1. La giurisprudenza amministrativa sul rito avverso il silenzio-inadempimento dell’amministrazione appare ormai, quasi del tutto, consolidata nel ritenere inconfigurabile un vero e proprio controinteressato rispetto alla mera inerzia della p.a..
La sentenza in commento, tuttavia, si inserisce nel solco tracciato negli anni Novanta da una linea giurisprudenziale del Consiglio di Stato, in controtendenza rispetto all’orientamento dominante.
Questa giurisprudenza, originatasi tutta in relazione ad alcune particolari ipotesi di inerzia, aveva già affermato che: “In ipotesi di ricorso giurisdizionale avverso il silenzio rifiuto relativo ad una richiesta di emanazione di provvedimenti repressivi di un abuso edilizio, se sono indicate in modo non generico sussistenza e localizzazione dell’abuso ed il ricorso stesso è notificato al suo autore, questi acquista la qualità di controinteressato in senso tecnico, e non solo di parte formale del giudizio, ai sensi dell’art. 21 comma 1 L. Tar, conseguentemente, se il ricorso è accolto, il soggetto controinteressato indicato può impugnare la sentenza, anche in assenza d’impugnazione da parte dell’amministrazione comunale” (Consiglio Stato, sez. V, 26 novembre 1994, n. 1381).
La stessa Sezione, successivamente, ribadiva che: “Pur se il giudizio amministrativo instaurato a seguito del silenzio serbato dalla p.a. è volto ad accertare l’obbligo di provvedere – e, come tale, non è un giudizio d’impugnazione in senso proprio – non per ciò solo vi è escluso il rispetto delle regole del contraddittorio, che rispondono ad evidenti e fondamentali esigenze di garanzia per coloro nei cui riguardi la sentenza richiesta con l’azione giurisdizionale potrebbe spiegare un effetto pregiudizievole. Pertanto, assume la qualità di controinteressato e, quindi, va evocato in giudizio il soggetto nei cui confronti il ricorrente ha inutilmente chiesto alla p.a. di emanare le sanzioni stabilite dalla legge per gli abusi edilizi, e, a seguito del silenzio serbato a quest’ultima, ha agito innanzi al giudice amministrativo per accertarne l’obbligo di provvedere” (Consiglio Stato, sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2045. Di quest’ultima decisione, ripresa dalla sentenza qui annotata nelle sue parti più rilevanti, si dirà anche in seguito).
Alcuni Tar, tra cui quello di Reggio Calabria, hanno, di recente, riaffermato tale orientamento, invero tuttora fortemente minoritario, affermando anch’essi la necessità di notificare il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione ai controinteressati, quantomeno in quelle ipotesi in cui si tratti di ricorso volto ad ottenere la dichiarazione dell’obbligo della p.a. di esercitare i poteri sanzionatori e gli stessi controinteressati siano oggettivamente e facilmente riconoscibili.

2. Il Tar reggino, ancora una volta, stimola alla riflessione su alcune importanti questioni teorico-pratiche.
Il problema, che qui si intende affrontare, in sostanza è se sia ammissibile la configurabilità di un controinteressato sul piano sostanziale e, di conseguenza, quale parte necessaria da evocare in giudizio a pena di inammissibilità, nel ricorso avverso il silenzio della p.a..
La sentenza annotata risolve positivamente il problema e dichiara inammissibile un ricorso di tal genere, non notificato ad alcun controinteressato.
In verità, questa soluzione non è affatto pacificamente accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Il tema si interseca inevitabilmente con i tradizionali problemi della tutela giurisdizionale avverso l’inerzia dell’amministrazione, soprattutto quelli riguardanti i poteri del giudice del silenzio e l’oggetto del giudizio.
Ovviamente, il modo in cui si risolvono quei problemi, influisce necessariamente sulla soluzione di quello di cui qui si tratta.

3. Qualora si ammettesse che con il giudizio sul silenzio dell’amministrazione si tuteli (anche solo potenzialmente) la pretesa all’emanazione di un preciso provvedimento favorevole per il ricorrente, in tal caso, parrebbe corretto imporre la necessità di notificare il ricorso agli eventuali controinteressati, oggettivamente individuabili.
Infatti, così configurato, il ricorso avverso l’inerzia della p.a. sarebbe vicino a quella che i tedeschi chiamano “azione di adempimento”. All’esito del giudizio, il ricorrente andrebbe ad ottenere (o ad avere definitivamente denegato) un determinato provvedimento, già oggetto dell’istanza originariamente rivolta all’amministrazione.
In quest’ottica, nella quale il giudice, in un certo senso, prende il posto dell’amministrazione silente e valuta la pretesa sostanziale del ricorrente (anche solo in termini di manifesta fondatezza o infondatezza), accertando la spettanza o meno di un preciso provvedimento, l’emergenza di controinteressati sostanziali (oltre che formali) risulterebbe evidente (ovviamente, sempre che ne possano sussistere in relazione all’adottando provvedimento).
Infatti, allorché al giudice del silenzio sia dato il potere di imporre all’amministrazione l’obbligo di provvedere nei termini richiesti dal ricorrente ed in maniera del tutto satisfattiva per lo stesso (Cfr. Cons. St., IV, 26 febbraio 1982, n. 92), l’unico momento di effettiva tutela per gli eventuali controinteressati non potrebbe che aversi nella sede in cui concretamente si giunge al provvedimento lesivo dei loro interessi: ossia, il giudizio sul silenzio.
Partendo da queste premesse, la stessa sussistenza di controinteressati, ancor prima dell’onere di evocarli in giudizio, sarebbe evidente.
Inoltre, si verrebbero a creare delle situazioni nelle quali, di fronte ad un determinato provvedimento emesso dalla p.a., la quale nell’emanarlo si fosse basata esclusivamente sul dettagliato ordine giudiziale, la posizione del terzo (controinteressato leso) sarebbe intrinsecamente molto debole (per non dire del tutto sfornita di effettiva tutela). E ciò in quanto, molto difficilmente, giunti a quel punto, il suo eventuale ricorso al giudice amministrativo sarebbe destinato ad avere un esito favorevole: il provvedimento, infatti, era stato emesso proprio sulla base delle statuizioni di quello stesso giudice, il quale non sarebbe stato incline a contraddirsi.
Tutto ciò, peraltro, provocherebbe ingiustificatamente un’inutile duplicazione di giudizi, con un inaccettabile spreco di attività giurisdizionale: tutto, infatti, verrebbe già (sostanzialmente) deciso nel corso del rito avverso il silenzio, sede in cui sarebbe già stato delineato il contenuto dell’atto e sede in cui il controinteressato avrebbe già potuto esporre tutte le sue difese.
Quindi, qualora l’oggetto del rito avverso il silenzio venisse individuato nella fondatezza o meno della pretesa sostanziale del ricorrente ed ove fosse consentito al giudice di ordinare alla p.a. di provvedere nel modo dallo stesso delineato, la sussistenza e l’emergenza sul piano sostanziale di eventuali controinteressati sarebbe stata evidente e la loro presenza in giudizio indubbiamente necessaria.

4. La problematica si complica notevolmente se poniamo come premessa quella che è ormai la posizione dominante della giurisprudenza amministrativa relativamente ai poteri del giudice del silenzio e sull’oggetto di questo giudizio (si veda: Cons. St., ad. plen, 9 marzo 2002, n. 1).
Lo speciale rito di cui trattasi, secondo l’Adunanza plenaria, è diretto esclusivamente a stabilire se sussista o meno in capo alla p.a. l’obbligo di provvedere. Il giudice non dovrebbe (e non potrebbe, secondo la lettera dell’art. 2 della legge n° 2052000) scendere ad esaminare la fondatezza sostanziale della pretesa azionata, né tantomeno potrebbe giungere ad ordinare all’amministrazione l’emanazione di un determinato provvedimento (addirittura neanche in caso di attività vincolata).
Orbene, di fronte a questa autorevole ridefinizione dei confini del ricorso avverso il silenzio (inadempimento o rifiuto), la configurabilità di controinteressati parrebbe quantomeno improbabile, se non del tutto ingiustificabile.
E le ragioni di ciò sono alquanto persuasive: certamente non sussistono controinteressati formali, in quanto non sussiste alcun provvedimento (si badi: neanche per fictio juris, in quanto l’oggetto del giudizio è proprio il cd. silenzio non significativo); in secondo luogo, all’esito del giudizio, non si potrà pervenire ad alcun accertamento (né in positivo né in negativo) in merito alla fondatezza sostanziale della pretesa sottostante il ricorso, ma tutt’al più, si giungerà solo eventualmente alla declaratoria dell’obbligo della p.a. di pronunciarsi sull’istanza (si badi: di pronunciarsi nel modo da essa stessa determinato); infine, comunque, non vi potrebbe essere alcuna limitazione di tutela per il controinteressato (sostanziale), in quanto ogni sua esigenza difensiva potrà essere posta in essere non solo sul piano procedimentale in sede partecipativa ma anche, eventualmente, ricorrendo in via principale direttamente per l’annullamento del provvedimento (solo eventualmente lesivo), la cui emanazione ed il cui contenuto sarà definito esclusivamente dalla p.a..
Dunque, così come oggi configurato, il giudizio avente ad oggetto una mera inerzia dell’amministrazione non dovrebbe e non potrebbe lasciare spazio all’emersione di nessun controinteresse antitetico rispetto a quello del ricorrente e la mancata notificazione del ricorso al suo ipotetico portatore non dovrebbe comportare la gravosa pronuncia di inammissibilità dello stesso.
Tuttavia alcune sentenze della giurisprudenza amministrativa, tra cui quella che ci occupa, non paiono essere del tutti concordi con tali affermazioni, specie in alcuni casi particolari.

