1. Introduzione. 2. Lo standard minimo di tutela cautelare nella giurisprudenza della Corte di Giustizia. 2.1. Premessa. 2.2. Il modello di tutela cautelare comunitario imposto dalla Corte del Lussemburgo ai giudici amministrativi degli stati membri. 2.3. Il rapporto (amministrativo) come baricentro del paradigma cautelare comunitario. 3. La tutela cautelare nel processo amministrativo ed il paradigma imposto dalla Corte di Giustizia. 3.1. Le ricadute prodotte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia sul paradigma cautelare interno “riformato”. 3.2. Il livello di tutela cautelare assicurato dinnanzi al giudice amministrativo e quello garantito ad opera dello standard minimo di tutela imposto alla Corte di Giustizia. 3.3. Il rapporto (amministrativo) come baricentro del paradigma cautelare nazionale “riformato”. 4. Conclusioni.

1. Introduzione.
Le riforme che nell’ultimo decennio hanno investito il processo amministrativo, non solo hanno contribuito ad alterarne profondamente la primigenia struttura, ma hanno operato altresì una incisiva trasformazione della funzione assunta dal giudice nelle liti tra privato e pubblica amministrazione.
A partire dalla fine degli anni novanta, infatti, il legislatore ha introdotto significative novità che, superando le tradizionali restrizioni di un sistema di tutela in origine costruito come giudizio di pura demolizione giuridica, hanno determinato un clamoroso cambiamento di prospettiva, spostando il baricentro del momento processuale dall’atto al rapporto[1]: l’atto amministrativo non identifica più l’esclusivo termine di attacco giudiziale ed il processo non è più finalizzato alla sola emanazione di una sentenza costitutiva di annullamento, dovendo invece aprirsi[2] alla verifica “di ciò che nella vicenda sarebbe comunque successo se pure le dedotte illegittimità non si fossero verificate”[3].
Com’è noto, le direttrici principali su cui è stata incentrata questa trasformazione sono duplici: tale evoluzione, in primo luogo è stata condotta al fine di incrementare il livello di pienezza[4] ed effettività[5] di tutela giurisdizionale assicurato dinnanzi al giudice amministrativo; in secondo luogo, è stata ispirata dall’esigenza di garantire una maggiore immediatezza/concentrazione/rapidità di tutela, onde consentire un giudizio più veloce ed idoneo a definire la lite tra il privato e la pubblica amministrazione entro un termine ragionevole.
Più precisamente, da un lato, l’intervento di riforma è stato operato incrementando gli originari poteri di cognizione e di decisione del giudice: con il definitivo riconoscimento in capo a quest’ultimo della possibilità di verificare la validità sostanziale dell’azione amministrativa (id est, la correttezza dell’assetto di interessi coinvolti nel rapporto amministrativo) e di tutelare l’interesse legittimo condannando la pubblica amministrazione al risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica[6], il legislatore ha infatti assicurato le condizioni per una precisa coincidenza tra oggetto dell’accertamento giudiziale pieno, specifica missione del giudice amministrativo, effettiva integrazione del momento procedimentale e di quello processuale, facendo perdere al potere di annullamento la sua primitiva ed inadeguata[7] connotazione di “clausola generale”. Dall’altro, tale evoluzione è stata realizzata introducendo e potenziando le provvidenze preordinate ad evitare i danni che potrebbero conseguire dal tempo necessario per definire l’ordinario giudizio a cognizione piena, sia mediante l’introduzione di tecniche di tutela differenziate e semplificate (artt. 23-bis, 26 legge Tar), sia valorizzando il sistema di tutela cautelare che, sebbene in origine fosse stato concepito quale “asfittico”[8] rimedio invocabile ad esclusiva protezione degli interessi legittimi oppositivi, è stato nel tempo modellato sui principi di atipicità e tempestività di tutela, consentendo di ottenere provvedimenti provvisori a contenuto positivo e/o propulsivo anche nei confronti degli atti c.d. negativi e dei comportamenti inerti della pubblica amministrazione.
Quest’ultima trasformazione non costituisce il frutto del caso, ma identifica il prodotto di un graduale processo evolutivo che è partito da lontano ed è stato generato da una pluralità di causali. Se già prima che intervenissero le recenti riforme legislative la giurisprudenza nazionale, in conformità degli auspici provenienti dalla prevalente dottrina interna, aveva potenziato in via pretoria[9] le forme della tutela cautelare del privato nei confronti del potere amministrativo, estendendo l’ambito di applicazione del riduttivo quadro normativo previgente a fattispecie che da questo in origine non erano contemplate, dall’altro una spinta decisiva in favore della codificazione di più incisive forme di tutela anticipatoria è altresì dipesa dall’influenza prodotta ad opera della normativa e della giurisprudenza comunitaria, le quali, com’è noto, non soltanto hanno determinato una progressiva uniformazione del diritto sostanziale [10], ma hanno altresì operato quali principali fattori di una sempre più evidente armonizzazione delle regole processuali interne.
La valorizzazione della tutela cautelare ha assunto un ruolo determinante per la trasformazione dell’oggetto del giudizio amministrativo: mentre l’assenza di forme di tutela sommaria e/o urgente avrebbe in passato potuto avvalorare la tradizionale concezione che qualificava il processo amministrativo come “giudizio sull’atto”, dal momento che il nostro ordinamento conosceva solamente meccanismi di protezione volti ad eliminare il provvedimento illegittimo (o, quanto meno a paralizzarne temporaneamente l’operatività[11]), a seguito delle innovazioni apportate, dapprima dalla legge n. 205/2000, successivamente dal d.lgs. n. 163/2006, si potrebbe sostenere che il legislatore, dilatando (rectius, anticipando) le forme di protezione degli interessi legittimi, abbia contribuito ad accorciare le distanze tra amministrazione e giudice[12], aprendo così le porte ad un sempre più evidente passaggio verso un sindacato incentrato sul rapporto[13].
Ciò premesso, è ora possibile circoscrivere l’ambito di questa indagine.
Nelle pagine che seguono, dopo aver descritto le principali caratteristiche che connotano il paradigma cautelare imposto dalla Corte di Giustizia, dapprima cercheremo di evidenziare quali siano state le ricadute prodotte dall’ordinamento comunitario sul sistema di tutela cautelare nel processo amministrativo interno; successivamente, tenteremo di appurare se il livello di protezione garantito dal giudice amministrativo sia conforme allo standard minimo di tutela imposto dalla Corte di Giustizia; infine, proveremo a verificare se, dall’esame della giurisprudenza comunitaria, sia possibile trarre qualche argomento utile al fine di sviluppare la teoria secondo cui il giudizio amministrativo avrebbe ormai spostato il proprio baricentro dall’atto al rapporto intercorrente tra privato e pubblica amministrazione[14].

