La dignità dell’uomo e la giurisdizione amministrativa
Convegno dell’Associazione dei giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi (AGATIF)
Strasburgo 27-28 novembre 2009

1. La dignità umana nella Costituzione italiana. 2. La dignità come diritto fondamentale e come valore costituzionale primario: riflessi applicativi. 3. Gli usi argomentativi della nozione di dignità umana da parte del giudice amministrativo.

1. Nella Costituzione italiana l’unico riferimento espresso alla dignità umana ricorre nell’articolo 41, al secondo comma, là dove si prevede che l’iniziativa economica privata “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. La dignità è qui un vincolo alla discrezionalità dell’imprenditore nella scelta degli strumenti organizzativi, un limite all’esercizio della libera intrapresa privata, che non può assumere ad oggetto attività irrispettose del valore della persona umana o svolgersi in modo da richiedere al lavoratore che in essa sia impegnato l’adempimento di prestazioni umilianti o degradanti[1].
Ulteriore riferimento alla dignità si rinviene nell’articolo 3, primo comma, ove si legge che tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali. La norma, che intende segnare la massima distanza rispetto agli ordinamenti di tipo aristocratico o cetuale nei quali è attribuita una più elevata posizione a coloro che siano in possesso di titoli nobiliari[2], fa della dignità l’oggetto di un apprezzamento esterno al soggetto, che identifica la condizione di perfetta eguaglianza, quanto allo status sociale, che la Costituzione riconosce a tutti i cittadini indipendentemente dall’occupazione o professione espletata, perché “ogni attività lecita è manifestazione della persona umana”[3].
In questa sua dimensione comunitaria, la pari dignità, che appare inseparabile dal principio di eguaglianza formale, si connette in modo stringente alla proclamazione dell’articolo 3, secondo comma, che impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Vero, infatti, che l’ordinamento annette identico valore alle diverse forme di operosità individuale, è altrettanto vero che solo l’eliminazione delle diseguaglianze di fatto mette ciascuno nella reale condizione di concorrere al progresso materiale e spirituale della società e quindi di guadagnare la considerazione che dà una dimensione non puramente declamatoria alla dignità sociale.
Una nozione schiettamente patrimoniale di dignità ricorre infine nell’articolo 36, che riconosce al lavoratore il diritto “a una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa”. Il diritto a una retribuzione “sufficiente” non si esaurisce nella pretesa al mero corrispettivo del rapporto di scambio, ma implica al contrario il divieto di remunerare il lavoratore in misura così infima da costringerlo a un tenore di vita degradante, lesivo della sua dignità. Questo diritto a una retribuzione equa, secondo la giurisprudenza, si traduce nella previsione di un limite retributivo minimo, un “salario minimo biologico”[4], definito sulla base dei contratti collettivi nazionali di lavoro di categoria, senza con ciò escluderne un’eventuale determinazione con legge.
Accanto alle tre disposizioni appena menzionate, le uniche in cui si rintraccia un riferimento testuale alla nozione di dignità[5], va ricordato l’articolo 32 della Costituzione, poiché, come meglio si dirà fra breve, esso ha dato recentemente luogo alle più controverse applicazioni giurisprudenziali del concetto di dignità umana. Questa disposizione riconosce nella salute un diritto “fondamentale”[6] e un “interesse della collettività”; prevede che nessuno possa essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge; precisa infine che in nessun caso possono essere violati i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
Tutte le sopra citate enunciazioni costituzionali, che applicano la nozione di dignità ad ambiti tematici puntuali e circoscritti, sembrano non offrire lo spunto per conferirle quella centralità che occupa ad esempio nelle costituzioni tedesca[7], spagnola[8], portoghese[9], svizzera[10], svedese[11], finlandese[12], sudafricana[13], oltre che in importanti documenti internazionali[14]. Ciononostante la dottrina largamente maggioritaria[15] e la giurisprudenza costituzionale non hanno dubbi nel considerare la dignità umana come il fondamento generale, la base assiologica del sistema dei diritti costituzionali e, al medesimo tempo, il fine verso il quale tende l’esercizio delle libertà, che devono essere dirette al massimo possibile sviluppo della persona umana.
La Corte costituzionale, nella sentenza n. 293 del 2000, ha testualmente affermato che “quello della dignità umana è (..) valore costituzionale che permea di sé il diritto positivo”, un valore “supremo”[16], intangibile, sottratto in quanto tale anche al potere di revisione costituzionale. Il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha fatto eco alla giurisprudenza costituzionale quando, nel parere 9 novembre 2005, n. 3389, ha affermato che il dovere di assistenza dei figli disabili “è coerente al rispetto della vita umana e al valore sacro che quest’ultima, indipendentemente dall’accettazione di credo religiosi, ma solo sulla base del diritto positivo, assume siccome intrinseca alla dignità dell’uomo”, concludendo in modo stentoreo che “sulla dignità umana sono parametrati (…) tutti i valori di rilievo costituzionale”.
Per parte sua, la Corte di Cassazione, SS.UU. civ. con la sentenza 11 marzo 2004, n. 5044, ha qualificato “le norme di diritto internazionale ‘generalmente riconosciute’ che tutelano la libertà e la dignità della persona umana” come norme di ius cogens, automaticamente immesse nel nostro ordinamento, con il rango di principi fondamentali del diritto internazionale, in forza del meccanismo di adattamento sancito nell’art. 10, primo comma, della Costituzione [17].
Quando la si interpreti come attributo innato, di cui ciascuno gode per il solo fatto di essere uomo, secondo la cosiddetta “teoria della dote” (Mitgifttheorie), la dignità si presenta come un valore personale irrinunciabile, che oppone un limite non valicabile al potere pubblico e privato e perciò si caratterizza essenzialmente per la sua valenza difensiva, di contrasto contro aggressioni e limitazioni provenienti dall’esterno.
Ove invece la dignità sia intesa come l’oggetto di una “prestazione” (secondo la cosiddetta Leistungstheorie)[18] e specificamente il frutto dell’esercizio consapevole della libertà, allora essa si configura come valore comunitario, che può giustificare una restrizione della potestà di azione del singolo.
Si coglie qui la complessità della relazione, che potremmo definire di “vicendevole condizionalità”, in cui si pongono la dignità umana e l’idea di libertà. Per un verso, infatti, senza libertà non può esserci dignità, e dunque le limitazioni degli spazi individuali di scelta e di autonomia sono anche inevitabilmente afflittive, diminutive della dignità; per altro verso, l’esercizio della libertà, la piena e illimitata manifestazione delle proprie energie intellettive e fisiche non sempre è accrescitiva della dignità propria o altrui, potendo al contrario risolversi in una devalorizzazione, uno svilimento, una mortificazione dell’uomo e del suo “valore interiore assoluto” (per usare la formula kantiana).
La dignità, che ha nella libertà la sua causa efficiente, è al tempo stesso un limite all’esercizio egoistico di questa, perché richiama il singolo al rispetto che egli deve agli altri e a se stesso in quanto persona, essere umano[19].

2. Per dare a questo principio generalissimo contenuti normativi più concreti è necessario anzitutto chiarire se la dignità sia puntualizzabile in una posizione giuridica di vantaggio avente un contenuto pretensivo sostanziale, se sia cioè ricostruibile un vero e proprio “diritto alla dignità”.
La questione assume un rilievo pratico determinante in Italia, ove il riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo è imperniato sulla qualificazione giuridica della posizione soggettiva coinvolta in giudizio: è risaputo che al giudice ordinario spettano le questioni concernenti i diritti soggettivi, al giudice amministrativo gli interessi giuridicamente rilevanti diversi dai diritti soggettivi che prendono il nome di interessi legittimi.
E’ a tutti noto che questa regola generale viene in parte relativizzata per effetto dell’attribuzione al giudice amministrativo di una giurisdizione esclusiva anche su diritti soggettivi, in una serie di materie indicate dalla legge (e con le importanti precisazioni effettuate al riguardo dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004[20]). E va pure ricordato che, nel giudicare su una disposizione della legge finanziaria del 2005, che istituiva nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva[21], la medesima Corte, con la sentenza n. 140 del 2007, ha ribadito che non v’è “alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti”, con ciò riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine a controversie concernenti la violazione di diritti in conseguenza dell’illegittimo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. Non è questa la sede per prendere partito su una regola di riparto che presenta margini di incertezza tanto elevati da far dubitare della consistenza teorica delle premesse su cui si fonda.
Dobbiamo assumere che, ad oggi, se la dignità fosse puntualizzabile in un diritto fondamentale a sé stante, un diritto inviolabile, non sarebbe giuridicamente configurabile in capo all’Amministrazione alcun potere di degradarlo, di affievolirlo e quando pure agisse in tal senso, l’Amministrazione “agirebbe nel fatto”, come si dice ad indicare un’attività materiale illecita.
Sennonché, come si è anticipato, la dignità non sembra configurabile, nella Costituzione italiana, come un diritto in sé, dotato di un autonomo contenuto pretensivo sostanziale, dal quale derivare per deduzione logica una serie di facoltà e di posizioni di vantaggio, quanto come un valore costituzionale primario che permea l’intero ordinamento giuridico.