5. La sentenza in commento, in verità, non si esime dal dare atto, sia pur succintamente, delle differenti argomentazioni sopra esposte. Anzi, in qualche misura si potrebbe dire che va oltre.
Infatti, vista la peculiarità del caso concreto, riguardante l’inerzia della p.a. su una istanza diretta a sollecitare l’esercizio di poteri sanzionatori in materia edilizia, nei confronti di un terzo individuato, il Tar calabrese, nel solco di un orientamento degli anni Novanta del Consiglio di stato, afferma alcune distinzioni, a suo avviso, intrinseche al giudizio sul silenzio e riguardanti proprio i controinteressati.
Al riguardo, nella pronuncia, si differenziano due ipotetiche situazioni: quella nella quale il cittadino ricorra avverso il silenzio serbato su una istanza (definita in sentenza “pretensiva”) diretta all’emanazione di un provvedimento favorevole per sé stesso; e quella, differente, nella quale si ricorra avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione posto in essere su una istanza del cittadino “afflittiva” nei confronti di un altro soggetto (per meglio dire: una istanza diretta all’amministrazione affinché la stessa si attivi per “comprimere”, in qualche misura, la sfera giuridica di un terzo soggetto).
Dopo aver delineato queste due categorie, il giudice amministrativo, con la sentenza qui annotata, stabilisce che, nel primo caso, il ricorso non debba essere notificato ad alcun controinteressato (anzi non sussisterebbe, di norma, alcun controinteressato); nel secondo caso, invece, per un’esigenza di tutela del terzo e per la regolare instaurazione del contraddittorio, sarebbe previamente necessario notificare il ricorso al controinteressato (portatore di un interesse sostanziale di carattere conservativo ed antitetico rispetto a quello del ricorrente), almeno laddove lo stesso sia oggettivamente e facilmente riconoscibile da parte di chi promuove l’azione.
Facendo rientrare il caso di specie nella seconda categoria e dopo aver accertato che il ricorso non è stato previamente notificato al controinteressato, il Tar reggino, esimendosi da un qualsivoglia esame del merito della controversia, dichiara l’inammissibilità del ricorso.

6. La distinzione operata dal giudice amministrativo, sulla base del tipo di istanza originariamente presentata all’amministrazione (o meglio: sulla base degli effetti – ampliativi ovvero compressivi – che dal provvedimento richiesto potrebbero derivare) sembrerebbe corretta e coerente.
Tuttavia, la stessa parrebbe operare su un piano diverso, in qualche modo “a valle”, rispetto al cuore del problema.
Sulla base di quella distinzione, infatti, potremmo sì ottenere la possibilità di individuare eventuali controinteressati, ma, si badi bene, si tratterebbe di controinteressati esclusivamente formali e, soprattutto, controinteressati rispetto al provvedimento (non ancora emanato) originariamente richiesto alla p.a. (non alla mera inerzia di quest’ultima).
Se, però, teniamo presenti due importanti statuizioni dell’Adunanza plenaria relative alla figura del controinteressato, di cui l’una afferma che: “Ai fini dell’individuazione del controinteressato e di una regolare costituzione del contraddittorio, l’interesse alla conservazione dell’atto impugnato deve essere accertato con riferimento al momento in cui detto provvedimento fu adottato, non potendosi riconoscere alcun rilievo a fatti o circostanze verificatisi in epoca successiva ancorché acquisiti nel corso della causa o addirittura desumibili dal merito della controversia” (Consiglio Stato, ad. plen., 21 giugno 1996, n. 9); e l’altra che: “Al fine dell’individuazione dei soggetti controinteressati, occorre far ricorso a due elementi, dei quali il primo, di carattere sostanziale, consiste nella titolarità di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, ossia di una situazione giuridica analoga (ma di segno opposto) a quella che può essere fatta valere dal ricorrente; e il secondo, di carattere formale, ricorre allorché l’atto impugnato si riferisce direttamente ai soggetti coinvolti, indicandoli nominativamente” (Consiglio Stato, ad. plen., 8 maggio 1996, n. 2), ebbene, considerando questi autorevoli indirizzi, facilmente possiamo desumere almeno due conseguenze.
Innanzitutto, è evidente che, non sussistendo ancora un provvedimento, nel momento dell’introduzione del ricorso avverso il silenzio, non possono ancora essere individuati controinteressati formali (ed in tal senso è l’orientamento maggioritario dei giudici di prime cure).
Ma soprattutto, notiamo che il vero nodo nevralgico della questione resta irrisolto: non si può dare, infatti, ancora nessuna soluzione al problema se, nei confronti di un procedimento giurisdizionale avverso il silenzio, così come oggi configurato, rivolto, cioè, ad ottenere la dichiarazione della sussistenza o meno di un (generico) obbligo di provvedere in capo all’amministrazione, possano emergere dei controinteressati sostanziali.

7. Il problema non è di poco conto.
Il controinteresse sostanziale, rispetto all’interesse del ricorrente avverso il silenzio, di certo, non può essere quello al rigetto della pretesa sostanziale sottostante il ricorso. Come abbiamo visto, infatti, essa non può assurgere ad oggetto di questo giudizio e l’esame della sua fondatezza è preclusa al giudice.
Se, quindi, l’interesse di chi ricorre avverso il silenzio della p.a. è (necessariamente a tutt’oggi) solo quello a che la stessa si pronunci, attivandosi in qualsiasi modo sulla sua istanza; inversamente, l’interesse del controinteressato non può che essere, conseguentemente, quello a che l’amministrazione non si pronunci (né in positivo, né in negativo né in alcun modo: a che, cioè, la p.a. rimanga inerte).
Tale posizione di “controinteresse al mantenimento dell’inerzia”, che, già a prima vista, sembrerebbe essere in contrasto con alcuni noti principi generali dell’azione amministrativa, è di fondamento e natura giuridici incerti.
Se lo configurassimo come interesse di mero fatto (inquadramento che, invero, ci sembra il più coerente), il terzo non assumerebbe la veste di controinteressato (parte necessaria) nel giudizio e nessun onere di notifica graverebbe sul ricorrente a suo vantaggio. E comunque, per esporre le ragioni che dovrebbero indurre il giudice a dichiarare legittima l’inerzia della p.a., il terzo potrebbe sempre utilizzare lo strumento dell’intervento ad opponendum, ed in tal modo prender parte al giudizio, sia pur con tutti limiti legati alla difficile notizia della pendenza del ricorso ed ai poteri dell’interveniente.
Se, invece, tentassimo di configurarlo come interesse legittimo al mantenimento del silenzio della p.a., contrapposto e speculare a quello del ricorrente principale, da un lato, ci troveremmo di fronte ad un evidente paradosso: si dovrebbe parlare, infatti, di interesse “illegittimo” più che di interesse legittimo; dall’altro, però, scopriremmo come, forse, tutta la problematica in esame nasce solo da un equivoco storico-applicativo, ossia, dal voler adattare costruzioni teoriche del passato ad istituti ormai del tutto innovati nel presente (come il silenzio) e che solo nominalisticamente sono rimasti identici.

