Sommario: 1. Premessa. – 2. Profili soggettivi delle cartolarizzazioni: a) l’Agenzia del Demanio; b) le Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l (SCIP); c) la Patrimonio dello Stato S.p.a.; d) la Infrastrutture S.p.a. – 2.1. Segue. Un intreccio complesso di competenze: rapporti tra Agenzia del Demanio e Patrimonio dello Stato S.p.a. – 2.2. Rapporti tra Patrimonio dello Stato S.p.a. e Infrastrutture S.p.a. – 2.3. Rapporti tra SCIP S.r.l. e Patrimonio dello Stato S.p.a. – 3. Profili oggettivi delle cartolarizzazioni. – 4. Cartolarizzazione e sdemanializzazione: l’interpretazione secondo Costituzione impone la trasparenza e la partecipazione – 5. Rapporti tra cartolarizzazione dei beni pubblici e regime di alienazione dei beni culturali.

Premessa.

Premetto che in questa sede[1] non tratterò dei problemi di giurisdizione su cui del resto c’è una relazione ad hoc, anche se alcune mie considerazioni hanno delle necessarie ripercussioni di ordine processuale; così come non tratterò tutta una serie di profili legati ai diritti dei conduttori degli immobili oggetto di dismissione[2].
Intendo soffermarmi esclusivamente su alcuni profili di diritto amministrativo delle cartolarizzazioni del patrimonio immobiliare pubblico che emergono essere particolarmente problematici, anche perché su di essi non si è ancora formato un diritto vivente.
È noto che la cartolarizzazione è un istituto di origine anglosassone[3] della market law (non della common law) e dunque quanto di più lontano possibile dagli istituti del diritto amministrativo che si basano su una presenza forte del diritto positivo e su un regime di plusvalore dell’amministrazione. Però così come “tutte le strade finiscono a Roma”, così pure tutti gli istituti della lex mercatoria nel momento in cui hanno a che fare con le nostre amministrazioni finiscono – come un “effetto Re Mida” – per essere imbevuti del c.d. regime amministrativo.
La legge 23 novembre 2001, n. 410 (che ha convertito il d.l. 25 settembre 2001, n. 351 recante disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare) è divenuta l’ossatura della disciplina applicabile a tutte le operazioni di cartolarizzazione dei beni pubblici.
Essa ha previsto una procedura di cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico[4] riassumibile nei seguenti passaggi[5]:
a) ricognizione da parte dell’Agenzia del Demanio del patrimonio immobiliare pubblico, di cui è noto che ha grandissima estensione (ma non se ne conoscono i confini, ovvero la sua specifica dimensione e la sua localizzazione), e che è utilizzato in modo a dir poco inefficiente. Ciò al fine – lo dice la legge – del riordino, della gestione, della valorizzazione del patrimonio immobiliare dello Stato;
b) individuazione con decreti dirigenziali dell’Agenzia del Demanio dei beni da cedere: si tratta di beni dello Stato, anche ubicati all’estero; di beni di enti pubblici non territoriali; di beni non strumentali in precedenza attribuiti a società a partecipazione pubblica, diretta o indiretta, riconosciuti di proprietà dello Stato (art. 1, c. 2);
c) trasferimento di tale complesso di beni immobiliari, mediante decreti del Ministero della Economia e delle Finanze, a società di cartolarizzazione appositamente costituite. La legge dispone che è il Ministro dell’Economia e delle Finanze che costituisce (o ne promuove la costituzione, anche attraverso soggetti terzi) più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, ovvero società-veicolo aventi come patrimonio gli immobili trasferiti e come scopo la graduale dismissione degli stessi (art. 2, c. 1). Inoltre è espressamente previsto che le società possano essere costituite anche con un atto unilaterale del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
d) dette società (nel novembre 2001 è stata costituita la prima società-veicolo detta SCIP: Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l.) versano il corrispettivo per il trasferimento di tali immobili all’ente pubblico cessionario in parte immediatamente, cioè al momento della cessione, in parte in un tempo successivo a rivendita avvenuta (art. 3, c. 1 lett. a). Il capitale necessario per tale operazione viene reperito dalle SCIP tramite l’emissione di titoli sui mercati regolamentati, ovvero mediante aperture di credito da parte del settore bancario e finanziario;
e) le SCIP procedono alla rivendita degli immobili sul mercato, secondo criteri vari ma che riconoscono comunque un diritto di acquisto ai conduttori delle unità immobiliari ad uso residenziale. Da precisare anche che le SCIP, benché formalmente titolari degli immobili, delegano ogni atto di gestione e dismissione degli immobili agli stessi enti originari proprietari, in forza di contratti di gestione da stipularsi secondo schemi ministeriali o, in mancanza, di una apposita delega ex lege.
Come sopra detto, i profili di diritto amministrativo che investono la cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico sono molteplici e riguardano, tra l’altro: a) soggetti delle cartolarizzazioni; b) natura, procedimenti e contenuti dei provvedimenti di trasferimento dei beni immobili alle società di cartolarizzazione (art. 3, c. 1 e 2); c) regime giuridico dei beni trasferiti alle società di cartolarizzazione; d) determinazione del prezzo di vendita e operazioni connesse (art. 3, c. 9, l. 410 del 2001); e) procedure di vendita; f) conferenze di servizi e accordi di programma per la valorizzazione degli immobili; g) regime dei beni culturali, ecc.
In questa sede mi limiterò ad affrontarne tre: profili soggettivi delle cartolarizzazioni; profili oggettivi delle cartolarizzazioni con riguardo al regime dei beni pubblici; rapporti tra cartolarizzazione dei beni pubblici e regime dei beni culturali.

2. Profili soggettivi delle cartolarizzazioni: a) l’Agenzia del Demanio; b) le Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l (SCIP); c) la Patrimonio dello Stato S.p.a.; d) la Infrastrutture S.p.a.

I profili soggettivi della cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico sono assai complessi e con una sovrapposizione di funzioni e competenze tra vari soggetti che rende incerto il quadro complessivo. A vario titolo, sono coinvolti nella operazione cartolarizzazione dei beni immobili pubblici: a) l’Agenzia del Demanio; b) le Società di Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l (SCIP); c) la Patrimonio dello Stato S.p.a.; d) la Infrastrutture S.p.a.
a) L’Agenzia del Demanio è stata istituita con d.lgs del 30 luglio 1999, n. 300 di riforma della organizzazione del Governo. L’art. 65 dispone che all’Agenzia del Demanio è attribuita «l’amministrazione dei beni immobili dello Stato, con il compito di razionalizzarne e valorizzarne l’impiego, di sviluppare il sistema informativo sui beni del demanio e del patrimonio, utilizzando in ogni caso, nella valutazione dei beni a fini conoscitivi e operativi, criteri di mercato». Inoltre ha il compito di «gestione con criteri imprenditoriali i programmi di vendita, di provvista, anche mediante l’acquisizione sul mercato, di utilizzo e di manutenzione ordinaria e straordinaria di tali immobili». I compiti dell’Agenzia sono specificati dal relativo statuto: 1) conoscenza e valutazione dei beni sulla base di criteri riferiti a valori di mercato; 2) amministrazione, vigilanza e tutela; 3) gestione produttiva dei beni, assicurando la valorizzazione, la vendita, la cessione e l’acquisizione; 4) fornitura di servizi, consulenze e collaborazioni alle altre amministrazioni; 5) promozione e partecipazione ai consorzi e alle società che abbiano ad oggetto la prestazione di servizi strumentali alle funzioni ad essa attribuite. Ad essa è dunque attribuita l’amministrazione dei beni immobili dello Stato. Si tratta di una struttura che svolge attività a carattere tecnico-operativo al servizio delle amministrazioni pubbliche e, al pari delle altre Agenzie istituite con d.lgs 300 del 1999, ha autonomia nei limiti della legge (autonomia di bilancio e della possibilità di determinare norme concernenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento, ecc.), è sottoposta al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e di vigilanza del Ministro, deve essere organizzata in modo da rispondere alle esigenze di speditezza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, si giova di un finanziamento annuale a carico dello stato di previsione del Ministero.
b) Le Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l (c.d. SCIP) sono società-veicolo (previste dall’art. 2, l. 410 del 2001) il cui oggetto sociale esclusivo è la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici. Si discute sulla natura giuridica di dette società-veicolo. È opinione diffusa che le SCIP siano organismi di diritto pubblico[6]. La figura dell’organismo di diritto pubblico nasce – come è noto – nel diritto comunitario degli appalti, è ricompresa tra le amministrazioni aggiudicatrici, insieme allo Stato e agli enti pubblici, ed è assoggettata alla specifica disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Secondo la normativa comunitaria si ha organismo di diritto pubblico allorquando congiuntamente siano rispettate tre condizioni: a) vi sia personalità giuridica; b) vi sia l’influenza dominante dell’ente pubblico o di altro organismo di diritto pubblico (nel senso che l’attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la gestione è sottoposta al controllo di questi ultimi, oppure l’organo di amministrazione, di direzione, di vigilanza è costituito per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico); c) sia istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. La ricorrenza del requisito sub a) è certa; lo stesso vale per quanto concerne il profilo sub b) trattandosi di società che operano completamente secondo gli indirizzi impartiti dall’ente pubblico. Le modalità di rivendita dei beni, la gestione dei beni fino alla rivendita, la valorizzazione degli stessi in vista della rivendita sono tutti profili disciplinati dal decreto del Ministro che conferisce i beni. Anche sul punto c) non si può escludere di qualificare come organismi di diritto pubblico le società in esame per il solo fatto che svolgono attività di impresa. Nel caso di specie infatti siamo in presenza di enti che, pur essendo istituzionalmente preposti all’espletamento di attività commerciale, perseguono il soddisfacimento di esigenze di enti pubblici. Del resto, l’organismo di diritto pubblico non svolge la propria attività in regime di concorrenza e le società-veicolo, a riprova della loro natura di organismi di diritto pubblico, non svolgono l’attività in regime di concorrenza poiché possono operare soltanto a favore di enti pubblici, i quali ultimi possono realizzare cartolarizzazioni esclusivamente tramite l’intermediazione delle prime.
c) La Patrimonio dello Stato S.p.a. è stata istituita con d.l. 15 aprile 2002, n. 63, conv. in l. 15 giugno 2002, n. 112. L’art. 7 stabilisce al c. 1 che: «Per la valorizzazione, gestione ed alienazione del patrimonio dello Stato e nel rispetto dei requisiti e delle finalità propri dei beni pubblici è istituita una società per azioni, che assume la denominazione di “Patrimonio dello Stato Spa”. Al c. 3 è previsto che: «Le azioni sono attribuite al ministero dell’Economia e delle Finanze». Al c. 10 è previsto che: «Alla Patrimonio dello Stato S.p.a. possono essere trasferiti diritti pieni o parziali sui beni immobili facenti parte del patrimonio disponibile e indisponibile dello Stato, sui beni immobili facenti parte del demanio dello Stato (…), sugli altri beni comunque compresi nel conto generale dello Stato, ovvero ogni altro diritto costituito a favore dello Stato. Modalità e valori di trasferimento e di iscrizione dei beni nel bilancio delle società sono definiti con decreto del ministro dell’Economia e delle Finanze (…). Il trasferimento può essere operato con le modalità e per gli effetti previsti dall’articolo 3, commi 1, 16, 17, 18 e 19, del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351 convertito con modificazioni dalla legge 23 novembre 2001, n. 410, escluse le norme concernenti la garanzia per vizi e per evizione previste dal citato comma 19». Inoltre è stabilito che: «Il trasferimento di beni di particolare valore artistico e storico è effettuato di intesa con il Ministro per i Beni e le attività Culturali» (su cui infra § 5). E ancora che il trasferimento non modifica il regime giuridico dei beni demaniali trasferiti» (previsto dagli artt. 823 c.c.: «condizione giuridica del demanio pubblico» e 829 c.c.: «passaggio di beni dal demanio al patrimonio»). Al c. 11 è poi espressamente affermato che: «La società può effettuare operazioni di cartolarizzazione, alle quali si applicano le disposizioni contenute nel decreto legge 25 settembre 2001, n. 351, conv. in legge 23 novembre 2001, n. 410». Il c. 12 stabilisce poi che «i beni della Patrimonio dello Stato S.p.a. possono essere trasferiti esclusivamente a titolo oneroso alla Infrastrutture S.p.a.». La Patrimonio dello Stato S.p.a. è da considerarsi ente pubblico, o meglio un ente pubblico rientrante nella categoria degli enti pubblici a struttura societaria[7], sulla base della giurisprudenza che ha riconosciuto la natura di soggetto pubblico alle società per azioni che: siano istituite direttamente dalla legge; siano regolate da norme che pongono deroghe al regime societario tipico (la Patrimonio S.p.a. è sottoposta ad un potere di indirizzo strategico del Ministro dell’Economia e il potere di direttiva di massima del Cipe); siano partecipate in via maggioritaria da soggetti pubblici.
d) La Infrastrutture S.p.a. è stata istituita dall’art. 8 dello stesso d.l. 15 aprile 2002, n. 63, conv. in l. 15 giugno 2002, n. 112 con i seguenti compiti: a) finanziamento sotto qualsiasi forma, anche per il tramite di Banche e di altre istituzioni finanziarie, di infrastrutture e grandi opere pubbliche[8]. Le infrastrutture da finanziare devono essere necessariamente suscettibili di utilizzazione economica; b) finanziamento sotto qualsiasi forma destinato ad investimento per lo sviluppo economico. Alla Infrastrutture S.p.a. possono inoltre essere trasferiti i beni della Patrimonio S.p.a. e di altre società interamente controllate dallo Stato con le stesse modalità previste per la cessione dei beni del patrimonio statale a quest’ultima: trasferimento a titolo oneroso, persistenza del regime giuridico dei beni trasferiti e dei vincoli gravanti su questi, acquisizione dell’intesa con il Ministero per i beni e le attività culturali relativamente ai beni di particolare valore artistico e storico. I beni e i diritti relativi ad operazioni di finanziamento, destinati al soddisfacimento dei diritti dei portatori dei titoli e dei concedenti il finanziamento, costituiscono patrimonio separato sul quale non sono ammesse azioni da parte dei creditori[9]. Non del tutto chiaro è il senso della norma: sembra che voglia dire che alla Infrastrutture S.p.a. i beni sono attribuiti necessariamente a titolo oneroso e non gratuito; resta poi da capire se la Patrimonio dello Stato S.p.a. possa trasferire ad altre Società i beni e dunque anche a titolo gratuito, cioè se la Infrastrutture S.p.a. sia l’unica cessionaria dei beni della Patrimonio S.p.a.

