro esclusivo al fine di dichiarare l’illegittimità costituzionale di leggi regionali per violazione del diritto comunitario[11].
Pur riconoscendo quindi che la novella costituzionale, limitandosi a consolidare l’acquis communautaire, ovvero un assetto già definito dalla legge ordinaria e dalla giurisprudenza costituzionale[12], non abbia introdotto una novità assoluta, appare evidente l’importanza e l’efficacia della stessa, volta a “costituzionalizzare” l’obbligo di indirizzo e di conformazione della legislazione nazionale all’ordinamento comunitario.
Ecco allora che, alla luce di tali considerazioni, vanno lette ed salutate con favore le modifiche apportate al Regolamento interno del Consiglio dei Ministri.

Testo completo degli artt. 3 e 7 come integrato dalle modifiche proposte (riportate in grassetto)

3. Provvedimenti e questioni da sottoporre al Consiglio dei Ministri.

1. Il Ministro che intende proporre l’iscrizione di un provvedimento o questione all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri, ne fa richiesta al Presidente del Consiglio allegando lo schema relativo, con la necessaria documentazione. La richiesta è preceduta dall’acquisizione dei concerti previsti per legge e delle intese ritenute opportune e, nel caso di schemi di provvedimenti che comportino nuovi o maggiori spese ovvero diminuzioni di entrate, della relazione tecnica verificata dal Ministro del tesoro. È comunque necessario il concerto del Ministro del tesoro, del Ministro del bilancio e della programmazione economica e del Ministro per la funzione pubblica nel caso di provvedimenti legislativi contenenti disposizioni relative alla organizzazione e al funzionamento di amministrazioni pubbliche. L’iscrizione è, altresì, subordinata alla previa verifica della compatibilità dello schema con l’ordinamento comunitario, dichiarata all’atto della richiesta dall’amministrazione proponente.
2. Qualora i concerti e le intese non siano acquisiti entro trenta giorni dalla richiesta, il Presidente del Consiglio invita il Ministro competente a pronunciarsi, salvo che, per la particolare natura della questione, intenda ugualmente diramare lo schema di provvedimento.
3. Il Presidente del Consiglio, qualora non ritenga di procedervi direttamente, può chiedere al Ministro proponente di fornire ulteriori documenti e acquisire ulteriori adesioni.
4. Il Presidente del Consiglio dirama gli schemi di provvedimento a tutti i Ministri, di norma, almeno cinque giorni prima della convocazione del Consiglio dei Ministri nel quale essi saranno discussi.
5. Con le medesime procedure ciascun Ministro può chiedere che sia posta all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri la determinazione di criteri, su singole questioni della politica del Governo, tali da garantire l’unità di indirizzo politico e amministrativo.

7. Riunioni del Consiglio dei Ministri.

1. Le riunioni del Consiglio dei Ministri sono aperte e chiuse dal Presidente del Consiglio.
2. Il Presidente del Consiglio dei Ministri dirige i lavori del Consiglio; precisa le conseguenze delle varie proposte; pone ai voti, ove lo ritenga opportuno, fissandone le modalità, le deliberazioni; dichiara l’esito delle votazioni e l’adozione delle deliberazioni.
3. Prima della votazione chi dissente può chiedere che ne sia dato atto nel processo verbale, eventualmente, anche con una succinta motivazione. In ogni caso, non è consentita la pubblica comunicazione o esternazione dell’opinione dissenziente.
4. Spetta, in ogni caso, al Presidente del Consiglio decidere il rinvio della discussione o della deliberazione su singoli punti dell’ordine del giorno.
5. Il Consiglio dei Ministri può incaricare il Sottosegretario alla Presidenza di coordinare il testo definitivo di un provvedimento, in conformità a quanto deliberato in Consiglio, fermo il disposto dell’art. 11, comma 2.
6. Il Presidente del Consiglio o il Ministro da lui delegato possono riportare all’esame del Consiglio immediatamente successivo i provvedimenti che evidenzino un palese contrasto con l’ordinamento comunitario.