2. Lo standard minimo di tutela cautelare nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.

2.1 Premessa.
Se negli ultimi anni si è venuto affermando un vero e proprio “paradigma comunitario della tutela cautelare”, ciò è dovuto all’incisivo ruolo che normativa e giurisprudenza comunitaria[15] hanno giocato sugli ordinamenti giuridici degli Stati membri, non solo determinando una progressiva uniformazione del diritto sostanziale negli stessi vigente, ma operando altresì una sempre più evidente armonizzazione delle regole processuali di carattere nazionale, con l’imposizione di standard minimi di tutela a protezione delle situazioni giuridiche soggettive di origine comunitaria[16].
Su quale sia stato l’elemento che ha trainato siffatto processo di uniformazione la dottrina discute: com’è noto, da un lato, si pongono i sostenitori di una posizione c.d. oggettiva, che individuano il principale fattore nell’effet utile; dall’altro coloro che, adottando una prospettiva di stampo soggettivo, rilevano come l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria sembrerebbe dimostrare l’impossibilità di attribuire al principio di effettività di tutela un ruolo subordinato e del tutto ancillare al diverso principio sopraccitato.
Evidenti sono le divergenze di vedute: mentre per gli assertori della posizione c.d. oggettiva l’effettività del diritto comunitario identificherebbe sempre il fine e l’effettività della tutela (individuale) costituirebbe un “mero” mezzo funzionale al raggiungimento di tale fine[17], per i sostenitori della tesi c.d. soggettiva[18], il principio di effettività di tutela avrebbe ormai assunto un ruolo di centrale importanza nel panorama processuale comunitario, tanto da essere definitivamente consacrato tra i principi fondamentali di quest’ultimo. E ancora, mentre gli uni sostengono che le situazioni giuridiche soggettive comunitarie rivestirebbero una mera funzione essenzialmente obiettiva e processuale, gli altri collocano i “diritti comunitari” in una nuova dimensione sostanziale: da un lato, l’individuo non sarebbe più visto come un semplice mezzo per garantire l’effettività del diritto sopranazionale, “essendo invece un valore finale da tutelare in sé e per sé”[19]; dall’altro, la tutela giurisdizionale di matrice comunitaria non sarebbe più principalmente preordinata all’affermazione del principio di primauté, ma opererebbe anche al fine di assicurare il fondamentale valore costituito dall’effettività di tutela.
Queste posizioni a nostro avviso dovrebbero essere conciliate: se la primauté non potrebbe rivestire un ruolo del tutto assorbente, posto che l’ordinamento comunitario conosce altri strumenti di carattere esclusivamente oggettivo che sono preordinati al fine di assicurare il raggiungimento di codesto obiettivo[20], non v’è dubbio del fatto che l’effettività di tutela, pur costituendo un principio generale di diritto comunitario sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[21], allo stato attuale non potrebbe obliterare in toto l’effet utile, non potendosi ammettere un sistema di tutela delle situazioni giuridiche soggettive che induca ad incidere negativamente sulla primauté del diritto comunitario[22].
In altri termini, riflettendo sul dato offerto dall’evoluzione della giurisprudenza lussemburghese, sembrerebbe possibile sostenere che negli ultimi tempi sia stata oramai affermata una nuova forma di tutela giurisdizionale, in cui entrambe le causali sopraccitate avrebbero assunto un ruolo di primario rilievo, favorendo in tal modo la nascita di un sempre più netto “diritto comunitario all’effettività dei diritti”.
Chiarite le principali ragioni che stanno alla base della progressiva uniformazione delle regole processuali nel panorama comunitario (e quindi, della formazione del paradigma europeo della tutela cautelare), è ora importante precisare quale siano e come operino i vincoli che da queste ultime discendono nei sistemi processuali degli Stati membri.
Abbiamo già detto che nel dettare i principi “comuni” in materia di tutela giurisdizionale l’ordinamento comunitario si limita a standardizzare i livelli di tutela. Ritornando su tale affermazione è ora doveroso precisare che tale unificazione è realizzata con la sola determinazione di regole minime ad applicazione necessaria, prescindendo, peraltro, dagli eventuali problemi di ordine organizzativo che rimangono di esclusivo carattere interno.
L’ordinamento comunitario interviene pertanto nei limiti di quanto strettamente necessario, facendo salvo il generale principio di autonomia processuale degli Stati membri: posto che il livello sopranazionale si limita ad imporre i livelli minimi di tutela sotto i quali questi ultimi non possono scendere, in virtù dell’art. 10 TCE[23] l’ordinamento giuridico interno non solo rimane competente alla designazione dei giudici ed alla definizione delle modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto comunitario[24], ma può altresì liberamente decidere di incrementare lo standard minimo imposto al livello superiore[25].
Prima di procedere oltre, un’ultima precisazione si impone sul punto.
Occorre infatti avvisare che nel presente studio non è stata presa in esame “tutta” la giurisprudenza amministrativa europea (lato sensu intesa)[26] in materia cautelare: la trattazione che segue è infatti il frutto di una indagine circoscritta alle “sole” sentenze pronunciate dalla Corte di Giustizia nelle principali occasioni in cui questa è stata interpellata, ex art. 234 TCE, dai giudici nazionali in qualità di giudici europei, ossia di organi chiamati ad applicare nel processo interno il diritto comunitario[27].
La scelta di adottare una simile chiave di lettura è conseguenza del fatto che, da un esame globale delle differenti pronunzie, emerge un quadro quanto mai variegato di principi difficilmente armonizzabile in un sistema unitario: come autorevoli studiosi hanno già avuto modo di osservare[28], il sistema europeo della giustizia amministrativa (inteso in senso lato), piuttosto che presentarsi come un meccanismo unitario e retto da regole comuni, sembra imporre standard di tutela “a geometria variabile”[29] costruiti su differenti principi a seconda che i giudici comunitari siano chiamati a pronunciarsi, in qualità di giudici “delle” istituzioni (rectius, amministrazioni) comunitarie o in qualità di garanti “diritto comunitario all’effettività dei diritti”.
Più precisamente, mentre nelle occasioni in cui la Corte di Giustizia ed il Tribunale di Primo Grado esercitano la judicial review of administrative action[30] il rilascio di provvedimenti provvisori è subordinato al ricorrere di stringenti e riduttive condizioni[31], il paradigma cautelare comunitario imposto ai giudici amministrativi degli Stati membri è costruito su principi più larghi e con i primi non del tutto coincidenti[32].