2.1. Segue. Un complesso intreccio di competenze: rapporti tra Agenzia del demanio e Patrimonio dello Stato S.p.a.

Da ricordare che la Patrimonio dello Stato S.p.a. è stata istituita quando l’Agenzia Demanio iniziava a funzionare sulle stesse materie oggetto della nuova Società. Si è posto pertanto un problema di definizione dei rispettivi campi di intervento.
Dalla lettura dei compiti attribuiti alla Patrimonio dello Stato S.p.a. e di quelli attribuiti all’Agenzia del Demanio la sovrapposizione appare evidente, soprattutto riguardo alla valorizzazione e vendita dei beni pubblici. Ora, a voler trovare una linea di demarcazione, si può ben sostenere che alla Agenzia del Demanio spetta la ricognizione con effetti dichiarativo-costitutivi dei beni del patrimonio dello Stato (e del resto questo compito non è stato toccato dalla legge che introduce la Patrimonio S.p.a.) e che le resterebbe inoltre la generale competenza di gestione dei beni statali (che pure non verrebbe messa in discussione con la legge); mentre alla Patrimonio dello Stato S.p.a. sembrerebbero attribuiti «compiti diversi e più mirati», poiché essa «costituisce una sorta di struttura privilegiata ai fini delle eventuali operazioni di cartolarizzazione della vendita dei beni che è abilitata a svolgere». Infine essa opererebbe in relazione ai soli beni trasferiti secondo modalità e valori da definire con decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze»[10]. Tuttavia, a ben vedere, sulla base del dato normativo vigente non sussiste una precisa demarcazione tra i due soggetti, a parte il compito di ricognizione con effetti dichiarativo-costitutivi dei beni del patrimonio dello Stato spettanti in generale alla Agenzia del Demanio. Ed infatti viene messa in discussione proprio la generale competenza di quest’ultima nella gestione dei beni statali.
Tutto lo spazio di operatività è infatti definito dal Ministro dell’Economia e delle Finanze nei cui decreti verrà ad individuarsi in concreto la definizione dei compiti delle due strutture. Che vi sia una coincidenza tra le due strutture risulta pure confermato, in via indiretta, dallo Statuto della Patrimonio dello Stato S.p.a. che ricalca fedelmente molte delle attività contemplate dallo Statuto dell’Agenzia del Demanio: specie in tema di gestione produttiva dei beni immobili pubblici e di definizione delle procedure di alienazione dei medesimi. Dunque, anche alla luce dei due statuti sembra potersi affermare una «completa concorrenza di competenze» dei due organi, la cui azione andrebbe coordinata sia attraverso il potere di indirizzo del Ministro, sia mediante l’instaurazione di rapporti di collaborazione e la stipula di convenzioni (previsto dagli statuti di entrambe le strutture)[11]. Ad ulteriore riprova di ciò è da considerare il d.lgs 3 luglio 2003, n. 173 che, in attuazione della l. 6 luglio 2002, n. 137, ha provveduto alla riorganizzazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze e delle Agenzie fiscali ed ha modificato l’Agenzia del Demanio trasformandola in un ente pubblico economico tendenzialmente regolato dal «codice civile e dalle altre leggi relative alle persone giuridiche private», rendendo così ancora più vicini, anche sotto il profilo organizzativo e delle modalità di azione, i due soggetti strumentali dello Stato[12].

2.2. Rapporti tra Patrimonio dello Stato S.p.a. e Infrastrutture S.p.a.

Pure di non immediata comprensione è il rapporto tra Patrimonio dello Stato S.p.a. ed Infrastrutture S.p.a.: si tratta di due società che lavorano in stretto contatto e il cui scopo finale è quello di garantire la presenza di risorse per il rilancio delle infrastrutture. La Infrastrutture S.p.a., di cui è azionista la Cassa depositi e prestiti, ha lo scopo di finanziare le infrastrutture e le grandi opere pubbliche, di concedere finanziamenti a investimenti per lo sviluppo economico e di concedere garanzie per il perseguimento di tali scopi. Essa potrebbe raccogliere finanziamenti sui mercati nazionali e internazionali a condizioni più vantaggiose di quelle ottenibili direttamente dalle imprese private[13]. Le imprese private saranno allora incentivate ad intervenire solo nei casi in cui sia prevedibile un adeguato ritorno economico dalla gestione delle opere realizzate o comunque quando vi siano garanzie statali per i debiti assunti. Pertanto la Infrastrutture S.p.a. può indebitarsi senza limiti mediante l’emissione di titoli tutti coperti da garanzia statale e può utilizzare i propri beni e i diritti relativi a copertura delle sue operazioni di indebitamento. In proposito, il Presidente della Repubblica, in sede di promulgazione della legge[14], richiamava il Governo sulla necessità che i beni patrimoniali ad essa trasferibili e da utilizzarsi a garanzia dell’emissione di titoli di debito per i finanziamenti di propria competenza, fossero beni alienabili.

2.3. Rapporti tra SCIP S.r.l. e Patrimonio dello Stato S.p.a.

Altro problema è quello della distinzione tra Patrimonio S.p.a. e SCIP S.r.l. per il fatto che ad entrambe possono essere attribuiti i beni dello Stato al fine della cartolarizzazione: ai sensi della l. 410 del 2001 possono infatti essere trasferite alle SCIP i beni dello Stato, cioè i beni demaniali e quelli del patrimonio indisponibile e disponibile, e i beni degli enti pubblici non territoriali; i beni all’estero; alla Patrimonio dello Stato S.P.A. possono ugualmente essere trasferiti beni del demanio e del patrimonio disponibile e non disponibile. Quanto ai beni degli enti pubblici territoriali, essi sono regolati dalla l. 27 dicembre 2002, n. 289 (c.d. legge finanziaria per il 2003) che all’art. 84 ha previsto che le Regioni, le Province, i Comuni e gli altri enti locali sono autorizzati «a costituire o a promuovere la costituzione di società a responsabilità limitata aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di operazioni di cartolarizzazioni dei proventi derivanti dalla dismissione dei rispettivi patrimoni immobiliari». Si ricalca grosso modo la disciplina della l. 410 del 2001, nel senso che vanno alle SCIP anche detti beni, con la differenza che: il trasferimento degli immobili alle società-veicolo, a titolo oneroso, avviene per atto pubblico o scrittura privata autenticata preceduta da delibera dell’organo competente dell’ente; che la delibera non produce il passaggio dei beni al patrimonio disponibile; che l’inclusione dei beni non modifica il regime giuridico dell’823 c.c.; che si prevede l’esenzione dalla autorizzazione prevista dal Codice beni culturali per i trasferimenti e le successive rivendite.
Ciò premesso, nulla è detto dalle leggi richiamate, circa il criterio in base al quale sono attribuiti i beni dello Stato alla Patrimonio S.p.a. o alle SCIP da parte del Ministro delle Finanze. Riguardo alla distinzione tra Patrimonio dello Stato e SCIP la differenza è più marcata: ed infatti mentre per le Società veicolo la cessione dei beni hanno ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione e dunque le società acquistano i beni all’unico fine di rivenderli nell’ambito di una operazione di cartolarizzazione effettuata per conto dell’amministrazione; diverso è il caso della Patrimonio S.p.a. perché, nell’ambito dei compiti di “valorizzazione, gestione ed alienazione” ad essa attribuiti, può effettuare operazioni di cartolarizzazione. Cioè la cartolarizzazione per conto dello Stato è una delle possibilità che seguono al trasferimento dei beni (e ciò si chiarisce laddove si dice che il trasferimento «può essere operato con le modalità e per gli effetti» della l. 410 del 2001»). Pertanto, come si è sostenuto, vi possono essere due diversi tipi di cessioni immobiliari: quella finalizzata alla cartolarizzazione per conto dello Stato, ovvero utilizzando le SCIP, nelle cui operazioni la società opera come cessionaria; quella invece che non presenta questa natura e che si configura come ordinario trasferimento immobiliare, che serve a mettere i beni nella piena disponibilità della società, tanto che essa può su di essi effettuare operazioni di cartolarizzazione in posizione di soggetto cedente» (ma ciò presuppone che la società abbia acquistato i beni dello Stato mediante un ordinario trasferimento immobiliare e che nessun conguaglio sia a questo dovuto sul prezzo di rivendita dei beni)[15]. Attraverso questa ricostruzione si è tentato di dirimere il problema interpretativo di quale sia il ruolo della Patrimonio dello Stato S.p.a. nella effettuazione di operazioni di cartolarizzazione. Stando alla lettera delle norme non è infatti affatto chiaro se il regime giuridico di acquisizioni dei beni da parte di Patrimonio dello Stato S.p.a. sia esaustivamente disciplinato dall’art. 7, c. 10, oppure se debbano distinguersi le acquisizioni finalizzate ad operazioni di cartolarizzazione (disciplinate dal c. 11) dalle acquisizioni non finalizzate ad operazioni di cartolarizzazione che resterebbero disciplinate dall’art. 7, c. 10. Per le cartolarizzazioni immobiliari affidate alla Patrimonio dello Stato S.p.a. e alla Infrastrutture S.p.a., l’art. 7, c. 10, l. 112 del 2002, nel contemplare l’ipotesi di trasferimenti finalizzati alla cartolarizzazione, rinvia infatti alle «modalità» e agli «effetti» previsti dall’art. 3, commi 1, 16, 17, 18 e 19 della l. l. 410 del 2001, ad eccezione delle norme concernenti la garanzia per vizi e per evizione previste dal comma 19. Inoltre l’art. 7, c. 11 stessa legge rinvia in blocco alle disposizioni contenute nella l. 410 del 2001 per quanto concerne le cartolarizzazioni effettuate dalla società Patrimonio S.p.a.
Le menzionate norme sollevano problemi interpretativi in merito agli esatti confini applicativi dei rinvii formulati. Il problema di coordinamento non è puramente di tecnica legislativa, ma sostanziale ed attiene al regime dei beni. Si dice infatti che: «Il trasferimento può essere operato con le modalità e per gli effetti previsti dall’articolo 3, commi 1, del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351 convertito con modificazioni dalla legge 23 novembre 2001, n. 410». Ma in detto comma in cui si stabiliscono le modalità del trasferimento dei beni immobili alle società di cartolarizzazione e che sono legate all’adozione di decreti del Ministro dell’Economia e delle Finanze di natura non regolamentare da pubblicare in G.U., si stabilisce anche che: «L’inclusione dei beni nel decreto ministeriale produce il passaggio automatico dei beni a patrimonio disponibile».
Ma allora il passaggio dei beni modifica o non modifica il regime giuridico? La questione di seguito affrontata non è irrilevante considerato che pure nella sopra citata nota del Presidente della Repubblica si rilevava il problema, suggerendo un intervento in via normativa sul punto[16].

3. Profili oggettivi delle cartolarizzazioni.

I decreti in questione contemplati dalla l. 410 del 2001 hanno un oggetto complesso ed infatti: 1) individuano i beni, già fatti oggetto della ricognizione, e li trasferiscono alle società veicolo, degradandoli a patrimonio disponibile; 2) determinano il prezzo iniziale che le società corrispondono a titolo definitivo a fronte del trasferimento dei beni immobili e le modalità di pagamento dell’eventuale residuo che può essere rappresentato da titoli; 3) determinano le caratteristiche fondamentali dell’operazione di cartolarizzazione che le società realizzano per finanziare il pagamento del prezzo; 4) immettono le società nel possesso dei beni trasferiti; 5) determinano i criteri di gestione degli immobili trasferiti e dei contratti accessori da regolarsi in via convenzionale assicurando remuneratività; 6) determinano i criteri per la valorizzazione e la rivendita dei beni immobili trasferiti. Tutta la disciplina delle operazioni è concretamente lasciata a decreti ministeriali di natura non regolamentare da pubblicare in G.U. che hanno lo scopo di regolare l’attività di un soggetto (la società-veicolo) al quale vengono trasferiti i beni costituenti il patrimonio immobiliare pubblico dello Stato. Se i beni sono soggetti alla vigilanza di altro dicastero i decreti sono adottati di concerto fra i Ministri, così per i beni di particolare valore artistico e storico, sono adottati di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali. Quello che a noi interessa – e che è fonte dei maggiori problemi – è che «l’inclusione nei decreti produce il passaggio dei beni al patrimonio disponibile» (art. 3, c. 1). La questione è dunque il passaggio automatico dei beni al patrimonio disponibile. A parte il fatto che nei decreti di trasferimento possono esservi già beni del patrimonio disponibile (e dunque non ha alcun senso parlare di passaggio), emerge che l’inclusione di beni statali demaniali o patrimoniali indisponibili nei decreti di trasferimento implica chiaramente la sdemanializzazione o la revoca della destinazione pubblicistica dei medesimi beni. Continuano a gravare invece su detti beni, indipendentemente dalla proprietà pubblica o privata, i vincoli storico-artistici, paesaggistici e ambientali di vario genere: solo in questo senso può avere significato l’art. 3, c. 18 della l. 410 del 2001.
Vediamo allora quelle che sono le condizioni oggettivamente necessarie per la fuoriuscita dalla sfera pubblica dei beni statali che non siano già disponibili.
Innanzitutto va, sia pur sinteticamente, richiamata la disciplina civilistica circa il regime giuridico dei beni demaniali e la cessazione della demanialità, nonché quella del regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile e la cessazione della indisponibilità[17]. Ai sensi dell’art. 823 c.c. i beni demaniali sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (il d.P.R. 7 settembre 2000, n. 283 “Regolamento recante disciplina delle alienazioni di beni immobili del demanio storico-artistico” e ora il Codice dei beni culturali, su cui infra, hanno introdotto una deroga al regime della inalienabilità dei beni demaniali stabilendosi la “autorizzazione ad alienare”), non possono essere espropriati, la proprietà non si prescrive, né si acquista per usucapione. Quanto alla demanialità, i beni del demanio naturale (fiumi, laghi, ecc.) la acquistano per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge. Quelli del demanio artificiale la acquistano nel momento in cui l’opera sia realizzata (il che implica destinazione pubblica) e purché di proprietà dell’ente territoriale. Invece per le strade ci vuole la destinazione pubblica e il bene è pubblico fino che resta tale destinazione. La perdono, i primi, per distruzione del bene, per perdita dei requisiti di bene demaniale stesso (prosciugamento di fiume), i secondi, dalla cessazione, espressa o tacita ma univoca, della destinazione pubblica (emblematica una fortezza, non più idonea ad usi militari). Laddove si abbia un mutamento di destinazione non stabilito con atto formale, si ha “sdemanializzazione tacita”. Vi può essere l’atto legislativo che sdemanializza il bene. L’art. 829 c.c. disciplina il passaggio di beni dal demanio al patrimonio: «Il passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio dello Stato deve essere dichiarato dall’autorità amministrativa. Dell’atto deve essere dato annuncio in G.U.». Si tratta di un provvedimento dichiarativo: il bene non è più pubblico perché ha perduto i caratteri di bene pubblico (per natura o per destinazione) e non già perché l’amministrazione ha modificato il suo regime con un atto amministrativo. I beni del patrimonio indisponibile sono invece assoggettati alla disciplina dell’art. 828, c. 2 c.c. in base al quale «essi non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano». Se ne è ricavato il principio della alienabilità (salvo alcune eccezioni), purché tale alienazione non comporti la sottrazione dei beni stessi alla loro destinazione pubblica. La perdita della qualità di bene indisponibile avviene: per i beni indisponibili per natura, con il loro venir meno (esaurimento della miniera); gli altri, con l’atto che ne muta la destinazione (es. edifici destinati ad uffici pubblici, es. ex caserme).