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[1] Cfr. CGCE, 8 ottobre 1987, 80/86, Kolphinguis Nijmegen, in Racc., 1987, 3969.
[2] Cfr. CGCE, 17 maggio 1994, C-18/93, Corsica Ferries, Racc., 1994, I-1783.
[3] Sull’argomento si veda Tesauro, Diritto comunitario, Padova, 2005, 113 ss.
[4] Cfr. CGCE, 21 gennaio 1999, C-54/95, Germania c. Commissione, Racc., 1999, I-35.
[5] Reperibile sul sito http://www.eurojuris-project.eu/ipernews/component/newsletter/upload/elenco_infrazioni_070731.pdf.
[6] Corsivo aggiunto.
[7] Per tale orientamento, cfr. Chiti, Regioni e Unione Europea dopo la Riforma del Titolo V della Costituzione: l’influenza della giurisprudenza costituzionale, in C. Bottari (a cura di), La riforma del Titolo V, parte II della Costituzione, Rimini, 2003, 255 ss.
[8] Cfr. Cass., sez. trib., 10 dicembre 2002, n. 17564, in Giur. cost., 2003, 459, ove si legge che l’art. 117 Cost. è solo una «esplicitazione di una delle regole disciplinanti i rapporti tra norme interne e comunitarie già implicitamente contenuta nell’art. 11 Cost.».
[9] In dottrina, cfr. Sorrentino, Regioni, diritto internazionale e diritto comunitario, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, secondo il quale, il riferimento ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, a differenza del limite costituito dagli obblighi internazionali, induce a ritenere che «non si è in presenza di obblighi specifici, ma della generale soggezione del nostro al sistema comunitario (…). Ciò che significa, non soltanto la superiorità delle norme comunitarie su quelle interne, ma l’accettazione di un acquis communautaire che comporta la diretta applicabilità di alcune fonti comunitarie, la soggezione degli interpreti alle pronunce della Corte di giustizia, l’idoneità delle fonti comunitarie a derogare a norme costituzionali, con il limite dei principi supremi, ecc. ecc..».
[10] Corte cost., decc. nn. 312 del 2002, 96 del 2003, 7, 8, 99, 176 e 316 del 2004, 29, 65, 150, 304, 393 e 434 del 2005, 51 e 80 del 2006.
[11] Corte cost., sentt. n. 406 del 2005 e 129 del 2006.
[12] In tal senso, cfr. Pinelli, I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Foro it., 2001, V, 194; D’Atena, La nuova disciplina costituzionale dei rapporti internazionali e con l’Unione europea, in Rass. parl., 2002, 919, secondo il quale «la novella costituzionale si è praticamente limitata a codificare l’acquis preesistente»; Modugno, Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, Torino, Giappichelli, 2005, 136, secondo il quale la nuova disposizione «pare assumere rilevanti funzioni di completamento, precisazione ed integrazione della previsione contenuta nell’art. 11, che rimane pur sempre il fondamento esclusivo dell’efficacia dell’ordinamento comunitario nel nostro sistema giuridico. Il nuovo art. 117, in sintesi, riveste il considerevole ruolo di rafforzamento specifico del «vincolo» precostituito (o ulteriormente precostituibile) attraverso la necessaria mediazione dell’art. 11, garantendo a livello costituzionale la prevalenza del diritto comunitario e l’efficacia (diretta e indiretta) delle sue norme»; cfr. anche Serges, Commento all’art. 117, co.1, Cost., in Bifulco-Celotto-Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Torino, UTET, 2006, 2219, secondo il quale l’art. 117, co. 1., Cost., «più che costituire un’innovazione rispetto alla situazione ormai consolidata nel tempo abbia rappresentato una conferma dell’esistente, attribuendo basi più stabili all’acquis dei rapporti tra gli ordinamenti che si erano realizzati nell’esperienza costituzionale».

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L'articolo Regolamento interno del Consiglio dei Ministri e vincoli comunitari proviene da Giustamm.

La Corte di Giustizia condanna la Repubblica portoghese per non aver recepito correttamente e completamente la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (1). Il giudice di Lussemburgo rileva, infatti, l’incompatibilità del diritto portoghese con la normativa europea, sui mezzi di tutela in materia di pubblici appalti, nella parte in cui esso prevede che il risarcimento dei danni, per violazione delle norme europee, o del diritto nazionale che recepisce le disposizioni comunitarie, debba essere subordinato alla dimostrazione da parte del soggetto leso del dolo o della colpa della pubblica amministrazione (2). Come correttamente evidenziato dalla Commissione delle Comunità europee, provare che gli atti illeciti dello Stato o degli enti pubblici siano stati adottati colposamente o dolosamente dai rispettivi titolari degli organi o funzionari amministrativi non solo non è previsto dalla normativa comunitaria, ma essendo estremamente difficile potrebbe pregiudicare l’efficacia dei ricorsi diretti ad ottenere l’indennizzo, rendendo impossibile il soddisfacimento di tale diritto (3).

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(1) Sull’importanza della Direttiva 89/665/CEE (“direttiva ricorsi”), con riferimento a molteplici aspetti e profili, si vedano, DIMAN, Motivi di illegittimità sollevati d’ufficio e diritto al risarcimento del ricorrente nelle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2003, 2010 e ss.; PAPADOPOULOU, Vers une protection juridictionnelle comune en Europe: la directive “Recours”: 89/665/CEE, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1997, 947-995; MORBIDELLI, Note introduttive sulla direttiva ricorsi, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1991, 829 e ss.

(2) Sulla tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici, cfr., ex plurimis, BARONE, Osservazioni sulla effettività della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici comunitari, in Foro italiano, 2003, 475 e ss.; SANTORO, La tutela reintegratoria e risarcitoria nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, in I T.A.R., 2001, 555 e ss.; MIELLI, Sui principi di effettività del diritto comunitario e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici di servizi, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 1999, 522 e ss.

(3) Sull’effetto utile previsto dall’art. 1 della Direttiva 89/665/CEE, ovvero sulla necessità che i ricorsi volti ad indennizzare i soggetti lesi da violazioni del diritto comunitario in materia di appalti pubblici e delle norme nazionali che traspongano tale diritto, siano rapidi ed efficaci, si veda SCHIANO, Procedure di ricorso in materia di appalti pubblici: legittimazione a ricorrere e interesse all’aggiudicazione dell’appalto, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, 894 e ss., ove l’Autrice ritiene che le conclusioni a cui giunge la CGCE nella sent. 12 febbraio 2004, C-230/02, siano perfettamente coerenti con l’obiettivo di efficacia e celerità delle procedure di ricorso perseguito dalla direttiva.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 14 ottobre 2004

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L'articolo La tutela giurisdizionale in materia di pubblici appalti tra diritto comunitario e diritto portoghese proviene da Giustamm.