2.2 Il modello di tutela cautelare comunitario imposto dalla Corte del Lussemburgo ai giudici amministrativi degli Stati membri.
Al fine di descrivere quali siano le fondamentali caratteristiche funzionali e strutturali che connotano il paradigma cautelare imposto dalla Corte di Giustizia, occorre in primo luogo chiarire che cosa si intenda per funzione e per struttura: mentre la funzione può essere definita come lo “scopo obiettivo” cui è preordinato l’istituto in esame, la struttura costituisce la “tecnica” applicata per la soddisfazione del predetto scopo[33].
Esaminando gli aspetti c.d. funzionali, pare opportuno distinguere due profili differenti: l’uno, relativo alle ragioni di carattere generale che hanno portato la Corte di Giustizia a dettare gli standard minimi di tutela (c.d. funzione rispetto all’istituto); l’altro, incentrato sugli specifici obiettivi che, ad avviso dei giudici del Lussemburgo, sono perseguiti mediante il rilascio di provvedimenti provvisori allorquando siano impugnati, dinnanzi alle autorità giurisdizionali competenti, specifici provvedimenti amministrativi di carattere nazionale (c.d. funzione rispetto alla specifica misura).
E così, se si tengono a mente le osservazioni svolte nel paragrafo che precede, le cose dovrebbero essere piuttosto chiare in merito alla c.d. funzione rispetto all’istituto: considerato che, quando incide sul sistema processuale interno, l’obiettivo generalmente perseguito dall’ordinamento comunitario è quello di garantire il c.d. “diritto all’effettività dei diritti”, come dimostra la giurisprudenza che ha preso spunto dalla celebre sentenza Factortame[34], lo scopo che “in astratto” tale ordinamento ha di mira nell’imporre agli Stati membri livelli minimi di tutela cautelare è duplice ed attiene, da un lato, all’esigenza di assicurare l’effet utile del diritto comunitario, onde prevenirne e sanzionarne in tempo utile le eventuali violazioni; dall’altro, alla necessità di garantire un pieno ed effettivo livello di protezione alle situazioni giuridiche soggettive comunitarie, in modo da assicurarne una adeguata e tempestiva protezione.
Per quel che riguarda invece il distinto profilo attinente alla c.d. funzione rispetto alla specifica misura, la Corte di Giustizia sembrerebbe presentare il paradigma comunitario come un meccanismo di tutela preordinato a garantire, attraverso l’applicazione di misure c.d. anticipatorie[35], la piena osservanza da parte dei giudici degli Stati membri del principio di effettività/tempestività di tutela, onde evitare l’eventuale danno marginale che potrebbe essere arrecato al ricorrente dai pericula connessi al puro scorrere del tempo necessario per definire il giudizio nel merito.
A conferma di ciò, pare opportuno rinviare alle puntuali conclusioni presentate dall’Avv. Generale Tesauro[36] in occasione della già citata causa Factortame[37], in quanto, tali osservazioni, non solo sono state accolte con favore in quell’occasione dai giudici del Lussemburgo, ma risultano essere state altresì implicitamente confermate nelle successive pronunzie con le quali, negli anni a seguire, è stato precisato come i provvedimenti provvisori perseguano lo scopo di garantire, anticipandone gli effetti, la piena efficacia della successiva pronuncia giurisdizionale favorevole al ricorrente[38].
Ciò posto, pare inoltre opportuno rilevare come, oltre a trovare riscontro nella costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, la natura anticipatoria del paradigma comunitario caratterizzi altresì il sistema di tutela codificato nella nuova direttiva ricorsi 2007/66/Ce[39], la quale, con la previsione all’art. 2, paragrafo 4[40] della c.d. clausola di standstill, per la prima volta ha previsto una peculiare ipotesi di sospensione del provvedimento impugnato[41] che, conseguendo necessariamente alla mera presentazione del ricorso, sembrerebbe aver attribuito, con una presunzione iuris et de iure, l’automatica rilevanza ai pericula da tardività che potrebbero pregiudicare la posizione del ricorrente[42], anticipandone addirittura la rilevanza ad un momento antecedente a quello che tradizionalmente è loro proprio: il pregiudizio, infatti, non potrebbe verificarsi nel solo tempo che precede la definitiva decisione della controversia nel merito, ma anche nelle more della pronuncia giurisdizionale sull’eventuale domanda di provvedimenti cautelari[43].
Procedendo nell’esame degli ulteriori aspetti che connotano lo standard minimo di tutela cautelare costruito dalla Corte di Giustizia, sembrerebbe inoltre possibile rilevare come il paradigma de quo sia connotato da tre fondamentali caratteri strutturali: la strumentalità[44], la provvisorietà, l’atipicità.
Premesso che anche nell’ordinamento comunitario la tutela cautelare non è mai fine a sé stessa, essendo immancabilmente preordinata alla migliore riuscita del giudizio di merito, relativamente al profilo della c.d. strumentalità, le pronunzie della Corte del Lussemburgo a nostro avviso permettono di esaminare tale carattere sotto due differenti profili: quello della c.d. strumentalità nel tempo e quello della c.d. strumentalità (del provvedimento) rispetto al contenuto. Nel primo senso, la strumentalità è caratteristica propria del paradigma cautelare comunitario in quanto i provvedimenti provvisori costituiscono misure che presentano uno stretto collegamento “diacronico” con il successivo giudizio di merito; nella seconda accezione, tale forma di tutela si dice strumentale dal momento che, essendo ontologicamente rivolta ad anticipare la protezione del ricorrente in vista del successivo processo a cognizione piena, il suo contenuto non può che corrispondere a quello che potrebbe essere adottato con l’emanazione del provvedimento anticipato.
La giurisprudenza esaminata dimostra, infatti, come la c.d. strumentalità nel tempo accomuni tutti i provvedimenti provvisori che i giudici degli Stati membri devono poter assicurare a protezione delle situazioni giuridiche soggettive comunitarie. Come di recente è stato confermato dalle sentenze Siples ed Unibet, la tutela cautelare è in via esclusiva finalizzata a “garantire la piena efficacia della successiva pronuncia giurisdizionale”[45], essendo inscindibilmente connessa all’esigenza di assicurare che il tempo necessario all’accertamento del diritto nel giudizio a cognizione piena non finisca per svuotarne irreversibilmente il contenuto, vanificando, in tal modo, le effettive possibilità di tutela del ricorrente.
Va tuttavia rilevato che, se nella generalità delle circostanze il livello minimo di tutela cautelare imposto dal diritto comunitario risulta connotato da una c.d. strumentalità nel tempo particolarmente “forte”, con le note sentenze Commissione c. Repubblica Ellenica[46], Commissione c. Regno di Spagna[47], DAC[48] tale carattere è stato alquanto “allentato”, senza però essere del tutto “abrogato”.
Più precisamente, con riferimento al sistema di tutela previsto nel settore degli appalti pubblici, imponendo agli Stati membri l’obbligo di predisporre un meccanismo di protezione che consenta di ottenere provvedimenti provvisori “anche” ante causam[49], la Corte di Giustizia, da un lato, ha indebolito il collegamento tra tutela cautelare e successivo giudizio a cognizione piena, autorizzando (rectius, obbligando) i giudici degli Stati membri a rilasciare le misure provvisorie anche prima della proposizione del successivo ricorso di merito; dall’altro, non risulta aver affatto rinunciato alla condizione della necessaria instaurazione del successivo momento processuale[50], confermando, di conseguenza, sia la naturale non autosufficienza delle misure cautelari (non caso definite “provvisorie”), sia l’insuperabile distanza che divide queste ultime dalla differente categoria di teoria generale costituita dai provvedimenti sommari non cautelari, uniche misure di per sé idonee a dettare una disciplina definitiva del rapporto controverso[51].