4. Cartolarizzazione e sdemanializzazione: l’interpretazione secondo Costituzione impone la trasparenza e la partecipazione.

Ai nostri fini rileva che i beni demaniali una volta sottoposti alla procedura di cartolarizzazione non sono più beni demaniali, cioè non sono più sottoposti al regime giuridico previsto per detti beni. In sintesi, la sdemanializzazione fa sì che in via amministrativa i beni transitino al patrimonio disponibile.
Si è sostenuto in dottrina che la disposizione legislativa, così formulata, potrebbe far pensare che la sdemanializzazione e la revoca della destinazione pubblica degli immobili statali non siano assoggettate alle consuete regole sulla cessazione della demanialità e della indisponibilità dei beni pubblici e che pertanto sia sufficiente la mera decisione ministeriale per togliere ad un qualsiasi bene pubblico la qualifica della demanialità o della indisponibilità. Ma se così fosse – si è sostenuto – il Ministro dell’Economia e delle Finanze potrebbe per esempio decidere di sottrarre alla propria destinazione collettiva e al proprio regime pubblicistico un fiume ancora in possesso delle caratteristiche naturali alle quali la legge connette la sua demanialità, oppure una strada o un’altra infrastruttura ancora efficiente e indispensabile per l’adeguato svolgimento della circolazione automobilistica o di un determinato servizio pubblico. In sintesi le scelte ministeriali potrebbero essere orientate solo dagli interessi finanziari dello Stato che per assurdo potrebbero condurre il Ministro dell’Economia e delle Finanze a decretare di fatto persino la totale soppressione del demanio e del patrimonio indisponibile statale. Una tale lettura esporrebbe a dubbi di legittimità costituzionale, sia con riferimento all’art. 42 Cost., laddove stabilisce che la proprietà è pubblica o privata; sia perché consentendo al Ministro dell’Economia e delle Finanze di sottrarre alla destinazione pubblica i beni statali demaniali e patrimoniali indisponibili, si violerebbero i principi costituzionali di funzionalità e di ragionevolezza sanciti dall’art. 97 Cost. e di legalità in senso sostanziale (ove si attribuisse un potere in bianco al Ministro dell’Economia, di concerto con gli altri Ministri interessati, di determinare il confine tra proprietà pubblica e privata)[18]. Una interpretazione conforme a Costituzione, peraltro suggerita dalla stessa dottrina, impone invece di ritenere che la disciplina delle cartolarizzazioni non è indifferente alla classificazione dei beni. Pertanto la disposizione che prevede che l’inclusione nei decreti produce il passaggio dei beni al patrimonio disponibile va interpretata come attuativa-integrativa dell’art. 829, c. 1 c.c. («passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio sia dichiarato da un atto amministrativo di cui deve essere data notizia nella Gazzetta Ufficiale»). In sostanza, le norme sulla cartolarizzazione avrebbero soltanto introdotto una speciale fattispecie attuativa della sdemanializzazione o della revoca della indisponibilità dei beni, con il fine specifico di dismettere il patrimonio immobiliare pubblico, ma sempre sul presupposto che sussistano le dette condizioni, cioè che i beni abbiano perso di fatto le caratteristiche materiali (o funzionali) alle quali la legge connette la loro pubblicità o siano già stati implicitamente declassificati, o comunque, laddove l’amministrazione disponga di margini di scelta non ancora consumati circa la loro sorte, che la decisione in oggetto sia adeguata alla situazione reale degli interessi pubblici coinvolti, ragionevole ed efficacemente motivata[19].
In proposito è però da ritenere che non c’è neppure bisogno di invocare la Costituzione. Ed infatti una sdemanializzazione che non tenga conto delle caratteristiche attuali materiali e funzionali dei beni sarebbe in contrasto con l’art. 822 c.c., nonché con il generale principio di ragionevolezza e di adeguatezza allo scopo che deve caratterizzare l’azione amministrativa.
Una indiretta conferma di ciò ci viene dall’art. 13-ter del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 conv. in l. 24 novembre 2003, n. 32 (così come introdotto dall’art. 1, c. 443, l. 30 ottobre 2004 n. 311: legge finanziaria 2005), laddove stabilisce che: «Il ministero della Difesa (…) di concerto con l’agenzia del Demanio, individua entro il 28 febbraio 2005, beni immobili comunque in uso all’Amministrazione della Difesa, non più utili a fini istituzionali, da dimettere e, a tal fine, consegnare al Ministero dell’Economia e delle Finanze e, per esso, all’Agenzia del Demanio». All’art. 13-quater si stabilisce poi che: «Gli immobili individuati e consegnati ai sensi del comma 13-ter entrano a far parte del patrimonio disponibile dello Stato per essere assoggettati alle procedure di valorizzazione e di dismissione di cui alla legge 23 novembre 2001, n. 410». Tale disposizione fa applicazione del principio generale sopra ricordato: non vi è pertanto rischio di una automatica ed incontrollata inclusione nel patrimonio disponibile, perchè la sdemanializzazione è necessariamente preceduta da una verifica circa la persistenza della destinazione a finalità istituzionali.
Il problema semmai è che la valutazione di non utilità o di non strumentalità a fini pubblici dei beni dovrebbe essere oggetto di scrutinio, da parte di tutti gli interessati, scrutinio che richiede norme di pubblicità e di partecipazione. Una interpretazione secondo Costituzione impone, infatti, forme di pubblicità in funzione di partecipazione da parte di soggetti titolari di interessi direttamente qualificati o di titolari di interessi diffusi. Più che di teoria generale la questione è quella di introdurre procedure che prevedono forme di partecipazione collaborativa. Si potrebbe dire che i beni in tanto possono essere venduti in quanto tale status di alienabilità sia preceduto da una attenta istruttoria. Ed infatti alla luce delle nuove regole sul procedimento amministrativo non appare più accettabile che un bene del demanio venga svincolato dalla sua destinazione pubblica in assenza di un provvedimento espresso e motivato, reso dall’amministrazione al termine di un procedimento aperto, alla partecipazione degli eventuali interessati alla sdemanializzazione (si pensi ai soggetti titolari di un uso specifico del bene, o anche una comunità di persone interessate alla sua fruizione collettiva, alle quali la legge conferisce la possibilità di costituirsi in associazioni o comitati per esporre le proprie ragioni in un procedimento). A tale risultato si può giungere anche attraverso la diretta applicazione della l. 241 del 1990, perché i provvedimenti di sdemanializzazione non appartengono ad alcuna categoria esclusa della procedura di partecipazione. Nel contempo, è indubbio che l’amministrazione non potrà mai omettere di dare conto, all’esterno, dell’attività di valutazione e ponderazione degli interessi pubblici, ed eventualmente privati, che l’ha condotta a decidere la cessazione della destinazione previgente del bene e con essa della sua demanialità[20].

5. Rapporti tra cartolarizzazione dei beni pubblici e regime di alienazione dei beni culturali.
Abbiamo visto che sono da considerarsi beni demaniali eventuali (o accidentali) se appartengono allo Stato, alle Regioni, alle Province, ai Comuni: gli immobili di interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia, le raccolte di musei, di pinacoteche, di archivi, di biblioteche. Questo patrimonio immobiliare pubblico (ovvero questo insieme di beni culturali), se appartiene ad un ente pubblico territoriale è assoggettato al regime dei beni demaniali. Un primo problema che si pone concerne la verifica della permanenza dell’interesse culturale del patrimonio immobiliare pubblico. Nella legge finanziaria per il 2004 (l. 24 novembre 2003, n. 326) si è stabilito all’art. 27 un procedimento di “Verifica dell’interesse culturale del patrimonio immobiliare pubblico”. Detta disposizione ha suscitato molte discussioni[21]. Essa mira a realizzare un procedimento di verifica circa la sussistenza attuale dell’interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico dei beni di cui all’art. 2 del T.U. sui Beni culturali e ambientali (ora abrogato dal Codice dei beni culturali). La ragione di tale procedura di verificazione nasce dal fatto che per l’art. 4, l. 1 giugno 1939, n. 1089 (e poi per l’art. 5, d.lgs 29 ottobre 1999, n. 490 T.U. delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali) le cose immobili e mobili di interesse storico artistico (a meno che non siano opera di autori viventi o la loro esecuzione risalga a meno di 50 anni) di proprietà dello Stato, della Regione, delle Province e dei Comuni (oltre che, ma qui non rileva degli enti pubblici, delle persone giuridiche private senza fine di lucro) sono tali non già per effetto di un provvedimento costitutivo, bensì ex lege. La relativa individuazione avveniva attraverso l’inserimento in elenchi, che peraltro non aveva funzione costitutiva o di accertamento costitutivo della qualificazione dei beni né della rilevanza di questi rispetto all’interesse storico-artistico né della demanialità[22], nel senso che gli immobili rientranti in tale categoria erano da ritenersi assoggettati alle disposizioni contenute nella legislazione dettata a tutela delle cose d’arte, anche se non compresi negli elenchi prescritti dalla legislazione medesima. La giurisprudenza ha del resto più volte avuto modo di precisare che quando si tratti di cose appartenenti a tali enti il vincolo deriva direttamente dalla legge, in relazione alle qualità intrinseche dei beni suddetti (ed alla natura del soggetto proprietario), prescindendo da valutazioni discrezionali in quanto oggettivamente riconoscibile ed accertabile[23].
Tutto ciò è stato spesso fonte di incertezze, che tra l’altro determinano sia conseguenze penali (nel caso di alienazione senza autorizzazione di beni invero da ritenersi contrassegnati da qualitas culturale), sia comunque sul piano della correttezza dei traffici giuridici, in quanto la alienazione non autorizzata di beni culturali da parte di enti pubblici (o di persone giuridiche senza fine di lucro) è nulla. La critica che è stata avanzata a tale operazione di “accatastamento” dei beni culturali pubblici nasce peraltro dalla procedura privata e non dalla necessità della verifica. La quale era così congegnata.
Un decreto del Ministero per i beni e le attività culturali, da emanare di concerto con l’Agenzia del Demanio (e con la Direzione generale dei lavori e del demanio del Ministero della difesa) per i beni immobili in uso all’Amministrazione della difesa, deve dettare i criteri per la predisposizione degli elenchi e le modalità di redazione delle schede descrittive nonché le modalità di trasmissione dei predetti elenchi e delle schede descrittive anche per il tramite di altre amministrazioni interessate. In sede di prima applicazione, la competente filiale dell’Agenzia del Demanio trasmette alla Soprintendenza regionale, entro trenta giorni dalla emanazione del decreto ministeriale, gli elenchi degli immobili di proprietà dello Stato o del demanio statale sui quali la verifica deve essere effettuata, corredati di schede descrittive recanti i dati conoscitivi relativi ai singoli immobili. La Soprintendenza regionale, nel termine perentorio di trenta giorni dalla richiesta, conclude il procedimento di verifica in ordine alla sussistenza dell’interesse culturale dell’immobile con provvedimento motivato e ne dà comunicazione all’Agenzia richiedente entro 60 giorni. La mancata comunicazione nel termine complessivo di 120 giorni dalla ricezione della scheda equivale ad esito positivo della verifica (silenzio-assenso). Si trattava di una sdemanializzazione in via di provvedimento tacito, per mero decorso del termine sull’accertamento dell’interesse culturale, cioè per l’inerzia della Soprintendenza regionale competente a effettuare l’accertamento. Di qui le critiche, ritenendosi improbabile (se non impossibile) la disamina in tali ristretti termini di una massa ingentissima di pratiche (corrispondenti a tutto il patrimonio culturale degli enti pubblici), con la conseguenza del formarsi del silenzio-assenso e dunque della immissione nel mercato di beni dichiarati indirettamente di qualità culturale, ma che non è stato possibile sottoporre a scrutinio nei tempi stretti sopra ricordati. Sennonché il meccanismo del silenzio-assenso è da ritenersi abrogato dalla nuova disciplina introdotta nel Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs 22 gennaio 2004, n. 41)[24], che prevede la verifica, senza peraltro stabilire termini (salvo quelli ex l. 241 del 1990, il cui decorso però non determina la consumazione del potere). L’art. 12, c. 5 del d.lgs. 41 stabilisce infatti che: «Nel caso di verifica con esito negativo su cose appartenenti al demanio dello Stato, delle regioni e degli altri enti pubblici territoriali, la scheda contenente i relativi dati è trasmessa ai competenti uffici affinché ne dispongano la sdemanializzazione, qualora secondo le valutazioni dell’amministrazione interessata, non vi ostino altre ragioni di pubblico interesse». L’antinomia tra normativa sulla cartolarizzazione afferente i beni culturali e il Codice dei beni culturali si risolve a favore della lex posterior; né potrebbe opporsi la specialità della legislazione sulla cartolarizzazione, perché entrambi i plessi normativi disciplinano lo stesso istituto: ovvero la verifica della natura culturale dei beni di proprietà dello Stato e degli enti pubblici.
Il Codice dei beni culturali reagisce anche sui beni da cartolarizzare e sulle procedure di alienazione. Come già ricordato, il d.l. 23 novembre 2001, n. 410 (v. art. 3, c. 1 bis), prevede la cartolarizzazione e dunque l’alienazione dei beni dello Stato anche di particolare valore artistico e storico (e a tal fine i decreti del Ministro dell’Economia e delle Finanze sono adottati di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali[25]). Sennonché il Codice, a proposito della alienazione di beni degli enti pubblici, prevede la inalienabilità di tutta una serie di beni ovvero: «gli immobili e le aree di interesse archeologico» (art. 54, c. 1, lett. a); «gli immobili riconosciuti monumenti nazionali con atti aventi forza di legge» (art. 54, c. 1, lett. b); gli immobili dello Stato, delle regioni e degli enti territoriali dichiarati di particolare interesse per il loro “valore storico-identitario” (ovvero i beni immobili di cui all’art. 10, c. 3, lett. d, 2° parte: art. 54, c. 1, lett. d)[26]; nonché «le cose immobili e mobili appartenenti ai soggetti indicati all’articolo 10, comma 1 (cioè Stato, regioni, enti pubblici territoriali, enti pubblici in genere, persone giuridiche private senza fine di lucro) che siano opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni, fino a quando non sia intervenuta, ove necessario, la sdemanializzazione a seguito del procedimento di verifica previsto dall’articolo 12» (art. 54, c. 2, lett. a).
Come è evidente, quest’ultima ipotesi configura una inalienabilità del tutto transitoria. Infatti se poi il bene risulterà essere di interesse artistico-storico, etc., la sua alienazione sarà sottoposta al regime ordinario del Codice dei beni culturali. Diversamente, se cioè la verifica avrà esito negativo, sarà alienabile secondo le regole di diritto comune («liberamente ai fini del presente Codice»: v. art. 12, c. 6). Tale status di inalienabilità si impone anche alla legge sulla cartolarizzazione, attesa la natura di “ordine pubblico di tale disciplina, rinforzata dal principio di tutela del supervalore” certamente espresso dai beni in questione in virtù dell’ex art. 9 Cost. (così come si imponevano le previsioni in punto di inalienabilità degli immobili pubblici attualmente stabilite dal sopra citato d.P.R. 7 settembre 2000, n. 283 “Regolamento recante disciplina delle alienazioni di beni immobili del demanio storico artistico[27], ora abrogato dal Codice dei beni culturali: v. art. 184). Del resto in tal senso va letto il c. 451 dell’art. 1, l. 30 dicembre 2004, n. 311 recante «legge finanziaria 2005», ai sensi del quale «è fatta salva l’applicazione delle disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al d.lgs 22 gennaio 2004, n. 41» (si tenga conto che il c. 450 riguarda i programmi di dismissioni di immobili da parte del Ministro dell’Economia).
Nell’ipotesi di beni alienabili, l’inserimento nel programma di dismissione e il trasferimento alle SCIP, come già ricordato, avviene di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali. Tale concerto è equiparabile alla autorizzazione alla vendita di competenza di detto Ministero, fermo restando che in tale sede il Ministro dovrà dettare le condizioni previste dall’art. 57 (o meglio riservare al Ministero la successiva determinazione di tali condizioni)[28]. Infatti, la alienazione dei beni culturali è sottoposta a tutta una serie di cautele che si traducono in prescrizioni di carattere conformativo. L’art. 55, c. 2, del Codice dei beni culturali stabilisce che l’alienazione deve sempre assicurare la tutela e la valorizzazione dei beni, senza pregiudicare il pubblico godimento in essere in applicazione del principio di riserva di fruizione pubblica; e che il provvedimento di autorizzazione deve indicare le destinazioni d’uso compatibili con il carattere storico ed artistico degli immobili e tali da non recare danno alla loro conservazione.