In definitiva, e riassumendo, la dignità umana si pone come principio di struttura, “principio costituzionale oggettivo”[22], che da un lato impone ai poteri pubblici e privati di astenersi dal tenere comportamenti lesivi del valore dell’uomo, dall’altro si concretizza nella pretesa giuridica a ottenere prestazioni pubbliche strumentali alla protezione e alla salvaguardia della dignità della persona.
Intesa in questo senso, la dignità dell’uomo, così come segna un confine certo alla discrezionalità del legislatore nella configurazione normativa delle libertà, in pari misura, e per quanto qui specialmente interessa, può essere opposta come limite al potere amministrativo di conformare situazioni giuridiche qualificabili come interessi legittimi; può essere assunta a fondamento di una pretesa all’erogazione di un servizio pubblico; può, infine, operare come criterio ultimo e residuale di verifica della correttezza circa il modo di esercitare il potere pubblico, e quindi come vincolo alla discrezionalità amministrativa.
E’ con questa indispensabile premessa che è possibile procedere a una ricognizione degli usi argomentativi della nozione di dignità umana da parte del giudice amministrativo italiano.

3. L’ambito nel quale la dignità umana viene in rilievo più immediato come limite all’azione conformativa dell’amministrazione è quello delle attività economiche. Essa, lo si è ricordato, vale infatti come specifico e insuperabile vincolo all’iniziativa economica privata e quindi, dall’angolo visuale opposto, come fine ultimo dell’azione pubblica regolatoria e conformativa del mercato. Le sentenze relative a questo tema sono molte e riguardano, a titolo puramente esemplificativo, l’autorizzazione all’esercizio di attività commerciali del più vario genere e di strutture sanitarie private[23], il potere organizzativo dell’imprenditore, anche in ordine all’inquadramento[24] e alla determinazione del trattamento economico dei dipendenti[25]; i limiti di efficacia territoriale delle licenze in materia di pubblica sicurezza[26], recupero crediti[27], attività di vigilanza[28].
In queste pronunce, a dire il vero, il limite della dignità umana compare sempre associato agli altri vincoli costituzionali all’attività imprenditoriale (utilità sociale, sicurezza e libertà), e non viene mai a costituire la ratio decidendi esclusiva o anche solo prevalente. Il diniego di autorizzazione allo svolgimento di attività economiche o l’illegittimità delle limitazioni ad esse amministrativamente imposte non si fondano sul motivo del mancato rispetto della dignità dell’uomo, che assume, tutt’al più, carattere di argomento accessorio, ad abundantiam.
Per essere ancora più chiari, in Italia non abbiamo ancora conosciuto casi assimilabili a quelli che hanno dato origine alla sentenza tedesca sui Peep-Show[29], alla giurisprudenza francese sull’attività di “lancio dei nani”[30], o alla famosa pronuncia Omega Spielhallen della Corte di Giustizia CE[31]; tutte decisioni in cui la ragione decisiva per interdire lo svolgimento di attività a contenuto economico è stata la compiuta riflessione sul carattere degradante, quindi non rispettoso della dignità umana, delle attività medesime.
Se limitiamo l’osservazione al giudice amministrativo, forse l’unico filone nel quale la dignità umana intesa come puntuale limite all’iniziativa economica riveste un maggior peso nell’itinerario argomentativo è quello della tutela di soggetti psicologicamente deboli o immaturi come i minori rispetto ad attività economiche che possano perturbarne il percorso di crescita.
Meritano di essere menzionate, in particolare, una serie di pronunce del Tribunale amministrativo regionale del Lazio che hanno scrutinato provvedimenti diretti a confinare in particolari fasce orarie (solitamente notturne) la messa in onda di programmi di televendita, pubblicità e telepromozioni aventi ad oggetto servizi di astrologia, cartomanzia, pronostici, gioco d’azzardo e attività assimilabili. Le limitazioni in tal modo introdotte alla libertà di impresa sono state giudicate legittime. Si è osservato al riguardo che la libera fruizione dei servizi e della pubblicità delle anzidette attività da parte di soggetti psicologicamente fragili quali i minori, tramite un mezzo di comunicazione altamente suggestivo come la televisione, può recare danno alla loro libertà e dignità. E’ in effetti tangibile il rischio “che la sensibilità ed il processo di maturazione dei minori (ancora privi di una autonoma capacità di valutazione e di discernimento) possa essere negativamente influenzata dalla continua presenza di maghi, astrologi, chiromanti e cartomanti che, con la forza suggestiva del video, inducano a credere, senza nessuna evidenza logica e razionale, che si possa acquistare la fortuna o si possa predire il futuro attraverso i servizi offerti, a pagamento, via etere”[32].
Altro settore nel quale ricorre con qualche frequenza il riferimento alla dignità umana è quello dell’immigrazione e più in generale della condizione giuridica dello straniero.
Sono numerose le pronunce del Consiglio di Stato nelle quali l’esigenza di garantire ai cittadini extracomunitari un “livello minimo di dignità e di diritti” sul territorio nazionale è stato considerato elemento giustificativo della legislazione che, a partire dal 1989[33], ha introdotto il principio del flusso regolato[34]. L’ingresso e il soggiorno di stranieri è consentito nel limite di un quantitativo massimo annualmente determinato dal Governo, in modo tale da porli nelle condizioni di reperire mezzi idonei di sostentamento, e di fruire di diritti basilari, come il diritto alla casa e allo studio. Affinché siano loro assicurate condizioni di vita dignitose, intese queste in un’accezione prettamente economica[35].
La dignità umana viene in gioco anche come limite all’attività amministrativa diretta all’espulsione degli stranieri irregolarmente soggiornanti sul territorio italiano.
Si possono ricordare in tema le sentenze che hanno annullato provvedimenti di espulsione nei confronti di stranieri irregolari, i quali tuttavia necessitavano di cure mediche urgenti e indifferibili. In queste pronunce[36] la motivazione muove dal principio, enunciato in numerose sentenze della Corte costituzionale[37], secondo il quale il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela della salute è costituzionalmente condizionato dall’esigenza di bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti e dalle risorse finanziarie concretamente disponibili. Nondimeno, secondo il giudice delle leggi, è sempre assicurata la garanzia di un “nucleo irriducibile del diritto alla salute”, protetto come ambito inviolabile della dignità umana. Per questo, sebbene lo straniero sia entrato o sia rimasto a soggiornare irregolarmente sul territorio italiano, egli, in quanto essere umano, ha diritto a fruire di tutte le prestazioni mediche che risultino indifferibili e urgenti, essendo altrimenti sacrificato irrimediabilmente, con il suo diritto alla salute, un aspetto essenziale della sua dignità.
Quella della salute e della sanità è destinata, del resto, a divenire la sfera di più acuta conflittualità interpretativa e applicativa sulla concezione della dignità.
La prodigiosa evoluzione tecnologica e scientifica, specie in campo medico, sta, infatti, rendendo incerta la definizione dello stesso soggetto a cui la dignità si riferisce: l’uomo, il quale, da entità esterna al diritto, da questo presupposta, ne costituisce già un manipolabile prodotto[38]. La nascita, la riproduzione, la morte, cessano di appartenere interamente al regno della naturalità, di essere il presupposto fenomenologico della scienza giuridica, e diventano essi stessi beni giuridici, oggetto di regolazione normativa. Il valore della dignità presidia i labili e incerti confini di questo spazio, che, nella Costituzione italiana, trova il suo principio di disciplina nel già menzionato art. 32.
Si è già osservato come questa disposizione tuteli il diritto alla salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e riservi alla legge la previsione di trattamenti sanitari obbligatori, con l’insuperabile vincolo a non violare in nessun caso i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Si può ora aggiungere che l’art. 33 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del servizio sanitario nazionale, nel dettare norme per gli accertamenti e i trattamenti sanitari volontari e obbligatori, stabilisce che essi, per essere conformi al citato art. 32 Cost., devono essere disposti “nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici”. Di rincalzo, l’art. 35 del Codice di deontologia medica[39], sempre al rispetto della dignità umana e della qualità della vita subordina l’intervento diagnostico o terapeutico sul paziente incapace.
Ebbene, le controversie “relative alle prestazioni erogate nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, che nascono da una posizione creditoria collegata al diritto del cittadino alla salute, cioè un diritto per sua natura non degradabile e non comprimibile ad opera dell’attività autorizzativa dell’Amministrazione”, come ha affermato il TAR Campania in una sentenza del 9 aprile 2009[40], sono devolute alla cognizione del giudice ordinario.
Analogamente, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite 6 febbraio 2009, n. 2867, in tema di rimborso delle spese sanitarie sostenute da cittadini italiani presso centri di altissima specializzazione esteri, aveva statuito che il diritto fondamentale alla salute non può essere affievolito dall’amministrazione, che esercita una discrezionalità meramente tecnica in ordine ai presupposti per l’erogazione della prestazione, con l’effetto che le relative controversie rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.
