A cura di Giorgio Condino

Indice: 1. Premessa – 2. Le differenti posizioni assunte dal Governo – 3. le disposizioni contenute nel d.lgs. 50/2016 – segue 3.1 La lettura della norma offerta dal Tar Brescia; note critiche e spunti di riflessione – 4. La salvaguardia dell’interesse pubblico – 5. L’obbligo di motivazione rafforzata del  diniego della revisione – 6. Conclusioni

1. Premessa

Nonostante la gravità e la numerosità degli eventi che hanno turbato i mercati nell’ultimo periodo, facendo aumentare a dismisura i costi delle materie prime, e la cui portata è stata sicuramente dirompente, a oggi, purtroppo, devono registrarsi non solo interventi del Governo scarsamente efficaci ma anche contrapposte letture giurisprudenziali del panorama normativo.

Ciò purtroppo finisce per far sprofondare gli operatori economici in un clima di incertezza.

La soluzione a tali turbamenti potrebbe essere rinvenibile già all’interno del Decreto Legislativo 50/2016.

Nel codice appalti, infatti, sono contenuti istituti di portata sufficientemente ampia da ricomprendere fattispecie come quelle in parola.

Ciononostante, la non esaustività dei recenti interventi del Governo così come la originalità di alcune recentissime pronunce giurisprudenziali hanno finito per creare il solito pantano che rischia di mettere in crisi anche le aziende più solide.

2. Le differenti posizioni assunte dal Governo

Al fine di contrastare gli effetti generati sui mercati dalle restrizioni imposte dalla pandemia da Covid-19 il Governo ha emanato una serie di provvedimenti volti a rispondere prontamente all’aumento del costo delle materie prime^[1], anzi, più precisamente, dei materiali da costruzione.

A tal fine ha previsto dei meccanismi compensativi per alcuni operatori economici.

Nonostante la lievitazione dei prezzi sia stato, e sia tutt’ora, un evento di portata generale che ha interessato tutti gli operatori economici, inspiegabilmente il Governo ha deciso di intervenire in maniera espressa solo con riferimento ai contratti di appalto di lavori, prevedendo la variazione dei prezziari di riferimento e la possibilità di revisione dei prezzi per i contratti di appalto di lavori in corso d’esecuzione.

Nessuna disposizione specifica, invece, sembra essere stata adottata con riferimento ai contratti di appalto di servizi e di fornitura già stipulati prima della pandemia e in corso di esecuzione[2].

Ciò, nonostante l’esecutivo abbia avuto anche l’occasione di riparare all’iniziale dimenticanza, in occasione degli interventi – successivi a quelli volti ad arginare gli effetti del Covid – adottati per arginare il rincaro delle materie prime dovuto al conflitto russo-ucraino[3]-.

Invero, di tale inspiegabile differenza di trattamento sembra essersi accorta anche l’Anac, seppur non proprio tempestivamente[4].

A oggi tuttavia non pare essere stato adottato alcun provvedimento nonostante il Governo, risulta con certezza[5], sia stato informato, anche da altre fonti, dell’urgenza di provvedere.

Allo stato quindi, mentre per i contratti di appalto di lavori i  prezziari di riferimento sono stati aggiornati mercé il detto intervento governativo, per i contratti di servizi e forniture sembra potersi fare riferimento esclusivamente alla normativa di rango primario, quindi, al codice appalti.

Nonostante possa sembrare insolito, in tale contesto il tanto vituperato d.lgs. 50/2016 sembra dimostrare tutta la sua attualità e la sua capacità di adattamento alle situazioni più disparate, ostentando una chiarezza e una lucidità che fanno quasi biasimare il suo imminente pensionamento.

3. Le disposizioni contenute nel d.lgs. 50/2016

Come anticipato, nonostante la mancanza di attenzione da parte delle normativa emergenziale il codice appalti pare, non solo a chi scrive[6], in grado fornire alle parti private dei contratti di appalto (anche di forniture e di servizi) un’adeguata risposta.

In linea generale va ricordato, prima di tutto, che ai sensi dell’art. 30, c. 8 d.lgs. 50/2016 per quanto non espressamente previsto dal codice dei contratti pubblici si applicano le disposizioni del codice civile.

Per il tramite dell’articolo 30, comma 8 entrano, quindi, a governare la fase di esecuzione del contratto tutti i principi di matrice civilistica.