In altri termini, anche se costituisce una eccezione alla regola generale precisata con la recente sentenza Unibet, secondo cui il rilascio dei provvedimenti provvisori non solo è condizionato dalla preventiva proposizione del ricorso di merito, ma dipende altresì dall’ammissibilità della relativa domanda principale, la possibilità di ricorrere alla tutela cautelare anche ante causam non contraddice la caratteristica della strumentalità che contraddistingue tale forma di tutela, considerato che, come peraltro è possibile desumere dalla terminologia utilizzata dalla Corte del Lussemburgo, i provvedimenti cautelari, essendo strutturalmente preordinati ad assicurare gli effetti dei successivi provvedimenti anticipati, appaiono naturaliter provvisori[52] e, in quanto tali, sono destinati a perdere efficacia nel momento in cui sopraggiunga la pronuncia che definisca l’ordinario giudizio a cognizione piena[53].
Se per certi aspetti la c.d. strumentalità nel tempo appare piuttosto “allentata”, ciò non avviene invece per la c.d. strumentalità (del provvedimento) rispetto al contenuto. In questa seconda accezione, il meccanismo cautelare imposto dalla Corte di Giustizia sembrerebbe infatti presentare una caratteristica connotata da profili di particolare rigidità, in quanto, se primauté ed effettività di tutela obbligano i giudici degli Stati membri ad assicurare al ricorrente tutto, e proprio tutto, quello che il diritto comunitario riconosce in suo favore, è allora evidente che dalla natura anticipatoria della tutela cautelare non potrebbe che conseguire una tendenziale corrispondenza tra oggetto proprio del provvedimento anticipatorio e quello del provvedimento anticipato. Anche nel paradigma comunitario, pertanto, le misure cautelari non sono funzionalmente fine a sé stesse, ma sono immancabilmente preordinate ad assicurare la fruttuosità pratica discendente dalla emanazione di un successivo provvedimento definitivo.
Su questo punto il rinvio è d’obbligo alle approfondite conclusioni presentate dall’Avv. Generale Sharpston[54] in occasione della già citata sentenza Unibet, secondo cui, posto che la tutela cautelare è inscindibilmente connessa agli effetti che potrebbero discendere dalla successiva pronuncia di merito, il paradigma comunitario non impone affatto al giudice nazionale l’obbligo di concedere tutte le possibili forme di provvedimenti provvisori che potenzialmente potrebbero essere domandate dal ricorrente, ma richiede in via esclusiva che il contenuto di tali misure trovi una esatta corrispondenza in quello che potrebbe essere adottato all’esito dell’azione principale.
Tra gli aspetti che sono propri dello standard minimo di tutela cautelare definito dalla Corte di Giustizia, particolare rilevanza assume poi il carattere dell’atipicità, profilo che costituisce l’espressione della sempre maggiore attenzione rivolta dai giudici comunitari all’esigenza di assicurare, non solo la primauté del diritto comunitario, ma anche – e soprattutto – l’effettività di tutela delle situazioni giuridiche soggettive di matrice sopranazionale.
L’esame delle principali pronunzie dei giudici del Lussemburgo sembrerebbe infatti dimostrare come il nucleo essenziale del paradigma cautelare comunitario sia costruito proprio su questo principio. Sebbene in un primo momento la Corte di Giustizia si sia limitata ad imporre agli Stati membri un meccanismo impostato sulla mera sospensione dell’efficacia dell’atto amministrativo impugnato, a partire dal celebre caso Atlanta[55] la giurisprudenza comunitaria ha modificato il modello di funzionamento dello standard minimo di tutela cautelare e, imponendo agli ordinamenti nazionali la necessità di consentire ai giudici competenti l’emanazione di tutti i provvedimenti provvisori di volta in volta necessari, ha definitivamente aperto le porte al distinto principio di atipicità, legittimando così l’emanazione di misure che potrebbero eventualmente risultare idonee a modificare e/o a disciplinare le situazioni di diritto o i rapporti giuridici controversi[56], senza attribuire, peraltro, rilevanza alcuna ai noti problemi connessi al potere discrezionale della pubblica amministrazione nell’ordinamento nazionale[57].
Da ultimo, se si presta attenzione alle condizioni procedurali che devono essere seguite per la concessione dei provvedimenti provvisori dai giudici degli Stati membri, occorre rilevare come la Corte di Giustizia imponga due differenti modelli, a seconda che la domanda della misura interinale sia proposta, nell’un caso, a garanzia di un diritto pregiudicato da un atto nazionale adottato sulla base di una disciplina comunitaria la cui legittimità sia in contestazione; nell’altro, a tutela di una situazione giuridica soggettiva di carattere comunitario che sia stata lesa dagli effetti di una disposizione interna viziata da profili di dubbia compatibilità con l’ordinamento sopranazionale. Mentre nel primo caso il rilascio dei provvedimenti provvisori è assoggettato dalla Corte del Lussemburgo[58] a condizioni uniformi ed analoghe a quelle dei provvedimenti urgenti che sono emessi nella judicial review of administrative action esercitata dai giudici amministrativi comunitari[59], quando la domanda di misure cautelari è preordinata a garantire la tutela di un diritto pregiudicato da un provvedimento nazionale di cui si dubiti della conformità con il diritto comunitario, la Corte di Giustizia rimette la possibilità di stabilire le condizioni per la concessione delle misure provvisorie all’autonomia procedurale dell’ordinamento giuridico interno di ciascun singolo Stato.
In quest’ultimo caso, un ruolo primario è pertanto assunto dal principio di autonomia procedurale [60]: in mancanza di una specifica disciplina in materia, la determinazione delle modalità di adozione dei provvedimenti provvisori è lasciata, infatti, al compito dei singoli Stati membri, ferma restando, tuttavia, l’esigenza che le norme interne applicabili non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (c.d. principio di equivalenza) e non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (c.d. principio di effettività) [61].
Inoltre, la distinzione sopra esaminata produce notevoli conseguenze in ordine alla “misura” della cognizione esercitata dal giudice nazionale competente a decidere sulla relativa istanza cautelare. Mentre nel caso in cui sia in contestazione la validità della disciplina comunitaria quest’ultimo deve esercitare con un evidente grado di approfondimento lo scrutinio sul c.d. fumus boni iuris, dovendo convincersi dell’esistenza di gravi dubbi in ordine alla legittimità delle disposizioni su cui l’atto amministrativo (interno) impugnato è fondato, qualora si dubiti della legittimità di un atto amministrativo nazionale per sua diretta violazione del diritto comunitario, come è stato precisato nella sentenza CS Communications,[62]gli ordinamenti interni godono un ampio spettro di manovra e, non essendo richiesta agli Stati membri nemmeno la necessità di subordinare la pronuncia sulla domanda di provvedimenti provvisori alle prospettive di successo dell’eventuale ricorso di merito (il c.d. fumus boni iuris), è imposto come unico limite quello di non condizionare il rilascio dei sopraccitati provvedimenti a valutazioni sulla verosimiglianza della asserita violazione del diritto comunitario (c.d. fumus boni iuris) che siano eccessivamente approfondite[63].