La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, è stata sollevata dal Tribunale di Voghera in occasione di un ricorso proposto dalla Lidl Italia Srl nei confronti del Comune di Stradella, al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza mediante la quale ad essa era stato ingiunto il pagamento di una sanzione amministrativa per aver commercializzato bastoncini per la pulizia delle orecchie non biodegradabili, in contrasto con l’art. 19 della legge 23 marzo 2001, n. 93. Invocato l’ausilio della Corte di Giustizia per comprendere se l’esatta interpretazione della direttiva 98/34/CE implichi che una disposizione nazionale avente ad oggetto il divieto di fabbricazione, importazione, commercializzazione o utilizzazione di un prodotto costituisca una regola tecnica e di conseguenza comporti l’obbligo della Repubblica italiana di comunicarla alla Commissione prima della sua adozione, conformemente alla procedura di informazione disciplinata dalla direttiva 83/189/CEE, come modificata dalla direttiva 98/34/CE, i giudici di Lussemburgo risolvono le questioni in senso affermativo.
La c.d. “direttiva allarme” 98/34 CE, che codifica le successive modifiche apportate alla precedente direttiva 83/189 CEE, prevede una procedura di informazione preventiva nel settore delle norme e regole tecniche nazionali in base alla quale gli Stati membri devono comunicare alla Commissione ogni progetto di normativa tecnica che non sia di mero recepimento di norme comunitarie, ovvero che non sia da queste direttamente autorizzata. All’obbligo di comunicazione deve seguire il c.d. obbligo di standstill, vale a dire l’obbligo di rinviare l’adozione dell’atto per un periodo non inferiore a 6 mesi, in attesa delle valutazioni dei competenti organi comunitari[1]. Nel silenzio della disciplina comunitaria sulla “sorte” della norma interna adottata in violazione degli obblighi procedurali, la Corte di Giustizia ha più volte segnalato che la tutela e l’integrità dei principi del mercato comunitario, quali obiettivi primari della direttiva 98/34, risulterebbero fortemente frustrati qualora la violazione di tali obblighi non comportasse un’adeguata sanzione[2]. Pertanto, l’onere del giudice nazionale di disapplicare la norma legislativa interna, adottata senza rispettare la procedura comunitaria, appare una misura efficace per sanzionare la violazione di un dovere di cooperazione che, non solo impedisce alla Commissione di anticipare il controllo sulle norme tecniche, ma pregiudica la tutela del libero mercato comunitario.
Nel caso di specie, la Corte di Lussemburgo, constatando che, alla luce dell’esatta interpretazione della “direttiva allarme”, l’art. 19 della legge 23 marzo 2001, n. 93 costituisca una regola tecnica ed accertata l’omessa notifica della stessa alla Commissione, prima della sua adozione, ne dichiara l’inapplicabilità, l’inopponibilità a terzi e afferma quindi il compito del giudice nazionale di disapplicare la norma di diritto interno in contrasto con una comunitaria direttamente efficace.

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[1] Peraltro, in Italia tali obblighi comunitari trovano una compiuta regolamentazione in una normativa di diritto interno, ovvero, nel D.Lgs. 23 novembre 2000, n. 427, di recepimento delle direttive comunitarie nn. 98/34/CE e 98/48/CE, in tema di norme e regolamentazioni tecniche. Sull’obbligo di comunicazione si vedano, ex plurimus, GIGANTE, Obblighi procedurali comunitari e attività degli Stati membri, in Giur. it., 2002, 910-913; D’ACUNTO, Direttiva n. 98/48/CE: qualche novità in materia di libera circolazione dei servizi, in Dir. com. e degli scambi intern., 1999, 347-354; CAPELLI, Disapplicazione di norme interne notificate in base alla “direttiva allarme” n. 83/189 (ora n. 98/34) e limiti all’obbligo degli Stati membri si sospendere l’applicazione delle norme notificate, in Dir. com. e degli scambi intern., 2002, 541 e ss. Sulle norme tecniche, cfr. SALMONI, Le norme tecniche, Milano, 2001.

[2]Per tale orientamento, si veda la giurisprudenza comunitaria relativa alle procedure di informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche, cfr. CGCE, sentt. 30 aprile 1996, C-194/94, CIA Security International; 17 settembre 1996, C-289/94, Commissione/Italia; 7 maggio 1998, C-145/97, Commissione/Belgio; 26 settembre 2000, C-443/98, Unilever Italia.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – SEZIONE V – Sentenza 8 settembre 2005 n. 303

Note

L'articolo La disapplicazione di una norma tecnica non notificata proviene da Giustamm.

La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi, a seguito di un rinvio pregiudiziale, sull’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE, dopo aver preliminarmente osser-vato che la fattispecie oggetto della controversia non rientra nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive con cui il legislatore comunitario ha disciplinato il settore de-gli appalti pubblici (tra le quali, 92/50/CEE e 93/38/CEE), chiarisce i dubbi interpretati-vi sulla sola base del diritto primario ed, in particolare, alla luce delle libertà fondamen-tali previste dal Trattato. La questione pregiudiziale viene proposta dal TAR per la Lombardia nel corso di una controversia tra il Consorzio Aziende Metano (Coname) ed il Comune di Cingia de’ Botti. Il giudice del rinvio, dovendo verificare la validità della delibera 21 dicembre 1999 con cui il Consiglio comunale aveva attribuito, con affida-mento diretto, in applicazione dell’art. 22, n. 3, lett. e) della l. n. 142/90, alla Padania Acque SpA il servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete di gas me-tano, interpella la Corte di Lussemburgo per accertare se e in che misura tale affidamen-to possa violare gli artt. 43, 49 e 81 CE, restringendo o falsando il gioco della concor-renza nell’ordinamento comunitario. Esclusa l’operatività dell’art. 81 CE, relativo agli accordi tra imprese, trattandosi nel caso di specie dell’attribuzione di una concessione da parte di un comune, il giudice comunitario esclude che l’affidamento in questione ri-sponda alle doverose condizioni di trasparenza che, senza necessariamente obbligare l’indizione di una gara, consentano comunque alle imprese aventi stabilimento negli al-tri Stati membri la possibilità di accedere alle informazioni relative alla concessione del servizio pubblico, al fine di poter eventualmente manifestare il proprio interesse ad ot-tenere detta concessione prima che essa venga attribuita. Peraltro, il fatto che il Comune di Cingia de’ Botti detenga una partecipazione dello 0,97% nel capitale della Padania non può considerarsi una circostanza obiettiva tale da giustificare la differenza di trat-tamento in danno delle altre imprese, essendo una percentuale eccessivamente esigua. Né, inoltre, potrebbe escludersi a priori che altre imprese non avrebbero avuto interesse alla concessione controversa (cfr. CGCE, sentt. 7 marzo 1990, C-69/88, Krantz; 21 settembre 1999, C-44/98, BASF; ord. 12 settembre 2002, C-431/01, Mertens). Pertanto, pur sostenendo che spetti al giudice del rinvio verificare se l’affidamento della concessione da parte del Comune alla Padania risponda a condizioni di trasparenza, la Corte di giustizia afferma che «gli artt. 43 CE e 49 CE o-stano, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas (…)» (cfr. CGCE, sentt.10 marzo 1993, C-111/91, Commissione/Lussemburgo; 26 ottobre 1999, C-294/97, Eurowings Luf-tverkhr).