8. È ben noto come, in passato, al fine di garantire una qualche forma di tutela giurisdizionale, avverso i fenomeni di inerzia dell’amministrazione, fosse stata teorizzata la fictio juris del provvedimento amministrativo implicito di diniego.
Secondo tale costruzione, il silenzio formatosi su una istanza presentata dal cittadino all’amministrazione, protrattosi per un certo periodo di tempo, avrebbe significato il diniego del provvedimento richiesto, ovvero il rigetto dell’istanza. Il cittadino, eventualmente leso da quel diniego tacito, avrebbe potuto impugnarlo di fronte al giudice amministrativo chiedendone l’annullamento.
Orbene, il giudice del silenzio, in tale contesto, aveva un ruolo ben diverso da quello attuale. Il giudizio non poteva che avere ad oggetto l’esame della pretesa sostanziale, perché solo così si sarebbe giunti a stabilire la legittimità o meno del diniego. Ed una volta che lo stesso fosse stato ritenuto non conforme a diritto, sarebbe stato annullato.
Tuttavia, gli effetti di quella sentenza difficilmente sarebbero stati meramente annullatori: essendo già stata vagliata la fondatezza sostanziale dell’istanza, posta alla base del ricorso, con la sentenza d’annullamento del diniego sarebbero stati necessariamente prodotti “effetti positivi”, potenzialmente lesivi dei terzi rimasti estranei al giudizio.
In altri termini, il giudice si sarebbe spinto ad ordinare all’amministrazione non solo di provvedere o meno, ma di provvedere (o meno) secondo quanto richiesto dal ricorrente, in maniera potenzialmente del tutto satisfattiva per lo stesso.
In tale quadro storico, l’esigenza di tutela dei controinteressati e la loro stessa sussistenza non poteva essere messa in dubbio: la posizione di controinteresse (legittimo) non si fondava allora sul mantenimento dell’inerzia, ma sul mantenimento del favorevole status quo ante, leso necessariamente da un eventuale accoglimento del ricorso avverso il silenzio (un silenzio, si badi, valevole alla stregua di un provvedimento implicito di diniego). Per cui, la notificazione dello stesso al controinteressato (non solo formale ma altresì sostanziale) doveva essere effettuata.
Oggi, tuttavia, non è più così.
Il quadro di riferimento è mutato: non solo per l’intervento del legislatore ordinario (Legge n. 2052000, art. 2); ma soprattutto, per l’interpretazione data a quell’intervento dal Supremo consesso giurisdizionale amministrativo (Adunanza plenaria, dec. n. 12002).
L’equivoco di fondo è quello di far muovere il rito avverso il silenzio, così come oggi configurato, con le stesse logiche create della giurisprudenza formatasi sulla precedente visione del silenzio come diniego tacito.
In passato, essendo il giudizio incentrato sulla pretesa sostanziale (sulla spettanza del provvedimento richiesto e denegato) ed avendo il giudice il potere di ordinare alla p.a. di provvedere in modo preciso, come si è detto, il controinteressato avrebbe avuto ragion d’essere, in quanto sostanzialmente leso dalla decisione che, molto spesso, non avrebbe lasciato alcuno spazio ad ulteriori provvedimenti della p.a..
Oggi, avendo il giudice solo il potere di accertare la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere in capo alla p.a., senza poter vagliare in alcun modo la pretesa sottostante l’azione, la configurabilità di controinteressati, cui dover necessariamente notificare il ricorso (pena l’inammissibilità dello stesso), appare non solo una inconferente anticipazione di tutela (che potrebbe rivelarsi addirittura inutile, laddove la p.a. dovesse successivamente provvedere autonomamente in senso comunque sfavorevole per il ricorrente); ma costituirebbe, altresì, un ingiusto aggravio per il ricorrente.

9. In conclusione, è da dire che le considerazioni svolte valgono anche per la fattispecie decisa dalla sentenza in commento, la quale, è qui criticata per il fatto di aver seguito pedissequamente i rilievi motivazionali fondanti una precedente decisione del Consiglio di stato (sez. V, 6 dicembre 1999, n. 2045, sopra citata) emanata, si badi bene, quando ancora il legislatore non aveva innovato positivamente il rito sul silenzio e, soprattutto, quando ancora la Plenaria non aveva dettato regole precise sulle modalità applicative di questo rito. Ergo, il Tar reggino finisce così per rimanere inevitabilmente legato alla anacronistica visione del silenzio dell’amministrazione e della tutela giurisdizionale avverso lo stesso.
Comminando, quindi, rigorosamente la sanzione dell’inammissibilità al ricorso, la Sezione staccata del Tar calabrese, sembra muoversi ancora con quelle logiche del passato, di cui si è detto, non più coerenti con i recenti approdi giurisprudenziali.
In definitiva, si ribadisce che, anche laddove il silenzio-inadempimento dell’amministrazione venga a formarsi sull’istanza di un cittadino, diretta a sollecitare l’esercizio di poteri sanzionatori nei confronti di un soggetto terzo (ancorché questo sia facilmente ed oggettivamente individuabile), la decisione se esercitare o meno quei poteri sanzionatori e sul come esercitarli, resterà sempre e comunque in capo all’autorità amministrativa. Tutt’al più la stessa potrà essere obbligata, su ordine del giudice del silenzio, a pronunciarsi (con un provvedimento non solo positivo o negativo ma anche eventualmente interlocutorio) sull’istanza rivoltale. Sarà solo in quel momento che potremmo avere (si badi: solo potenzialmente) l’emersione delle posizioni di controinteressati in senso tecnico. Questi ultimi, chiaramente, non saranno controinteressati in senso processuale, ma lo saranno solo rispetto al provvedimento emanato in modo favorevole all’originario istante. Ed agli stessi sarà, comunque, garantita: in primis, la difesa sul piano sostanziale, in sede procedimentale (attraverso l’istituto della partecipazione ex art. 7 e ss, Legge n. 24190); in secundis, eventualmente, sul piano processuale, la più incisiva tutela giurisdizionale conferita dal rito ordinario, assumendo essi stessi la veste di ricorrenti principali e chiedendo, solo allora opportunamente, l’annullamento dell’atto lesivo dei loro interessi legittimi (e non il mantenimento di un silenzio “insignificante”), con evidenti maggiori garanzie sostanziali e processuali per tutte le parti.

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V. T.A.R. CALABRIA – REGGIO CALABRIA – Sentenza 22 dicembre 2004 n. 1008

Note

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1. Il problema di diritto sostanziale, di cui si occupa la sentenza qui commentata (Tar Calabria, Sez. stacc. di Reggio Calabria, n. 5332005), è tra quelli di importanza fondamentale per l’intero sistema scolastico nazionale.
Come è noto, il quadro normativo relativo alle istituzioni scolastiche ed alla loro attività, ormai da diverso tempo, è improntato ad una forte tendenza parificante tra l’universo dell’offerta formativa “pubblica” e quello dell’offerta formativa “privata”.
Invero, le norme oggi vigenti in materia utilizzano una diversa terminologia: non si dovrebbe più usare la dicotomia scuole “pubbliche” – scuole “private”, bensì quella “scuole statali” – “scuole paritarie private e degli enti locali” (in questi termini si esprime la legge 10 marzo 2000 n. 62, contenente “Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio”).
Ed infatti, come hanno avuto modo di affermare sia il Tar calabrese, nella sentenza che ci occupa, sia il Tar del Lazio (Latina, 21 novembre 2001, n. 922), dopo la citata legge del 2000 e grazie ad essa «il sistema nazionale di istruzione viene articolato in scuole statali e “scuole paritarie” ricomprendendo in tale locuzione le istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli enti locali, che corrispondano agli ordinamenti generali dell’istruzione e che facciano richiesta della parità impegnandosi all’adempimento di una serie di obblighi e al conseguimento di obiettivi (che sono poi sostanzialmente quelli già previsti ed esistenti per le scuole pareggiate o legalmente riconosciute)».
L’intero sistema nazionale di istruzione deve vedersi caratterizzato, quindi, da questa unica fondamentale diversificazione, da intendere, si badi, non come “contrapposizione antagonistica” ma come “integrazione pluralistica” (dello stesso avviso: M. Renna, Le scuole paritarie nel sistema nazionale di istruzione, Dir. amm. 2002, 4, p. 647 e ss.).
Peraltro, anche prima del 2000, era stata già avvertita in dottrina (v. A. Caracciolo La Grotteria, Il diritto allo studio nelle scuole non statali, in Foro Amm. 1997, fasc. 6, Sez. II, p. 1865 e ss.) l’esigenza di una regolamentazione organica della materia, che realizzasse appieno quel “pluralismo educativo” dal fondamento costituzionale, «con una normativa che consenta alla iniziativa privata di concorrere efficacemente alla integrazione del servizio statale».