2.3 Il rapporto (amministrativo) come baricentro del paradigma cautelare comunitario.
Dopo aver descritto i principali caratteri che presenta lo standard minimo di tutela cautelare costruito in via pretoria dalla Corte di Giustizia, è ora possibile provare a svolgere alcune riflessioni in ordine all’oggetto del giudizio che si svolge in tale fase processuale.
Dall’esame complessivo della giurisprudenza comunitaria pare possibile affermare che il paradigma de quo ruoti intorno al c.d. rapporto amministrativo: la Corte del Lussemburgo sembra infatti avere predisposto un meccanismo di tutela giurisdizionale altamente integrato con il momento procedimentale, attribuendo ai giudici degli Stati membri il potere di incidere in via diretta – e magari irreversibilmente – sul concreto assetto di interessi dedotto in giudizio.
Nello specifico, con l’imposizione dell’obbligo di anticipare la protezione dei diritti comunitari anche a prescindere dalla preventiva proposizione del ricorso di merito, l’ordinamento comunitario ha dimostrato la necessità di inserire il giudice nel vivo del rapporto (amministrativo), imponendogli di esercitare un controllo particolarmente incisivo sull’attività amministrativa ancora in fieri, onde indirizzarne gli eventuale sviluppi, al fine di assicurare la possibilità di porre rimedio in modo più efficace alle violazioni del diritto comunitario e di impedire che altri danni possano essere cagionati agli interessi coinvolti dalle illegittimità dedotte.
Inoltre, con il riconoscimento del generale principio di atipicità di tutela cautelare, la Corte del Lussemburgo, obbligando a proteggere i diritti comunitari anche attraverso l’emanazione di provvedimenti provvisori consistenti nella condanna dell’amministrazione ad un facere specifico, ha inteso assicurare una tutela piena degli interessi del ricorrente, aprendo così le porte alla possibilità di incidere in via diretta sul rapporto intercorrente tra quest’ultimo e l’amministrazione resistente.
Tali assunti sembrano oggi trovare espressa conferma nella già citata direttiva 2007/66/Ce, la quale pare concepire la tutela cautelare come il principale strumento attraverso il quale il ricorrente potrebbe sperare di ottenere una tutela in forma specifica delle proprie ragioni. Con il potenziamento delle tecniche di tutela preventiva e d’urgenza, la nuova direttiva ricorsi sembra infatti aver ordinato le distinte tecniche di protezione nelle c.d. relazioni triangolari nei termini che seguono: qualora il ricorrente si avvalga delle procedure c.d. d’urgenza, allora questo potrebbe ottenere una piena soddisfazione delle proprie ragioni; diversamente, nel caso in cui l’interessato dovesse azionare il rimedio giurisdizionale “relativamente tardi”, allora la tutela in forma specifica potrebbe essergli preclusa, residuando in suo favore solo la possibilità di “monetizzare” le proprie ragioni con un risarcimento per equivalente[64].
Da ciò le seguenti conseguenze:
a) nel paradigma cautelare comunitario, l’atto amministrativo (anche endoprocedimentale, purchè decisorio)[65] non identifica il termine di attacco giudiziale ed il giudice amministrativo compie una verifica avente ad oggetto l’intero fluire dell’azione amministrativa – sia passata che futura – dovendo infatti prevedere ciò che nella concreta vicenda sarebbe comunque successo se le dedotte illegittimità non si fossero verificate;
b) nello standard minimo di tutela cautelare imposto dalla Corte di Giustizia, i provvedimenti provvisori non sono solo intesi a riparare interinalmente alle violazione denunciate, ma devono poter impedire altresì che ulteriori danni possano essere cagionati agli interessi coinvolti;
c) la riconduzione del baricentro del modello di tutela cautelare sul rapporto amministrativo, se da un lato non snatura la “logica” che inserisce questa forma di tutela all’interno del quadro processuale che le è tradizionalmente proprio, dovendo la concessione dei provvedimenti provvisori mantenere il carattere servente alla successiva sentenza di merito[66] , dall’altro ne proietta le potenzialità espansive in una dimensione del tutto nuova. In altri termini, pur non elidendo il principio secondo cui tale istituto processuale ricaverebbe la propria giustificazione genetica nell’esigenza di assicurare l’efficacia della successiva definizione del giudizio nel merito, nella prospettiva adottata dai giudici comunitari la tutela cautelare che gli Stati membri devono assicurare, essendo funzionale ad impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, identifica anche lo strumento princeps per la tutela in forma specifica dell’interesse del ricorrente ed idoneo ad anticipare il futuro assetto di interessi che potrebbe conseguire dalla positiva definizione del giudizio a cognizione piena.
Infine, si potrebbe ulteriormente rilevare come, nell’ottica del giudizio sul rapporto, il paradigma cautelare comunitario presenti una ulteriore potenzialità espansiva: oltre a poter incidere in via del tutto provvisoria sulla specifica vicenda processuale, il modello di tutela imposto dalla Corte di Giustizia potrebbe infatti identificare l’instrumentum atto a consentire la definitiva risoluzione della res litigiosa, senza che sia necessario instaurare e/o attendere l’ordinario giudizio a cognizione piena, ma stimolando l’esercizio del potere di autotutela della pubblica amministrazione resistente.
Alla luce del principio generale della revocabilità (rectius, annullabilità) in via di autotutela degli atti amministrativi invalidi, riconosciuto dai giudici del Lussemburgo anche nei casi in cui siano state accertate eventuali illegittimità per violazione del diritto comunitario[67], a nostro avviso non è da escludere che, in ragione della evidente esigenza di tutela preventiva cui è ispirato il paradigma cautelare imposto dalla Corte di Giustizia agli Stati membri, l’amministrazione resistente sia obbligata ad ottemperare al decisum cautelare “sanando”, in via di autotutela[68], l’illegittimità comunitaria riscontrata – ad un sommario esame della questione – dal giudice nazionale competente a decidere[69]. Se, infatti, ai sensi dell’art. 10 TCE, su ciascun organo dello Stato membro interessato[70] incombe l’obbligo di eliminare le conseguenze discendenti dalle violazioni del diritto comunitario[71], posto che lo standard minimo di tutela cautelare è costruito anche allo specifico fine di rimediare tempestivamente alle illegittimità di quest’ultimo tipo, si potrebbe senza dubbio sostenere che, nel caso in cui il diritto interno preveda la possibilità di annullare in via officiosa gli atti amministrativi illegittimi, l’accoglimento della domanda di provvedimenti provvisori – magari presentata ante causam – possa indurre l’amministrazione procedente ad esercitare il potere di riesame[72] della decisione amministrativa impugnata che sia stata ritenuta lesiva del diritto comunitario dedotto in giudizio.
Ciò non significa rifiutare la logica della strumentalità, tutt’altro. In questo modo, infatti, il definitivo assetto degli interessi in conflitto, non discenderebbe in via diretta dagli effetti del provvedimento provvisorio emanato dal giudice cautelare, ma dal “ravvedimento officioso” operato dalla pubblica amministrazione: il nesso di strumentalità identificato nella sequenza “misura cautelare-sentenza di merito”, verrebbe infatti “tagliato” dall’attività amministrativa eventualmente stimolata a seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare, di modo che, con l’esercizio del potere di autotutela, l’amministrazione resistente, oltre a garantire la stretta applicazione dei principi della legalità comunitaria e dell’effettività di tutela delle situazioni giuridiche soggettive di matrice sopranazionale, potrebbe assicurare una più elevata osservanza del principio generale della certezza del diritto[73], in quanto, intervenendo in termini “tempestivi” e “ragionevoli” sulla questione controversa, potrebbe garantire una evidente anticipazione della stabilità dell’assetto di interessi definito, solo in via del tutto provvisoria, con l’emanazione del provvedimento cautelare ad opera del giudice amministrativo.