Sulla tutela della concorrenza e sull’esigenza di garantire effettive condizioni di traspa-renza nella concessione dei servizi pubblici, si vedano, ex plurimis, GARRONE G.B., La concessione di opera pubblica negli ordinamenti italiano e comunita-rio, Napoli, Jovene 1993; PERICU G.- ROMANO A.- VIGORITA S., La concessio-ne di pubblico, Milano, Giuffrè, 1995; BELLAGAMBA G.-CARITI G., Gli appalti pubblici : rassegna della giurisprudenza della Corte di Cassazione, del Consiglio di Stato, dei Tribunali amministrativi regionali, Milano, Giuffrè, 2000; GIORELLO M., L’affidamento dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e diritto italia-no, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2004, 929-944; MAIORANI A., La gestione dei servizi pubblici locali mediante le società miste: la natura giuridica del soggetto e il problema dell'”affidamento in house“, in Diritto e Formazione, 2004, 266-274; MARCOS Francisco, GARROTE Masso, Excursus concettuale sulla definizione di funzione pubblica nel diritto comunitario: la necessità di impiegare un concetto materiale e funzionale di funzione pubblica, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1997, 1137-1176;BERCELLI J., Le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ed il principio comunitario di concorrenza effettiva, in Il foro amministrativo T.A.R., 2004, 3239-3246; PIETROSANTI F., Sull’affidamento diretto dell’erogazione di un servizio pub-blico locale, in Il foro italiano, 2004, 193-196; MUSSELLI L., Affidamento diretto di servizi a società a prevalente capitale pubblico locale e prin-cipi comunitari di concorrenza, in Il foro amministrativo T.A.R., 2003, 2175-2187; PURCARO A., GRAVALLESE I., Lineamenti della disciplina dei servizi pubblici locali, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giuri-sprudenza, 2003, 243-338; ZARAMELLA S., Servizi pubblici: società miste. No-ta a Cons. Stato sez. V 12 maggio 2003, n. 2516, in Studium iuris, 2003, 1388-1390; LEGGIADRO F., La concessione di servizio pubblico e l’obbligo della gara secondo il diritto comunitario, in Urbanistica e appalti, 2005, 214-221; SCIANDONE F., Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici:la tu-tela della concorrenza e la nuova discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatri-ci, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2005, 20-32.

Sulle discriminazioni in base alla nazionalità tra diritto interno e comunitario, cfr. ME-ROLA M., Produzioni nazionali tipiche ed art. 30 del Trattato CEE: il caso della pa-sta, in Foro it., 1989, IV, 826 e ss.; MASTRANGELI F.D., Principio di libera circolazione nella CEE, lettori di lingua straniera e discriminazioni occulte, in Riv. it. dir. lav., 1990, II, 328 e ss; DANOVI R., Un avvocato spagnolo alla Corte costituzionale, Giur. Cost., 1995, 1833; DONATI F., Principio fondamentale di uguaglianza e diritto comunitario, in Giur. Cost., 1995, 1838; ROCCELLA M., L’Europa e l’Italia: libera circolazione dei lavoratori e parità di trattamento trent’anni dopo, in Nascimbene B. (a cura di), La libera circolazione dei lavoratori, Milano, 1998, 25; ALES E., Lavoratori extracomunitari e parità di trattamento: giurisprudenza a confron-to, in Dir. lav., 1995, 364 e ss; PARISELLA P., Ancora sul rapporto di lavoro dei lettori di lingua straniera, in Giust. Civile, 1994, I, 2049; CHIECO P., Le nuove direttive comunitarie sul divieto di discriminazione, in Riv. it. di dir. lav., 2002, 75-117.

Note

L'articolo Una discriminazione occulta dietro l’affidamento diretto della concessione di un pubblico servizio. proviene da Giustamm.

Obbligo della notifica e tutela della concorrenza.
La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi, a seguito di un rinvio pregiudiziale proposto dal Tribunal Supremo, precisa la portata dell’obbligo della notifica preliminare previsto dall’art. 93, n. 3 del Trattato CE. La controversia, nell’ambito della quale viene presentata domanda pregiudiziale, verte tra l’Administración del Estado e il Governo dell’autorità autonoma di Galizia, avendo quest’ultimo adottato un regime di aiuti a favore della costruzione e della trasformazione navale, con decreto 23 giugno 1994, n. 217, in violazione delle norme comunitarie relative agli aiuti di Stato (art. 93 TCE). Il Tribunal Superior di Justicia, al quale si è rivolta l’Administración del Estado, al fine di ottenere l’annullamento del decreto adottato senza la previa notifica alla Commissione, rigetta il ricorso rilevando che il regime di aiuti in questione, non rientrando nel campo di applicazione della direttiva comunitaria 90/684, in materia di aiuti alla costruzione navale, debba considerarsi compatibile con il mercato comune. Il Tribunal Supremo, dinanzi al quale l’Administración del Estado impugna la decisione del Tribunal Superior di Justicia, dubitando della sussistenza dell’effettivo obbligo, sottopone la questione alla Corte di Giustizia. I giudici di Lussemburgo, chiarita la nozione di aiuti di Stato di cui all’art. 92 del Trattato CE, quali misure che, indipendentemente dalla natura locale o regionale dei servizi che offrono, dall’importanza del settore di attività su cui intervengono (cfr. CGCE, 24 luglio 2003, C-280/00, Altmark Trans et Regierugspräsidium Magdeburg) e a prescindere dall’entità più o meno esigua delle agevolazioni che forniscono (cfr. CGCE, 27 novembre 2003, da C-34/01 a C-38/01, Enirisorse; 3 marzo 2005, C-172/03, Heiser), posso incidere sugli scambi degli Stati membri, affermano che il regime previsto dal decreto spagnolo, potendo di per sé generare la concessione di aiuti incompatibili con il mercato comune, debba essere notificato alla Commissione.
Rilevata la violazione del diritto comunitario, spetta ai giudici nazionali, conformemente alle norme sostanziali e processuali di diritto interno, sindacare la validità degli atti aventi ad oggetto le misure di aiuto e provvedere al recupero degli aiuti finanziari (cfr. CGCE, 11 luglio 1996, C-39/94, SFEI e a.; 3 luglio 2001, C-378/98; 8 maggio 2003, cause riunite C-328/99 e C-399/00; 15 luglio 2004, C-345/02, Pearle).