2. L’istruzione scolastica è tra i valori più rilevanti per la nostra società civile ed è garantita ed incentivata sotto ogni aspetto dalla stessa Carta Costituzionale.
Il nostro ordinamento, infatti, per lo sviluppo e la piena realizzazione della persona umana (art. 3 Cost., II c.) inserisce tra i suoi fini la promozione della cultura (art. 9 Cost., I c.) ed il primo strumento per giungere a quel fine è proprio la scuola, e cioè quella formazione sociale ove si svolge la personalità umana (art. 2 Cost.), seconda per importanza solo alla famiglia. È, quindi, garantita un’istruzione scolastica per tutti gli ordini e gradi (art. 33 Cost., II c.), attraverso una forte incentivazione all’apertura di scuole, pienamente libere e potenzialmente paritarie, da parte di enti e privati (art. 33 Cost., III c.), ma soprattutto attraverso l’istituzione di scuole statali aperte a tutti, obbligatorie e gratuite per almeno otto anni (art. 34 Cost., I e II c.).
Infine, nel segno di un’eguaglianza sostanziale (art. 3 Cost., II c.), sono costituzionalmente assicurati sia un trattamento scolastico equipollente tra iscritti a scuole statali ed iscritti a scuole riconosciute paritarie (art. 33 Cost., IV c.) che, soprattutto, ai capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, il diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi (art. 34 Cost., III e IV c.).

3. È noto come, sin dalla riforma Casati del 1859, l’istruzione scolastica sia sorta come “servizio pubblico”. Tuttavia, allora, in un senso profondamente diverso da quello attuale.
Infatti, nel contesto di una visione fortemente accentratrice ed autoritaria di tutta la pubblica amministrazione, propria di quel momento storico e di molto tempo a seguire, l’istruzione era vista come «fine proprio ed esclusivo dello Stato, che questo non si deve limitare a promuovere e regolare, ma a cui deve provvedere direttamente» in forza della sua «indiscussa posizione monopolistica» emergente anche «nell’olistico sistema dell’istruzione» (così, S. Scoppa, Quale parità nel sistema nazionale dell’istruzione?, su www.giustamm.it, anche se, secondo l’autore, a differenza nostra, quella posizione sarebbe tuttora esistente).
In un siffatto contesto, “servizio pubblico di istruzione scolastica” non poteva che indicare un servizio offerto e gestito esclusivamente e direttamente dallo Stato ovvero da istituzioni ad esso del tutto sottomesse.
A nostro avviso, però, dopo le ultime riforme in materia (e da ultimo con la cd. “riforma Moratti”: legge 28 marzo 2003, n. 53 recante “Delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale”), la situazione è profondamente ed inevitabilmente cambiata.
Oggi, ovviamente, si deve continuare a parlare di servizio pubblico, ma nel senso più squisitamente oggettivo della nozione.
L’istruzione scolastica non “appartiene più allo stato” ma è, forse più di ogni altro, un servizio “oggettivamente” pubblico (cfr. U. Pototschnig, Insegnamento (libertà di), in Enc. dir., vol. XXI, Milano, 1971, 721 e ss.) in quanto, oggi sempre più spesso e sempre più qualitativamente meglio, offerto e gestito in larga misura dai soggetti privati (le scuole “paritarie” private) che siano in possesso dei requisiti prescritti dalla legge.
Il ciclo di riforme che ha interessato il settore “scuola” è stato lungo e travagliato. Questa non può essere la sede neanche per una sua breve disamina. Tuttavia, si può qui affermare con certezza che, tra gli obiettivi univoci di quelle riforme (ancora in via di definizione), vi sia il raggiungimento di una “parità effettiva” (voluta dalla stessa Costituzione) tra le istituzioni scolastiche che rendano quel servizio pubblico.
Ed è proprio su questo punto e sul reale significato da attribuire al concetto di “parità” che, a nostro avviso, si fonda la complessa problematica trattata dal Tar reggino.

4. In poche battute, innanzitutto, lo svolgersi degli eventi.
Settanta scuole materne paritarie private (oggi, rectius: scuole per l’infanzia), riconosciute ex lege n. 62 del 2000, ricorrevano al Tar assumendo di essere state lese da una diversificata serie di provvedimenti deliberativi regionali e comunali, per effetto dei quali non veniva data loro la possibilità di partecipare, unitamente alle scuole paritarie degli enti locali, alla ripartizione dei finanziamenti pubblici, previsti dalla legge 11 gennaio 1996 n. 23, relativi alle opere di edilizia scolastica.
Il Tar di Reggio Calabria accordava la richiesta tutela cautelare (con ordinanza n. 912/2004). Avverso quell’ordinanza cautelare venivano successivamente proposti gli appelli delle resistenti amministrazioni comunale e regionale, che il Consiglio di Stato (Sez. VI – ordinanze n. 248 e n. 277 del 2005) accoglieva, annullando così il predetto favorevole provvedimento cautelare.
Infine, nel merito, con la sentenza qui annotata, il Tar reggino, con decisa ed indubbia coerenza, confermava le ragioni che già l’avevano spinto ad accordare la tutela preventiva e, ponendosi in evidente contrasto con quanto affermato (proprio sull’appello cautelare) dal giudice di secondo grado, accoglieva il ricorso delle scuole private paritarie, annullando i provvedimenti impugnati.
Sebbene le profonde e lucide argomentazioni svolte da chi (M. De Tommasi, Scuole private paritarie e finanziamento pubblico) ha commentato favorevolmente le ragioni della richiamata ordinanza del Consiglio di Stato, suscitino un certo fascino, a nostro sommesso avviso, il Tar Calabrese non solo ha deciso in maniera indiscutibilmente corretta il merito della controversia, ma ha anche dimostrato un grande “coraggio”.

5. L’aspetto di maggiore divergenza motivazionale tra il Tar ed il Consiglio di Stato parrebbe essere, essenzialmente, il differente grado di estensione interpretativa da attribuire alle norme sulla parità scolastica dettate dalla legge n. 62 del 2000.
Più precisamente, il punto nevralgico della quaestio iuris sul quale i due giudici amministrativi giungono a soluzioni completamente opposte è se lo spirito “parificatore” insito nella legge 622000 debba “influenzare” o meno anche l’interpretazione della precedente legge n. 23 del 1996 e, di conseguenza, se debba essere riconosciuta o meno, accanto alle scuole paritarie degli enti locali anche a quelle paritarie private, la possibilità di partecipare alla ripartizione dei finanziamenti statali per le opere di edilizia scolastica, previsti appunto della legge n. 231996.
Il giudice amministrativo di secondo grado ha risolto in senso negativo il prospettato problema e, nell’accogliere gli appelli delle amministrazioni resistenti, ha stabilito che «la pretesa delle ricorrenti scuole materne private paritarie a concorrere alla ripartizione dei fondi per l’edilizia scolastica non trova fondamento né nell’art. 12, comma 6, della legge n. 23/1996 (che limita l’ambito di applicazione della legge alle istituzioni scolastiche statali, provinciali e comunali), né nella legge n. 62/2000, con cui il legislatore non ha esteso i benefici previsti dalla legge n. 23/1996 alle scuole private paritarie, ma si è limitato ad includere ad altri fini tali scuole nel sistema nazionale di istruzione (ad es. benefici fiscali previsti dall’art. 1 comma 8; assegnazione di borse di studio agli studenti; previsione degli specifici finanziamenti di cui all’art. 1 comma 13)» (Cons. St., Sez. VI, ord. n. 2482005).
Nella sentenza qui annotata, per converso, attraverso un’interpretazione diametralmente opposta, è stata data ragione nel merito alle scuole ricorrenti, risolvendo in senso positivo la suddetta questione.
Al punto 5.2 della convincente motivazione fornita dal Tar, infatti, si legge, tra l’altro, che «il trattamento scolastico è comprensivo di ogni attività, servizio, attrezzatura e infrastruttura in grado di consentire la prosecuzione degli studi secondo capacità e merito. Si deve dunque ritenere che anche le scuole paritarie private, oltre alle scuole paritarie degli Enti locali, vanno ricompresse tra i destinatari degli interventi finanziari per l’edilizia scolastica di cui alla legge n. 23 del 1996, ciò anche perché la sopravvenienza della legge n. 62 del 2000 ha modificato il sistema scolastico con effetti estesi anche alle leggi previgenti, non più considerate secondo la dicotomia pubblico – privato, ma secondo la distinzione statali – paritarie degli Enti locali o dei privati, per cui queste ultime, comprese quelle degli Enti locali, non avrebbero diritto a contribuzioni statali secondo i provvedimenti oggetto di impugnazione».
Queste, dunque, le posizioni espresse dai giudici amministrativi di entrambi i gradi di giudizio, sebbene l’una espressa solo in fase cautelare, l’altra anche nel merito.