Ciò comporta l’ingresso, nella fase esecutiva del contratto, del principio di esecuzione ed integrazione del contratto secondo buona fede, per il tramite degli articoli 1374 e 1375 c.c.

Va allora tenuto in debita considerazione il concreto atteggiarsi della buona fede all’interno della dialettica contrattuale.

Con riferimento alla portata degli obblighi derivanti dalla posizione di parte di un rapporto a prestazioni sinallagmatiche, sovente si parla, infatti, di buona fede rafforzata.

Ciò senza che a nulla rilevi la circostanza che una delle parti della relazione contrattuale sia una pubblica amministrazione.

Per tal via, dunque, la rinegoziazione del contratto squilibrato andrebbe vista come doveroso adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute e imprevedibili.

Tale obbligo di matrice civilistica addirittura dovrebbe o potrebbe dirsi già ricompreso all’interno della previsione di cui all’art. 106 c.1, lett. c) del codice appalti, dettato in tema di modifiche al contratto in corso esecuzione.

Sull’applicabilità dell’istituto di cui all’articolo 106, comma 1 lettera c) però parte della giurisprudenza pare aderire a una lettura esageratamente restrittiva oltre che eccessivamente  disancorata dalla voluntas legis fatta propria dal senso letterale e logico del testo[7].

• La lettura della norma offerta dal Tar Brescia; note critiche e spunti di riflessione.

Con la sentenza  239 del 10 marzo 2022 il Tribunale amministrativo lombardo offre una lettura dell’impianto normativo alquanto restrittiva che tende a negare l’applicabilità dell’istituto di cui all’art. 106, comma 1 lettera c) nel caso di rincaro dei prezzi delle materie prime.

La facoltà di domandare la revisione dei prezzi troverebbe, per il Tar,  la sua scaturigine normativa esclusivamente nell’art. 106 c. 1 lett. a) e, pertanto, sarebbe da considerarsi limitata ai soli casi in cui negli atti di gara siano contenute previsioni  chiare, precise ed inequivocabili che rechino anche i parametri da utilizzare per procedere al riequilibrio dei corrispettivi.

Per tal via, mancando queste previsioni a monte, sarebbe impossibile fare applicazione di quanto previsto dall’articolo 106, comma 1 lettera a) del codice appalti e rimarrebbe come unica alternativa all’appaltatore quella di dar corso alla risoluzione per eccessiva onerosità ex art. 1467 c.c.

Ancora, secondo il Collegio, nel caso di inapplicabilità dell’art. 106 c. 1 lett. a) per mancanza di previsione delle clausole nei bandi di gara, non potrebbe pervenirsi a una revisione dei prezzi, per il tramite dell’applicazione della lettera c) del medesimo articolo.

La lettera c) dell’articolo 106, comma 1, ad avviso del Collegio, non potrebbe costituire la norma di riferimento per chiedere la modifica dei prezzi, posto che riguarderebbe esclusivamente ipotesi diverse rispetto alla revisione dei prezzi .

Da dove derivi al Tar la certezza normativa di tale assunto è ancora ignoto.

Più esattamente, secondo il Collegio, tale norma afferirebbe esclusivamente alle modifiche all’oggetto del contratto. Quindi alle modifiche progettuali.

Se cosi fosse, allora, nessuna revisione dei prezzi potrebbe essere operata a quei contratti di appalto di forniture e servizi privi delle clausole di cui all’articolo 106, comma 1 lettera a) (e si ritiene siano una grande parte) e in corso di esecuzione durante la pandemia.

Muovendo dalle norme, tuttavia, non paiono poter essere avallate le posizioni assunte in merito all’impossibilità di fare ricorso alla lettera c) per chiedere e ottenere la revisione dei prezzi, quando tale evenienza sia la conseguenza di eventi imprevisti e imprevedibili.

Anzitutto, non può condividersi quanto sostenuto dal Collegio in ordine alla necessaria presenza di specifiche clausole, all’interno del bando di gara, al fine di fare applicazione del meccanismo di cui all’articolo 106 c.1 lettera c).

Sembra sufficientemente chiaro l’articolo 106 nella parte in cui richiede la necessaria presenza delle clausole nei bandi di gara.

Le dette clausole, infatti, sono richieste nel contesto della lettera a) del citato articolo.