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[1] Relazione tenuta al Convegno “La cartolarizzazione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici. Esperienze e prospettive”, Università Bocconi, Milano, 15 ottobre 2004.
[2] Su cui, da ultimo e analiticamente, G. Graziosi, Cartolarizzazione, dismissione, degli immobili degli enti previdenziali e diritto di opzione dei conduttori: ultimo atto di un servizio pubblico?, in www.giustamm.it, 2004, n. 6.
[3] Cfr. V. Troiano, Le operazioni di cartolarizzazione. Profili generali, Padova, 2003.
[4] Si intende con tale termine la «incorporazione del valore dei beni in strumenti finanziari da collocare sul mercato in modo da acquisire subito quella liquidità che tali beni sarebbero in grado di fornire soltanto in futuro» e che consente che ad apposite società-veicolo sia ceduto il portafoglio degli immobili per il cui acquisto esse utilizzeranno un finanziamento sotto forma di prestito bancario e obbligazionario. A garanzia del finanziamento viene posto il flusso di cassa generato dalla vendita delle proprietà immobiliari: cfr. A. Brancasi, La cartolarizzazione dei beni pubblici di fronte all’ordinamento comunitario, in G. Morbidelli (a cura di), La cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, Torino, 2004, 157.
[5] Per una prima analisi, I. Borrello, Il Commento, in Giornale dir. amm., 2002, 132 ss.
[6] A. Brancasi, La cartolarizzazione dei beni pubblici di fronte all’ordinamento comunitario, cit., 166 ss.; analogamente G. Montedoro, Beni pubblici e dismissioni, in Giornale dir. amm., 2003, 519: Per l’A. la società- veicolo, libera da norme contabilistiche nella attività di alienazione degli immobili, regolata da atti amministrativi del Ministro, è un organismo di diritto pubblico e nell’affidare i contratti a terzi tenuta al rispetto della normativa comunitaria di evidenza pubblica (sui servizi e sulle forniture). E ancora prima, e, in precedenza, R. Colagrande, La dismissione del patrimonio immobiliare degli enti previdenziali pubblici, Le nuove leggi civili commentate, 2002, 241 ss., spec. 271 ss.
[7] P. Pizza, Patrimonio dello Stato S.p.a.: profili di organizzazione e funzionamento, in www.aedon.mulino.it (2002, n. 3); sul tema G. Napolitano, La Patrimonio dello Stato S.p.a. tra passato e futuro: verso la scomposizione del regime demaniale e la gestione privata dei beni pubblici?, in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Annuario 2003, Milano, 2004, 251 ss.
[8] Cfr. in generale M. Dugato, Ruolo e funzioni di Infrastrutture S.P.A., in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, cit., 119 ss.
[9] G. Pasquini, La Infrastrutture S.p.a., in Giornale dir. amm., 2002, 824 ss.
[10] Cfr. in tal senso A. Mari, La Patrimonio dello Stato S.p.a., in Giornale dir. amm., 2002, 822 ss.
[11] Lo rileva P. Pizza, Patrimonio dello Stato Spa: profili di organizzazione e funzionamento, cit.
[12] G. Napolitano, La Patrimonio dello Stato S.p.a. tra passato e futuro: verso la scomposizione del regime demaniale e la gestione privata dei beni pubblici?, cit., 251 ss.
[13] S. Foà, Patrimonio dello Stato Spa: i compiti, in www.aedon.mulino.it (2002, n. 3).
[14] Si veda la nota del Quirinale del 15 giugno 2002, in www.Quirinale.it (su cui infra, nota n. 16).
[15] A. Brancasi, La cartolarizzazione dei beni pubblici di fronte all’ordinamento comunitario, cit., 161.
[16] «Segnalo, infine, la contraddizione contenuta nell’art. 7, comma 10, del decreto, dove si prevede che il trasferimento dei beni alla Patrimonio S.p.A. possa essere disposto “per gli effetti di cui all’art. 3, comma 1, del decreto legge n. 410/2001” (il che comporterebbe l’automatico passaggio dei beni al patrimonio disponibile, con conseguente alienabilità) e, contestualmente, si stabilisce che il passaggio dei beni alla società non modifica il regime giuridico dei beni demaniali trasferiti, previsto dal codice civile, che ne sancisce invece l’inalienabilità: al riguardo appare necessario un intervento correttivo in via normativa». Si tratta comunque di categoria in movimento. Gli schemi tradizionali talvolta non reggono più: si pensi ad es. che le ferrovie, che pure costituiscono beni del demanio, appartengono ad una società per azioni (Rete italia S.p.a.); come pure le strade statali sono state conferite ad ANAS S.p.a. e gli aeroporti a società per azioni. Di contro, vi sono beni del demanio alienabili: v. art. 55 Codice dei beni culturali ed ambientali infra).
[17] La disciplina dei beni pubblici è contenuta nel Libro III “Della proprietà” del c.c. I beni si distinguono in beni demaniali e patrimoniali; questi ultimi si distinguono a loro volta in beni patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili. I beni patrimoniali disponibili sono beni di proprietà pubblica ma soggetti alla disciplina ordinaria del codice civile sulla proprietà. Dunque i soggetti pubblici possono avere la proprietà di certi beni allo stesso modo dei privati proprietari. Dei beni disponibili l’ente proprietario può appunto disporre: possono essere oggetto di contratti di alienazione (c.d. contratti attivi, mediante asta pubblica, o licitazione), di acquisto (c.d. contratti passivi, preceduti da gara mediante pubblico incanto o licitazione privata), o di altro genere. Circa i beni demaniali (sempre beni immobili o universalità di beni mobili e appartenenza a enti pubblici territoriali), essi devono invece distinguersi in due categorie: quelli che per le loro caratteristiche non possono che appartenere allo Stato e che sono sottratti in assoluto alla proprietà privata (beni demaniali statali necessari) e quelli che in teoria possono essere oggetto di proprietà privata, ma che laddove appartengono ad un ente territoriale, vanno a far parte del relativo demanio (beni demaniali eventuali o accidentali). Sono beni demaniali statali necessari (appartengono tutti allo Stato) il demanio marittimo (lido del mare, spiagge, porti, lagune, ecc.), il demanio idrico (fiumi, torrenti, laghi, altre acque pubbliche, escluse le termali, che appartengono al patrimonio indisponibile delle Regioni), il demanio militare (opere destinate alla difesa nazionale, es. fortezze, linee fortificate; invece le caserme, navi, ecc. fanno parte del patrimonio indisponibile). Sono beni demaniali eventuali (o accidentali) a seconda della loro appartenenza allo Stato, alle Regioni, alle Province, ai Comuni: le strade, le autostrade, le strade ferrate, gli aerodromi, gli acquedotti, gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia, le raccolte di musei, di pinacoteche, di archivi, di biblioteche. Come è chiaro, la categoria dei beni demaniali ricomprende beni molto diversi tra loro. Innanzitutto vanno distinti beni (demaniali) naturali i quali sono tali appunto per natura, indipendentemente dall’opera dell’uomo (lido del mare) e beni (demaniali) artificiali, costruiti appunto dall’uomo (strade, acquedotti). Circa i beni patrimoniali indisponibili (beni immobili e beni mobili di appartenenza a qualsiasi ente pubblico, anche non territoriale) si distingue tra patrimonio indisponibile necessario dello Stato (caserme, dotazione del Capo dello Stato, miniere, foreste, cave e torbiere) e patrimonio indisponibile accidentale quali gli edifici destinati a sede degli uffici pubblici e gli altri beni destinati ad un servizio pubblico se appartengono allo Stato, alla Regione, alla Provincia, al Comune. Alla categoria dei beni patrimoniali indisponibili appartengono anche i beni degli enti pubblici non territoriali (es. enti previdenziali) se destinati ad un pubblico servizio. Anche per i beni patrimoniali indisponibili si può distinguere tra beni naturali e beni artificiali.
[18] D. Sorace, Cartolarizzazione e regime dei beni pubblici, in G. Morbidelli (a cura di), La cartolarizzazione del patrimonio immobiliare pubblico, cit., 148, ripreso da M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, cit., 203 ss.
[19] D. Sorace, ibidem.
[20] Cfr. in tal senso anche M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, cit., 49 che ricorda TRGA Trentino Alto Adige, 9 giugno 2003, n. 244 per cui nel caso di sdemanializzazione e vendita di un tratto di strada pubblica ha ritenuto sussistente in capo all’amministrazione l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7, l. 241 del 1990, nei confronti di tutti i proprietari degli immobili strettamente adiacenti ad almeno una parte del tratto in questione.
[21] Cfr. per un commento S. Foà, Il patrimonio immobiliare dello Stato e degli enti territoriali come strumento correttivo della finanza pubblica, in Giornale dir. amm., 2004, 358 ss., spec. 362.
[22] V. ad es. Cons. Stato, Sez. VI, 15 ottobre 1996, n. 1354, in Cons. Stato, Sez. VI, 22 marzo 1993, n. 255.
[23] Cass. 26 giugno 1990, n. 649.
[24] Sui principi del Codice, M. Cammelli, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio: dall’analisi all’applicazione, in www.aedon.mulino.it (2004, n. 2) e G. Severini, I principi del codice dei beni culturali e del paesaggio, in Giornale dir. amm., 2004, 469 ss.
[25] V. in proposito l’analisi di D. Sorace, Cartolarizzazione e regime dei beni pubblici, cit., 138 ss.; v., altresì, S. Benini, La tutela dei beni culturali e ambientali nelle procedure di dismissione del demanio pubblico, in Foro it., 2003, V, 19.
[26] Per questa espressione, cfr. la relazione illustrativa del Codice. Si tratta di una nuova categoria (peraltro già contemplata nel d.P.R. n. 283 del 2000, su cui T. Alibrandi e P.G. Ferri, I beni culturali e ambientali, Milano, 2001, 465) che si aggiunge a quella dei “beni di interesse storico indiretto” (cfr. M. Cantucci, La tutela giuridica delle cose d’interesse artistico e storico, Padova, 1953, 111), di cui alla prima parte dell’art. 10, c. 3, lett. d. Merita ricordare in proposito che l’art. 10, c. 3, lett. d fa rientrare tra i beni culturali le: «cose immobili e mobili, a chiunque appartenenti, che rivestono un interesse particolarmente importante a causa del loro riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte e della cultura in genere, ovvero quali testimonianze dell’identità e della storia delle istituzioni pubbliche, collettive o religiose». Per quanto vi siano delle comunanze tra i beni culturali menzionati in detto comma – soprattutto perché in entrambi i casi (cioè quelli di cui alla prima parte e quelli di cui alla seconda parte dell’art. 10, c. 3, lett. d), la tutela è fondata non sul valore culturale della cosa in sé, ma per ciò che si è verificato nella cosa – la disposizione in esame differenzia tuttavia le fattispecie assegnando al bene, nella seconda ipotesi, un valore aggiunto in quanto testimonianza di una storia prolungatasi nel tempo (es. una istituzione pubblica o un ufficio giudiziario), diverso dal valore attribuibile ad un bene che, in via del tutto occasionale, sia stato collegato ad un evento storico (es.: la casa dove ha soggiornato Cavour o D’Azeglio). Ciò è tanto vero che solo per la categoria dei beni (immobili) che testimoniano l’identità e la storia delle istituzioni pubbliche, collettive o religiose è prevista la inalienabilità.
[27] Su tale regolamento v., in particolare, M. Cammelli, Ratio e presupposti del regolamento, in www.aedon.mulino.it (2001, n. 1), mentre sulla alienazione dei beni pubblici culturali in generale, anche per ulteriori indicazioni, M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, cit.; S. Foà, Gestione e alienazione dei beni culturali, in Dir. amm., 2004, 349; G. Sciullo, La circolazione dei beni culturali pubblici: nuove scelte e antichi problemi, in www.aedon.mulino.it (2000, n. 3).
[28] Diverso è il discorso con riguardo ai beni dello Stato trasferiti alla Patrimonio dello Stato S.p.a. (v. art. 7, c. 10, l. 15 giugno 2002, n. 112), perché tale società, a differenza delle società di cartolarizzazione (o società veicolo), è configurabile come un gestore di beni trasferiti con il compito di valorizzarli, anche attraverso una utilizzazione economica compatibile con le esigenze sia della tutela che della fruizione. Sicché a Patrimonio dello Stato S.p.a. potrebbero essere trasferiti anche beni culturali non alienabili in alcun modo, e dunque esclusi dalle cartolarizzazioni, con il solo fine di gestirli e valorizzarli, né questo contrasta con il principio di inalienabilità, poiché la inalienabilità non opera nell’ipotesi di trasferimento tra enti territoriali (v. art. 54, c. 3 del Codice), e tale regola vale a fortiori per i trasferimenti «infragruppo», cioè tra lo Stato e una società controllata in toto dallo Stato. Le azioni di Patrimonio dello Stato S.p.a. sono attribuite al Ministero dell’economia e delle finanze. Il Ministero può trasferire a titolo gratuito la totalità delle azioni, o parte di esse, ad altre società di cui il Ministero detenga direttamente l’intero capitale sociale (art. 7, c. 2, l. 112 del 2002). Resta fermo però che in caso di vendita da parte di Patrimonio dello Stato S.p.a. occorreranno le autorizzazioni di cui al Codice per i beni culturali (infatti il c. 10 dell’art. 7, l. 112 del 2002 stabilisce che restano fermi i vincoli gravanti sui beni trasferiti).