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Sulle problematiche comunitarie e nazionali in materia di aiuti di Stato, si vedano, ex plurimis
BUZZACCHI, Principio della concorrenza e aiuti di Stato tra diritto interno e diritto comunitario, in Giurisprudenza costituzionale, 2004, 277-291.
ANTONUCCI, Gli aiuti di Stato ed il ruolo della Commissione e del Consiglio delle Comunità europee, in Il consiglio di Stato, 2004, 1229-1234.
PORCHIA, La giurisprudenza comunitaria in materia di aiuti pubblici alle imprese, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2001, 1469-1480.
BOSCO S., Gli aiuti di Stato nella normativa comunitaria e nella recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2001, 529.
SCAGLIONE-CARUSO, Nuove tendenze nella disciplina degli aiuti di stato nelle norme comunitarie, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2001, 383.
PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, Cedam, 2000.
STROZZI, Gli aiuti di Stato, in A. Adinolfi (a cura di), Diritto dell’Unione Europea, Giappichelli, 2000.
BARIATTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario, Giuffrè, 1998.
EVANS A., European Community law of State aid, Clarendon Press, 1997.
BALLARINO- BELLODI, Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, ESI, 1997.
ROBERTI, Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, CEDAM, 1997.

Su recupero degli aiuti di Stato illegittimamente concessi
DE FALCO, Gli aiuti di Stato illegittimi e il problema del recupero presso le imprese beneficiarie, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2003, 1408-1412.
FOGLIA-SAGGIO, Recupero degli aiuti illegittimamente erogati alle imprese, in Il Corriere giuridico, 2001.
ALICINO, Il recupero degli aiuti statali illegittimi: il punto sulla disciplina comunitaria e il rapporto tra diritto interno ed ordinamento europeo, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2004, 1396-1404.

Note

L'articolo Obbligo della notifica e tutela della concorrenza proviene da Giustamm.

“La parità tra uomini e donne deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione (…)”, così recita l’art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Tale principio si basa sull’art. 2, sull’art. 3, par. 2, TCE, che lo contemplano tra gli obiettivi della Comunità e sull’art. 141, par. 3, TCE che sancisce la parità di retribuzione tra lavoratori e lavoratrici per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore (1). Le norme del TCE, congiuntamente a quanto sancito dalla Direttiva 76/207/CEE rappresentano il contesto normativo comunitario alla stregua del quale viene pronunciata la sentenza in epigrafe (2). Nel caso di specie, infatti, la sig.na Ursula Sass, cittadina tedesca, direttrice di produzione presso la Scuola Superiore di cinema e televisione “Konrad Wolf” di Potsdam, denuncia la discriminazione fondata sul sesso perpetrata nei suoi confronti dal proprio datore di lavoro, in merito alla mancata presa in considerazione da parte di quest’ultimo, per il calcolo del periodo minimo di anzianità di servizio necessario per essere inquadrati in un livello retributivo superiore, dell’intero congedo di maternità di cui la stessa ha usufruito ai sensi della legislazione dell’ex Repubblica democratica tedesca (ex RDT). La situazione della donna dopo il parto, nel gennaio 1987, era regolata nell’ex RDT dal Codice del lavoro che prevedeva, per le donne, un congedo di maternità della durata di venti settimane e nella Repubblica federale di Germania dalla Legge tedesca sulla maternità, che prevedeva un congedo di otto settimane. Tuttavia, dopo la riunificazione della Germania, trasferito il rapporto di lavoro della sig.na al Land Brandeburgo, viene applicato al detto rapporto il contratto collettivo per i dipendenti pubblici su base contrattuale della Germania Est che menziona solo il periodo di congedo previsto dalla Legge tedesca sulla maternità, ossia un periodo di otto settimane. Pertanto, nel corso del procedimento principale sorto a causa dell’illecita discriminazione nei confronti delle donne, il giudice del rinvio, rilevando che la sig.na Sass risulti effettivamente svantaggiata rispetto ad un collega di sesso maschile in quanto, usufruendo di un congedo di maternità, raggiungerà il livello retributivo superiore solo dodici settimane dopo rispetto al collega, solleva questione pregiudiziale alla CGCE al fine di ottenere una chiara interpretazione dell’art. 141 TCE e della Direttiva 76/207/CEE (3).
Rilevando che il divieto di discriminazione tra lavoratori e lavoratrici di cui all’art. 141 TCE riguarda non solo le pubbliche autorità ma vale per tutti i contratti che disciplinano in modo collettivo il lavoro subordinato (4) e considerando la duplice tutela accordata alla donna dalla Direttiva de qua (5), occorre che il giudice nazionale esamini la natura del congedo di cui la donna ha usufruito per verificare se esso possa essere assimilato al periodo di astensione dal lavoro previsto dal contratto collettivo per i dipendenti pubblici su base contrattuale applicato dopo la riunificazione della Germania. Tale valutazione dovrà compiersi tenendo conto sia del fatto che la Direttiva 76/207/CEE, come risulta dall’interpretazione resa dalla giurisprudenza comunitaria, osta a che un contratto collettivo escluda dal computo del periodo minimo di anzianità il congedo di maternità, sia del fatto che entrambi i congedi di cui sopra rispondono agli obiettivi di tutela sanciti dalla Direttiva comunitaria nei confronti della donna in stato di gravidanza e maternità.