Nessun riferimento alla presenza delle medesime clausole è richiesto, dalla legge, per l’operatività del meccanismo modificativo di cui alla lettera c) dello stesso disposto.

Ciò si comprende meglio se si pensa alla circostanza che le due fattispecie di cui alla lettera a) e alla lettera c) si riferiscono a situazioni completamente diverse.

La lettera a) regolamenta l’ipotesi in cui in corso di esecuzione vengano introdotte delle modifiche , fra le quali possono rientrare anche modifiche inerenti i prezzi .

Ebbene per operare tali modifiche è necessario, al fine di evitare la riedizione delle procedure di scelta del contraente che tale possibilità fosse prevista nel momento stesso di edizione della procedura di scelta che ha condotto all’aggiudicazione.

Come si può notare la necessità della presenza di dette clausole è in funzione della garanzia di par condicio di tutti i concorrenti, i quali sin da subito devono sapere che il contratto potrà subire delle modifiche.

La lettera a) pertanto disciplina una fattispecie che è completamente disancorata da stravolgimenti esterni o da fattori ulteriori che incidano sul contatto, riguardando, in sostanza, l’eventualità che le parti vogliano modificare il contratto per i motivi più vari.

Per tale evenienza, allora, la legge richiede che di tale possibilità venga data notizia nel momento di edizione della procedura di scelta.

In sostanza ciò è previsto per garantire la conoscenza di tale possibilità offerta al futuro rapporto contrattuale a tutti i partecipanti e nel momento precedente la conclusione del contratto.

La lettera c), al contrario, disciplina una fattispecie del tutto differente e non richiede in alcun modo la presenza a monte di una clausola che legittimi il ricorso alla sua operatività.

Affermare il contrario significherebbe porsi in palese contrasto rispetto alla volontà del legislatore il quale, ove avesse voluto subordinare l’operatività dell’istituto di cui alla lettera c) alle medesime condizioni di cui alla lettera a) con la medesima chiarezza lo avrebbe espressamente previsto.

Estendere, pertanto, la ricorrenza dei requisiti di cui alla lettera a) anche alla fattispecie di cui alla lettera c) appare tecnicamente impossibile a meno di non frustrare il senso letterale fatto proprio dalle disposizioni.

Passando al secondo principio enunciato dal Tar Brescia che riguarda l’impossibilita d revisionare i prezzi di un contratto di appalto per il tramite del ricorso all’articolo 106, comma 1 lettera c) poiché tale fattispecie comprenderebbe solo modifiche inerenti  l’oggetto del contratto occorre sviluppare delle argomentazioni lievemente più approfondite.

Anzitutto sarà utile partire dalla lettura approfondita e minuziosa dei termini con cui si esprime l’articolo 106 codice appalti.

La prima cosa che salta all’occhio dopo ave letto il citato articolo è che, in tale contesto, le modifiche e le varianti sono considerate come due fenomeni differenti.

Il legislatore, infatti, ne parla come di due entità distinte e separate e tanto emerge nitidamente dall’utilizzo del vocabolo “nonché” che starebbe ad indicare il riferimento oltre che alle modifiche anche alle varianti.

Inoltre, che le modifiche e le varianti siano due cose differenti è testimoniato anche dal prosieguo del testo, nella lettera c) .

Nel secondo periodo della previsione di cui alla lettera c), infatti,  viene specificato che si definisce variante in corso d’opera la modifica che riguardi l’oggetto del contratto in circostanza impreviste e imprevedibili

Da questi due elementi deriverebbe il seguente quadro:

All’interno del genus modifiche (determinate da circostanze impreviste e imprevedibili) sarebbe ricompresa la species delle varianti che sono quelle modifiche (determinate dalle medesime circostanze) afferenti specificamente l’oggetto del contratto e che il legislatore vuole differenziare, semanticamente, dal resto delle modifiche.

Dato che la lettera c) del comma in parola descrive come necessario il verificarsi delle circostanze impreviste e imprevedibili al fine di operare modifiche al contratto e non solo varianti al medesimo, dovrebbe dedursene che l’orientamento restrittivo espresso dal Tar Brescia non trova riscontro nella volontà del legislatore. Ponendosi, anzi, in spregio alla medesima.