Note

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La sentenza in esame si segnala per l’interpretazione restrittiva che viene data dal Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino Alto Adige – sez. di Trento – sul generale tema dell’obbligo a carico delle imprese appaltatrici di dichiarare la conoscenza dello stato dei luoghi di intervento (art. 71, comma 2 del DPR 554/1999).

Il caso di specie riguardava una costituenda Associazione temporanea di imprese (la Oberosler Cav. Pietro S.P.A. e Pasquazzo S.P.A.) la quale era stata esclusa dalla gara di appalto indetta dall’Amministrazione Provinciale di Trento per i lavori di sistemazione del movimento franoso in loc. Slavinac nel Comune di Lona-Lases. Il bando di gara (richiamato nel disciplinare) conteneva espressamente l’obbligo per l’appaltatore di dichiarare di “aver preso completa ed esatta conoscenza dei luoghi” d’intervento; tale dichiarazione, tuttavia, non era stata prodotta da parte di una delle imprese associate.

Il giudice amministrativo, chiamato a decidere sul ricorso proposto dalla ATI esclusa dalla gara, ha rigettato il ricorso sul presupposto che l’amministrazione nulla di diverso avrebbe potuto disporre, non potendo essa procedere alla disapplicazione della chiara ed esplicita norma di esclusione contenuta nella lex specialis (bando di gara e disciplinare).
Come è noto, la funzione cui è diretta la dichiarazione di conoscenza dello stato dei luoghi è quella della tutela della stazione appaltante da successive ulteriori pretese dell’appaltatore circa una eventuale integrazione del rapporto contrattuale in ragione di una non perfetta conoscenza dei luoghi (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2484; sez. VI, 6 giugno 2001, n. 3063). Costituisce ius receptum che il bando di gara, quale lex specialis del procedimento, vincola la stazione appaltante ad applicare le disposizioni ivi contenute incondizionatamente, non potendo legittimamente disapplicare o modificare le regole da essa stessa definite e comunicate agli interessati (da ultimo (Tar Puglia, Bari, sez. I, 29 ottobre 2003, n. 3997; Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2290).

La giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato il principio per cui qualora le prescrizioni del bando di gara prevedano espressamente, con formulazione non equivoca, l’esclusione dalla procedura in caso di loro inosservanza, l’amministrazione appaltante è tenuta al rispetto della normativa cui si è autovincolata, senza possibilità di valutare caso per caso, l’incidenza funzionale dell’adempimento omesso. In particolare, vi è un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6300) secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, con la conseguenza che qualora sia comminata espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza della violazione di talune univoche prescrizioni, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione (Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 1999, n. 228), senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, né alcuna possibilità di interpretazione della portata sostanziale delle clausole inosservate e di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866).
Nelle procedure concorsuali pubbliche infatti il formalismo procedurale è normalmente preordinato ad assicurare un particolare interesse dell’amministrazione, ovvero a tutelare il principio della par condicio dei concorrenti, che devono potere contare su regole stabili valide per tutti, dovendosi garantire una cornice di certezza e di trasparenza competitiva nella applicazione delle clausole di gara. In tal senso la giurisprudenza ha ad esempio precisato che nel caso in cui la lettera di invito a partecipare ad una gara di appalto contenga espresse clausole di esclusione qualora risulti incompleto o irregolare qualcuno dei richiesti documenti, è legittima l’esclusione dell’impresa la cui documentazione sia incompleta, non essendo consentito sanare l’omissione con dati o documenti forniti in occasione della seduta di gara giacché ammettere una integrazione con siffatte modalità implicherebbe una indebita invasione di atti aventi il crisma dell’autoritatività (cfr. Tar Lombardia, Milano, sez. III, 11 febbraio 2004, n. 662, che richiama Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 1999, n. 141).
Qualche dubbio sorge tuttavia considerato che nel caso di specie l’esclusione dalla gara dell’ATI era stata provocata dalla mancata produzione della dichiarazione di “aver preso completa ed esatta conoscenza dei luoghi” da parte di una delle imprese associate.

Ed infatti è principio consolidato quello per cui laddove alla partecipazione alla gara d’appalto di opera pubblica concorra un raggruppamento di imprese e il bando di gara prescriva la presentazione di una dichiarazione attestante la conoscenza delle condizioni dei luoghi dove i lavori debbano essere eseguiti, è sufficiente che sia l’impresa capogruppo a presentare tale dichiarazione di conoscenza, non essendo necessario che la dichiarazione stessa sia effettuata singolarmente da tutte le imprese facenti parte del raggruppamento (Cons. giust. Amm. Sicilia, 25 luglio 1988, n. 121). La giurisprudenza ha da tempo stabilito che in una gara d’appalto pubblico, non comporta alcuna illegittimità la circostanza che una sola delle imprese, facenti parte di un unico raggruppamento temporaneo di imprese costituito per tale procedura, abbia effettuato il sopralluogo ai fini della conoscenza dei luoghi d’esecuzione del contratto, in quanto tale adempimento è strumentale alla conoscenza e quindi, alla migliore formulazione dell’offerta, ossia ad uno scopo che, in caso di associazione temporanea di imprese, è raggiunto anche quando a ciò provveda una sola delle imprese associate, riferendone alle altre (Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2002, n. 35 e, prima, Tar Sicilia, Catania, 28 gennaio 1988, n. 58).

Del resto l’Associazione temporanea di imprese, così come il Consorzio, costituiscono centri autonomi di imputazione dei diritti ed obblighi nascenti dal contratto di appalto, con la conseguenza che laddove la visita del luogo dell’esecuzione dei lavori, sia stata effettuata nella dichiarata qualità di rappresentante dell’ATI e del Consorzio da parte di persona, a ciò espressamente delegata con atto comunicato alla controparte, essa ha il potere di impegnare la responsabilità di tutto il gruppo, associato o consorziato, ed è quindi sufficiente a far ritenere realizzata la finalità, cui era diretta la conoscenza dello stato dei luoghi (Tar Puglia, Bari, sez. I, 29 ottobre 2003, n. 3997).

Di talché sarebbero da considerarsi come contrastanti con il principio di ragionevolezza le prescrizioni di un bando che aggravano in maniera immotivata le condizioni di partecipazione alla gara, ponendo a carico dei partecipanti, a pena di esclusione, oneri assolutamente non necessari, come ad esempio quella di produrre da parte di tutte le componenti di una ATI la dichiarazione di presa di conoscenza dei luoghi di intervento (sul principio generale ad esempio Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2000, n. 4934 con riguardo ad una clausola del bando che imponeva la trasmissione dell’offerta solo mediante servizio postale e non mediante consegna diretta o altro mezzo più rapido, richiamata anche da Cons. Stato, sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1785). In conclusione, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa mostra di aderire ad una interpretazione molto formale della lex specialis, ritenendo in via generale che l’onere di produrre la documentazione in questione gravi su tutte le imprese associate e non tenendo conto invece – come si evince dalle pieghe della stringatissima motivazione – delle “dedotte dichiarazioni sostitutive – a carattere onnicomprensivo”. Dichiarazioni – è dato presumere – liberatorie per la stazione appaltante.

Il punto centrale, invece, e che giustifica l’esclusione dalla gara per il ricorrente, ma che il giudice del Trentino non mostra invece di valutare nella sua motivazione, è che nel caso di specie non siamo di fronte ad una Associazione di imprese già costituite, ma solo ad un accordo tra imprese associande ma non ancora associate: in tale fattispecie il Consiglio di Stato ha correttamente stabilito che “la dichiarazione di effettiva presa di visione dei luoghi deve essere resa da tutte le imprese agli effetti della partecipazione alla gara e della connessa assunzione di responsabilità, per cui la dichiarazione resa da una soltanto di esse può valere solo per sé stessa e non può quindi automaticamente estendersi – salvo diversa disposizione del bando – all’altra impresa, trattandosi a quel momento di due entità giuridicamente distinte e non di un unitario centro di interessi; in siffatte condizioni documentali, l’associazione deve essere esclusa dalla gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2003, n. 1700 che annulla Tar Puglia, Bari, sez. I, 7 maggio 2002, n. 2252).

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V. T.R.G.A. – SEDE DI TRENTO – Sentenza 23 gennaio 2004 n. 9

Note

L'articolo Associazione temporanea di imprese e dichiarazione di conoscenza dello stato dei luoghi: una questione sempre attuale proviene da Giustamm.

La sentenza che si segnala riguarda un aspetto della recente legislazione sul project financing la cui interpretazione presenta profili di interesse. Nel caso di specie il Comune di Vico Equense aveva inserito nel programma triennale dei lavori pubblici, la realizzazione di un parcheggio con finanziamento al 100% di capitale privato. Tra le proposte pervenute vi era anche quella dell’impresa ricorrente che però era incompleta perché mancante di una parte del piano economico-finanziario (in particolare, la quantificazione degli elementi per la successiva valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come richiesto dalla l. 109/1994, e delle garanzie del promotore alla amministrazione). Secondo il ricorrente, l’amministrazione, invece che escludere la proposta incompleta, avrebbe dovuto procedere alla richiesta di integrazione della documentazione mancante come ora contemplato (dopo la novella del 2002) dall’art. 37-bis, comma 2 ter, lett. B, ai sensi del quale: “Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono (…) alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione”. La decisione del Tar della Campania, certamente condivisibile nel merito, non risulta tuttavia chiara nel percorso decisionale seguito.

In via di principio, il Tar ha ritenuto ammissibile che l’amministrazione proceda alla richiesta di integrazione documentale nell’ipotesi di proposta non completa, trattandosi di un momento procedimentale di natura collaborativa fra soggetto imprenditoriale ed amministrazione che deve escludere ogni rigore formale. Tuttavia il giudice campano ha derogato immediatamente al principio, introducendo due elementi ritenuti dirimenti ai fini della scelta se procedere o meno a detta richiesta di integrazione: considerando da un lato, il numero delle proposte pervenute; dall’altro, il grado di completezza delle proposte medesime. Pertanto, nell’ipotesi in cui sia pervenuta una sola proposta (ovvero si sia in presenza di un solo soggetto aspirante promotore) non si violerebbe alcun principio di terzietà se la pubblica amministrazione procede alla richiesta di integrazione documentale mancante. Diverso è il caso in cui vi sia una proposta che risulti priva dei contenuti minimi (ad esempio il piano economico-finanziario) e si sia in presenza di più soggetti aspiranti promotori: in tale evenienza infatti una richiesta integrativa da parte della P.A. si tradurrebbe non in una mera integrazione documentale, sempre ammessa, ma in una integrazione della proposta stessa nei suoi elementi essenziali e costitutivi, tra l’altro dopo l’intervenuta conoscenza delle proposte formulate dagli altri aspiranti promotori, con una evidente violazione del principio di terzietà.
Analizzando questi due aspetti congiuntamente – e cioè completezza della proposta e numero delle proposte presentate – non risulta chiaro dunque quale sia il “grado” per così dire di “negligenza” dell’aspirante promotore che possa essere sanato. In altre parole, il Tar sembra dire questo: qualora sia stata presentata un’unica proposta, questa, anche se carente di uno degli elementi c.d. essenziali (e cioè tutti quelli previsti dall’art. 37-bis: studio di inquadramento territoriale e ambientale, studio di fattibilità, progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico-finanziario, specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, garanzie all’amministrazione), può essere in qualche modo sanata. Sanatoria che non concerne dunque un mera integrazione di documenti mancanti (ad esempio allegati allo studio di fattibilità), cioè un perfezionamento di atti già depositati, ma concerne invece la produzione ex novo di documenti essenziali – “il cuore della proposta”, come afferma il Tar – senza i quali una proposta non può neppure qualificarsi tale. In presenza di più proposte, invece, per garantire la terzietà dell’amministrazione, ciò non sarebbe possibile e si potrebbe ammettere solo una negligenza meno grave, certo non quella che riguarda elementi essenziali della proposta.

Questa conclusione – anche se va detto esposta in un obiter dictum – non sembra affatto condivisibile, se non altro perché il bando di gara è lex specialis, sia per il concorrente solitario, che per i concorrenti al plurale, oltrechè ovviamente per l’amministrazione. È pertanto singolare l’affermazione del Tar laddove sostiene che in presenza di una sola proposta non vengono in evidenza i “principi di terzietà”: se ciò fosse vero si potrebbe sostenere che in presenza di un solo candidato ad un concorso la commissione giudicatrice potrebbe essere composta dai genitori e dal fratello…

Del resto la trascuratezza della proposta è sintomo anche di carenza di diligenza. E poi non si può escludere che taluno non abbia presentato proposte nei termini proprio perché non v’era tempo per raccogliere e predisporre la completa documentazione: così a seguire l’obiter dictum si premierebbero le imprese più disinvolte.

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V. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 29 gennaio 2004 n. 914

Note

L'articolo Per il promotore negligente che non ha concorrenti, l’amministrazione può “chiudere un occhio”…o forse anche tutti e due! proviene da Giustamm.