3. La tutela cautelare nel processo amministrativo ed il paradigma imposto dalla Corte di Giustizia

3.1. Le ricadute prodotte dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia sul paradigma cautelare interno “riformato”.
Dopo aver descritto i principali aspetti che connotano il paradigma cautelare comunitario, vediamo ora quali siano state le principali ricadute determinate dalla Corte di Giustizia sul processo amministrativo interno.
Se con il termine ricadute ci riferiamo alle influenze che la giurisprudenza comunitaria ha prodotto sul sistema di tutela cautelare nazionale, allora pare possibile ricondurre queste ultime a quattro distinte tipologie, classificabili a loro volta nelle dicotomie “ricadute innovative – ricadute confermative”, “ricadute dirette – ricadute indirette”.
Più precisamente, da un lato l’esigenza di operare la prima distinzione discende dal fatto che i principi sanciti dalla Corte del Lussemburgo non hanno sempre prodotto effetti innovativi (ricadute innovative), ma in talune occasioni si sono limitati a confermare quanto già era stato affermato in via pretoria nell’ordinamento giuridico interno (ricadute confermative); dall’altro, la dicotomia “ricadute dirette – ricadute indirette” deve essere evidenziata in quanto, mentre le prime sono state realizzate nel nostro ordinamento con la trasposizione in termini degli esatti caratteri su cui si fonda lo standard minimo di tutela imposto ai giudici degli Stati membri, le altre non discendono in via diretta dalla giurisprudenza comunitaria, essendo state invece liberamente operate dal legislatore interno con la massimizzazione delle potenzialità espansive proprie dei principi su cui si fonda il paradigma cautelare comunitario, introducendo nuovi istituti in precedenza sconosciuti nel quadro normativo previgente.
Ciò posto, pare fin da subito opportuno evidenziare come sarebbe un errore sostenere che la tutela cautelare atipica costituisca esclusiva conseguenza dell’influsso esercitato dalle pronunzie della Corte di Giustizia[74]: l’esame dei repertori dell’ultimo quarantennio[75] dimostra, infatti, come tale trasformazione sia stata determinata principalmente dalla giurisprudenza di matrice nazionale, la quale già a partire dalla metà degli anni sessanta[76] aveva iniziato ad incamminarsi verso l’affermazione dei superiori principi poi sanciti, in via definitiva, nelle pronunzie dell’Adunanza Plenaria e della Corte costituzionale emanate a cavallo tra gli anni ottanta e novanta[77].
In altri termini, a nostro avviso cadrebbe nel falso chi ritenesse che il superamento dell’originario strumentario cautelare costituisca una ricaduta innovativa discendente dalla sola affermazione del paradigma di matrice sopranazionale. Come peraltro deducibile da una scrupolosa lettura della ordinanza n. 1/2000[78] dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, posto che alla luce dei principi di uguaglianza e della effettività della tutela giurisdizionale, l’art. 21, ultimo comma, l. n. 1034 del 1971 già era stato identificato come “fonte normativa” del generale potere cautelare esercitabile dal giudice amministrativo in relazione a qualsiasi controversia devoluta alla sua giurisdizione, non v’è dubbio del fatto che, ben prima nel noto arrêt Atlanta, la più autorevole giurisprudenza di matrice nazionale, abbandonando il restrittivo significato del termine “sospensiva”, avesse assicurato una più effettiva protezione interinale degli interessi legittimi mediante il riconoscimento della possibilità di emanare tutte le misure cautelari idonee ad evitare che la durata del processo andasse a danno del ricorrente (si pensi alle misure ordinatorie emanate sub specie di ordinanze di ammissione con riserva a gare e/o a concorsi[79]; si pensi alle sospensive di merito emesse con esercizio del potere di remand[80]; si pensi alle misure cautelari c.d. sostitutive dei provvedimenti invocati dal ricorrente e negati dall’amministrazione[81]).
Se così è, allora pare possibile rilevare come le statuizioni della Corte di Giustizia su questo punto non abbiano consentito di muovere ulteriori passi in avanti ma, avvalorando i fondamentali assunti su cui era stato costruito in via pretoria il paradigma extra legem, si siano in realtà risolte in una spinta che ha determinato il legislatore a formalizzare, in un preciso supporto normativo, ciò che già da tempo costituiva ius receptum della giurisprudenza nazionale, onde confermare la validità dell’orientamento che riconosceva nel giudizio cautelare un modello processuale capace di assicurare una effettiva soddisfazione, tanto degli interessi legittimi oppositivi, quanto di quelli pretensivi[82].
Detto altrimenti, in ordine al principio di atipicità della tutela cautelare, l’influenza dei giudici del Lussemburgo c’è stata, ma piuttosto che operare in una direzione innovativa ha determinato una “ricaduta diretta di carattere confermativo”, producendo, come unica conseguenza, la cristallizzazione all’interno del disegno normativo attualmente in vigore degli stessi principi già noti in precedenza (e tutt’ora applicati), onde prevenire le eventuali disuguaglianze connaturate all’assenza di una legislazione chiara su questo punto che, prima della legge di riforma del processo amministrativo, avrebbero senza dubbio potuto pregiudicare il principio generale della certezza del diritto[83].
Eguali considerazioni potrebbero essere poi svolte in ordine alle prescrizioni di cui agli artt. 23-bis[84] e 26[85] della legge Tar.
Sebbene tali disposizioni costituiscano la paradigmatica espressione della tendenza da tempo in atto nella giustizia amministrativa di istituire riti speciali ed accelerati rispetto a quello c.d. ordinario, a nostro avviso esse sembrerebbero altresì sviluppare la portata di quelle pronunzie con cui la Corte di Giustizia ha costruito il paradigma cautelare comunitario evidenziando l’esigenza di assicurare un trattamento urgente delle violazioni del diritto sopranazionale (o delle norme nazionali che lo recepiscono), onde garantire con la massima sollecitudine e con procedure d’urgenza provvedimenti giurisdizionali intesi a riparare alle illegittimità denunciate e ad impedire che altri danni siano causati agli interessi del ricorrente.
In altri termini, la ragione per cui la fase cautelare non è oggi solo funzionale ad assicurare provvisoriamente la protezione degli interessi del ricorrente in vista della successiva definizione nel merito della questione, ma individua altresì un instrumentum atto a stimolare l’accelerazione in via d’urgenza della complessiva vicenda processuale[86], potrebbe probabilmente trovare spiegazione anche nell’influenza che i giudici del Lussemburgo hanno esercitato sull’ordinamento giuridico nazionale ed essere identificata quale “ricaduta indiretta di carattere confermativo” prodotta dal potenziamento dei dicta provenienti dall’ordinamento comunitario.
Diversamente, le ricadute c.d. innovative costituiscono senza dubbio un elemento che ha contribuito alla profonda evoluzione registratasi nella disciplina del paradigma cautelare interno dell’ultimo decennio, inducendo il legislatore ad introdurre innovativi istituti processuali, tutti tesi a valorizzare la logica dell’urgenza che è sottesa allo standard minimo di tutela imposto dalla Corte di Giustizia.
Principiando dalla più evidente, l’attenzione non può che essere rivolta all’istituto processuale di cui all’art. 245 d.lgs. n. 163/2006.
Ad un esame complessivo delle trasformazioni determinate dal paradigma cautelare comunitario sul processo amministrativo interno, non v’è dubbio che la tutela cautelare ante causam costituisca l’unica vera “ricaduta diretta di carattere innovativo”[87]. Considerato che, prima dell’entrata in vigore del Codice De Lise, la normativa processuale nazionale, imponendo la previa proposizione di un ricorso di merito quale condizione necessaria al fine di azionare la tutela cautelare, non appariva compatibile con il principio secondo cui, nel contenzioso giurisdizionale in materia di appalti pubblici “gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio”[88], non v’è dubbio che la disposizione suindicata sia stata emanata al solo fine di conformare lo standard di tutela previsto nel nostro processo amministrativo ai principi ribaditi dalla nota ordinanza della Corte di Giustizia del 19 aprile 2004.
Ciò posto, in proposito occorre tuttavia ricordare che, sebbene parte della dottrina abbia prospettato la necessità di introdurre la tutela cautelare ante causam anche nel contenzioso che esula dalla materia degli appalti pubblici[89], a nostro avviso sembra preferibile aderire alla tesi di chi, prediligendo una posizione di sostanziale self-restraint[90], ha sostenuto che tale forma di protezione debba restare circoscritta all’ambito oggettivo di applicazione imposto dalla Corte del Lussemburgo[91]. La lettura in combinato disposto delle sentenze Commissione c. Repubblica Ellenica, Commissione c. Regno di Spagna, DAC e Unibet dimostra, infatti, come anche la Corte di Giustizia abbia strutturato il collegamento “diacronico” tra tutela cautelare e successivo giudizio di merito su principi processuali differenziati: se di regola la giurisprudenza comunitaria impone ai giudici degli Stati membri di subordinare la domanda di provvedimenti provvisori (e la relativa concessione) alla preventiva proposizione del ricorso di merito, solo in via del tutto eccezionale la Corte del Lussemburgo obbliga gli ordinamenti nazionali ad allentare la c.d. strumentalità nel tempo, onde poter concedere – nel solo contenzioso in materia di appalti pubblici – provvedimenti provvisori “anche” a prescindere dalla preventiva instaurazione del giudizio di merito.
Tra le ulteriori ricadute di carattere innovativo, a nostro avviso potrebbe essere poi classificata la tutela monocratica inaudita altera parte di cui all’art. 21, comma 9 della legge Tar[92].
A differenza della tutela cautelare ante causam, occorre tuttavia precisare che tale istituto non costituisce il frutto di una trasformazione diretta, ma potrebbe essere classificato tra le “ricadute indirette di carattere innovativo”, in quanto la sua introduzione non è stata realizzata al fine di conformare il nostro ordinamento allo standard minimo di tutela costruito dalla Corte di Giustizia, ma discende da una libera scelta del legislatore del 2000, il quale sembra essere intervenuto al fine di massimizzare le potenzialità espansive dei principi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria, onde assicurare in favore del ricorrente la possibilità di ottenere una tutela piena, effettiva, “quanto più rapida possibile”, onde evitare il vuoto di tutela che si potrebbe celare nel lasso di tempo che separa la data di presentazione dell’istanza cautelare dalla prima camera di consiglio utile per la relativa trattazione di quest’ultima.
In ultima analisi, si potrebbe infine sostenere che la valorizzazione dell’esigenza di tutelare in forma specifica gli interessi del ricorrente, possa aver influito in via indiretta su un ulteriore versante, attribuendo al giudice amministrativo il potere generale di emanare anche misure cautelari eventualmente idonee a produrre ad effetti irreversibili[93].
Se in passato si poteva dubitare della possibilità di rilasciare questi provvedimenti, con lo spostamento dell’attenzione dall’atto impugnato al rapporto che è conseguito “anche” grazie all’influsso esercitato dal diritto comunitario[94], l’esigenza di assicurare, in via d’urgenza, pienezza ed effettività di protezione in favore di tutti gli interessi sostanziali coinvolti nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione è stata a tal punto rafforzata da legittimare la possibilità di emanare anche ordinanze cautelari produttive di effetti non suscettibili di cessare con la pronuncia definitiva (purchè accompagnate da idonea cauzione).
Pur non essendoci su questo punto precise statuizioni della Corte di Giustizia, non è da escludere che l’introduzione di tale principio possa essere stata determinata in via indiretta “anche” dai principi su cui è stato costruito il paradigma cautelare comunitario: il fatto che oggi il giudice amministrativo disponga di poteri così incisivi da permettergli, non solo di influenzare il rapporto tra privato e pubblica amministrazione (principio di atipicità cautelare), ma di determinare altresì effetti sostanziali irreversibili[95] e tali da alterare profondamente l’incerto assetto di interessi dedotto in giudizio, a nostro avviso potrebbe conseguire anche dall’adesione alla concezione rimediale che è propria della giurisprudenza comunitaria, secondo cui un adeguato sistema di tutela giurisdizionale deve assicurare uno standard di strumenti e tecniche di tutela (preventiva e d’urgenza) che, a prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva da proteggere[96], garantisca al ricorrente la possibilità di ottenere tutto, e proprio tutto, quello che l’amministrazione gli ha illegittimamente negato.