Tuttavia la giurisdizione amministrativa non è del tutto da escludere in materia, dovendo al contrario riconoscersi in tutte le controversie che si inseriscano nella fase del rapporto amministrativo concernente il momento organizzativo del servizio pubblico sanitario. Il giudice amministrativo è chiamato ad esempio a sindacare la legalità dell’azione provvedimentale amministrativa che neghi all’assistito l’esercizio di una libertà garantita dall’ordinamento civile, omettendo di apprestare le condizioni materiali affinché detta libertà possa essere concretamente ed effettivamente fruita. In tal modo, la giurisdizione amministrativa può rendere attiva la pretesa nascente dal valore della dignità umana quando questa presupponga la realizzazione di un obiettivo non perseguibile attraverso la libera esplicazione delle facoltà individuali, ma necessitante una specifica e infungibile prestazione amministrativa, un servizio pubblico.
Non è possibile a questo riguardo omettere di fare cenno a una vicenda tragicamente esemplare, nella quale sono stati coinvolti, in una lunghissima vicenda giudiziaria e politica, il massimo organo giudiziario ordinario, il giudice amministrativo, le due camere del Parlamento, la Corte costituzionale[41], la Corte europea dei diritti dell’uomo[42], il Governo, il Presidente della Repubblica, da ultimo il Ministero della Salute. Si allude al caso di una sventurata donna, che in seguito al trauma riportato in un incidente stradale, è rimasta oltre diciassette anni in stato vegetativo permanente e che, attraverso il tutore suo padre, ha avanzato nei confronti del servizio sanitario nazionale la richiesta di interrompere l’alimentazione naso-gastrica necessaria per la prosecuzione della propria esistenza in vita.
Non è qui possibile addentrarsi nelle complesse questioni di ordine medico che riguardano la definizione clinica dello stato vegetativo permanente, né è possibile indugiare sugli elementi di prova necessari per accertare oltre ogni ragionevole dubbio la manifestazione di una volontà di interruzione delle cure che la paziente non aveva posto per iscritto né era più evidentemente in grado di manifestare. E’ più utile in questa sede limitarsi a osservare che in questo lacerante conflitto si sono contrapposte due opposte visioni della dignità umana e del suo rapporto con la tutela della vita.
Da una parte la Corte d’Appello di Milano, con decisione del 16 dicembre 2006, ritenendo di dover fare riferimento al bene della vita costituzionalmente garantito, “indipendentemente dalla qualità della stessa e dalle percezioni soggettive che di detta qualità si possano avere”, ha ritenuto che il giudice il quale sia chiamato a decidere se autorizzare o meno la sospensione di un trattamento vitale non possa non considerare che la sospensione condurrebbe alla morte del soggetto incapace; e nel bilanciamento fra il diritto alla autodeterminazione e dignità della persona e il diritto alla vita non possa che risolvere il bilanciamento a favore del diritto alla vita.
Sull’opposto versante la Corte di Cassazione, con sentenza dell’ottobre del 2007, reputando che quando, sulla base di elementi di prova chiari, univoci e convincenti, tratti da dichiarazioni presenti o passate del paziente, ovvero “dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti emerga l’inconciliabilità della concezione del paziente sulla dignità della vita con la perdita totale e irrecuperabile delle proprie facoltà motorie e psichiche e con la sopravvivenza solo biologica del suo corpo in uno stato di assoluta soggezione all’altrui volere”, allora “la necessità di tutela della vita biologica in sé e per sé considerata” debba cedere dinanzi al diritto a ottenere la sospensione delle cure, pur nella certezza che questo procurerà la morte[43].
Da un lato, una visione assolutistica o oggettiva alla stregua della quale la dignità è un valore che presuppone, come sua base ontologica, il diritto alla vita; e in quanto attributo del diritto alla vita, non può contrapporsi ad essa per annullarla se non annichilendo se stessa.
Dal lato opposto, una concezione soggettiva della dignità, come percezione individuale la quale può tradursi anche nel convincimento che la mera sopravvivenza del corpo, artificialmente procurata, quando sia irreversibilmente cessata la percezione del mondo esterno, non integri più una vita degna di essere vissuta, sicché in nome della “dignità” si possa interrompere una vita “disumanata” e ridotta a puro processo biologico.
Di questo drammatico conflitto ideale, che ha coperto tutto lo spazio giuridico che separa il diritto alla vita come valore assoluto e inconcusso dall’opposto diritto a una prestazione pubblica che somministri una dignitosa morte, è stato parte anche, in due diverse fasi, il giudice amministrativo.
Quando infatti, in sede civile, era stato ormai definitivamente acclarato, con un provvedimento del giudice ordinario avente autorità di giudicato, il rifiuto della paziente in stato vegetativo permanente a ricevere il trattamento che la teneva in vita e, quando, in applicazione in sede di rinvio del principio di diritto enunciato nella già menzionata sentenza della I sezione civile della Corte di Cassazione, la Corte di appello di Milano[44] ha autorizzato la disattivazione del trattamento sanitario in discorso, la Regione Lombardia ha adottato un provvedimento con il quale vietava alle proprie strutture sanitarie la sospensione del trattamento alimentare di pazienti in stato vegetativo permanente[45]. La Regione, nella sua qualità di soggetto titolare della funzione amministrativa di organizzazione del Servizio pubblico sanitario, negava di essere obbligata a prendere in carico un paziente che rifiuti le cure necessarie a conservarlo in vita e sosteneva che il personale medico non potrebbe dare corso alla decisione di rifiutare i trattamenti terapeutici, se non violando i propri obblighi di servizio.
Il TAR Lombardia, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di tale provvedimento nel gennaio del 2009[46], ha osservato in contrario che il diritto costituzionale di rifiutare le cure si impone nei confronti di chiunque intrattenga un rapporto di cura con il paziente, di tal ché la manifestazione di un rifiuto consapevole “rende doverosa la sospensione di mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il sistema di valori e la visione della vita dignitosa che è propria del soggetto”. Su queste premesse, il collegio ha annullato il provvedimento impugnato.
Il Governo ha approvato a questo punto un provvedimento di urgenza, nella forma del decreto-legge, con il quale, in attesa dell’approvazione di una disciplina organica sul testamento biologico, si vietava la sospensione del trattamento di alimentazione e idratazione artificiale per persone non in grado di provvedere a se stesse, ma il Presidente della Repubblica ha opposto un secco rifiuto all’emanazione del provvedimento, autorizzando solo la presentazione di un disegno di legge da discutere in Parlamento. Mentre infuriava la discussione parlamentare sulla legge intesa a disciplinare la materia, è sopraggiunta la morte della donna, la cui vicenda aveva dato origine al caso giurisprudenziale in esame.
Il Ministero del Lavoro e della Salute, a questo punto, ha impartito alle strutture sanitarie pubbliche e private prescrizioni volte a garantire sempre la nutrizione e l’alimentazione delle persone in stato vegetativo persistente anche contro la loro volontà espressa in senso contrario[47].
Nuovamente il giudice amministrativo è stato chiamato a pronunciarsi.
Nella sentenza del Tar Lazio 12 settembre 2009, n. 8650, si è ribadito che il diritto di rifiutare i trattamenti sanitari, riconosciuto dall’art. 32 della Costituzione come diritto fondamentale, porta con sé il diritto a prestare il consenso a una determinata prestazione sanitaria, e tale diritto va riconosciuto anche a pazienti che, per il loro stato di irrimediabile perdita di coscienza, non siano in grado di manifestare la propria volontà sulle cure loro praticate, allorché tale volontà sia stata comunque ricostruita in base a indici certi. Ebbene, in questo caso, ha osservato il Tar Lazio, verificare se si debbano obbligatoriamente prestare sempre e comunque i trattamenti sanitari anche in ipotesi di accertata volontà contraria del paziente (come l’atto di indirizzo del Ministro imponeva alle strutture sanitarie) “attiene al diritto della dignità umana che, ai sensi dell’art. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, deve essere tutelata”. Con questa premessa, e riconosciuto che l’Italia ha ratificato e reso esecutiva la Convenzione delle Nazioni unite sui diritti delle persone disabili, la quale espressamente è rivolta a “prevenire il rifiuto discriminatorio di assistenza medica o di prestazione di cure e servizi sanitari”, il giudice amministrativo ha concluso che vertendosi in materia di diritti soggettivi, la cognizione della loro eventuale lesione apparteneva al giudice ordinario.
Mentre era stato possibile al Tar Lombardia, dinanzi a un analogo provvedimento della direzione generale sanità della giunta regionale, riconoscere la propria giurisdizione, in quanto la dignità era considerata come il valore la cui realizzazione era impedita o comunque pregiudicata dal divieto imposto alle strutture sanitarie regionali di erogare una prestazione consistente nell’interruzione di un trattamento vitale, nella sentenza ricordata da ultimo la configurazione della dignità come diritto soggettivo in sé ha portato alla conclusione opposta in termini di giurisdizione.
Non si può chiudere questa breve rassegna giurisprudenziale sull’impiego della nozione di dignità, senza ricordare una non recentissima sentenza del Tar Toscana, risalente al giugno 2000[48], che prospetta un’originale ipotesi di applicazione della dignità. Oggetto della controversia era il diniego opposto da un piccolo comune alla richiesta di concessione edilizia per la realizzazione, al piano terreno di un fabbricato urbano, di un alloggio costituito da una stanza con servizio igienico e una piccola palestra di riabilitazione, finalizzato ad accogliere una persona affetta da invalidità totale e permanente. Il collegio decidente prende in esame la normativa di favore recata dalla legge n. 104 del 1992, concernente l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone disabili, e rileva “l’assenza di una norma ‘ad hoc’ che “autorizzi” il genere di intervento progettato dal ricorrente”. L’intervento medesimo, continua il collegio, non sarebbe assentibile, perché non rientra tra le ipotesi espressamente previste dalla legge.