Con la sentenza n. 480 del 2004 che si annota, il Tar della Toscana, III sezione, ha rigettato un ricorso proposto da due soggetti residenti in una delle zone di maggior pregio ambientale del territorio comunale pisano – precisamente situata a ridosso del Parco naturale di Migliarino-San Rossore e sottoposta a vincolo paesaggistico – avverso una serie di provvedimenti adottati dal Comune di Pisa, il quale, dapprima, con una delibera di variante specifica al piano regolatore generale, ha individuato in detta zona vincolata un’area di 10.000 mq per nuovi insediamenti artigianali e produttivi; e poi, con una successiva delibera, ha approvato un piano particolareggiato con assegnazione di detta area ad un consorzio di imprese le quali sono divenute concessionarie del diritto di superficie per la realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Tra le varie doglianze prospettate, i ricorrenti hanno lamentato, specificamente, la violazione da parte dell’amministrazione pisana dell’art. 10 della l. reg. toscana n. 52 del 1999. Detta disposizione, al primo comma, contempla che: “1. Ai sensi della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), art. 41, comma 1, il Comune può deliberare di istituire la Commissione edilizia, determinando inoltre, ai sensi dell’art. 4, terzo comma, del DL 5 ottobre 1993, n. 398 convertito dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 (Disposizioni per l’accelerazione degli investimenti a sostegno dell’occupazione e per la semplificazione dei procedimenti in materia edilizia), i casi in cui la commissione non deve essere sentita nel procedimento di rilascio della concessione edilizia”. Al secondo, stabilisce che: “Se il comune non istituisce la Commissione edilizia, le funzioni attribuite alla Commissione edilizia integrata dalla legge regionale 2 novembre 1979, n. 52 (Sub-delega ai comuni delle funzioni amministrative riguardanti la protezione delle bellezze naturali) sono svolte da un collegio composto dai tre membri nominati dal Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 5, comma 1, della stessa legge. Il parere del collegio, espresso a maggioranza, deve recare menzione dei voti espressi e delle relative motivazioni (…)”.

Ed infatti, il Consiglio comunale di Pisa, con deliberazione del maggio 2001, aveva disposto la soppressione della Commissione edilizia integrata, senza però provvedere alla nomina del Collegio degli esperti ambientali, come espressamente contemplato dal secondo comma di detto articolo, ed invece affidando il compito di esprimere i pareri in ordine agli interventi in zone soggette a vincolo paesaggistico ad una Commissione tecnica interna all’amministrazione e perlopiù istituita con provvedimento del dirigente dell’ufficio (del servizio gestione del territorio del Comune).
La pronuncia in esame merita attenzione: in primo luogo, perché affronta la delicata e dibattuta questione della permanenza nel nostro ordinamento delle Commissioni edilizie integrate, le quali, in virtù della intervenuta delegificazione in materia di organi collegiali, sembrerebbero oggi sopprimibili, al pari degli altri organi collegiali esistenti, laddove ritenute non indispensabili; in secondo luogo, perché ricostruisce il rapporto tra fonti, nella specie tra legge statale di principio e legge regionale, in modo tale da ammettere la legittimità di un atto amministrativo che disapplica una disposizione di legge regionale.
Sotto il primo profilo, è noto che l’art. 41 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (“Misure per la stabilizzazione della funzione pubblica”) sotto la rubrica “Organismi collegiali, riduzione degli stanziamenti per lavoro straordinario e missioni, disposizioni in materia di altri trattamenti accessori e contenimento delle promozioni in soprannumero” ha affermato che: “al fine di conseguire risparmi di spese e recuperi di efficienza nei tempi dei procedimenti amministrativi”, le Amministrazioni locali, “con provvedimento da emanare entro sei mesi dall’inizio di ogni esercizio finanziario, individuano i comitati, le commissioni, i consigli ed ogni altro organo collegiale con funzioni amministrative ritenuti indispensabili per la realizzazione dei fini istituzionali dell’amministrazione o dell’ente interessato. Gli organismi non identificati come indispensabili sono soppressi a decorrere dal mese successivo all’emanazione del provvedimento. Le relative funzioni sono attribuite all’ufficio che riveste preminente competenza nella materia”. Analoga disposizione è stata riproposta nell’art. 96 del Testo Unico Enti Locali approvato con d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267).
Tale normativa si colloca nella generale tendenza volta a ridurre l’attività consultiva nella pubblica amministrazione al fine di conseguire risparmi di spesa e recuperi di efficienza. Ed infatti l’art. 41 della legge n. 449 del 1997, (“legge finanziaria” per il 1998) ed il Testo Unico degli enti locali del 2000 hanno operato una vasta delegificazione, attribuendo agli organi di direzione politica (per gli enti locali, ai Consigli e alle Giunte), l’individuazione, anno per anno, degli organi collegiali con funzioni amministrative ritenuti indispensabili per la realizzazione dei fini istituzionali dell’ente e come tali non sopprimibili. In tal modo la decisione sulla concreta indispensabilità di questi organi è passata dalla competenza legislativa a quella delle amministrazioni, cui viene ad essere riconosciuta una amplissima discrezionalità, solo limitata da quanto previsto dalla circolare della Presidenza del Consiglio-Dipartimento della funzione pubblica dell’11 gennaio 2000, n. 1 la quale nell’interpretare l’art. 41 della legge finanziaria del 1998 sopra richiamata ha stabilito che: “Il provvedimento di individuazione degli organi ritenuti indispensabili per il conseguimento dei fini istituzionali dell’amministrazione – con la conseguente soppressione (…) degli organi non ritenuti indispensabili – richiede una approfondita istruttoria circa la necessità di conservare presso l’amministrazione l’organo collegiale strumentale all’esercizio di funzioni pubbliche e circa la indispensabilità dell’organo stesso per il raggiungimento delle finalità istituzionali dell’ente”.
Dal che se ne è dedotto – invero con una evidente forzatura del testo normativo – una sorta di automatismo nella soppressione degli organi collegiali non individuati come indispensabili: soppressione che deriverebbe direttamente dalla legge, ovvero dall’art. 41, della l. 449 del 1997 (M. Giunta, Scatta la cancellazione automatica per un organismo non necessario, in Guida agli enti locali, 1999, n. 7, 94; analogamente C. Silvestro, Il declino delle commissioni edilizie: organi indispensabili o da sopprimere?, in Urbanistica e appalti, 2000, n. 4, 354), mancando al riguardo qualsiasi potestà di scelta dell’amministrazione in ordine al mantenimento in vita di tali organismi non indispensabili; in altri termini, la soppressione si configurerebbe come un atto dovuto, che non necessiterebbe neppure di puntuale motivazione, in analogia a quanto avviene per gli atti vincolati, risultando sufficiente che il provvedimento indichi i presupposti di fatto e di diritto richiesti dalla legge per la sua adozione (S. Valburga, Nota a Tar Calabria, Sez. Reggio Calabria, 28 gennaio 1999, n. 48, in Appalti, urbanistica, edilizia, 2000, n. 2, 113).

A prescindere dalla circostanza che non è affatto scontata la natura autoapplicativa della richiamata legislazione delegificante, non avendo questa vis abrogans di tutti gli organi collegiali consultivi, trattandosi di una legislazione di principio o di indirizzo, ulteriori dubbi interpretativi sono sorti a proposito del caso in cui le amministrazioni comunali abbiano ritenuto non indispensabili, e dunque soppresso, gli organi collegiali previsti come necessari da fonti di rango primario: si pensi proprio alla Commissione edilizia comunale, prevista dalla fonte di rango legislativo (art. 33 della legge urbanistica n. 1150 del 1942) ma la cui disciplina specifica in punto di composizione, funzionamento e attribuzioni è rimessa ai regolamenti edilizi comunali.
È pur vero che la Presidenza del Consiglio-Dipartimento della funzione pubblica nella circolare sopra richiamata ha rilevato che “l’ambito di applicazione della norma riguarda tutti gli organi collegiali, anche se previsti da norme primarie o secondarie”, tuttavia detta interpretazione è tutt’altro che pacifica, come è dimostrato dal fatto che ha dato luogo ad indirizzi discordanti in giurisprudenza (si veda, ad esempio, proprio con riferimento alla commissione edilizia comunale, le posizioni contrapposte di TAR Calabria, Reggio Calabria, 28 gennaio 1999, n. 48, in I TAR 1999, I, 1153, favorevole alla sopprimibilità, e TAR Campania, Napoli, Sez. I, 21 febbraio 2001 n. 724 (ord. za.), ivi 2002, II, 61, contraria), e posizioni critiche in dottrina (E. Barusso, Articolo 96, in Testo Unico degli enti locali coordinato da V. Italia, Milano, 2000).
Inoltre – e qui sta il punto – essa non ha alcun pregio nelle ipotesi in cui l’istituzione di particolari commissioni o comitati sia espressamente prescritta, come nel nostro caso, da leggi regionali.