6. L’adesione alle argomentazioni fondanti l’impianto motivazionale della sentenza in commento si fonda su una lettura sistematica delle norme dettate dai commi 3 e 4, dell’art. 33 e dell’art. 34 della Costituzione; dal comma 6, dell’art. 12 della legge n. 23/1996; dall’unico articolo della legge n. 622000.
Per ciò che concerne il terzo comma dell’articolo 33 della Costituzione, in passato considerato da una parte della dottrina (C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padova, 1976, p. 1184) e della giurisprudenza amministrativa, come impositivo, al grado normativo più elevato, di un divieto assoluto di finanziamento pubblico alle scuole private, è da dire che, da tempo, va consolidandosi l’opposto orientamento dottrinale, che, sia pur dando atto dell’ambiguità del suo «ermetico inciso finale» senza oneri per lo Stato e delle antinomie potenzialmente rilevabili col quarto comma del medesimo articolo, superata la fase di «timore interpretativo» della norma, attribuisce ormai assoluta legittimità costituzionale alla possibilità di erogare risorse pubbliche alle scuole private, e con evidente maggior vigore alle “paritarie private” (sul punto: M. Renna, op. cit., ed i riferimenti bibliografici ivi richiamati).
È utile ricordare, peraltro, che nel nostro ordinamento non solo sono già presenti previsioni che consentono l’erogazione di contributi pubblici a vantaggio di scuole non statali: come per esempio l’art. 339 del d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, il quale dispone che «Alle scuole materne non statali che accolgono gratuitamente alunni di disagiate condizioni economiche o che somministrano ad essi la refezione scolastica gratuita, il Ministero della pubblica istruzione, tenendo conto del numero degli alunni accolti e delle condizioni economiche e sociali della zona, può corrispondere assegni, premi, sussidi e contributi entro il limite dello stanziamento iscritto a tal fine nello stato di previsione del medesimo Ministero». Ma esistono anche norme di rango primario che, “in ottica futura”, hanno demandato la competenza in materia alle regioni: è il caso dell’art. 138, comma 1, lett. e), del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112, il quale ha delegato alle regioni le funzioni amministrative relative ai “contributi alle scuole non statali”.
E quindi, può ribadirsi la lucida considerazione di chi ha rilevato che l’inesistenza del divieto assoluto di finanziamenti pubblici alle scuole private (tanto più se paritarie) deriva anche «dalla constatazione che esse di fatto risultano ogni anno beneficiarie di contributi di rilevanti portata erogati dallo Stato o dagli enti locali» (A. Caracciolo La Grotteria, op. cit., p. 1867).

7. Evitando il facile rischio di sconfinare, vista l’ampiezza dell’argomento che ci occupa, focalizziamo l’attenzione sulla fattispecie della sentenza qui annotata e chiediamoci se le suddette norme costituzionali e legislative ammettano la possibilità di ripartire i fondi pubblici stanziati per le opere di edilizia scolastica anche in favore delle scuole paritarie private.
Or dunque, le due fondamentali garanzie costituzionali in tema di istruzione, l’una diretta ad un trattamento scolastico equipollente tra gli iscritti alle scuole statali e gli iscritti a scuole non statali paritarie (art. 33 cost., IV c.) e l’altra rivolta all’effettiva realizzazione del diritto dei soggetti capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, di raggiungere i gradi più alti degli studi (art. 34 cost. III c.) non apparirebbero che “vuote” enunciazioni di principio se, innanzitutto, non fosse concretamente assicurata a tutti i potenziali gestori, sia pubblici che privati, la possibilità di offrire, in ottica paritaria e forse anche “concorrenziale”, il servizio pubblico di istruzione scolastica. Inoltre, se così non fosse, il principio della “parità effettiva”, tra scuole statali e non statali paritarie, avente ormai piena cittadinanza nell’ordinamento, si ridurrebbe ad una “mera declamazione verbale”. E ciò non è concepibile, perché, così come ha evidenziato la Corte Costituzionale (sent. 6 febbraio 2003, n. 42), chiamata a pronunciarsi su una richiesta di referendum abrogativo proprio della legge n. 622000, «le formulazioni di principio, infatti, non sono mai vuote e inutili proclamazioni, ma enunciati giuridici carichi di valore, capaci di imprimere al sistema normativo al quale afferiscono direzione e orientamento, di immettervi virtualità interpretative altrimenti assenti e di ovviare alle eventuali imprecisioni o alle lacune in questo riscontrabili».
Ma, affinché sia effettivamente possibile lo svolgimento del servizio di istruzione scolastica, è chiaro che debbano sussistere strutture ed edifici idonei a rendere quel servizio.
È la stessa legge n. 231996 che inizia con la perentoria affermazione che «Le strutture edilizie costituiscono elemento fondamentale e integrante del sistema scolastico». E che: «Obiettivo della presente legge è assicurare a tali strutture uno sviluppo qualitativo e una collocazione sul territorio adeguati alla costante evoluzione delle dinamiche formative, culturali, economiche e sociali» (art. 1, I c.).
La predetta legge detta, inoltre, tutta una serie di rilevanti disposizioni sui finanziamenti pubblici degli interventi in materia di edilizia scolastica, nonché sulla loro programmazione, ripartizione e sulle relative competenze di regioni, province e comuni.
Tuttavia, non si distingue tra scuole private e scuole pubbliche, né tantomeno tra statali e non statali, e sebbene quasi tutte le sue disposizioni si rivolgano genericamente alle “istituzioni scolastiche”, in effetti, il suo ultimo dictum prevede che «Le disposizioni della presente legge si applicano alle istituzioni scolastiche statali nonché a quelle provinciali e comunali autorizzate o riconosciute dallo Stato» (art. 12, VI c.).
È su questa ultima disposizione che, come si è già detto sopra, il Consiglio di Stato ha ribaltato gli esiti del cautelare favorevole, in primo grado, per le scuole ricorrenti, con una interpretazione, a nostro avviso, non condivisibile, perché effettuata osservando «l’oggi troppo con gli occhi, e soprattutto con la mente di ieri» (secondo una felice espressione di Alberto Romano).
Sebbene il caso di specie lo esigesse, infatti, non pare sia stato colto fino in fondo, da parte del supremo Collegio giurisdizionale amministrativo, lo spirito con cui il legislatore ordinario ha inteso realizzare, attraverso profonde riforme del sistema scolastico, un’effettiva parità più che tra le scuole pubbliche e quelle private tout court, tra gli enti che (a prescindere dalla loro natura pubblica o privata; confessionale o non confessionale; etc.) abbiano i requisiti per realizzare, migliorare ed accrescere l’offerta formativa scolastica.
Appare questo uno dei più importanti obiettivi della legge n. 62 del 2000, la quale, peraltro rilevare che ha dei pregi ma anche dei difetti.
Tra questi ultimi, come è stato opportunamente rilevato (M. Renna, op. cit.), vi è senza dubbio il non aver previsto esplicitamente un riconoscimento di diritti di natura patrimoniale in capo a tutti i gestori del servizio pubblico di istruzione, esercitabili nei confronti dei pubblici poteri responsabili della programmazione e della regolazione di ciascun servizio, ma aver mirato esclusivamente alla realizzazione di un’assistenza scolastica rispondente alle condizioni di bisogno delle famiglie degli studenti. E, quindi, «anche la legge n. 62 del 2000, forse nel timore di infrangere detto presunto divieto [posto dal terzo comma dell’art. 33 della Costituzione] ha optato per il finanziamento degli utenti, anziché per il finanziamento diretto delle scuole paritarie» (così ancora: M. Renna, op. cit.).
I pregi della legge n. 622000, ritenuta il completamento naturale della riforme iniziate con la prima legge Bassanini (n. 591997), paiono essere tutti riassunti già nel suo incipit. Nei primi due commi del suo unico articolo si afferma, infatti, che: «1. Il sistema nazionale di istruzione, fermo restando quanto previsto dall’art. 33, secondo comma, della Costituzione, è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali. La Repubblica individua come obiettivo prioritario l’espansione dell’offerta formativa e la conseguente generalizzazione della domanda di istruzione dall’infanzia lungo tutto l’arco della vita.
2. Si definiscono scuole paritarie, a tutti gli effetti degli ordinamenti vigenti, in particolare per quanto riguarda l’abilitazione a rilasciare titoli di studio aventi valore legale, le istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli enti locali, che, a partire dalla scuola per l’infanzia, corrispondono agli ordinamenti generali dell’istruzione, sono coerenti con la domanda formativa delle famiglie e sono caratterizzate da requisiti di qualità ed efficacia di cui ai commi 4, 5 e 6».
Orbene, se questa è la legge che deve portare a compimento il disegno di una effettiva parità scolastica, nel senso di cui sopra si è detto, e nell’ottica di un sistema nazionale di istruzione integrato e pluralistico costituito “dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali” che svolgano tale servizio oggettivamente pubblico (per l’influenza che tale concezione debba avere sulla legislazione scolastica: v. M. Gigante, voce L’istruzione, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000, p. 509 e ss.); se “a tutti gli effetti degli ordinamenti vigenti” devono essere considerate come scuole paritarie “le istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli enti locali”, che abbiano determinati requisiti previsti dalla stessa legge; ed allora, il disposto dell’art. 12 della legge n. 231996, dovrebbe essere letto oggi, alla luce di questa nuova “super-disciplina normativa” di principio, in una siffatta maniera: «Le disposizioni della presente legge si applicano alle istituzioni scolastiche statali nonché a quelle non statali paritarie».
E questa sarebbe l’unica lettura della norma, non solo coerente con la ratio delle riforme degli anni 1997-2000, ma oggi logicamente possibile.
Infatti se, come oggi ci dice testualmente la legge del 2000, le scuole paritarie sono unitariamente individuate, a tutti gli effetti, nelle istituzioni scolastiche non statali aventi i requisiti prescritti dalla legge, si ha una stretta alternativa: o la legge sui finanziamenti del 1996 si applica anche alle paritarie private (come correttamente ritenuto dalla sentenza in commento); ovvero non potrebbe applicarsi neanche alle paritarie degli enti locali (e questo sarebbe inconcepibile).
Per comprendere pienamente siffatta deduzione si deve far mente al dato temporale di riferimento. Difatti, il concetto di “scuola paritaria” non sussisteva al tempo della legge n. 231996, ma è stato introdotto con la legge n. 622000. Orbene, le norme della legge del 1996, nel quadro emergente dopo l’entrata in vigore della legge del 2000, vedono, in un certo senso, “inevitabilmente accresciuta” la loro efficacia soggettiva; efficacia ora estesa a tutte le scuole paritarie, sia degli enti locali (come già avveniva) che private (in quanto ormai facenti anch’esse parte integrante ed irrinunciabile del sistema).
Queste notazioni non sono certo sfuggite al Tar calabrese che, nella sentenza qui annotata, richiamando anche un’altra sentenza di primo grado già citata (Tar Lazio, Latina, 21 novembre 2001, n. 922), ha affermato che: «il punto qualificante della legge [n. 622000] resta indubbiamente costituito dalla parità sancita sotto il profilo del diritto allo studio e dallo stanziamento in bilancio delle somme necessarie per rendere effettivo questo diritto».
È bene, inoltre, rammentare che in questa stessa direzione si muovono anche le indicazioni che, già da tempo, sono giunte dall’ordinamento comunitario. Difatti, un’importante risoluzione del Parlamento europeo (“Sulla libertà d’istruzione nella Comunità europea”, Strasburgo, 14 marzo 1984), al punto 9, ha così testualmente previsto: «il diritto alla libertà di insegnamento implica per sua natura l’obbligo per gli Stati membri di rendere possibile l’esercizio di tale diritto anche sotto il profilo finanziario e di accordare alle scuole le sovvenzioni pubbliche necessarie allo svolgimento dei loro compiti e all’adempimento dei loro obblighi in condizioni uguali a quelle di cui beneficiano gli istituti pubblici corrispondenti, senza discriminazione nei confronti degli organizzatori, dei genitori, degli alunni e del personale».