Sotto questo profilo, il Tar non fatica ad ammettere che la motivazione del provvedimento impugnato è, letteralmente, “ineccepibile”, e tuttavia la ritiene non sufficiente a negare legittimamente l’assenso al manufatto progettato. A questo esito decisionale si giunge sulla base di un’interpretazione logico-sistematica della normativa in materia, che si impernia sull’art. 1 dell’anzidetta legge n. 104, là dove è solennemente sancito che “La Repubblica garantisce il pieno rispetto della dignità umana e i diritti di libertà e di autonomia” delle persone disabili e “previene e rimuove le condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento della massima autonomia possibile”.
Al piano della legalità formale, che conduceva a considerare “ineccepibile” il provvedimento impugnato, si contrappone qui il piano della razionalità materiale del provvedimento, valutata alla luce della sua capacità di corrispondere ad aspettative di adeguatezza e di giustizia rispetto all’esigenza di tutelare in concreto la dignità della persona disabile. Così è possibile concludere che, in un caso del tutto peculiare come quello esaminato “appare ragionevole e (perché no?) opportuno interpretare la normativa rilevante in materia nel senso che essa non vieta il tipo di intervento progettato dagli interessati”.
Il caso appena riportato mostra in modo paradigmatico come la dignità possa in taluni casi rappresentare un canone ermeneutico di natura teleologica, che suggerisce una lettura evolutiva della legge, talora avvalorandone interpretazioni esterne al perimetro dei significati astrattamente riconducibili alla lettera delle previsioni normative. Sotto questo limitato profilo, la dignità umana sembrerebbe rivestire la funzione di criterio interpretativo residuale, correttivo e integrativo della legge, in qualche misura assimilabile all’argomento fondato sull’equità.
Come dimostrano le esemplificazioni fatte, il plusvalore assiologico della dignità è tale da dischiudere all’operatore giuridico virtualità applicative ancora non pienamente esplorate, che possono fornirgli, in casi eccezionali, il sostegno argomentativo per disapplicare una legge ingiusta o per imporre limiti non positivamente previsti a diritti di libertà. Per questo, in assenza di formulazioni legislative che circostanzino i significati normativi della dignità e la collochino in un equilibrato bilanciamento con i valori costituzionali con i quali può talora venire in conflitto, l’uso di una formula la cui applicazione pone al giudice non tanto una questione ermeneutica, quanto un vero e proprio problema etico, deve essere informato al più prudente self-restraint.
Come è finora accaduto, mi pare, nell’esperienza italiana globalmente considerata.

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[1] Una prestazione lavorativa può assumere un carattere degradante anche per le condizioni in cui viene prestata: si veda Corte di Cassazione, sezione lavoro, 29.11.1985, n. 5977, in Orient.giur.lav., 1985, 1147, con cui si è stabilito che: “Il lavoratore offeso nella sua dignità di uomo ben può chiedere la risoluzione del rapporto e il risarcimento dei danni che ne derivano” e si è osservato che “La prestazione di lavoro è impossibile in una condizione di disprezzo di essa, di disprezzo della persona che la rende, di disprezzo degli uomini che vi attendono, e, quindi, in una condizione di costrizione ad eseguirla senza dignità e senza libertà, pena la disoccupazione in caso di rifiuto”.
[2] Titoli che, ai sensi della XIV disposizione transitoria e finale della Costituzione, non sono riconosciuti, se non come parte del nome.
[3] Corte costituzionale, sent. n. 109 del 1993, con la quale la dignità sociale è stata qualificata come “valore costituzionale primario”.
[4] T. Treu, Art. 36, in Commentario della Costituzione, Roma-Bologna, 1979, 82.
[5] Riferimenti indiretti alla dignità potrebbero trovarsi anche nelle disposizioni che sanciscono l’inviolabilità della libertà personale (art. 13); del domicilio (inteso in accezione diversa da quella civilistica come luogo che consenta di isolarsi dall’esterno per godere della propria privacy: cfr. art. 14); della corrispondenza (art. 15); nelle disposizioni concernenti la libertà di circolazione (art. 16), di riunione e associazione (art. 17 e 18), di professione della fede religiosa (art. 19), di manifestazione del pensiero e di stampa (art. 21); e inoltre nelle norme relative alla capacità giuridica, la cittadinanza e il nome (art. 22) e all’esecuzione delle pene, che “non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità” (art. 27, terzo comma).
[6] Il solo, nella Costituzione, ad essere testualmente qualificato come tale.
[7] L’art. 1, comma 1, recita: “La dignità dell’uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla”.
[8] L’art. 10, primo comma, recita: “La dignità della persona, i diritti inviolabili ad essa inerenti, il libero sviluppo della personalità, il rispetto della legge e dei diritti altrui sono il fondamento dell’ordine politico e della pace sociale”.
[9] L’art. 1 recita: “Il Portogallo è una Repubblica sovrana, basata sulla dignità della persona umana e la volontà del popolo, e impegnata nella costruzione di una società libera, giusta e solidale”.
[10] L’art. 7 recita: “La dignità della persona va rispettata e protetta”.
[11] L’art. 2 recita: “Il potere pubblico deve essere esercitato nel rispetto dell’eguale valore di tutti e della libertà e dignità dell’individuo”.
[12] L’art. 1, secondo comma, recita: “La Costituzione della Finlandia è stabilita in questo atto costituzionale. La Costituzione deve garantire l’inviolabilità della dignità umana, la libertà e i diritti individuali e promuovere la giustizia sociale”.
[13] L’art. 1 recita: “La Repubblica del Sudafrica è uno Stato unitario, sovrano e democratico, fondato sui seguenti valori: a) la dignità umana, il perseguimento dell’uguaglianza e l’avanzamento dei diritti umani e delle libertà”.
[14] Si vedano il Preambolo della Carta delle nazioni Unite del 26 giugno 1945 (nel quale si dichiara che i popoli delle Nazioni Unite sono decisi “a riaffermare la fede nei diritti fondamentali dell’uomo, nella dignità e nel calore della persona umana”); lo Statuto dell’Unesco del 16 novembre 1945; la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 Dicembre 1948 (preambolo e artt. 1, 22, 23); il Preambolo del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 19 dicembre 1966, che muove dal riconoscimento della “dignità inerente a tutti i membri della famiglia umana”. Inoltre, per l’applicazione della nozione ad ambiti tematici più circoscritti, si vedano la Convenzione delle nazioni unite contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti del 10 dicembre 1984; la Convenzione internazionale sui diritti dell’infanzia del 18 novembre 1989; il Preambolo della Dichiarazione delle N.U. di Vienna del 25 giugno 1993; la Convenzione del Consiglio d’Europa sui diritti dell’uomo e la biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997 (art. 1).
[15] Ex plurimis: C. Amirante, La dignità dell’uomo nella Legge Fondamentale di Bonn e nella Costituzione italiana, Giuffrè, Milano, 1971, che deduce dal principio di dignità l’imperativo di promozione dei diritti sociali al fine di ridurre le diseguaglianze sostanziali; F. Bartolomei, La dignità umana come concetto e valore costituzionale. Giappichelli, Torino, 1987, 15 ss.; P. F. Grossi, Dignità umana e libertà nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in M. Siclari (a cura di) Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Giappichelli, Torino, 2003, 43 ss.; F. Sacco, Note sulla dignità umana nel “diritto costituzionale europeo”, in S. Panunzio (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Jovene, Napoli, 2005; A. Pirozzoli, Il valore costituzionale della dignità. Un’introduzione, Aracne, Roma, 2007, 67 ss.; G. Silvestri, Considerazioni sul valore costituzionale della dignità della persona, Intervento al Convegno trilaterale delle Corti costituzionali italiana, portoghese e spagnola, tenutosi a Roma il 1° ottobre 2007;
[16] Corte costituzionale, sentenza 6 – 19 novembre 1991, n. 414.
[17] I principi enunciati in questa sentenza sono stati ribaditi in Corte di Cassazione, SS. UU. civ. 29 maggio 2008, n. 14199, con la quale si è stabilito che la norma consuetudinaria di diritto internazionale, che impone agli Stati l’obbligo di astenersi dall’esercitare il potere giurisdizionale nei confronti degli Stati stranieri, non può essere invocata in presenza di comportamenti dello Stato straniero tali da configurare crimini internazionali, lesivi dei valori universali di rispetto della dignità umana, per la ragione che questi valori trascendono gli interessi delle singole comunità statali.
[18] Un confronto critico fra le due teorie in H. Hoffmann, La promessa della dignità umana, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1999, 622.