Bisogna dunque valutare se il Consiglio comunale, nell’ipotesi in cui decida di sopprimere (o di non istituire) la Commissione edilizia integrata, possa anche astenersi dal costituire il collegio di tre membri di esperti come previsto dall’art. 10 della l. reg. toscana 14 ottobre 1999, n. 52 per lo svolgimento delle funzioni attribuite alla prima (ex l. reg. 2 novembre 1979, n. 52 e successive modifiche e integrazioni).
A nostro giudizio la risposta non può che essere negativa.
Vi è in proposito una generale concordia di opinioni circa il fatto che le norme sopra richiamate non possono consentire la sospensione degli organi collegiali previsti dalle leggi regionali (v. C. Silvestro, Il declino delle commissioni edilizie: organi indispensabili o da sopprimere?, cit., 355; ID., I meccanismi di soppressione degli organi collegiali: legge 1997/449, testo unico degli enti locali e legge 448/2001 a confronto, in LexItalia .it, rivista telematica n. 11/2003), tanto più quando si tratti – come nella specie – di organi costituiti per l’esercizio di funzioni di competenza della Regione e da questa trasferite ai Comuni (S. Grillo, Commissione edilizia comunale: organo collegiale non indispensabile, in I TAR, 2002, II, 66 ss.).
Merita ricordare che con DPR n. 616 del 1977 lo Stato ha delegato le Regioni a svolgere le funzioni amministrative concernenti la individuazione delle bellezze naturali e le procedure autorizzatorie e concessorie per le loro modifiche, ovvero per gli interventi di trasformazione dei luoghi dichiarati bellezze naturali. Molte Regioni, tra cui la Toscana, al fine di semplificare il procedimento hanno subdelegato ai Comuni tali funzioni amministrative. Ma si tratta appunto di competenze subdelegate e non proprie dei Comuni, tanto che la Regione conserva poteri di intervento attivo su tutto il territorio regionale, attraverso provvedimenti inibitori o sospensivi, a fronte di interventi relativi ad opere pubbliche o private, trasformazioni di destinazioni d’uso e usi di qualsiasi genere che possano recare pregiudizio alla conservazione delle bellezze naturali (art. 9, l. reg. toscana n. 52 del 1979). Di talché, il ruolo della Commissione edilizia integrata (integrata appunto dagli esperti tecnici nei diversi settori e specialità della materia, nominati secondo le prescrizioni contenute negli artt. 5 e 6 della l. reg. n. 52 del 1979), almeno in via di principio, è tutt’altro che irrilevante.
Non è un caso che – come dispone ora l’art. 10 della l. reg. toscana n. 52 del 1999 – laddove il Comune decida di non istituire la Commissione edilizia, le funzioni attribuite alla Commissione edilizia integrata debbano essere “svolte da un collegio composto dai tre membri nominati dal Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 5, comma 1, della stessa legge”.
Delle due l’una: o il Comune mantiene in vita la Commissione edilizia integrata o al suo posto nomina un collegio di esperti. Tertium non datur. La Commissione edilizia integrata o, in alternativa, il Collegio di esperti esercitano infatti competenze subdelegate al Comune dalla Regione e sono organi previsti da leggi regionali: la loro soppressione o la mancata istituzione non possono che avvenire per effetto di un intervento normativo dell’ente delegante titolare della funzione amministrativa, ovvero la Regione.
Sotto il secondo profilo, occorre considerare il rapporto che intercorre tra le disposizioni di carattere generale che consentono la soppressione degli organi collegiali e le disposizioni di carattere “particolare” che disciplinano i moduli organizzativi degli enti locali proprio per il caso di mancata istituzione degli organi collegiali decisa in attuazione delle norme sopraindicate.
Nella specie, il rapporto tra l’art. 41 della l. n. 449 del 1997 e l’art. 96 del T.U.E.L. da una parte, e l’art. 10 della l. reg. n. 52 del 1999 dall’altra, è assolutamente chiaro e non dà luogo a dubbi interpretativi di sorta, nel senso che l’art. 10 nel primo comma conferma l’applicabilità delle prime due disposizioni con riferimento alla commissione edilizia (in composizione “semplice” e nella variante “integrata” per l’esercizio delle competenze di cui alla l. reg. n. 52 del 1979), e nel secondo comma stabilisce l’organo che deve esercitare le funzioni di cui alla l. reg. n. 52 del 1979 nel caso di mancata istituzione della commissione edilizia (integrata).
Mentre il primo comma contiene una previsione “facoltizzante” per il Comune, il secondo ha carattere inequivocabilmente tassativo.
Infatti il Comune deve affidare al collegio di tre esperti le competenze già attribuite alla (non istituita) commissione edilizia integrata, e tale collegio evidentemente non può formare oggetto di una scelta organizzativa discrezionale, proprio perché è deputato a svolgere le funzioni dell’organo (discrezionalmente) soppresso.
In altre parole, la potestà di autorganizzazione dell’ente locale è limitata alla scelta relativa alla istituzione della commissione edilizia (ordinaria e di conseguenza integrata). Nel caso in cui il Comune decida di non istituirla, le funzioni attribuite dalla Regione al Comune in materia paesistica (cioè le funzioni di “gestione” del vincolo ex l. n. 1497 del 1939, ora d.lgs. n. 490 del 1999) debbono essere svolte con il necessario e indefettibile apporto consultivo del collegio degli esperti, che il Comune non può obliterare in quanto la sua istituzione non rientra nella sua disponibilità.
La ricostruzione del dettato normativo sopra proposta ha anche il conforto della giurisprudenza.
Pronunciandosi in un ricorso in cui il privato lamentava l'”omissione del parere della commissione edilizia integrata, prescritto dall’art. 1, comma 5, della legge regionale (Lazio) 19 dicembre 1995 n. 59, e illegittimità della deliberazione consiliare n. 24 del 2001 cit. nella parte in cui è stata prevista la soppressione della commissione edilizia comunale, essendo dal predetto art. 1, comma 5, prescritto il parere di tale commissione, integrata, con riferimento a talune opere da eseguire nelle zone vincolate”, il TAR del Lazio, Latina, con sentenza n. 17.1.2003, n. 33 ha infatti affermato quanto segue:
“Passando alla trattazione dell’atto contenente motivi aggiunti, va osservato che si presenta fondata la prima censura, con la quale è dedotta illegittimità della soppressione della Commissione edilizia comunale con riferimento al procedimento relativo al rilascio di assentimenti edilizi in zone vincolate, e, conseguentemente, illegittimità delle impugnate determinazioni negative, per omessa acquisizione del parere di tale Commissione (quanto alla determinazione ai fini della tutela paesaggistico-ambientale) e per derivazione (quanto alla determinazione di rigetto della domanda di concessione edilizia).
Giusta l’art. 1 della legge regionale (Lazio) 19 dicembre 1995, n. 59, è stato subdelegato ai Comuni, dotati di strumento urbanistico generale vigente, l’esercizio di talune funzioni relative alle autorizzazioni di cui alla legge 29 giugno 1939 n. 1497 (ora trasfusa nel d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, contenente il testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali ed ambientali).
Nell’ambito di tale subdelega rientra, pacificamente, l’assentibilità sotto il profilo ambientale dell’intervento in questione.
Nel comma 5 del predetto art.1 è peraltro previsto che i provvedimenti di cui alle funzioni subdelegate vengano adottati sentita la commissione edilizia comunale, integrata da almeno un tecnico in possesso di taluni requisiti e competenze.
La composizione di commissione siffatta, giusta l’art.33 della legge urbanistica 17 agosto 1942 n.1150, è demandata al regolamento edilizio comunale, cosicché, va precisato, il Comune ben può prevedere un numero non predeterminato di componenti di tale commissione, di estrazione politica, o tecnica, o mista, a seconda del momento storico in cui la scelta viene effettuata o, in prosieguo, modificata.
Tuttavia, affinché possa considerarsi rispettato il disposto della predetta legge regionale n.59 del 1995, dovrà comunque sussistere un organo collegiale riconoscibile come commissione edilizia.
Tale legge regionale, invero, pur non avendo cristallizzato la composizione delle commissioni edilizie come esistenti al momento della sua entrata in vigore (cosicché ciascun Comune ben può variare composizione siffatta), ha tuttavia prescritto il parere della commissione edilizia; il che comporta la preclusione, per i Comuni, di sopprimere tale collegio, pena la impossibilità di acquisire il relativo parere e di emettere legittimi provvedimenti, in parte qua, in materia ambientale.
La disciplina procedimentale per l’esercizio delle funzioni subdelegate in argomento è fissata, nella parte che viene in esame, dalla predetta legge regionale n.59 del 1995; essa non è, quindi, modificabile dai Comuni, enti subdelegati i quali, proprio perché esercitano la subdelega loro conferita, devono osservare le prescrizioni in proposito dettate dall’ente delegante (la Regione), dominus, nei confronti dei Comuni, della materia e delle modalità di gestione della stessa.
Il Comune di Gaeta si è avvalso, per intervenire sulla commissione edilizia, del disposto dell’art.96 del DLvo 18.8.2000 n.267 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), in base al quale, entro sei mei dall’inizio di ogni esercizio finanziario, i consigli comunali individuano gli organi collegiali ritenuti indispensabili per la realizzazione dei fini istituzionali del Comune; con la conseguente soppressione ope legis di quegli organi non identificati come indispensabili.
Orbene, allorquando il Comune di Gaeta ha deciso di avvalersi del predetto art.96, non avrebbe potuto non individuare la commissione edilizia come organo collegiale indispensabile, dato che, ove così non avesse fatto, avrebbe inciso sul procedimento come dettato dalla Regione e di cui esso Comune non aveva disponibilità.
In contrario non giova osservare che il Comune di Gaeta, pur determinando la soppressione della commissione edilizia, ha tuttavia previsto che i pareri in ordine agli atti relativi al predetto DLvo 490 del 1999 siano espressi da un collegio costituito dal responsabile del settore VII e dai tecnici designati con precedente deliberazione ai sensi del sopra citato comma 5 dell’art.1 della legge regionale n.59 del 1995.
E’ infatti da osservare che:
-la componente tecnica di cui al cennato comma quinto costituisce, per espresso disposto dello stesso comma, integrazione di una commissione (edilizia), la quale deve perciò essere già esistente;
-nel caso, scindendo, nel collegio a cui si è riferito il Comune, la predetta integrazione dalla rimanente parte (del collegio medesimo), si ha che tale rimanente parte è costituita da un solo soggetto (il responsabile del settore VII), il quale, all’evidenza, non può essere identificato, o quanto meno assimilato, a una commissione, che è organo essenzialmente collegiale.
Cosicché, prevedere un collegio composto dalla predetta componente tecnica di integrazione e da un altro organo individuale, significa violare la norma regionale (art.1, comma 5 cit.), dato che la integrazione prescritta dalla legge regionale non attiene più a una commissione.
Né può ritenersi la prevalenza, in quanto fonte superiore, della normativa statale (costituita dal DLvo n. 267 del 2000 cit.) sulla normativa regionale (questa costituita dall’art.1, comma 5., cit.).
Con il suddetto art.96, invero, non si è inteso intervenire su talune procedure eventualmente dettate dalla Regione o su competenze di quest’ultimo ente; si è, invece, conferito ai Comuni esclusivamente il potere di individuare gli organi collegiali indispensabili tenuto conto di valutazioni da farsi dagli stessi Comuni.
E il Comune di Gaeta, essendo vincolato, come visto, a seguire, nella fattispecie che viene in evidenza, le prescrizioni dettate dalla Regione, non poteva, per applicare, secondo proprie valutazioni, l’art.96 cit., prescindere dalla specifica prescrizione regionale che impone di sentire il parere della commissione edilizia integrata nel corso del procedimento relativo alla adozione di taluni atti; non poteva, cioè, determinare la soppressione della commissione edilizia.
Dal che, la fondatezza del motivo in trattazione.
Altra conclusione sarebbe evidentemente da trarre qualora il Comune di Gaeta, avvalendosi del proprio potere regolamentare, variasse la composizione della commissione edilizia, eventualmente riducendo il numero dei suoi componenti, ma sempre rendendo a stessa riconoscibile come organo collegiale, al quale poi aggiungere, per necessaria integrazione, la componente tecnica prevista dalla legge regionale”.
Non è dunque ammissibile che il potere del Comune di disciplinare l’organizzazione dei propri uffici e i procedimenti amministrativi di propria competenza possa giungere sino ad escludere l’istituzione del collegio degli esperti in materia paesistica, in quanto trattasi di un organismo collegiale che la legge individua come indispensabile proprio nelle ipotesi in cui, nell’esercizio della potestà organizzativa attribuita dagli artt. 41, l. n. 449 del 1997 e 96, T.U.E.L., non venga istituita la commissione edilizia integrata. La voluntas legis, risultante dalla saldatura tra le disposizioni ora richiamate e l’art. 10 della l. reg. n. 52 del 1999, appare di assoluta chiarezza, e non consente di accedere a diverse interpretazioni.
Diversamente ragionando si arriverebbe alla singolare conclusione che un provvedimento amministrativo (nel caso di specie quello del dirigente del Comune) possa avere la forza di disapplicare una disposizione di legge regionale.
In conclusione, la sentenza in esame presenta più profili di perplessità, oltre al fatto che il provvedimento dirigenziale impugnato, e fatto salvo dal Tar Toscana, ha affidato il compito di esprimere i pareri in ordine agli interventi in zone soggette a vincolo paesaggistico ad una Commissione tecnica formata da dipendenti dell’amministrazione, in totale dispregio di un’altra disposizione della legge regionale n. 52 del 1979, l’art. 6, comma 4, ai sensi della quale espressamente: “Non possono essere nominati in qualità di esperti nella Commissione edilizia integrata del Comune i dipendenti della stessa Amministrazione comunale”. Disposizione più che ragionevole considerato che è finalizzata ad evitare di concentrare in un unico soggetto le funzioni di amministrazione attiva e consultiva, ma di cui i giudici toscani non paiono avere tenuto conto.

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE III – Sentenza 20 febbraio 2004 n. 480

Note

L'articolo L’amministrazione comunale disapplica una legge regionale (!) e il Tar le dà ragione. Note critiche in tema di controlli sui vincoli paesaggistici: tra delegificazione della materia e potestà di autorganizzazione dei Comuni proviene da Giustamm.

La sentenza del Tar della Toscana che qui si segnala è davvero peculiare.
Questa la fattispecie: il Comune di Firenze con deliberazione n. 20 del 27 marzo 2001 ha approvato il Regolamento per il c.d. “Piano generale degli impianti pubblicitari”. Il Regolamento individua le tipologie degli impianti pubblicitari e disciplina la loro localizzazione nel territorio del Comune di Firenze tenuto conto delle esigenze di carattere sociale ed economico, delle esigenze di tutela ambientale e paesaggistica, delle esigenze di traffico e di sicurezza della circolazione stradale, della qualità dell’ambiente e dell’immagine della città. In particolare, l’art. 20 di tale Regolamento disciplina la pubblicità per conto terzi sui seguenti veicoli: veicoli adibiti a trasporto di linea e non, veicoli adibiti a servizio taxi e bus-navetta. Con un successivo atto di indirizzo, la Giunta comunale ha ritenuto che: 1) la città di Firenze è soggetta in gran parte a tutela paesaggistica, di talché, nel rispetto dei vari gradi di tutela delle diverse aree della città (centro storico/periferia), si deve determinare il carico pubblicitario da essa complessivamente sostenibile; 2) la città è in gran parte interdetta al traffico e dunque sono cresciute le attività di noleggio di mezzi senza conducente a trazione elettrica o a pedalata; mezzi attraverso i quali la pubblicità può avere un significativo impatto; 3) l’art. 20 del citato Regolamento non prevede, tra le tipologie consente di pubblicità, quelle sui c.d. velocipedi.

Sulla base di tali considerazioni, il Comune di Firenze ha disposto il divieto di qualunque forma di pubblicità realizzata su velocipedi, quali biciclette, tricicli, tandem, risciò e mezzi analoghi.

Il Tar della Toscana, pronunciandosi sul ricorso proposto da una società di noleggio di risciò che aveva disatteso il divieto comunale e a cui era stata contestata l’infrazione, ha integralmente accolto le ragioni della amministrazione comunale sulla base delle seguenti considerazioni.
1) I velocipedi non sono da considerarsi “veicoli” sui quali è consentita la pubblicità.
2) La tutela del paesaggio giustifica il divieto di circolazione, specie nel centro storico, di biciclette, tandem, risciò o simili con messaggi pubblicitari.
Tali considerazioni, a dir poco singolari, sono censurabili sotto diversi profili.
Sul primo aspetto, il Tar esclude, senza peraltro motivare, la riconducibilità del velocipede alla generale categoria dei veicoli sui quali è consentita la pubblicità. Ciò è palesemente errato: il d.lgs 30 aprile 1992, n. 285 c.d. “Nuovo codice della strada”, all’art. 46 detta infatti la nozione di veicolo, all’art. 47 espressamente include tra le categorie di veicoli i “velocipedi” e all’art. 50 definisce i velocipedi come “i veicoli con due o più ruote funzionanti a propulsione esclusivamente muscolare, per mezzo di pedali o di analoghi dispositivi, azionati dalle persone che si trovano sul veicolo”. I velocipedi sono dunque, a tutti gli effetti, dei veicoli. Tuttavia, secondo i giudici fiorentini, anche ammettendo che debba trattarsi di veicoli, non sarebbero veicoli sui quali è consentita la pubblicità: questa conseguenza è invero opinabile. Ed infatti l’art. 23 del Codice della Strada, al comma 2 stabilisce unicamente il divieto di: “(…) apposizione di scritte o insegne pubblicitarie luminose sui veicoli”; mentre consente le “scritte o insegne pubblicitarie rifrangenti nei limiti e alle condizioni stabiliti dal regolamento, purché sia escluso ogni rischio di abbagliamento o di distrazione dell’attenzione nella guida per i conducenti di altri veicoli”. Il Regolamento di esecuzione e attuazione del codice della strada (d.P.R. 495 del 1992) all’art. 57 definisce le condizioni ed i limiti per la pubblicità non luminosa sui veicoli adibiti al trasporto di linea e non di linea, stabilendo ad esempio che non sia realizzata mediante messaggi variabili, o che non sia esposta sulla parte anteriore del veicolo, o che sia contenuta entro forme geometriche regolari, ecc. e stabilisce altresì le condizioni per l’apposizione di scritte e messaggi pubblicitari rifrangenti. Nulla di diverso dispone in proposito il Regolamento sulla pubblicità del Comune di Firenze che anzi ricalca fedelmente l’art. 57 del Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice della strada. Pertanto non è dato desumere in base a quale norma i giudici fiorentini escludano per i velocipedi la pubblicità, laddove essa sia rispettosa delle condizioni e dei limiti previsti dalle vigenti normative per i veicoli in generale, siano essi adibiti al trasporto di linea e non di linea.
Sotto il secondo aspetto, la motivazione del Tar si presta a talune osservazioni di colore.
Ed infatti chi apprezza la città di Firenze, il suo paesaggio ed i suoi monumenti non può che rallegrarsi di fronte alla sensibilità dimostrata dalla amministrazione comunale e dai giudici fiorentini che hanno ritenuto di dovere determinare il carico pubblicitario complessivamente sostenibile dalla città sulla base delle più diverse esigenze: tutela ambientale, tutela del paesaggio, l’immagine di Firenze. Addirittura in determinate zone considerate di pregio della città (il nucleo centrale storico, i lungarni, il Parco delle Cascine, i Viali del Poggi e le Piazze ottocentesche) il Comune, come si evince dal Regolamento (art. 7), ha ritenuto di ampliare i vincoli per la collocazione degli impianti pubblicitari in considerazione dei valori storici, artistici o ambientali di tali aree.
Un senso dell’estetica davvero molto spiccato solo che si consideri che per tutelare il paesaggio si è arrivati addirittura ad imporre il divieto di circolazione a biciclette, tandem, risciò recanti messaggi pubblicitari.
Il che farebbe pensare ad una Firenze del genere “Camera con vista”.
La realtà però è assai diversa: Firenze, come del resto tutte le grandi città italiane, è infatti costellata di “insegne pubblicitarie di esercizio”, ovvero targhe colorate, spesso al neon, quasi sempre di grandi dimensioni, ben evidenti su molti degli storici palazzi fiorentini indicanti alberghi, pensioni, pizzerie, bar, assicurazioni, grandi magazzini, discoteche ed altro ancora. E che dire poi dei c.d. “bagni autopulenti” (che il Regolamento del Comune annovera tra gli “arredi urbani”), dei baracchini del cocomero con le luci colorate che l’estate fanno somigliare certe piazze di Firenze ad una sagra di paese, delle antenne paraboliche in bella vista sugli antichi tetti, dei condizionatori aggrappati sui davanzali delle facciate del centro storico, dei cassonetti dei rifiuti di frequente trasformati in impianti che portano il nome di un imperatore romano, dei bivacchi stabili dei “punkabestia” in Piazza SS. Annunziata sotto il loggiato del Brunelleschi (e in questo caso oltre la tutela del paesaggio emergerebbe anche la tutela dei beni culturali).
Vero è – si potrebbe dire – che intanto si comincia dalle biciclette!
Ma a parte la dubbia razionalità del prendersela solo con chi pedala, è evidente che a seguire la logica del Regolamento comunale potrebbero essere ritenuti lesivi del paesaggio non solo i ciclisti ma anche i pedoni, specie quando sono agghindati in maniera roboante, talvolta con t-shirt fosforescenti o con immagini raffiguranti il logos della coca cola.