8. In conclusione, si aderisce alle riflessioni di quella dottrina che ha intuito come i finanziamenti pubblici alle scuole paritarie private (ed oggi si dovrebbe dire rectius: a tutte le scuole non statali, aventi i requisiti di cui alla legge n. 622000) non concretizzino un “onere per lo stato” costituzionalmente vietato, quantomeno «nella misura in cui il funzionamento delle stesse, ammesse in un sistema integrato, rappresenti realmente uno sgravio per il bilancio statale in materia di istruzione» (M. Renna, op. cit.).
Ed, a nostro avviso, quegli interventi finanziari pubblici, ove opportunamente programmati e regolati (cfr. ancora M. Renna: prevedendo magari schemi convenzionali, così come già avviene nel settore sanità), realizzerebbero un indubbio sgravio per il bilancio statale in materia di istruzione scolastica e dovrebbero considerarsi di certo già costituzionalmente ammissibili, almeno fintantoché «mantenuti nei limiti di quella riduzione di spesa, di cui lo Stato si verrebbe ad avvantaggiare in conseguenza della diminuzione del numero di alunni che andrebbero ad optare per la iscrizione nelle scuole private [oggi: paritarie private] e per i quali, diversamente, si sarebbe dovuto impartire la istruzione gratuita o a prezzo politico» (in questi termini, già in passato: R. Lucifredi, I principi costituzionali dell’ordinamento scolastico italiano, in Riv. giur. scuola, 1964, p. 15 e ss.).
È, altresì, certo che senza un equo e misurato sostegno finanziario pubblico diretto al funzionamento (e, si badi, non alla istituzione, v. art. 33 Cost., III c.) delle scuole private paritarie, e soprattutto per le opere di edilizia scolastica necessarie a fornire un servizio, che non è solo pubblico ma è anche sociale, si produrrebbero degli effetti perversi: già in partenza, l’offerta di quel servizio non potrebbe più essere considerata né come un’offerta “effettivamente alla pari” tra Stato ed enti locali, da un lato, e privati, dall’altro (i quali ultimi dovrebbero riuscire a sopravvivere solo con le “rette” scolastiche); né come offerta pluralisticamente diversificata (v. A. Caracciolo La Grotteria, op. cit., p. 1873), in un sistema scolastico-educativo integrato e pervaso da uno spirito di positiva concorrenzialità, ad melius reddendum. Infine, non si potrebbe mai assicurare quel “trattamento scolastico (a nostro avviso, così come ad avviso del Tar Reggino, comprensivo di ogni attività, servizio, attrezzatura e infrastruttura in grado di consentire la prosecuzione degli studi secondo capacità e merito) equipollente” nei confronti dei frequentanti i due tipi di scuola (statale-paritaria), inderogabilmente sancito nella Costituzione (art. 33 Cost., IV c.).

Note

L'articolo Scuole statali e scuole non statali paritarie: senza un’equa ripartizione dei finanziamenti pubblici per l’edilizia scolastica non è effettiva parità<br> <i>(nota a Tar Calabria, Sez. stacc. di Reggio Calabria, 4 maggio/25 maggio 2005, n. 533)</i> proviene da Giustamm.