3.2 Il livello di tutela cautelare assicurato dinnanzi al giudice amministrativo e quello garantito ad opera dello standard minimo di tutela imposto alla Corte di Giustizia.
Le considerazioni che precedono evidenziano come il paradigma cautelare interno risulti tendenzialmente conforme allo standard minimo di tutela imposto agli Stati membri ad opera della Corte di Giustizia.
Principiando dall’esame degli aspetti di carattere funzionale, non appare difficile osservare come le garanzie apprestate nei giudizi amministrativi siano in linea con le richiamate statuizioni dei giudici comunitari: considerato che nella disciplina dettata dalla legge Tar la tutela cautelare è volta ad anticipare la protezione del ricorrente, assicurando a quest’ultimo “interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”, si potrebbe infatti affermare che il paradigma di matrice interna sia funzionale al perseguimento dei medesimi obiettivi in ragione dei quali sono stati sanciti gli ormai noti principi ad opera della Corte del Lussemburgo.
Rivolgendo poi l’attenzione ai profili di carattere strutturale, pare inoltre possibile evidenziare che, se da un lato, nella dimensione comunitaria costituisce ius receptum il principio secondo cui “i provvedimenti provvisori perseguono lo scopo di garantire, anticipandone gli effetti, la piena efficacia della successiva pronuncia giurisdizionale favorevole al ricorrente”[97], dall’altro, anche nel processo amministrativo interno le misure cautelari costituiscono provvedimenti anticipatori[98] preordinati ad evitare i c.d. pericula da tardività.
Simili conclusioni, possono essere svolte anche in ordine ai caratteri della provvisorietà e della c.d. strumentalità nel tempo.
Per quanto attiene al collegamento “diacronico” tra provvedimento cautelare e successivo giudizio di merito, è infatti evidente che il livello di tutela assicurato nel “nostro” processo amministrativo sia conforme allo standard minimo di protezione imposto dalla Corte di Giustizia, dal momento che:
a) tutte le misure cautelari sono ontologicamente provvisorie, essendo finalizzate ad assicurare gli effetti degli (eventuali) provvedimenti anticipati;
b) in linea generale, la disciplina del processo amministrativo costruisce il nesso tra la fase cautelare ed il successivo giudizio a cognizione piena su un principio di strumentalità c.d “forte”, non potendo essere richiesta (né concessa d)al giudice amministrativo alcuna misura cautelare senza aver prima proposto il necessario ricorso di merito[99];
c) in via eccezionale, nello speciale rito in materia di appalti pubblici, con una norma palesemente ispirata ai principi ribaditi anche nei confronti del nostro ordinamento dalla Corte di Giustizia nella nota ordinanza 29 aprile 2004, n. 202[100], il legislatore interno ha “indebolito” la c.d. strumentalità nel tempo, aprendo alla possibilità di domandare l’adozione delle misure provvisorie anche a prescindere dalla preventiva proposizione del giudizio di merito[101].
Confrontando, poi, il profilo relativo al rapporto tra il contenuto del provvedimento anticipatorio e quello che potrebbe essere proprio del provvedimento anticipato, sembra possibile rilevare come il carattere della c.d. strumentalità (del provvedimento) rispetto al contenuto che è previsto nei dicta della Corte di Giustizia trovi esatta corrispondenza nella disciplina processuale di carattere nazionale. Posto che, come di recente è stato ribadito nella sentenza Unibet, le misure provvisorie concesse dai giudici degli Stati membri devono trovare una esatta corrispondenza in quelle che potrebbero essere adottate all’esito dell’azione principale, essendo escluso che attraverso la tutela cautelare sia possibile produrre utilità finali diverse e disomogenee da quelle correlate alla successiva decisione di merito, è chiaro che sotto questo aspetto il legislatore del 2000, confermando il collegamento tra il contenuto delle misure provvisorie e gli effetti che potrebbero discendere dalla successiva decisione sul ricorso[102], abbia assicurato un livello di protezione di pari grado rispetto a quello che ciascun singolo Stato membro deve obbligatoriamente apprestare.
Da ultimo, considerato che la recente legge n. 205/2000 ha cristallizzato il modello cautelare costruito dalla giurisprudenza nazionale sul principio di atipicità di tutela, si potrebbe inoltre sostenere come anche in ordine a questo fondamentale aspetto il processo amministrativo interno offra uno standard di tutela pari a quello imposto in ambito sopranazionale. In conformità al principio secondo cui i giudici degli Stati membri sono obbligati a proteggere i ricorrenti anche emanando provvedimenti provvisori che ordinino all’amministrazione un facere specifico, l’art. 21, comma 8 della legge Tar autorizza infatti il giudice amministrativo ad adottare “le misure cautelari…che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.