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(1) L’attuale formulazione dell’art. 141 TCE offre, inoltre, una base giuridica specifica all’uguaglianza di trattamento tra uomini e donne, riconoscendo come lecite eventuali discriminazioni positive dirette a facilitare l’esercizio di un’attività professionale da parte del sesso sottorappresentato, ovvero ad evitare svantaggi nelle carriere professionali.
Ulteriori riferimenti, in ambito comunitario, al principio di parità tra uomini e donne si desumono dall’art. 20 della Carta sociale europea, che afferma il diritto alla parità di opportunità e di trattamento in materia di lavoro e di professione con impegno degli Stati contraenti a prendere adeguate misure per assicurarne o promuoverne l’applicazione e dal punto 16 della Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori, ove viene stabilita la necessità della garanzia e dello sviluppo dell’uguaglianza delle possibilità tra uomini e donne, con intensificazione delle relative azioni e adozione delle misure dirette a meglio conciliare obblighi professionali e familiari.

(2) Per un’utilizzazione della Direttiva 76/27/CEE al fine di annullare una legge produttiva di una discriminazione a scapito dei lavoratori maschi e, in generale, sulle problematiche, spesso sottovalutate, concernenti “i maschi discriminati” in ambito giuslavoristico, si veda D’URSO F.B., Parità di trattamento e discriminazioni alla rovescia al vaglio della Corte di Giustizia europea, in Diritto del lavoro, 1996, I, 391 e ss.
Tra le successive direttive del Consiglio relative all’attuazione del principio della parità di trattamento fra uomo e donna, si vedano: 78/7/CEE; 86/378/CEE; 86/613/CEE; 92/85/CEE; 96/34/CEE ed, infine, 97/80/CEE riguardante l’onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso.

(3) Sul principio di uguaglianza, si vedano, ex plurimis, MOSCARINI A., Principio costituzionale di uguaglianza e diritti fondamentali, in Ridola-Nania (a cura di), I diritti costituzionali, Torino, 2001, 159 e ss.; SORRENTINO F., L’uguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia delle Comunità europee, in Corte costituzionale e principio di uguaglianza, Padova, 2002; PACE A., Uguaglianza e libertà, ibidem; GHERA F., Il principio di uguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003; D’ALOJA, A., Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale, Contributo allo studio delle azioni positive nella prospettiva costituzionale, Padova, 2003.

(4) Cfr. sull’argomento, CGCE, sentt. 8 aprile 1976, causa 43/75, Defrenne, § 39; Id., 7 febbraio 1991, causa C-184/89, Nimz, § 11; Id., 21 ottobre 1999, causa C-333/97, Lewen, § 26; Id., 11 gennaio 2000, Kreil, C-285/98.

(5) Si tratta della necessità di tutelare, da un lato, la condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza e, dall’altro, le particolari relazioni tra la donna e il bambino durante il periodo successivo alla gravidanza e al parto. Sul tema, si vedano, ex plurimis, CGCE, sentt. 12 luglio 1984, causa C-184/83, Hofmann, § 25; Id., 18 marzo 2004, causa C-342/01, Merino Gomez, § 32.

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V. CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – Sentenza 18 novembre 2004

Note

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Quando dietro l’esigenza di tutelare il sesso debole si cela una discriminazione fondata sul sesso: incompatibilità con il diritto comunitario.