Oggetto della interessante sentenza in commento è una controversia inerente una procedura di affidamento di servizi a mezzo di cottimo fiduciario.
Nella fattispecie, una ditta, censurando l’operato dell’amministrazione resistente, ricorre al giudice amministrativo, per tutelare la sua posizione giuridica lesa dal “mancato invito” a partecipare alla procedura stessa.
E’ cd. “cottimo fiduciario”, è attualmente disciplinato (in via prevalente) dal Decreto Presidente della Repubblica 20/8/2001 n. 384 (Regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia, in G.U. 24/10/2001 n. 248).
Il “cottimo fiduciario” veniva, tuttavia, già inserito dal Giannini tra quelle procedure di cd. “piccola evidenza pubblica” e dallo stesso Autore veniva definito come “contratto d’appalto di opere commesse da uffici locali dell’amministrazione dei lavori pubblici ad imprenditori noti all’ufficio di cui esso abbia fiducia”. Un contratto “concluso sotto la responsabilità personale del titolare dell’ufficio, non soggetto né ad autorizzazioni né ad approvazioni, ma di cui il titolare dell’ufficio rende conto finale”.
Tale strumento procedurale di scelta del contraente, utilizzato dalla p.a., se da un lato possiede quelle caratteristiche positive di snellezza e celerità, tipiche della trattativa privata (di cui, così come correttamente ritenuto nella sentenza in commento, costituisce una forma), dall’altro, ne presenta gli svantaggi: in primis, la difficoltà di assicurare, nelle scelte dell’operatore pubblico, i principi di trasparenza e correttezza procedurale, la cui violazione, spesso, viene posta a fondamento di istanze di tutela giurisdizionale e, quindi (almeno potenzialmente) di ritardi e perdite di attività amministrativa.
Posta questa premessa, numerosi sono gli spunti e le questioni di rilievo trattate in sentenza. Tre di esse appaiono degne di nota: quella inerente il termine per proporre motivi aggiunti nei giudizi speciali “accelerati”, disciplinati dall’art. 23 bis Legge cd. Tar (n. 10341971); quella relativa alla natura di atto amministrativo (implicito) del mancato invito di una ditta alla procedura amministrativa di affidamento di servizi; e, da ultimo, quella inerente l’obbligo di motivare (o meno) quel mancato invito, soprattutto nel caso in cui (come nella specie) esso sia riconducibile ad una ditta già risultata assegnataria del servizio in precedenza.
Prendiamo le mosse dal primo profilo.
Come è noto l’art. 4 della legge 21/7/2000, n. 205, aggiungendo ex novo l’art. 23 bis alla legge 6/12/971, n. 1034, ha previsto (al comma secondo) che, nelle tipologie di giudizi, precedentemente elencati dalla stessa disposizione, “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.
La norma, tuttavia, nulla dice riguardo al termine per la proposizione dei motivi aggiunti.
Chiedersi perché, potrebbe condurre a risposte differenti, più o meno plausibili.
Una prima soluzione potrebbe essere quella che si sia trattato di una “svista” (consapevole o meno) del legislatore (e, si badi, proprio di quel medesimo legislatore che tanto ha modificato ed innovato l’istituto dei motivi aggiunti) e, quindi, che si sia in presenza di un “vuoto” lasciato da colmare all’opera giurisprudenziale.
Una seconda risposta potrebbe essere quella che, nulla dicendo a riguardo, il legislatore abbia, implicitamente, riconosciuto che anche tale termine debba essere dimezzato.
Ed una terza, quella per cui, al contrario di quanto detto poc’anzi, proprio perché l’unica specifica eccezione alla regola del dimezzamento, riguarda i termini (al plurale) per la proposizione del ricorso, il legislatore abbia inteso esplicitamente ricondurre all’interno di questa espressione anche l’esperimento del ricorso per motivi aggiunti, lasciando immutato il termine ordinario per la sua proposizione.
In verità, vi sarebbero ragioni per aderire ad ognuna delle suddette linee interpretative.
Tuttavia, la soluzione migliore pare debba essere quella che lascia “immune” dal dimezzamento il termine per proporre motivi aggiunti.
E ciò per le seguenti brevi considerazioni, che si aggiungono a quelle della dottrina maggioritaria sulla cui scia interpretativa ci si pone.
Innanzitutto, cercando di carpire le intenzioni della mens legislativa, attraverso una lettura attenta e complessiva della norma, si può rilevare come il legislatore del 2000 operi, invero, tre passaggi logici: dapprima estende la riduzione a metà a tutti i termini processuali (art. 4 l. 2052000: “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà”); immediatamente dopo, salva quelli inerenti la proposizione del ricorso (“salvo quelli per la proposizione del ricorso”); infine, al penultimo comma, ed è questo il momento più importante, stabilisce un esplicito dimezzamento (o comunque, una riduzione) per quelli relativi al ricorso in appello (“Il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale pronunciata nei giudizi di cui al comma 1 è di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza”).
Ora, seguendo la logica legislativa, appare chiaro che, così come si è operato un esplicito dimezzamento per i termini del ricorso in appello, se anche quelli per proporre motivi aggiunti (ovvero quelli per il ricorso incidentale) fossero stati dimezzati, anche per essi si sarebbe proceduto ad un esplicito riferimento.
In altre parole, nell’espressione “salvo quelli per la proposizione del ricorso”, sono ricompresi, a nostro avviso, sia i termini per la proposizione del ricorso principale in primo grado; sia quelli per proporre ricorso incidentale (in entrambi i gradi); sia quelli per proporre motivi aggiunti (anch’essi in entrambi i gradi); sia, in linea generale, quelli per proporre ricorso in appello. Tuttavia, per questi ultimi opera l’espresso dimezzamento previsto dal penultimo comma dell’art. 23 bis. Ed è, dunque, proprio questa ultima differenziazione che pare conferire una coerenza d’insieme all’impostazione prescelta.
Una seconda ragione per considerare non ridotti i termini per proporre motivi aggiunti risiede nella ricerca dei limiti cui la ratio del dimezzamento va incontro.
Infatti, sebbene l’intento acceleratorio, per i giudizi ivi elencati, sia di certo quello prevalente, esso si arresta (e non può che arrestarsi) di fronte al superiore valore costituzionale rappresentato dalla tutela del diritto alla difesa ed ad una effettiva tutela giurisdizionale (concretantesi, in primo luogo, nella possibilità di avere i tempi necessari per l’esercizio dell’azione giurisdizionale).
Da ciò si trae il fondamento dell’eccezione al dimezzamento per i termini relativi alla proposizione del ricorso.
Da ciò, di conseguenza, si trae il fondamento della estensione di quella eccezione ai termini relativi alla proposizione dei motivi aggiunti, i quali, soprattutto dopo le ultime innovazioni legislative (e soprattutto con la possibilità, oggi, di impugnare con essi anche atti diversi rispetto a quello originariamente impugnato), assurgono ad ulteriore strumento per la piena realizzazione del diritto alla difesa, sempre più spesso concorrente (e facoltativo) all’introduzione di un autonomo giudizio.
Quindi, si è d’accordo con chi (Lipari) sostiene che non parrebbe corretto assoggettare i motivi aggiunti ad un trattamento diverso (e deteriore) rispetto a quello del ricorso introduttivo. Infatti, (ancora Lipari) i motivi aggiunti, pur proposti dopo l’inizio del giudizio, riguardano la definizione della domanda e, pertanto, ricadono nella disciplina propria del ricorso introduttivo.
Anche la giurisprudenza prevalente pare orientata in questo senso. E così anche la sentenza commentata che, tra l’altro, svolge approfondite argomentazioni a conforto della tesi accolta.
Per esempio, laddove, dopo aver fatto un doveroso riferimento alla più autorevole tra le voci discordi, si rileva che (punto 3.1. della motivazione): “Appaiono decisive a tal proposito le considerazioni – svolte anche da coloro che hanno commentato negativamente il diverso avviso espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n. 3717 del 6 luglio 2002 – che la legge ha escluso dal dimezzamento “i termini” (al plurale) per la proposizione del ricorso e che l’opinione opposta porterebbe al singolare risultato che, essendo lo strumento dei motivi aggiunti, così come delineato nell’art. 21 L.Tar come modificato dall’art.1 L. n. 205/00, puramente facoltativo, nel caso in cui la parte decida di intentare un ricorso autonomo si applicherebbe il termine ordinario, mentre se si avvalesse del rimedio dei motivi aggiunti, quello dimezzato. Potrebbe, dunque, accadere che, decaduto dal ricorso per motivi aggiunti, l’interessato impugni il nuovo atto (ossia eserciti la stessa azione dalla quale è stato dichiarato decaduto) con autonomo ricorso, chiedendo poi la riunione a quello c.d. principale”.
Ma ancora laddove, il Giudice di prime cure, soffermandosi sul rapporto tra motivi aggiunti e ricorso incidentale, e ipotizzando i possibili “effetti perversi” che deriverebbero dall’estendere il dimezzamento al ricorso per motivi aggiunti, afferma che (punto 3.3. della motivazione): “qualora sia dal ricorso per motivi aggiunti che scaturisce l’occasione per presentare ricorso incidentale (fattispecie che non pare diversificabile da quella del ricorso incidentale accessorio a ricorso c.d. principale, a meno di non voler tener conto della distinzione – non prevista dalla norma – tra parte già costituita e non), seguendo la tesi sottesa all’eccezione che qui si esamina, avremmo la irragionevole e discriminante situazione che il ricorrente con motivi aggiunti sarebbe soggetto al termine ridotto di trenta giorni per la notificazione, mentre il controinteressato, ricorrente in via incidentale, fruirebbe del termine di sessanta giorni”.
Si deve, in conclusione, sottolinea che, ovviamente, tutto il problema potrebbe essere risolto “a monte”, ove si optasse per l’accoglimento della tesi per cui (sempre considerando il ricorso per motivi aggiunti avente la stessa natura di quello introduttivo del giudizio) i termini per la proposizione del ricorso non sono qualificati come termini processuali, bensì come termini sostanziali. Secondo tale impostazione, infatti, essi verrebbero ad essere (correttamente) legati alla consumazione dell’interesse legittimo, quale situazione giuridica sostanziale e non meramente processuale.