Non può, infatti, essere condiviso quel passaggio dell’iter motivazionale in cui il Tar afferma che “ la norma … disciplina i casi in cui si renda necessario… modificare l’oggetto del contratto attraverso varianti in corso d’opera, ossia modifiche al progetto da punto di vista tipologico, strutturale e funzionale”.

Come visto sopra, sembrerebbe più corretto dire che la norma disciplina i casi i cui sia necessario modificare il contratto a causa del verificarsi di determinate condizioni e che, in tali casi, ove le modifiche riguardino l’oggetto del contratto le medesime assumono il nome di varianti in corso d’opera.

Qualora non si condividesse tale interpretazione (che però pare l’unica) non potrebbe comunque mettersi in dubbio il fatto che anche l’elemento del prezzo può essere considerato come afferente all’oggetto del contratto, quindi idoneo a integrare una variante ( intesa come vorrebbe il Tar Brescia)

Ciò poiché tale elemento riguarda, appunto, una caratteristica fondamentale dei materiali o dei servizi, quindi, in definitiva una caratteristica anche dell’oggetto del contratto.

A depotenziare l’efficacia persuasiva della pronuncia in commento soccorre poi, ove fosse necessario, la lettura delle conseguenze derivanti dalla pandemia – e perciò se si vuole anche del fenomeno di aumento smisurato dei prezzi – data dall’Anac.

Con deliberazioni 25 novembre 2020 n. 1022 e 1 luglio 2020 n. 540 l’Autorità aveva già sottolineato come la particolare situazione di emergenza che sta interessando l’intero paese costituisce presupposto giuridico idoneo a giustificare una variante in corso d’opera per circostanze impreviste e imprevedibili ai sensi dell’art. 106 c. 1. lett. c) del codice appalti.

Perciò, a meno di non frustrare la doverosa applicazione dei concetti giuridici di matrice civilistica, in un rapporto contrattuale come quello dell’appalto pubblico, (che in linea di principio dovrebbe differire da quello privato solo con riferimento alla necessaria pubblicità della fase precedente  quella esecutiva, rappresentata dalla fase di scelta del contraente) la ridefinizione dei prezzi dovrebbe porsi quale momento doveroso, quanto meno in termini di valutazione, salvo i casi in cui la prestazione oggetto del contratto non sia diventata,  a causa dei rincari, antieconomica per il committente.

Del meccanismo di modifica del contratto in corso di esecuzione di cui all’art. 106, comma 1 lettera c) dovrebbero, quindi, poter fare applicazione tutti gli appaltatori che abbiano un rapporto in corso di esecuzione.

Ecco, quindi, che le variazioni dei prezzi, anche in assenza di clausole specifiche potrebbero trovare ingresso nei contratti di appalto, consentendo, pur in assenza di provvedimenti emergenziali, il corretto riequilibri della relazione contrattuale turbata da circostanze impreviste e imprevedibili.

4. La salvaguardia dell’interesse pubblico.

A deporre ulteriormente a favore della doverosità della ridefinizione dei prezzi, o comunque della necessità che la p.a. operi tutti i tentativi possibili, deporrebbero anche motivazioni di ordine logico-giuridico, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, efficienza e celerità della pubblica amministrazione.

Principi che non possono risolversi in mere enunciazioni svuotate di effettiva applicazione, dovendo in concreto entrare nel bilanciamento con gli altri principi coinvolti nella valutazione di opportunità della modifica dei prezzi.

Invero, se si fa mente alla circostanza che i prezzi delle materie prime risultano aumentati per tutti gli operatori del mercato se ne avrà, come logica conseguenza, che, anche nell’ipotesi in cui l’operatore economico dovesse risolvere il contratto ex art. 1467 c.c., gli eventuali soggetti chiamati in virtù dello scorrimento della graduatoria verosimilmente si troverebbero nella medesima condizione di impossibilità di eseguire il servizio o la fornitura a causa della insostenibilità dei costi.

Anche perché i rincari di cui si discute sono idonei non solo ad azzerare gli eventuali guadagni degli appaltatori ma anche a costringere i medesimi a delle perdite nette di capitale.

Condizione di antieconomicità, quest’ultima, che fa ragionevolmente presumere che la s.a. sarà costretta a dar corso a una nuova procedura di scelta del contraente cui affidare il medesimo contratto.

Cosi facendo, quindi, l’amministrazione ne trarrebbe un nocumento enorme sotto molteplici profili.