La direttiva 76/207, peraltro recentemente modificata a seguito dell’approvazione ad opera del Consiglio Europeo della direttiva 2002/73, concerne la parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione e condizioni di lavoro. Nel corso degli an-ni il divieto di non discriminazione, inizialmente formulato in termini negativi, ha subito una significativa evoluzione positiva. Se il Trattato istitutivo della CE del 1957 rico-nosceva solo il principio di parità retributiva, il Protocollo sulla politica sociale del Trat-tato di Maastricht del 1992, il Trattato di Amsterdam del 1997 e la Carta di Nizza del 2000 disciplinano apposite procedure per adottare provvedimenti opportuni al fine di combattere le discriminazioni fondate sul sesso, le recenti direttive comunitarie di cui sopra introducono un riconoscimento del principio della pari opportunità tra uomini e donne ancora più chiaro ed esplicito.
La sentenza in epigrafe presenta due profili particolarmente interessanti, uno di carattere formale, relativo alla ricevibilità del ricorso, l’altro di carattere sostanziale, concernente la necessità di garantire l’attuazione del principio di pari trattamento tra uomini e donne, avendo riguardo alla protezione della condizione biologica della donna durante e dopo il parto, in materia di occupazione e lavoro.
In via preliminare, occorre esporre brevemente i fatti all’origine della controversia.
La Convenzione dell’Organizzazione internazionale del Lavoro, ratificata dalla Repubblica d’Austria nel 1937, esclude, salvo rare eccezioni, che qualsiasi persona di sesso femminile possa essere adibita a lavori sotterranei nelle miniere. Nel rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla Convenzione stessa, qualora decorra infruttuosa-mente il termine per l’eventuale esercizio del diritto di rinuncia, lo Stato, avendo ratifi-cato ma non successivamente denunciato, rimane vincolato alla Convenzione per un ul-teriore periodo di dieci anni. L’art. 307 TCE riconosce l’operatività di diritti ed obblighi derivanti da convenzioni concluse dagli Stati membri anteriormente alla loro adesione alla CE purché vengano eliminate tutte le eventuali incompatibilità tra dette convenzioni e il diritto comunitario . Nel caso di specie, la Corte di Giustizia, pur rilevando che le limitazioni all’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea, di cui al decreto austriaco del 2001, contrastino con la direttiva comunitaria 76/207/CE, respinge in parte qua il ricorso, in quanto esclude che la Repubblica d’Austria possa disporre degli stru-menti appropriati previsti dall’art. 307 CE per eliminare siffatta incompatibilità. In altre parole, quando tale Stato, successivamente all’adesione alla CE avrebbe potuto denun-ciare la Convenzione (nel corso dell’anno 1997), l’incompatibilità tra il divieto previsto dalla Convenzione e le disposizioni della direttiva comunitaria di cui sopra non era accertata in modo sufficientemente chiaro. Sarà necessario attendere un ulteriore periodo di dieci anni a decorrere dal 1997.
Quanto al primo profilo, di carattere formale, rilevante nel caso in esame, è oppor-tuno segnalare quanto confermato dalla CGCE, ovvero, che ai fini della ricevibilità del ricorso l’oggetto di esso, proposto a norma dell’art. 226 TCE, deve essere definito dal procedimento precontenzioso previsto da tale disposizione e che, pertanto, parere moti-vato della Commissione e ricorso devono fondarsi sui medesimi addebiti. Tuttavia, tale condizione risulta soddisfatta anche qualora, come nella fattispecie oggetto del presente ricorso, intervenga una modifica normativa, semprechè l’oggetto della controversia non venga ampliato o modificato ma soltanto ridotto .
Per quel che concerne l’asserita incompatibilità tra il decreto austriaco del 2001 e la direttiva 76/207/CE, la CGCE afferma che l’ambito di applicazione del divieto gene-rale di impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea, previsto dal decreto, ri-sulta eccessivamente ampio, in quanto esclude le donne anche da lavori che non sono fisicamente pesanti e che «non presentano un rischio specifico per la tutela delle capaci-tà biologiche della donna (…)». Per tali ragioni, la Corte rileva che detta normativa non costituisce una disparità di trattamento ammessa in forza della direttiva 76/207. Tuttavia, come sopra precisato, rigetta il ricorso, stante la perdurante vigenza della Conven-zione dell’OIL.
Infine, rilevato che il divieto di impiegare donne in lavori in atmosfera iperbarica ed in lavori in immersione, imposto dal decreto austriaco del 1973, costituisce una vera e propria discriminazione fondata sul sesso, la Corte condanna la Repubblica d’Austria, in quanto inadempiente agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 76/297 .

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[1] Sull’interpretazione resa dalla CGCE all’art. 307 TCE si veda sent. 4 luglio 2000, causa C-84/98, Commissione/Portogallo, dalla quale si evince la necessità della denuncia della Convenzione dell’OIL come unico strumento per rimuovere l’incompatibilità della stessa con il diritto comunitario.
Si vedano, inoltre, CGCE sentt. 23 febbraio 1994, causa C-13/93, Minne; 2 agosto 1993, causa C-158/91, Levy. Tali decisioni consentono al governo austriaco di affermare che le limitazioni all’impiego delle donne nell’industria mineraria sotterranea rappresentano la concreta applicazione dell’obbligo su di esso incombente di trasporre in diritto nazionale il divieto di lavoro contenuto nella Convenzione n. 45 dell’OIL. Trattandosi di una Convenzione ratificata anteriormente all’adesione alla CE e, mancando validi ed efficaci strumenti per esercitare il diritto di rinuncia, detta normativa prevale sull’obbligo di recepire la direttiva comunitaria 76/207.
[2] Sulla necessità che parere motivato e ricorso debbano fondarsi sui medesimi addebiti, si vedano CGCE, sentt. 16 settembre 2004, causa C-227/01, Commissione/Spagna; 10 settembre 1996, causa C-11/95, Commissione/Belgio. In tale occasione, il parere motivato, emesso il 7 febbraio 2002, con il quale la Commissione invitava lo Stato ad adottare i provvedimenti necessari per conformarvisi, riguardava il decreto relativo al lavoro nell’industria mineraria del 1938, mentre oggetto del ricorso è il decreto del 2001.
[3] Sul principio di uguaglianza, si vedano, ex plurimis, Moscarini A., Principio costituzionale di uguaglianza e diritti fondamentali, in Ridola-Nania (a cura di), I diritti costituzionali, Torino, 2001, 159 e ss.; Sorrentino F., L’uguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia delle Comunità europee, in Corte costituzionale e principio di uguaglianza, Padova, 2002; Pace A., Uguaglianza e libertà, ibidem; Ghera F., Il principio di uguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003; D’Aloja, A., Eguaglianza sostanziale e diritto diseguale, Contributo allo studio delle azioni positive nella prospettiva costituzionale, Padova, 2003.
Per una disamina delle problematiche più recenti relative alla disparità di trattamento tra uomo e donna in ambito lavorativo, soprattutto alla luce di quanto emerge dal contesto giurisprudenziale e normativo comunitario, si vedano ex plurimis B. Dentamaro, Parità di trattamento uoma-donna e tutela sostanziale contro le discriminazioni nella direttiva 2002/73/CE, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2004, 329 e ss.; Radesi Angela, Dalle pari opportunità alle pari dignità in Europa. Intervento di introduzione alla tavola rotonda svoltasi presso la Sala Vanvitelli dell’Avvocatura dello Stato, Roma, 26 febbraio 2004.in Funzione pubblica, 2004, 43-46; S. Baldin, La discriminazione indiretta e le sue giustificazioni: l’obbligo del tirocinio a tempo pieno per gli aspiranti medici di famiglia, in Dir. pubbl. comp. ed europeo, 2004, 215 e ss.; L. Valentino, Normativa nazionale in tema di progressione professionale: quando la “forza” del sesso debole sovrasta la “debolezza” del sesso forte!, ibidem, 939 e ss.; A.L. Ciammariconi, La Corte di giustizia conferma la pregressa giurisprudenza in materia di tutela delle lavoratrici gestanti, ivi, 2003, 981 e ss.; I.C. Mignone, Regime di lavoro a tempo parziale per motivi d’età: la Corte si pronuncia sul principio delle pari opportunità tra i sessi, ibidem, 1460 e ss.; Campailla Sonia, La “discriminazione al contrario” non è discriminatoria. Nota a CGCE 19 marzo 2002, causa C-476/99, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, 1144-1148; Scalese Giancarlo, La Corte promuove una rilettura del principio di pari opportunità tra i sessi. Nota a CGCE sez. VI 7 dicembre 2000 (causa C-79/99), in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2001, 221-225 A. Mazziotti, Incompatibilità tra mansioni lavorative e gravidanza e discriminazione uomo-donna, in Giorn. dir. amm., 2000, 804 e ss.; S. Ninatti, Azioni positive e discriminazioni per sesso nel diritto comunitario, in Quad. cost., 2000, 465 e ss.; M. B. Bastioni, Parità di trattamento tra uomo e donna e azioni positive nel diritto comunitario: l’eccezione stenta a diventare la regola, in Riv. giur. del lavoro e della previd. soc., 2000, 308 e ss.