[19] La polarità dignità – libertà è lucidamente illustrata da G. Resta, La disponibilità dei diritti fondamentali e i limiti della dignità (note a margine della Carta dei diritti, in Riv.dir.civ. 2002, 801 ss., 833: ”Se la dignità viene ricostruita come uno degli attributi della libertà (modello che per convenzione si definirà procedurale e soggettivo), la persona potrà invocare il rispetto della propria dignità nei confronti di tutte le violazioni apportate dai terzi, mentre il principio di dignità non potrà a sua volta esserle opposto al fine di circoscrivere la sua sfera di libertà (…) Viceversa, se è la libertà ad essere concepita come uno degli attributi della dignità (modello che si qualificherà sostanziale ed oggettivo), l’invocazione del rispetto della dignità umana sarà di per sé idonea a giustificare la limitazione della libertà medesima”.
[20] In questa importante decisione la Corte ha stabilito che “il necessario collegamento delle ‘materie’ assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”. Con ciò, “da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice ‘della’ pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo”. Fra le numerose note di commento alla decisione, si vedano F.G. Scoca, Sopravvivrà la giurisdizione esclusiva? in Giur.cost., 2004, 2209 ss.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non più esclusiva, in Giorn.dir.amm., 2004, 974 ss.; F. Saitta, Tanto tuonò che piovve: riflessioni (d’agosto) sulla giurisdizione esclusiva ridimensionata dalla sentenza costituzionale n. 204 del 2004, e G. Virga, Il giudice giudice della funzione pubblica (sui nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004), entrambi nella Rivista telematica www.lexitalia.it, n.7/8 2004; M.A. Sandulli, Un passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno, ma non può giudicare dei diritti (www.forumcostituzionale.it).
[21] Art. 1, comma 552 legge 30 dicembre 2004, n. 311, recante la legge finanziaria 2005, che ha devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti le procedure e i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica.
[22] Così lo definisce P.F. Grossi, Dignità umana, cit., 43.
[23] Tar Puglia Sez. II, 4770/2006.
[24] Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2007 n. 2760 e Cons. Stato, Sez. VI, 3 ottobre 2007 n. 5096.
[25] Cons. Stato, Sez. VI, 11 ottobre 1999 n. 1346; inoltre T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 29 aprile 2004, nn. 10799 e 10800; 25 novembre 2004 nn. da 19469 a 19475.
[26] Cons. Stato, Sez. VI, 30 marzo 2007, nn. 3538 e 3539.
[27] Cons. Stato, Sez. VI, 31 ottobre 2007, n.506.
[28] Cons. Stato, Sez. VI, 5 febbraio 2008, n. 2118; Cons. Stato, Sez. VI, 24 maggio 2006 n. 3097.
[29] BVerwG, 15.12.1981, in NJW, 1982, 664.
[30] Cons. État, Ass., 27.10.1995, Ville d’Aix-en-Provence, in D., 1996, jur., 177.
[31] Corte di Giustizia CE, 14 ottobre 2004, nel procedimento C-36/02.
[32] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 9 novembre 2005 n. 12820, nn. da 13035 a 13051, nn. 13223, 13224, 13595, 13645; e ancora T. A. R. Lazio, Roma, Sez. II, 9 novembre 2005, nn. da 2 a 11 del 2006. L’indirizzo trova un autorevole “precedente” nella sentenza della Corte costituzionale, n. 12 del 1970, nella quale si è stabilito che la legge 20 maggio 1965, n. 507, nel vietare l’uso di apparecchi automatici e semiautomatici da giuoco nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli ed associazioni di qualsiasi specie apporta una ragionevole limitazione alla libertà di iniziativa economica privata, giacché “appare (…) quanto mai opportuno o addirittura necessario che non venga favorito il giuoco aleatorio anche se non d’azzardo e che i cittadini ed in particolare i giovani diano vita a situazioni o comportamenti (perdita di tempo e di denaro, dedizione all’ozio, vita in comune con persone disponibili anche per attività moralmente e socialmente riprovevoli, ecc.) non del tutto compatibili con il rispetto della stessa dignità umana”.
[33] Decreto legge 30 dicembre 1989, n. 416, convertito in legge 28 febbraio 1990, n. 397.
[34] Cons. di Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2006, nn. 614 e 905 del 2007; 12 gennaio 2007 n. 1023; 20 febbraio 2007 n. 1456; 6 febbraio 2007 n. 1527; 4 maggio 2007 n. 4173; 26 giugno 2007 nn. 5336, 5337, 5345; 19 giugno 2007 n. 6467; 6 novembre 2007 nn. 6500 e 6502. E ancora si considerino le pronunce del Cons. di Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2007 nn. 1120, 1125, 1128, 1129; 11 gennaio 2008 n. 1195; 29 gennaio 2008 n. 2113; 4 marzo 2008 nn. 2436, 2437, 2448; 1° aprile 2008 n. 2549; 28 marzo 2008 n. 3350; 27 maggio 2008 nn. 3706 e 3713; 7 novembre 2008 n. 5924; 25 novembre 2008 n. 342 del 2009.
[35] Logico corollario della decisione di porre un limite all’ingresso dei cittadini extracomunitari è l’obbligo di espulsione per quelli che non sono in regola, sia in relazione all’ingresso, sia al soggiorno: si veda, tra le molte pronunce: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 22 maggio 2008 n. 2437.
[36] Vedi ad esempio T. A. R. Veneto, Venezia, Sezione III, 12 maggio 2008, n. 1303; T. A. R. Lombardia, Sez. I, 17 aprile 2007, n. 1792; T. A. R. Toscana, Sez. I, 5 dicembre 2007, n. 97 del 2008; 20 febbraio 2008 n. 344; 2 aprile 2008 n. 1334.
[37] Ex plurimis, Corte costituzionale, sentenze 5 – 17 luglio 2001 n. 252, in G. U. n. 29 del 25 luglio 2001; 13 – 20 novembre 2000 n. 509, in G. U. del 29 novembre 2000; 7 – 16 luglio 1999 n. 309, in G. U. del 21 luglio 2009; 7 – 17 luglio 1998, in G. U. del 22 luglio 1998.
[38] Limpidamente osserva F. Volpi, Il nichilismo, Laterza, Roma – Bari, 2009 (I ed. 1994), 150: “L’universale ‘uomo’, l’entità metafisica un tempo oggetto di astratte speculazioni e definizioni filosofiche, oggi è stata trasformata in una entità concreta, disponibile in laboratorio nella forma del genoma e suscettibile di essere trattata e modificata’.
[39] Adottato dalla Federazione nazionale ordini dei medici chirurghi e odontoiatri con Provvedimento del 3 ottobre 1998.
[40] TAR Campania, sez. I, 9 aprile 2009, n. 1883.
[41] Con l’ordinanza n. 334 del 2008 è stato dichiarato inammissibile il conflitto di attribuzione sollevato dalla Camera dei depurati e dal Senato della Repubblica avverso la sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I civile, 16 ottobre 2007, n. 21748, di cui oltre nel testo, che, secondo la prospettazione dei ricorrenti, aveva “creato una disciplina innovativa della fattispecie, fondata su presupposti non ricavabili dall’ordinamento vigente con alcuno dei criteri ermeneutici utilizzabili dall’autorità giudiziaria”.
[42] Con la decisione 16 dicembre 2008, Ada Rossi e altri c. Italia, la Corte di Strasburgo ha dichiarato irricevibile il ricorso presentato da alcuni cittadini, nella loro qualità di tutori, medici, psicologi e avvocati di persone in stato vegetativo, nonché da associazioni di parenti e amici di soggetti gravemente disabili e un’associazione a difesa dei diritti dell’uomo, con cui si lamentava che la sentenza della Corte di Cassazione n. 21748 del 2007, citata nella nota precedente, violasse nei confronti di persone affette da gravi lesioni cerebrali gli articoli 2 (diritto alla vita), 3 (divieto di tortura e di pene e trattamenti inumani e degradanti) e 6 (diritto all’equo processo) della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Per un commento della pronuncia, v. I. Anrò, Il caso Englaro di fronte alla Corte europea dei diritti dell’uomo: un confronto con la Corte di giustizia delle Comunità europee circa la legittimazione ad agire delle associazioni a difesa dei diritti dell’uomo, in. www.forumcostituzionale (14 maggio 2009).
[43] Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748. I commenti a questa pronuncia della Corte di Cassazione sono giunti numerosissimi dai cultori delle più diverse discipline giuridiche. Basti qui segnalarne alcuni: F.Gazzoni, Sancho Panza in Cassazione (come si riscrive la norma sull’eutanasia, in spregio al principio di divisione dei poteri), in Il diritto di famiglia e delle persone, n. 1/2008, 107 ss.; G. Anzini, Consenso ai trattamenti medici e “scelte di fine vita”, in Danno e Responsabilità, 10/2008, 957 ss.;F. Viganò, Riflessioni sul caso di Eluana Englaro, in Diritto penale e processo, 2008, 1039 ss.; A Proto Pisani, Il caso E.: brevi riflessioni dalla prospettiva del processo civile, in Il Foro italiano, 2009, I, 987 ss.; F. Mazzarella, Appunti storico-giuridici in margine a due recenti pronunce sul diritto alla vita, in Il Foro Italiano, I, 786 ss.; P. Becchi, L’imperialismo giudiziario. Note controcorrente sul caso Englaro, in Riv.intern.fil.dir.2009, 379 ss. e maxime 390 – 391 (non sarà inutile osservare che Becchi ha curato nel 2008, per la casa editrice Morcelliana di Brescia una recente traduzione italiana della Tirannia dei valori di Schmitt, cui più volte nel testo si è fatto cenno). Si vedano inoltre, in un orizzonte di riflessione propriamente costituzionalistico: G. Sorrenti, La decisione e la regola. Prime note su alcune tendenze in atto nel sistema politico (a margine del caso Englaro) e C. Salazar, Riflessioni sul caso Englaro, entrambi in www.forumcostituzionale.it
[44] Con decreto in data 9 luglio 2008.