Anzitutto, si troverebbe a dover sopportare il disagio generato dall’interruzione nell’erogazione di un servizio(o di una fornitura), con verosimile aumento dei costi di ripresa del medesimo.

In secondo luogo, si troverebbe, comunque, costretta a pagare il medesimo servizio quanto avrebbe pagato al precedente contraente se avesse revisionato i prezzi, posto che le nuove offerte non verranno presentate fintanto che il contratto continuerà a  essere antieconomico.

In terzo luogo, la medesima pubblica amministrazione potrebbe vedersi esposta al rischio di un contenzioso generato dall’insoddisfazione degli appaltatori.

Dal canto loro gli appaltatori oltre a perdere gli introiti e i guadagni sperati e assicurati dalla precedente aggiudicazione si troverebbero anche nella spiacevole condizione di correre il rischio di veder annotato il proprio nome nel casellario Anac, costretti pertanto, in futuro, a dichiarare la risoluzione ai sensi dell’articolo 80 del d.lgs. 50/2016 e, in definitiva, pregiudicati anche nelle aggiudicazioni di la da venire.

Tale circostanza in effetti, ha dell’incredibile e rischia di risolversi, purtroppo, in una morsa soffocante per gli operatori economici dei settori servizi e forniture.

Ciò, stante la diversa e più tutelata posizione degli appaltatori del settore lavori non si ritiene né equo, né ragionevole né, ancor meno, logico.

Dalle anticipate considerazioni si ricava come appaia più ragionevole, oltre che rispettoso di tutti i principi coinvolti, il riconoscimento della revisione dei prezzi.

Attraverso tale operazione non solo la p.a. ne avrebbe giovamento in termini di efficienza e di efficacia ma anche in termini di economicità dell’azione amministrativa potendo giungere, senza intoppi o interruzioni, alla completa esecuzione del contratto con celerità.

Inoltre, altro aspetto da considerare è quello legato alla convenienza che ne trarrebbe la p.a. evitando di sopportare i costi di riedizione della gara, oltre agli eventuali risarcimenti.

I Privati, invece, si gioverebbero della possibilità di continuare a svolgere le loro attività senza dover sopportare condizioni antieconomiche indipendenti dalla loro volontà e imprevedibili oltre che impreviste.

Dello stesso avviso sembrerebbe essere Tar Piemonte sent. 667/2021[8].

5. L’obbligo di motivazione rafforzata del diniego della revisione

Se quanto affermato ai paragrafi 3 e 4 è vero allora dovrebbe discendere l’illegittimità, in linea generale, di un rifiuto da parte della s.a. di ristabilire l’equilibrio contrattuale.

Ciò a meno di non andare in spregio ai principi di efficienza, efficacia ed economicità su ricordati, connotando il  provvedimento da illogicità manifesta, carenza di proporzionalità e, cosa ancora peggiore, violazione di legge.

In definitiva, si ritiene che, se la p.a. non volesse procedere al richiesto riequilibrio contrattuale di ciò dovrebbe fornire adeguata motivazione.

Motivazione che, pertanto, dovrebbe essere in grado anzitutto di dimostrare che le circostanze non fossero impreviste né imprevedibili (nel senso che al momento di definizione dei prezzi le stesse erano senza dubbio conoscibili, quantomeno con l’ordinaria diligenza).

In secondo luogo, qualora le circostanze fossero considerate impreviste e imprevedibili, graverebbe sulla p.a. l’obbligo di dimostrare che lo squilibrio del rapporto sinallagmatico non potrebbe essere ridimensionato se non a costo di produrre in capo alla p.a. una situazione di fatto deteriore di quella che la medesima potrebbe trovarsi a sopportare in caso di nuova indizione della procedura di gara.

In definitiva, stando all’attuale impianto normativo la p.a. per negare il riequilibrio dovrebbe dimostrare che, indicendo una nuova procedura sarebbe in grado di pagare i materiali o i servizi meno di quanto li pagherebbe  a causa della ridefinizione dei prezzi.

6. Conclusioni

Così ricostruita la fattispecie, dunque, non si rischia di incorrere in errore affermando che il meccanismo di modifica del contratto in corso di esecuzione di cui all’articolo 106, comma1 lettera c) non debba considerarsi applicabile alle sole ipotesi di modifica dell’oggetto del contratto.