3.3 Il rapporto (amministrativo) come baricentro del paradigma cautelare nazionale “riformato”.
Raffrontando i principi affermati nelle pronunzie della Corte di Giustizia con le disposizioni sul processo amministrativo, sembra possibile rilevare come anche il baricentro del modello cautelare di matrice nazionale possa essere identificato nel rapporto amministrativo, in quanto:
a) dalle caratteristiche di atipicità ed elasticità che sono proprie delle misure cautelari, discende l’attitudine di tali provvedimenti a tutelare in forma specifica le varie situazioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio, assicurando ad esse una protezione piena ed effettiva[103]. La possibilità di disporre ogni misura idonea a garantire interinalmente gli effetti della decisione di merito, pare infatti permettere al giudice amministrativo di interloquire con l’amministrazione e, fermo restando il (contro)limite invalicabile costituito dalla c.d. discrezionalità pura, di dettare nel dispositivo del provvedimento cautelare c.d. sostitutivo[104] la disciplina provvisoria che deve essere osservata dall’amministrazione in attesa che si definisca il giudizio a cognizione piena[105];
b) oltre a poter incidere in via diretta sull’assetto di interessi mediante l’emanazione di ordinanze cautelari c.d. sostitutive, con l’esercizio del potere di remand il giudice amministrativo potrebbe salvaguardare l’interesse sostanziale del ricorrente[106] massimizzando l’integrazione tra procedimento e processo, onde restituire all’amministrazione l’intero potere decisionale. Qualora si accedesse alla tesi sostenuta dalla giurisprudenza minoritaria[107], con l’emanazione delle ordinanze propulsive verrebbe infatti stimolata la riapertura del procedimento[108], di modo che il nuovo atto della pubblica amministrazione, costituendo (nuova) espressione di una funzione amministrativa (e non di una mera attività esecutiva della pronuncia giurisdizionale) [109], ove avesse contenuto satisfattivo della pretesa dedotta in giudizio dovrebbe portare ad una pronuncia di estinzione del processo per cessazione della materia del contendere[110], senza violare né la strumentalità[111] e l’interinalità che caratterizzano il provvedimento giurisdizionale, né l’ambito insindacabile costituito dalla discrezionalità della pubblica amministrazione[112]. Da un lato, il nuovo assetto di interessi, “sostanzialmente” indipendente dalla misura provvisoria, discenderebbe in via diretta dalla nuova valutazione operata con l’esercizio del potere amministrativo che “o è o non è, e non è possibile qualificarlo in termini intermedi di provvisorietà o di interinalità”[113]; dall’altro, il compito di far luogo alla riedizione del potere sarebbe attribuito alla pubblica amministrazione senza produrre utilità atte a sopravanzare al limite interno costituito dalla necessaria strumentalità della tutela cautelare rispetto alla successiva decisione di merito[114]. Sebbene questa soluzione sia avversata dalla più autorevole giurisprudenza di matrice interna[115], occorre ricordare come essa appaia a nostro avviso preferibile anche perché più conforme al paradigma cautelare comunitario: il principio secondo cui l’amministrazione resistente sarebbe – ex art. 10 TCE[116] – obbligata ad ottemperare al decisum cautelare “sanando”, in via di autotutela, l’illegittimità comunitaria riscontrata dal giudice adito, dovrebbe infatti trovare spazio anche nel nostro processo amministrativo, non solo al fine di tutelare i diritti comunitari, ma anche – in virtù dell’effetto spill-over[117] – a garanzia delle situazioni soggettive di esclusiva rilevanza nazionale;
c) con l’introduzione della tutela cautelare ante causam e della generale possibilità di ottenere decreti presidenziali inaudita altera parte, il legislatore, assicurando la possibilità di anticipare il momento in cui ottenere detta forma di tutela, oltre a rafforzare lo stretto legame intercorrente tra procedimento e processo, ha consentito l’esperimento di un rimedio potenzialmente idoneo ad operare con maggiore incisività sullo svolgimento dell’azione amministrativa, permettendo di indirizzarne gli eventuale sviluppi al fine di assicurare, sia la possibilità di porre rimedio in modo più efficace alle illegittimità dedotte in giudizio, sia di impedire che altri danni possano essere cagionati agli interessi materiali del ricorrente;
d) con il definitivo riconoscimento della possibilità di emanare provvedimenti cautelari ad effetti irreversibili, il legislatore sembra aver ulteriormente avvalorato la tesi secondo cui tutela cautelare costituirebbe proprio una forma di protezione idonea a tutelare in forma specifica le ragioni del ricorrente, confermando l’assunto secondo cui il principio di pienezza ed effettività di tutela non si raggiunge attraverso il mero annullamento dell’atto, ma mediante la possibilità di attribuire (o salvaguardare) lo specifico bene della vita che sta alla base della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.
Stando così le cose, non v’è dubbio che la disciplina processuale “riformata” confermi la tesi secondo cui, nell’attuale meccanismo processuale l’atto avrebbe ormai perso la sua centralità, di modo che, abbandonata la preesistente costruzione del giudizio amministrativo come modello di pura demolizione giuridica, la forma di tutela assicurata dal legislatore nei confronti della pubblica amministrazione avrebbe definitivamente assunto una chiara natura c.d. soggettiva.

4. Conclusioni
Nelle considerazioni che precedono è emerso che il potenziamento della tutela cautelare è stato influenzato, sia dall’evoluzione della giurisprudenza di matrice nazionale, sia dalle principali statuizioni della Corte di Giustizia.
Con la valorizzazione della tutela preventiva e d’urgenza, il legislatore interno ha assicurato uno standard di tutela pienamente equiparabile a quello imposto dai giudici del Lussemburgo, confermando la tesi di secondo cui il baricentro del processo amministrativo si sarebbe ormai spostato dall’atto al rapporto: a seguito delle riforme dell’ultimo decennio, infatti, da un lato è stata consacrata l’idea del procedimento come di un “continuum nel quale l’atto terminale o finale non costituisce uno sbarramento delle garanzie non attuate”[118]; dall’altro, la tutela cautelare non appare più un istituto strumentale ad un giudizio di pura demolizione giuridica, ma identifica invece un rimedio finalizzato ad assicurare una tutela in forma specifica degli interessi del ricorrente, onde consentire a quest’ultimo, di poter ottenere tutto, e proprio tutto, quello che l’amministrazione gli ha illegittimamente negato.
Le trasformazioni che hanno investito il paradigma cautelare interno confermano, pertanto, che la tutela offerta dinnanzi al giudice amministrativo non possa più essere limitata ad una mera verifica a posteriori della sola legittimità-legalità già violata, dovendo invece assicurare una protezione adeguata (e se richiesto, in forma specifica) della pretesa fatta valere in giudizio.

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(pubblicato il 20.10.2008)

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L'articolo La tutela cautelare nel processo amministrativo ed il paradigma imposto dalla Corte di Giustizia nell’ottica del giudizio sul rapporto proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 19.4.2010)

Note

L'articolo Diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, potere amministrativo e situazioni giuridiche soggettive del privato proviene da Giustamm.

1. Premessa.

1. Rito emergenziale e riserva di legge.

1. Rito emergenziale e terzietà ed imparzialità del giudice.

1. Rito emergenziale e oralità.

1. Sulla necessità e sulla proporzionalità del rito emergenziale disciplinato dal D.L. n. 18/2020.

1. Ulteriori dubbi sulla soppressione generalizzata della discussione orale. 

1. Processo amministrativo e oralità: una riflessione sul futuro.

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