[45] Con atto del direttore generale della direzione generale sanità della Giunta regionale Lombardia, in data 3 settembre 2008.
[46] TAR Lombardia, sez. III, 26 gennaio 2009, n. 214.
[47] Con Decreto del Ministro del lavoro e della salute 22 gennaio 2009 recante direttive urgenti in materia di idratazione e alimentazione artificiali dei soggetti non autosufficienti.
[48] Tar Toscana, sezione III, 9 giugno 2000, n. 1151.

(pubblicato il 12.3.2010)

Note

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Sarà necessario l’intervento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato per risolvere il contrasto giurisprudenziale insorto in ordine alle modalità di computo del premio di maggioranza nelle elezioni dei consigli comunali dei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti. Sul punto, infatti, nei T.a.r. e nello stesso Consiglio di Stato, si fronteggiano diversi indirizzi ricostruttivi che stanno generando un’oggettiva incertezza in ordine alla regolare composizione dei consigli comunali dei predetti comuni.
Il contrasto giurisprudenziale concerne, segnatamente, l’interpretazione dell’art. 73, comma 10 del d.lgs. n. 18 agosto 2000 n. 267 (d’ora in poi: t.u.e.l.). Detto comma recita: «Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al primo turno, alla lista o al gruppo di liste a lui collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8[1], almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, ma abbia ottenuto almeno il 40 per cento dei voti validi, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate abbia superato il 50 per cento dei voti validi. Qualora un candidato alla carica di sindaco sia proclamato eletto al secondo turno, alla lista o al gruppo di liste ad esso collegate che non abbia già conseguito, ai sensi del comma 8, almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio, viene assegnato il 60 per cento dei seggi, sempreché nessuna altra lista o altro gruppo di liste collegate al primo turno abbia già superato nel turno medesimo il 50 per cento dei voti validi. I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate ai sensi del comma 8».
Nel caso, assai frequente, in cui il cosiddetto “premio di maggioranza”, fissato nella misura del 60% dei seggi del consiglio, porti ad assegnare un numero di seggi non corrispondenti a una cifra intera, si pone il problema se la cifra decimale residua debba essere arrotondata all’unità superiore ovvero a quella inferiore.
L’ipotesi è fatta oggetto di espressa e chiara disciplina per le elezioni dei consigli comunali di comuni con meno di 15.000 abitanti nonché per le elezioni dei consigli provinciali.
Quanto alle prime, l’art. 71, comma 8, del t.u.e.l. stabilisce che «alla lista collegata al candidato alla carica di sindaco che ha riportato il maggior numero di voti sono attribuiti due terzi dei seggi assegnati al consiglio, con arrotondamento all’unità superiore qualora il numero dei consiglieri da assegnare alla lista contenga una cifra decimale superiore a 50 centesimi».
Quanto alle seconde, il medesimo criterio di arrotondamento è previsto dall’art. 75, comma 8, t.u.e.l., secondo il quale «qualora il gruppo o i gruppi di candidati collegati al candidato proclamato eletto presidente della provincia non abbiano conseguito almeno il 60 per cento dei seggi assegnati al consiglio provinciale, a tale gruppo o gruppi di candidati viene assegnato il 60 per cento dei seggi, con arrotondamento all’unità superiore qualora il numero dei consiglieri da attribuire al gruppo o ai gruppi contenga una cifra decimale superiore a 50 centesimi».
Per i comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti non vi è alcuna previsione espressa nel t.u.e.l. Si prospettano, pertanto, in astratto, tre opzioni interpretative in ordine al modo di procedere all’arrotondamento della cifra decimale risultante dall’attribuzione del premio di maggioranza: a) arrotondamento per eccesso della cifra decimale, se superiore a 50 centesimi, e per difetto in caso contrario (in analogia con la richiamata disciplina degli artt. 71 e 75 del t.u.e.l.); b) arrotondamento per eccesso, all’unità superiore; c) arrotondamento per difetto, all’unità inferiore.
Il Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 14 maggio 2010, n. 3022 – in una questione che verteva sull’interpretazione dell’art. 73, comma 10, secondo alinea, del t.u.e.l., nella parte in cui configura quale fatto impeditivo dell’attribuzione del premio di maggioranza alle liste collegate al sindaco eletto nel turno di ballottaggio il superamento del 50% dei voti, nel primo turno di elezioni, da parte di altra lista o gruppo di liste[2] – ha incidentalmente affermato che il predetto comma 10 «ha inteso assicurare, per regola generale, al sindaco eletto almeno[3] il 60% dei seggi del consiglio, onde garantire un ampio margine di governabilità degli enti locali, attraverso la precostituzione, in favore del sindaco eletto, di una larga maggioranza in consiglio comunale, che gli consenta di portare agevolmente a termine il mandato»[4]. L’uso dell’avverbio “almeno” lasciava intendere che la soglia del 60% dei seggi era interpretata dal supremo collegio amministrativo come livello minimo, derogabile solo verso l’alto per effetto di arrotondamenti per eccesso della cifra decimale.
Questa conclusione è stata esplicitata dal T.a.r. Calabria, Catanzaro, sez. II, 28 luglio 2011, n. 1096, in un giudizio concernente l’annullamento del verbale di proclamazione degli eletti nel consiglio comunale di Crotone – che annovera 32 seggi – nella parte in cui assegnava alla coalizione vincente 20 seggi (corrispondenti al 62,5%) per effetto di un arrotondamento per eccesso. Il tribunale calabrese ha, infatti, rilevato che il 60% dei seggi costituisce la soglia minima garantita dalla legge alla coalizione del sindaco eletto, concludendo che l’attribuzione di un numero di seggi inferiore a tale percentuale, a seguito di arrotondamento per difetto[5] «implicherebbe (…) evidente violazione del dettato normativo, che fa riferimento in modo tassativo alla percentuale indicata del 60%».
Un diverso orientamento ha espresso il T.a.r. Veneto, in una questione relativa all’assegnazione dei seggi nel consiglio comunale di Chioggia (composto da 24 membri), ove si era proceduto ad assegnare alla coalizione vincente 14 seggi (pari al 58,3%), con arrotondamento per difetto della cifra, (pari a 14,4) risultante dall’applicazione del premio di maggioranza. Con sentenza 20 novembre 2011, n. 1570 il giudice amministrativo veneto ha affermato che la questione dell’arrotondamento in presenza di decimali, in quanto non specificamente regolata dall’art. 73 del t.u.e.l., deve essere risolta facendo riferimento, in via analogica, alla disciplina dettata per l’elezione del consiglio provinciale che, come si è anticipato, stabilisce che si fa luogo «all’arrotondamento all’unità superiore qualora il numero dei consiglieri da attribuire al gruppo o ai gruppi contenga una cifra decimale superiore a 50 centesimi». Di qui il rigetto del ricorso.
In un caso in cui alle liste collegate al sindaco vincente nel comune di Ravenna erano stati assegnati 19 consiglieri (pari al 59,375% dei 32 seggi consiliari), arrotondando per difetto la cifra corrispondente al 60% dei seggi (19,2), il T.a.r. Emilia-Romagna – Bologna, Sezione II, è giunto ad analoga conclusione fondandola sulla asserita vigenza, anche in materia elettorale di «un principio generale pregiuridico (quello sull’arrotondamento dei decimali) comune a tutti i settori dell’ordinamento e non derogabile per implicito». Con la sentenza 16 dicembre 2011, n. 841, il T.a.r. emiliano-romagnolo, movendo dal rilievo che la previsione del premio di maggioranza apporta una deroga espressa al principio di rappresentatività delle minoranze e che nulla il legislatore dispone in ordine alle modalità di arrotondamento da applicare alle elezioni dei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, ha argomentato nel senso che «il carattere eccezionale della norma derogatoria ed il principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” comporteranno (…) che in caso di quoziente decimale l’arrotondamento dovrà effettuarsi secondo i principi generali» – e cioè per eccesso in caso di decimale superiore al 50 centesimi, per difetto nel caso contrario – «non potendosi aggiungere alla deroga espressa (premio di maggioranza) la deroga tacita (arrotondamento comunque per eccesso) pretesa dal ricorrente in mancanza di espressa previsione».
In sede di appello della decisione del T.a.r. Calabria poco sopra ricordata, il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 1° marzo 2012, n. 1197, premesso che l’art. 73, comma 10, del t.u.e.l. «impone (…) che la soglia, da ritenere tassativa, del 60% dei seggi sia raggiunta comunque, anche in sede di ballottaggio», ha statuito che l’eventuale arrotondamento per difetto «non corrisponderebbe né alla “ratio” della norma, né alla volontà del legislatore, rivolta a perseguire il fine fondamentale della migliore governabilità dei medi e grandi comuni». La medesima sezione del Consiglio di Stato ha ribadito questo indirizzo nella sentenza 18 aprile 2012, n. 2260 con cui ha riformato la sentenza del T.a.r. Emilia-Romagna n. 841 del 2011 cui si è fatto in precedenza riferimento.