In tal modo, inquadrando detti termini sul piano del diritto sostanziale, non solo l’espressione dell’art. 4 L. 2052000 (“i termini processuali previsti sono ridotti alla metà”) diverrebbe a priori inapplicabile a quelli previsti per proporre l’azione giurisdizionale amministrativa (sia nella forma del ricorso introduttivo che in quella del ricorso per motivi aggiunti) ma, peraltro, la successiva eccezione (“salvo quelli per la proposizione del ricorso”) non avrebbe più ragion d’essere.
Si passerà, ora, all’esame della seconda questione di rilievo sottesa alla sentenza commentata e di cui la stessa si occupa: quella relativa alla natura di atto amministrativo (implicito) del “mancato invito” di una ditta ad una procedura amministrativa diretta alla scelta del contraente per l’affidamento di un servizio.
Ebbene, la sentenza del TAR Calabria (sez. di RC), in commento, riportandosi ad un filone giurisprudenziale ormai nettamente prevalente, dà una soluzione positiva al problema, sostenendo la natura di atto amministrativo implicito del “mancato invito” alla gara.
Più precisamente la sentenza afferma che (punto 5.1. della motivazione): “il mancato invito sia ricompreso implicitamente, ma espressamente, negli atti della procedura di affidamento, compreso il provvedimento di aggiudicazione, di cui costituisce un presupposto.
In generale, la figura del provvedimento implicito, quale atto lesivo e quindi immediatamente impugnabile, è riscontrabile negli atti endoprocedimentali a contenuto vario, dai quali sia possibile desumere, in modo non equivoco, una specifica determinazione di contenuto negativo”.
Quindi, avendo tutte le caratteristiche del provvedimento implicito, il “mancato invito” (di chi ne ha fatto richiesta) sarebbe da considerare, un vero e proprio provvedimento amministrativo di esclusione dalla procedura, ed in quanto tale, immediatamente produttivo di effetti lesivi e già ex se autonomamente impugnabile.
Tale interpretazione, sebbene sia condivisibile nel suo insieme, lascia comunque alcuni dubbi, ai quali si accennerà solamente.
Innanzitutto, per avere un punto di riferimento, occorre riferirsi ad un’autorevole recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5758), peraltro richiamata nella sentenza in esame. In quella sede, dapprima sono esposte le ragioni, anche di carattere storico, per le quali si è proceduto alla creazione della figura dell’atto implicito, ossia sinteticamente: il principio di libertà delle forme e quello di economicità e di snellezza dell’azione amministrativa e, in particolare, quello di tutela dell’affidamento dei cittadini; ma anche, l’esigenza di individuare un atto impugnabile, ove non esista un provvedimento esplicito, al fine di consentire una tutela quanto più effettiva possibile.
Subito dopo, sempre nella citata giurisprudenza, si provvede a stabilire “quando, un comportamento della P.A. concretizzi un atto amministrativo, anche se implicito, o quando da un atto amministrativo diretto ad altri fini se ne possa desumere un altro”. E così, dalla casistica, elaborata al riguardo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, si afferma che i requisiti affinché possa configurarsi un atto amministrativo implicito sono i seguenti: “a) innanzitutto deve esistere una manifestazione espressa di volontà (comportamento concludente o altro atto amministrativo), proveniente dalla P.A. e a contenuto amministrativo, da cui desumere l’atto implicito; b) tali atti o comportamenti devono, poi, provenire da un organo competente e nell’esercizio delle sue attribuzioni; l’atto implicito deve, a sua volta, rientrare nella sfera di competenza dell’autorità amministrativa emanante l’atto presupponente; c) l’atto implicito non deve essere un atto per il quale si richiede il rispetto di una forma solenne e devono essere rispettate le regole procedimentali prescritte per l’emanazione di un provvedimento del genere; d) infine, dal comportamento deve desumersi in modo non equivoco la volontà provvedimentale, cioè deve esistere un collegamento esclusivo e bilaterale tra atto implicito e atto presupponente, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile di quello espresso”.
Orbene, tutti i suddetti requisiti sembrano sussistere nel caso di specie, sicché non v’è dubbio che, da un punto di vista astrattamente logico, la fattispecie in esame sia ricostruibile come provvedimento implicito di esclusione nei confronti (si badi) di tutte le ditte non invitate.
Sennonché, sul piano tecnico-giuridico, questa ricostruzione potrebbe comportare la possibilità che qualsiasi ditta (in possesso dei requisiti di partecipazione) che ne avesse fatto richiesta, e che, tuttavia, non fosse stata invitata, sia legittimata ad impugnare il provvedimento implicito di esclusione, formatosi con il “mancato invito” nei suoi confronti.
Non sembra, però, che il TAR voglia giungere a queste conseguenze, ed è anzi certo che voglia limitare la legittimazione ad impugnare il “mancato invito”, alla sola ditta già aggiudicataria del servizio.
A questo punto, è forse più conseguente fare ricorso alla figura dell’omissione indebita della p.a. (o silenzio-inadempimento): figura che consentirebbe di limitare le rilevanza del comportamento stesso, al solo soggetto titolare di una legittima aspettativa ad una pronuncia in ordine alla propria richiesta di invito.
Più diffusamente: traducendo la fattispecie come provvedimento implicito, una qualunque ditta (italiana o europea) non invitata ad una determinata procedura (come quella del caso in esame), cui avesse fatto richiesta di partecipare (avendone i requisiti), potrebbe ricorrere di fronte al giudice amministrativo, in quanto destinataria dell’implicito provvedimento lesivo di esclusione.
Ciò, sembra comportare, come si è detto, effetti eccessivamente estensivi della legittimazione a ricorrere, mentre, nel caso di specie (a nostro avviso correttamente) viene fornita tutela alla sola società già aggiudicataria, lesa dal mancato invito alla gara.
Ma questo, si ribadisce, non in considerazione della generale natura provvedimentale (implicita) del “mancato invito”, bensì, nel singolo caso concreto, per la specifica situazione giuridica della ditta “non invitata”, che costituisce in capo alla P.A. un obbligo di motivazione.
Detta posizione è tale da poter comunque richiedere tutela giurisdizionale (in quanto, si badi, la ditta vantava un interesse legittimo “ad essere invitata”; interesse legittimo differenziato e qualificato, essendo stata essa stessa l’affidataria del servizio, in precedenza ed avendo essa stessa richiesto di partecipare).
Anticipando, qui, parzialmente, ciò che riprenderà in seguito, è proprio (ed esclusivamente) in relazione a quella particolare posizione che, inoltre, sussisteva uno specifico obbligo per la p.a. di motivare il “mancato invito” di quella ditta.
Argomentando a contrario, se dovessimo ritenere che il “mancato invito” ad una trattativa privata, in linea generale e fuori dal caso di specie, configuri sempre una ipotesi di provvedimento (discrezionale) implicito, allora dovremmo ritenere che l’obbligo di motivare il “mancato invito” (atto amministrativo discrezionale implicito) dovrebbe sussistere nei confronti di tutte le ditte potenzialmente da invitare che non abbiano fatto richiesta.
Ultima questione di rilievo, sulla quale ci si soffermerà brevemente, è quella relativa all’obbligo di motivare il “mancato invito”, alla gara per l’affidamento del servizio, della ditta già risultata assegnataria negli anni addietro.
La soluzione cui è pervenuto il giudice nella sentenza commentata (che è anche quella data in casi analoghi dalla giurisprudenza pressoché unanime) è assolutamente condivisibile.
Anche qui, come sopra, è proprio la peculiare situazione della ditta non ammessa alla procedura selettiva a porci nella giusta ottica la questione.
In effetti, come è stato stabilito aliunde, ed anche a conferma delle superiori riflessioni, “Il privato che ha precedentemente svolto presso l’amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova infatti in una posizione peculiare, che si differenzia dall’interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell’amministrazione ed assume la natura e consistenza dell’interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. IV, 17 febbraio 1997, n. 125)”.
Più concretamente, come correttamente affermato nella sentenza commentata (punto 7 della motivazione): “il cottimo fiduciario, proprio perché basato su un rapporto diretto fiduciario, intercorrente tra il competente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente, non esclude affatto, ma anzi comprova, la sussistenza di un interesse legittimo alla partecipazione alla gara del soggetto che, per gli esercizi finanziari precedenti, aveva goduto della fiducia dell’amministrazione, essendo stato invitato a presentare un’offerta, risultando più volte aggiudicatario del servizio ed avendolo svolto in modo regolare”.
E soprattutto, per ciò che riguarda in modo particolare la motivazione (punto 8. della motivazione): “sebbene non sussista in questo tipo di procedura un obbligo in capo all’amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, né di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è però ravvisabile l’obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versa nelle peculiari condizioni sopra rammentate”.
Infatti, assurge, ormai, a principio generale, saldamente radicato sia in dottrina che in giurisprudenza, quello per cui, più è ampia la sfera di discrezionalità dell’amministrazione (come nella specie: scegliere o meno chi invitare alla gara), più è intenso l’obbligo di esporre e dare atto e contezza del modo in cui quella discrezionalità viene esercitata.
Giorgio Vizzari

Note

L'articolo Nota a Sentenza del TAR CALABRIA – sez. staccata di Reggio Calabria – del 15 luglio 2004, n. 544 proviene da Giustamm.