Che, ancora, per fare applicazione del detto meccanismo in parola non è necessaria alcuna clausola all’interno della di gara che espressamente lo preveda.

Che, infine, nel caso in cui la p.a. non volesse fare applicazione del principio medesimo sarebbe tenuta, nel rispetto dei principi civilistici e del dettato degli articoli 1374 e 1375 a fornire un adeguata motivazione che metta in luce i vantaggi che alla p.a. medesima deriverebbero dal diniego opposto.

Il tutto a meno di non voler mettere in discussione la necessaria soggezione dei cittadini, e dei giudici, alla legge.

[1] Nello specifico ci si riferisce al D.L. 73/(c.d. Sostegni bis) che ha introdotto il regime di compensazione, alla Legge n. 106/2021 di conversione del D.L. n.73/2021, al Decreto ministeriale  del MIMS del 11 novembre 2021 e alla circolare applicativa del medesimo ministero del 25 novembre 2021, alla Legge n. 234/2021( Legge di bilancio 2022), al D.L. 4/2022 convertito con Legge n. 25/2022 e al D.L. 17/2022 convertito con Legge n. 34/2022.

[2] Il d.l. 4/2022 ha previsto, anche per i contratti di appalto di servizi e forniture da stipularsi successivamente al 27.01.2022, l’obbligo  di introduzione della clausola di revisione dei prezzi. Nulla ha disposto, invece, con riferimento alla revisione dei prezzi degli appalti in corso di esecuzione.

^[3] Il riferimento è al c.d. Decreto Aiuti in cui non pare esserci traccia di alcuna previsione riguardo gli appalti diversi da quelli di lavori.

^[4] L’autorità, infatti, in data 15.02.2022 a mezzo del suo presidente comunicava sia al Governo che al Parlamento la necessità che, al pari di quanto avvenuto peri contratti di lavori, anche per i contratti di appalto di servizi e forniture venissero  individuate normativamente le percentuali di scostamento dei prezzi oltre le quale poter ritenere i rincari rilevanti. Con la medesima comunicazione veniva inoltre richiesta l’adozione di concrete modalità operative per l’applicazione di tali compensazioni  oltre che dei limiti di applicabilità delle medesime in ragione dei vincoli di bilancio.

[5] Cfr. Ordine del Giorno del Governo n. 3/3424/273 richiamato anche dal comunicato del presidente Anac del 15 febbraio 2022.

[6] La giurisprudenza esprime posizioni contrastanti e antitetiche fra loro. A un orientamento che tende a riconoscere l’applicabilità dei rimedi di cui all’articolo 106, c.1 lett. c) (ex multis Tar Piemonte sent. n. 667/2021) si oppone una diversa lettura di altra parte dei Tribunali amministrativi che categoricamente la nega (e.g. Tar Lombardia, Brescia, sent. n. 239/2022) . Di ciò si offre una disamina nel paragrafo seguente.

[7] Cfr. nota precedente.

[8] Cfr. Tar Piemonte sent. n 667/2021, p. 15,  in cui testualmente si legge “Quanto alla seconda obiezione, ritiene il collegio che il significato dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 debba interpretarsi secondo la sua ratio e sia ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale.

Se è infatti evidente, come giù detto, che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema eurounitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità.

Ora è del tutto ovvio che ogni azzeramento di una procedura amministrativa in assenza di specifiche illegittimità che la affliggano ha un costo (in termini di tempo e dispendio di inutile attività amministrativa) ed un rischio (a fronte degli altrui affidamenti nelle more consolidatisi) per l’amministrazione; si intende dire che la vanificazione di gare di per sé legittimamente condotte non è certo tra gli obiettivi dell’evidenza pubblica.

E’ anche evidente come diversa sia la situazione tra l’ipotesi in cui la gara sia ex se afflitta da illegittimità, condizione che la pone al di fuori del sistema dell’evidenza pubblica, e l’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui la gara sia in un certo senso stata “vittima” di meccanismi e forme di riorganizzazione, che pur competono legittimamente all’amministrazione ma possono finire per indurre, da un lato, una vanificazione di attività ab origine legittimamente posta in essere e, dall’altro, la frustrazione di posizioni di affidamento consolidate in capo a taluni operatori, con rischi anche economici per la parte pubblica.

Ne consegue, in siffatti casi, un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità.”

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