Sulla scorta dell’interpretazione accreditata dal supremo collegio amministrativo, il Ministero dell’Interno, in vista delle elezioni comunali del 6 e 7 maggio 2012, ha trasmesso a tutti i Prefetti della Repubblica una circolare[6], nella quale si è chiarito a tutte lettere che «la percentuale del 60% da assegnare in virtù del premio di maggioranza deve essere determinata sempre attraverso l’arrotondamento per eccesso, anche nei casi in cui il numero dei consiglieri da attribuire alla lista o al gruppo di liste collegate al sindaco vincente contenga una cifra decimale inferiore ai 50 centesimi».
In applicazione della circolare, gli Uffici elettorali dei comuni hanno applicato il premio di maggioranza arrotondando verso l’unità superiore i seggi da assegnare alla lista o al gruppo di liste collegate al sindaco vincente, anche se ciò ha comportato il superamento della percentuale del 60% dei seggi prevista dall’art. 73 del t.u.e.l. quale premio di maggioranza.
E’ giunto a questo punto in decisione l’appello interposto avverso la citata sentenza del T.a.r. Veneto n. 1570 del 2011, con la quale – giova ricordarlo – il collegio aveva considerato applicabile, in base all’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, la disciplina dell’arrotondamento prevista per le elezioni provinciali.
La V sezione del Consiglio di Stato, sentenza 21 maggio 2012, n. 2928 ha ritenuto di non poter applicare in via analogica il criterio di arrotondamento dettato per le elezioni dei consigli provinciali[7], ma ha pure stabilito – in senso polarmente opposto rispetto alle richiamate pronunce della medesima sezione n. 3022 del 2010 e n. 1197 e 2260 del 2012 – che la soglia del 60% segna il «limite massimo del c.d. premio di maggioranza o di governabilità». Un limite «invalicabile», dunque, con la conseguenza che «quand’anche il rapporto percentuale non esprima un numero intero, le cifre decimali non potranno mai far variare in aumento il rapporto percentuale, facendo lievitare il numero dei seggi da assegnare alla coalizione del sindaco vincente».
A fondamento della decisione i giudici di Palazzo Spada hanno posto un’interpretazione logico-sistematica dell’art. 73 del t.u.e.l., in forza della quale il limite del 60% rappresenterebbe «il punto di equilibrio individuato dal legislatore tra i contrapposti valori della governabilità dell’ente locale e della tutela delle minoranze che permea la disciplina del sistema elettorale nei comuni con più di 15.000 abitanti». Un equilibrio che non potrebbe essere alterato mediante l’arrotondamento della cifra decimale all’unità superiore, perché tale arrotondamento, comportando l’attribuzione alla coalizione collegata al sindaco vincente di un ulteriore seggio, pregiudicherebbe in modo ingiustificato il principio rappresentativo, già sacrificato dalla previsione di un correttivo maggioritario alla ripartizione proporzionale dei seggi.
In seguito alle elezioni comunali del 6 e 7 maggio 2012, il meccanismo di arrotondamento in esame è stato nuovamente oggetto di contestazione nei ricorsi proposti avverso gli atti di assegnazione dei seggi consiliari nei comuni di Frosinone e Piacenza, entrambi con popolazione superiore ai 15.000 abitanti.
Nel decidere il ricorso frusinate, il T.a.r. Lazio, Latina, Sez. I, sentenza 26 luglio 2012, n. 604, ha richiamato il precedente del T.a.r. Calabria, n. 1096 del 2011 e le sentenze del Consiglio di Stato, n. 1197 e n. 2260 del 2012 per concludere laconicamente che l’attribuzione dei seggi «a seguito di arrotondamento per difetto, implicherebbe l’attribuzione di una percentuale di seggi inferiore al 60% (…) con evidente violazione del dettato normativo, che fa riferimento in modo tassativo alla percentuale indicata del 60%».
Al contrario, il Tar Emilia-Romagna, Parma, sez. I, sentenza 10 luglio 2012, n. 266, dato atto della esistenza dei ricordati, confliggenti indirizzi giurisprudenziali, ha ritenuto di uniformarsi all’interpretazione logico-sistematica avvalorata dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 2928 del 2012, indicando nella soglia del 60% il limite massimo, non superabile per effetto di arrotondamenti, del premio di maggioranza o di governabilità.

2. Così ricostruiti nei loro tratti essenziali, gli orientamenti delineatisi nella giurisprudenza amministrativa sulla questione dell’arrotondamento delle cifre decimali in sede di assegnazione del premio di maggioranza nelle elezioni dei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti sono riducibili a tre.
Il primo, riferibile alle sentenze del Consiglio di Stato n. 1197 e n. 2260 del 2012, nonché alle sentenze del Tar Calabria n. 1096 del 2011 e del Tar Lazio, Latina n. 604 del 2012, ricava implicitamente dall’esigenza di assicurare sempre alla coalizione vincente una cifra non inferiore al 60% dei seggi il criterio dell’arrotondamento per eccesso.
Il secondo, espresso nelle decisioni del T.a.r. Veneto n. 1570 del 2011 e del T.a.r. Emilia-Romagna n. 841 del 2011, rinviene una lacuna nell’art. 73 del t.u.e.l. e la colma in un caso applicando in via analogica la disciplina dettata per le elezioni provinciali e per i piccoli comuni (T.a.r. Veneto), che prevede l’arrotondamento secondo la misura del decimale, se superiore o inferiore a 0,5; nell’altro considerando la predetta regola di arrotondamento come principio generale dell’ordinamento, applicabile in via suppletiva anche alla materia elettorale (T.a.r. Emilia-Romagna).
Il terzo, squadernato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 2928 del 2012, vede nella soglia del 60% non la quota minima di seggi da riservare alla coalizione vincente, ma la misura massima della prevalenza accordata, nel bilanciamento operato dal legislatore, alle esigenze della governabilità rispetto al principio della rappresentatività del voto espresso nell’elezione dei consiglieri comunali, e ne ricava che l’arrotondamento debba essere effettuato per difetto.
Sembra da rigettare la tesi che la regola dell’arrotondamento per eccesso della cifra decimale superiore ai 50 centesimi – che pure corrisponde a un criterio di comune esperienza del quale sarebbe arduo negare la ragionevolezza – esprima addirittura un principio «pregiuridico», operante in materia elettorale in assenza di contraria indicazione legislativa. Il fatto che gli artt. 71 e 75 del t.u.e.l. abbiano accolto espressamente questo criterio è semmai sicuro indizio del contrario; che esso, cioè, può trovare applicazione solo in quanto sia espressamente previsto.
Neppure è possibile fare ricorso, per analogia, alla disciplina dettata per le elezioni dei consigli provinciali e dei piccoli comuni. Da un lato, infatti, gli art. 71 e 75 del t.u.e.l. – come si è anticipato – hanno natura eccezionale e sono pertanto norme di stretta interpretazione; dall’altro, il criterio di arrotondamento in discorso è richiamato dallo stesso art. 73 del t.u.e.l. – cioè dalla norma che disciplina le elezioni amministrative nei comuni di medie dimensioni – ma è riferito al numero minimo e massimo dei candidati che devono essere compresi nelle liste elettorali, non invece al riparto dei seggi consiliari tra le liste che ne hanno titolo. Ciò inequivocamente chiarisce che la regola non trova applicazione fuori della tassativa ipotesi per la quale è stata prevista.
Del resto, se «non sono comparabili, al fine dell’attribuzione del premio di maggioranza, le due situazioni […] dell’elezione del sindaco al primo turno (in cui c’è il voto anche per una lista; c’è la possibilità del voto disgiunto e c’è la competizione di più liste e più candidati) e […] dell’elezione del sindaco al turno di ballottaggio (in cui il voto è unico; non si votano le liste collegate e sono parimenti possibili nuovi collegamenti; i candidati sono solo due)»[8], ancor meno raffrontabili e quindi suscettibili di essere omogeneamente disciplinate sono le elezioni provinciali e quelle comunali, per la diversità dei sistemi e delle formule elettorali previste per il rinnovo dei rispettivi consigli.
Anche la lettura proposta nell’ultima[9] pronuncia sul punto del Consiglio di Stato, la ricordata sentenza n. 2928 del 2012 non convince. Questa decisione, infatti, fa prevalere una suggestiva interpretazione logico-sistematica sulla chiara lettera della disposizione.
L’esigenza di garantire la rappresentatività del voto espresso nell’elezione dei consiglieri comunali dei comuni medi e grandi, che il legislatore ha bilanciato non irragionevolmente[10] con il principio maggioritario allorché ha previsto il premio di governabilità fissandolo nella misura del 60%, non può essere valorizzata a tal punto da sospingere l’interpretazione logico-sistematica dell’art. 73, comma 10, del t.u.e.l. oltre il perimetro rigidamente segnato dalla littera legis. E’ inibito, infatti, all’interprete ricorrere all’interpretazione logica quando attraverso questa «si tenda a modificare la volontà di legge chiaramente espressa»[11]. E l’unica volontà incontrovertibilmente espressa nell’art. 73 del t.u.e.l. è nel senso che alle liste collegate al sindaco eletto debba essere riservato il 60% dei seggi consiliari. Ritenere, come ha fatto il Consiglio di Stato, che l’arrotondamento delle cifre decimali debba sempre essere compiuto per difetto porta invece, inevitabilmente, ad assegnare alla coalizione di maggioranza un numero di seggi inferiore al 60%, con l’effetto di spostare la linea del bilanciamento compiuto dal legislatore fra principio maggioritario e principio rappresentativo.