Note

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La Corte di giustizia, a seguito del rinvio pregiudiziale ex art. 234 TCE, sollevato dal Bundesvergabeamt (Austria), impone al giudice competente di «lasciare inapplicate le norme nazionali che impediscono di rispettare l’obbligo derivante dagli artt. 1, n. 1 e 2, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE», concernente le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 92/50/CEE, in materia di appalti pubblici di servizi.
Nel caso di specie, la normativa nazionale (legge federale del 2002 sull’aggiudicazione degli appalti pubblici, Bundesvergabegesetz 2002, BGBI, I, 99/2002) esclude che nel procedimento di aggiudicazione pubblica possano essere esaminate ed eventualmente annullate, nell’ambito di un ricorso dinanzi al Bundesvergabeamt, le decisioni di revoca del bando di gara dopo l’apertura delle offerte.
Tuttavia, come già precisato dalla Corte di Lussemburgo (cfr. CGCE 18 giugno 2002, C-92/00, HI), impedire che l’eventuale revoca di un bando di gara per un appalto pubblico di servizi possa essere assoggettata ad un sindacato giurisdizionale, al fine di verificare la conformità della stessa agli obiettivi comunitari, contrasta con le finalità della direttiva 89/665/CEE. Infatti, essa mira a garantire che le procedure di ricorso siano accessibili a chiunque abbia, o abbia avuto, interesse ad ottenere un determinato appalto pubblico e sia stato, o rischi di essere, leso da una presunta violazione. Obbliga, quindi, gli Stati ad assicurare che le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione del diritto comunitario, o interno ad esso conforme, possano essere oggetto di ricorsi efficaci e rapidi.
Pertanto, constatato il contrasto con la normativa comunitaria e rilevato che le disposizioni della direttiva sopra citata siano incondizionate e sufficientemente precise al punto da consentire a qualsiasi individuo di far valere il proprio diritto nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, eventualmente responsabile, la Corte obbliga il giudice competente alla disapplicazione della normativa nazionale.

Sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, si vedano:
CGCE 12 febbraio 2004, causa C-230/02; Id., sez. III, 14 ottobre 2004, causa C-275/03; Id., sez. VI, 27 febbraio 2003, causa C-327/00; Id., 12 dicembre 2002, causa C-470/99; Id., 19 giugno 2003, causa C-315/01; Id., sez. VI, 27 febbraio 2003, causa C-327/00; Id., sez. VI, 19 giugno 2003, causa C-410/01; Id., 19 giugno 2003, causa C-249/01; Id., 19 giugno 2003, causa C-410/01; Id., sez. VI, 28 ottobre 1999, causa C-81/98; Id., 28 ottobre 1999, causa C-328/96; Id., sez. VI, 4 marzo 1999, causa C-258/97; Id., 17 settembre 1997, causa C-54/96; Id., sez. V, 19 settembre 1996, causa C-236/1995.

Sulla disciplina degli appalti pubblici, alla luce del mutato quadro normativo interno e comunitario, si vedano, SPINELLI-PETULLÀ-PORTALURI, Le procedure telematiche negli appalti pubblici. Analisi della disciplina delle procedure di gara per l’acquisizione di beni e servizi delle PA nel diritto nazionale e comunitario tra sistemi tradizionali e innovativi, Il Sole 24 ore, 2004.
REALFONZO-GALTIERI-DEL CASTILLO, Appalti pubblici di forniture: commento analitico del D.lgs. n. 358/1992 dopo la direttiva 2004/18/CE, Il Sole 24 ore, 2004.

In particolare, sulla direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 92/50/CEE, si vedano PAPADOPOULOU, Vers une protection juridictionnelle comune en Europe: la directive “Recours”: 89/665/CEE. (Verso una protezione giurisdizionale comune in Europa: la direttiva “Ricorsi”: 89/665/CEE.), in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1997, 947-995; BOZZI, La Direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi attuata con decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157. Le posizioni soggettive ed i mezzi di tutela. Relazione al 6° convegno biennale di diritto amministrativo, Brescia, 27-28 ottobre 1995.in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, 1995, I, 1307-1318; BERARDINELLI, Considerazioni sull’ appalto pubblico di servizi alla luce della direttiva CEE 92/50. Nota a TAR VA 31 marzo 1992, n. 77, in Giurisprudenza di merito, 1994, III, 174-181; ACONE, Diritto e processo nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici: dalla Direttiva CEE 89/665 alla legge “comunitaria per il 1991”, in Il foro italiano, 1992, V, 321-353.

Note

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