Suscita infine perplessità un’interpretazione che colma il difetto di una specifica regola sull’arrotondamento applicando quale norma “di chiusura” della disciplina delle elezioni comunali il principio rappresentativo, quando la Corte costituzionale[12] e lo stesso Consiglio di Stato[13] hanno riconosciuto nel principio maggioritario «la regola generale […] individuata dal legislatore quale criterio ispiratore della disciplina delle elezioni comunali, rispetto all’opposto e recessivo principio di garantire la rappresentatività del voto espresso nell’elezione dei consiglieri comunali».
In ultima analisi, la tesi più convincentemente argomentabile è quella che configura la soglia del 60% come livello minimo e dunque autorizza sempre l’arrotondamento della cifra decimale all’unità superiore. Solo questo indirizzo, infatti, corrisponde fedelmente alla formulazione letterale dell’art. 73, comma 10, del t.u.e.l.
E’ utile ricordare, al riguardo, che l’articolo in parola, mentre dispone che alla lista o al gruppo di liste collegate al sindaco eletto «viene assegnato il 60 per cento dei seggi», prevede che vengano assegnati alle altre liste «i restanti seggi». Alle opposizioni non è attribuito, dunque, un numero di seggi pari al 40% – e cioè complementare al 60% spettante alla coalizione del sindaco eletto – ma il numero di seggi residuante dall’applicazione del premio di maggioranza. Da ciò pare possibile desumere che la soglia del 60% viene individuata come livello minimo tassativamente garantito, non derogabile in pejus, con l’effetto che aggiustamenti dettati dai necessari “arrotondamenti” dei decimali possono incidere soltanto sull’ammontare dei seggi «restanti», non certo sulla misura del premio di maggioranza, che non deve essere inferiore al 60% dei seggi.
Questa soluzione interpretativa trova sostegno nella constatazione che, allorquando la legge ha inteso indicare il numero massimo di seggi attribuiti a titolo di premio di maggioranza, ha correlativamente fissato un numero minimo garantito di seggi per le minoranze. E’ questo il caso dell’art. 2, comma 5, della legge della Regione Sicilia 15 settembre 1997, n. 35[14], che disciplina le “Modalità di elezione del Sindaco e del Consiglio comunale nei comuni con popolazione sino a 10.000 abitanti”. Esso recita: «Alla lista collegata al candidato sindaco eletto è attribuito il 60 per cento dei seggi assegnati al comune. All’altra lista che ha riportato il maggior numero di voti viene attribuito il 40 per cento dei seggi. Qualora altra lista non collegata al sindaco eletto abbia ottenuto il 50% più uno dei voti validi, alla stessa è attribuito il 60% dei seggi. In tal caso alla lista collegata al sindaco è attribuito il 40% dei seggi». Come ha chiarito il T.a.r. Sicilia, Palermo, sentenza 11 ottobre 2007, n. 2206, «la legge fissa in via astratta e predeterminata che la composizione del consiglio è ripartita attraverso due percentuali complementari non valicabili: il 60% dei seggi (per la maggioranza) più il restante 40% (per la minoranza)», di modo che, «quali che siano i risultati elettorali, la suddivisione dei seggi avviene nei limiti massimi e minimi stabiliti dalla legge».
Per l’elezione dei sindaci e dei consigli comunali dei comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, l’art. 4, sesto comma, della citata legge elettorale siciliana pone, invece, una disciplina del tutto simile a quella che ci occupa. Detto comma prevede, infatti, che alle liste collegate al sindaco eletto che non abbiano già conseguito «almeno il 60 per cento dei seggi del consiglio viene assegnato, comunque, il 60 per cento dei seggi, sempreché nessun’altra lista o gruppo di liste collegate abbia già superato il 50 per cento dei voti validi»; e prosegue disponendo che «I restanti seggi vengono assegnati alle altre liste o gruppi di liste collegate». Nessuna sorpresa che il T.a.r. siciliano, nella sentenza sopra rammentata, dal confronto fra le due disposizioni abbia desunto che al premio di governabilità non è posto «alcun limite percentuale massimo prestabilito».
Una conclusione che è auspicabile possa essere condivisa dal Consiglio di Stato quando sarà chiamato a pronunciarsi in sede di appello sulla sentenze del Tar Lazio n. 604 del 2012 e del Tar Emilia-Romagna n. 266 del 2012. Oltre a dirimere un grave dissidio giurisprudenziale, l’accoglimento di questa posizione – del resto pianamente derivante dalla littera legis – consentirebbe di evitare la riassegnazione dei seggi in tutti i consigli comunali formatisi a seguito delle elezioni del maggio 2012, ove, in ossequio alla sopra rammentata circolare del Ministero dell’Interno n. 8/2012, il premio di maggioranza è stato applicato arrotondando sempre la cifra decimale verso l’unità superiore.

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* Ordinario di Istituzioni di diritto pubblico nell’Università di Teramo.
[1] Il quale dispone, per quanto qui interessa, «Salvo quanto disposto dal comma 10, per l’assegnazione del numero dei consiglieri a ciascuna lista o a ciascun gruppo di liste collegate, nel turno di elezione del sindaco, con i rispettivi candidati alla carica di sindaco si divide la cifra elettorale di ciascuna lista o gruppo di liste collegate successivamente per 1, 2, 3, 4,… sino a concorrenza del numero dei consiglieri da eleggere e quindi si scelgono, fra i quozienti così ottenuti, i più alti, in numero eguale a quello dei consiglieri da eleggere, disponendoli in una graduatoria decrescente».
[2] Segnatamente, il Consiglio di Stato era chiamato a decidere se la percentuale del 50% dei voti conseguita nel primo turno dalle liste antagoniste a quella del Sindaco eletto al ballottaggio – che opera come condizione impeditiva dell’attribuzione del premio di maggioranza – dovesse essere calcolato sui voti validi complessivamente conseguiti nel primo turno dalle liste concorrenti all’elezione, o invece sui voti validi conseguiti nel primo turno dai candidati alla carica di sindaco, comprensivi dei voti “disgiunti”, ossia espressi a favore dei candidati sindaci, ma non delle liste ad essi collegate.
[3] Enfasi nostra.
[4] Identica affermazione è stata ribadita dalla stessa sezione del Consiglio di Stato nella sentenza 28 febbraio 2011, n. 1269.
[5] Nella specie l’arrotondamento per difetto avrebbe portato ad attribuire alle liste collegate al sindaco eletto una percentuale di seggi pari al 59,375%.
[6] Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali, Direzione centrale dei servizi elettorali, circolare n. 8/2012.
[7] Si legge nella sentenza citata: «non v’è spazio per l’interpretazione analogica per mancanza di presupposti (…) mancanza dell’eadem ratio sottesa agli articoli 73 e 75 del TUEL; natura eccezionale dell’art. 75 e, quindi, di stretta interpretazione”
[8] Così Corte cost., sentenza n. 107 del 1996.
[9] In verità la sentenza del Consiglio di Stato n. 2928 del 2012, non può a pieno titolo dirsi l’ultima pronuncia del Consiglio di Stato. Le motivazioni della sentenza, in effetti, sono state depositate lo scorso 21 maggio 2012, e ciò potrebbe far supporre che si tratti dell’ultima occasione in cui il consiglio ha avuto modo di prendere posizione sul tema che ci occupa. Occorre però considerare che la sentenza è stata trattata in udienza e decisa, lo scorso 24 febbraio, mentre la contraria sentenza n. 2201 di aprile è stata decisa il 20 marzo e, dunque, in un momento successivo. Sebbene, dunque, sul piano formale, la sentenza n. 2928 rappresenti l’ultima decisione del Consiglio di Stato, è altresì incontrovertibile che sul piano sostanziale la sentenza cui occorre fare riferimento come “ultimo pronunciamento” è quella depositata lo scorso aprile.
[10] V. ancora Corte cost., sent. n. 107 del 1996.
[11] Cass. 17 novembre 1993, n. 11359. Sul primato dell’interpretazione letterale rispetto agli altri criteri ermeneutici, che «riflette(ndo) l’ordine con cui i diversi criteri interpretativi sono disciplinati dall’art. 12 delle preleggi, secondo una gerarchia di valori non alterabile», di modo che «l’indagine per la corretta interpretazione di una disposizione legislativa deve essere condotta in via primaria sul significato lessicale che, se chiaro ed univoco, non consente l’utilizzazione di altre vie di ricerca», v. ex plurimis Cass. Sez. Un., 5 luglio 1982, n. 4000.
[12] Corte cost., sent. n. 107 del 1996.
[13] Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2010, n. 3022.
[14] Nuove norme per la elezione diretta del sindaco, del presidente della provincia, del consiglio comunale e del consiglio provinciale.

(pubblicato il 13.9.2012)

Note

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