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE III – Sentenza 30 gennaio 2004, n. 152

Note

L'articolo Vietate le “bruttezze in bicicletta”… proviene da Giustamm.

La sentenza della Corte costituzionale n. 154 del 2004 è da definire, senza esitazione, “storica”.
Almeno due sono i temi che conviene in proposito segnalare.
Sotto il profilo processuale, la Corte costituzionale ha per la prima volta ritenuto ammissibile un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sollevato da un soggetto, l’ex Presidente della Repubblica Francesco Cossiga, che formalmente, in quanto cessato dalla carica di Presidente, non avrebbe avuto più alcuna legittimazione a sollevare il conflitto.
Sotto il profilo sostanziale, la Corte ha per la prima volta operato un pieno riconoscimento del fenomeno, analizzato dalla dottrina, delle c.d. “esternazioni presidenziali”. Esternazioni che la Corte considera un dato acquisito della nostra esperienza costituzionale, quasi una vera e propria consuetudine costituzionale, mostrando di accettare che il Presidente della Repubblica esprima proprie valutazioni ed orientamenti laddove essi siano ritenuti indispensabili per lo svolgimento delle funzioni che la Costituzione gli attribuisce e nei quali si identificano gli interessi unitari dell’intera comunità.

Ripercorriamo, sinteticamente, i fatti.
Con atto dell’11 febbraio 2002, il Senatore a vita Francesco Cossiga, in qualità di ex Presidente della Repubblica, ha promosso ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, per chiedere l’annullamento di due sentenze della Corte di Cassazione, nn. 8733 e 8734 del 27 giugno 2000, rese nell’ambito di due distinti giudizi civili per risarcimento dei danni intentati nei suoi confronti, rispettivamente, dai parlamentari Sergio Flamigni e Pierluigi Onorato, a causa di dichiarazioni pronunciate nel corso del mandato presidenziale e che questi ultimi avevano assunto come ingiuriose e diffamatorie nei loro riguardi. Le decisioni della Corte di Cassazione avevano disposto l’annullamento con rinvio, rispettivamente, di due sentenze della Corte d’Appello di Roma, del 21 aprile 1997 e del 16 marzo 1998. Tali sentenze della Corte d’Appello avevano a loro a volta riformato due pronunce di condanna del Sen. Cossiga, emesse dal Tribunale di Roma adito per le azioni di risarcimento dei danni dai due parlamentari. La Corte costituzionale con ordinanza del 24 ottobre 2002, n. 445 aveva dichiarato l’ammissibilità preventiva del ricorso presentato dal Sen. Cossiga ai sensi dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, disponendo altresì l’integrazione nei confronti dell’attuale Presidente della Repubblica.
1) Sotto il profilo processuale, la Corte ha ritenuto che seppur vero che di norma legittimato a ricorrere per conflitto di attribuzione è solo chi impersona il potere della cui attribuzione si discute nel momento in cui il ricorso viene proposto, vero è pure che, in particolari situazioni come quella del caso di specie, la legittimazione può estendersi anche a chi ha cessato di ricoprire la carica, come appunto l’ex Presidente Cossiga. Ed infatti – sostiene la Corte – la legittimazione per questi ultimi va ammessa in relazione a quei conflitti che, da un lato, riguardano atti da loro stessi compiuti durante il mandato e, dall’altro, che riguardano proprio la negazione (o la limitazione) della possibilità di far valere in concreto la prerogativa costituzionale della irresponsabilità della persona fisica titolare della carica per atti da essa compiuti. Ciò perché la prerogativa, seppur connessa ad atti di organi costituzionali, riguarda la persona fisica e deve valere «ora per allora», ovvero deve necessariamente estendersi anche dopo il momento in cui gli atti forieri di responsabilità sono stati compiuti. Diversamente, laddove non si consentisse detta possibilità per l’ex titolare della carica, vi sarebbe la irragionevole conseguenza di attribuire ad un soggetto diverso da quello della cui responsabilità si discute, la scelta se sollevare o meno un conflitto di attribuzione, con una palese violazione dello strumento di difesa della prerogativa di immunità.
Non si può dunque che plàudere al principio di civiltà giuridica affermato nella sentenza, quale quello di effettività della tutela, o potremmo dire di “giusto processo costituzionale”, con buona pace di coloro che invece, in ossequio ad una visione eccessivamente formalistica del processo costituzionale, avevano motivato come inammissibile il conflitto sollevato dall’ex Presidente Cossiga sotto vari profili: da quello della mancanza di legittimazione attiva del ricorrente, a quello della inesistenza dell’interesse ad agire, da quello della tardività del ricorso proposto a quello della mancanza del petitum, profilo quest’ultimo che anzi la Corte richiama esplicitamente proprio per escluderlo, ritenendo che non vi sono incertezze circa l’oggetto della domanda giudiziale proposta dal ricorrente (cfr. su detti profili il dibattito dottrinale seguito alla ordinanza n. 455 del 2002 i cui termini sono contenuti nel volume dal titolo “Il Caso Cossiga”. Capo dello Stato che esterna o privato cittadino che offende? , a cura di Bin, Brunelli, Pugiotto, Veronesi, Torino, Giappichelli, 2003).
Principio – ci pare – già cautamente anticipato nelle pieghe della ordinanza n. 445 del 2002 di ammissibilità preventiva del conflitto in cui la Corte aveva ritenuto che: «il ricorrente, già Presidente della Repubblica, agisce ora, quale titolare di una carica non più in atto, per la tutela di attribuzioni presidenziali che, in ipotesi, gli spettavano allora, in relazione a comportamenti da lui tenuti durante il suo mandato presidenziali e oggetti di pronunce dell’autorità giudiziaria successive alla scadenza del medesimo».
Merita ricordare che in punto di legittimazione soggettiva, sia pur in una fattispecie diversa, la Corte si era già pronunciata nella sentenza che decise il conflitto di attribuzione sollevato dall’allora On. Filippo Mancuso (n. 7 del 1996). Come si ricorderà, con un primo ricorso depositato il 19 ottobre 1995, l’On. Filippo Mancuso, nella sua qualità di Ministro di Grazia e Giustizia, aveva proposto una serie di censure nei confronti del Senato della Repubblica, in relazione alla mozione presentata il 4 luglio 1995, discussa nella seduta del 18 ottobre 1995 e messa a votazione nella seduta del 19 ottobre 1995, con la quale il Senato stesso aveva espresso “sfiducia” nei suoi confronti, “ai sensi dell’art. 95 della Costituzione, quale responsabile individuale degli atti del proprio dicastero”. Con un secondo ricorso, depositato il successivo 23 ottobre 1995, lo stesso ricorrente aveva chiesto – nei confronti del medesimo Senato della Repubblica, del Presidente del Consiglio dei ministri e del Presidente della Repubblica – l’annullamento di una serie di atti da questi adottati poiché ritenuti invasivi della sfera di attribuzioni conferita al Ministro di grazia e giustizia dagli artt. 95, 107 e 110 Cost.
Il problema giuridico che si poneva sotto il profilo della legittimazione attiva era che, mentre al momento della proposizione del primo ricorso l’On. Mancuso rivestiva ancora formalmente la carica di Guardasigilli, al momento della proposizione del secondo ricorso (e cioè quello recante la data 21 ottobre 1995), il medesimo era divenuto privo di qualsiasi legittimazione a ricorrere, in quanto lo status di Ministro era venuto meno sin dal 19 ottobre 1995 per effetto della nomina del nuovo Ministro. Proprio in ordine alla legittimazione del ricorrente, sotto il profilo dei necessari requisiti soggettivi, il Senato della Repubblica e la Camera dei Deputati avevano eccepito che il ricorrente, al momento della proposizione del secondo ricorso, non avrebbe avuto titolo a sollevare il conflitto di attribuzione perché ormai privato della carica. La Corte ravvisò la piena sussistenza dei requisiti soggettivi di legittimazione dell’On. Mancuso, «per l’impossibilità di opporre al ricorrente il venir meno della carica, dal momento che nella prospettazione dell’interessato è proprio l’illegittimità degli atti e della spoliazione subita a costituire la ragione delle doglianze e quindi il fondamento della causa pretendi». In altre parole, proprio la spoliazione subita dal ricorrente dello status di Ministro aveva costituito la ragione e il fondamento del suo agire e pure la giustificazione per la Corte della ammissibilità del ricorso.
A ben guardare, non mancano delle analogie con la vicenda Cossiga: ed infatti in entrambi casi si è in presenza di soggetti che non avevano formalmente alcuna legittimazione a ricorrere in quanto cessati dalla carica, rispettivamente di Ministro e di Presidente della Repubblica e dunque non più “poteri” dello Stato. In entrambi i casi però negare ad essi la legittimazione a ricorrere avrebbe violato gravemente il diritto di difesa delle attribuzioni loro costituzionalmente garantite.
In sintesi, la Corte ha ragionevolmente seguito in entrambi i casi un criterio sostanzialistico di giudizio ritenendo sussistere la legittimazione attiva dei titolari di organi non più in carica o perché deposti (quando la controversia abbia ad oggetto proprio la competenza a disporre tale deposizione), o per scadenza dei termini (quando la controversia nasca dal fatto che oggetto del conflitto è l’affermazione o la negazione della possibilità di far valere in concreto la responsabilità per detti atti). Detta interpretazione dei giudici costituzionali risulta peraltro confortata da una autorevolissima dottrina che in tempi non sospetti affrontò il tema proprio con riferimento al caso (meramente teorico) del Presidente della Repubblica nella ipotesi in cui fosse stata dichiarata la sua invalidità permanente, attraverso una procedura della quale si contestasse proprio la validità (cfr. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padova, Cedam, 1976, 1462).
2) Sotto il secondo profilo, come si è sopra anticipato, la Corte ha operato un pieno riconoscimento delle c.d. “esternazioni presidenziali” e le ha fatte assurgere ad un rango di grado costituzionale. Per la prima volta infatti la Corte esamina le esternazioni presidenziali considerandole un dato acquisito della nostra esperienza costituzionale. Prova ne è che, lungi dal metterne in discussione il fondamento e la legittimità, la Corte si è preoccupata di distinguere tra esternazioni riconducibili all’esercizio delle funzioni presidenziali, e come tali coperte dalla immunità, ed esternazioni ad esse estranee che restano addebitabili alla persona fisica del titolare della carica, ove foriere di responsabilità.
Si tratta, come è evidente, di un passaggio fondamentale della decisione, considerate le incertezze che la dottrina ha finora mostrato in proposito: basti pensare che già vent’anni orsono si era segnalata la presenza di un potere – appunto quello di esternazione – dai confini costituzionali incerti e in continua evoluzione. Le cause strutturali di questo processo erano state individuate, essenzialmente, nello sviluppo della democrazia pluralistica, nell’aumento della “complessità sociale” e soprattutto nella grandiosa crescita dell’importanza della comunicazione politica e dei mass media (Baldassarre-Mezzanotte, Gli uomini del Quirinale, Bari, 1985, 16).
Lo stesso termine convenzionalmente usato di “potere di esternazione”, è dibattuto, contestandosi che possa parlarsi di vero e proprio “potere” e preferendosi il termine “facoltà” (di «facoltà di esternazione» parla la Corte). Controversa è poi la circostanza se l’esternazione debba essere servente rispetto ad una funzione presidenziale già esercitata dal Capo dello Stato, o se l’esternazione sia essa stessa espressiva di una funzione da aggiungersi a quelle elencate dalla Costituzione Nel primo senso sembra ancora esprimersi la Corte nella sentenza in esame (per un quadro complessivo delle posizioni, cfr. Ruggeri, L’ex Presidente della Repubblica come “potere dello Stato” e le sue (pseudo) esternazioni davanti alla Corte, in Il “caso Cossiga” – Capo dello Stato che esterna o privato cittadino che offende?, cit.). Da ciò i tentativi di rinvenire nel testo costituzionale la “copertura” per le esternazioni, talvolta interpretando con letture adeguatrici-evolutive dell’art. 87, comma 2 Cost. (Labriola, Il Presidente della Repubblica, Padova, 1986, 281 e Biscaretti di Ruffia, voce Messaggio, in Enc. giur. Treccani, XX, Roma, 1990, 3 ss.); talaltra, trovando il loro fondamento esclusivamente in una relazione strumentale con gli atti formali del Presidente della Repubblica enunciati nel testo costituzionale (ad es., M. Dogliani, Il «potere di esternazione» del Presidente della Repubblica, in M. Luciani, M. Volpi (a cura di), Il Presidente della Repubblica, Bologna, 1997, 221 ss.).
Vero è che il potere di esternazione si ricollega alla posizione costituzionale del Presidente della Repubblica e ad una sorta di radicamento di tale potere nella storia, il quale, esercitato in misura più o meno ampia senza provocare nel sistema politico reazioni di sorta, sarebbe stato di conseguenza «legittimato, entrando a far parte della costituzione materiale» (Martines, Il potere di esternazione del Presidente della Repubblica, in La figura e il ruolo del Presidente della Repubblica nel sistema costituzionale italiano, Milano, 1985, 137).
Si potrebbe ritenere che la storia ormai consolidata in Italia delle esternazioni presidenziali sia divenuta una vera e propria consuetudine costituzionale e non abbia carattere meramente politico-convenzionale. Se è vero che le consuetudini sono ritenute delle vere e proprie regole giuridiche stabilizzate, obiettivizzate, dispiegate nel tempo e nella coscienza giuridica e che quelle costituzionali sono caratterizzate dal fatto di essere regole giuridiche in grado di produrre diritto che integra l’ordinamento costituzionale e quindi equivalente al diritto inserito nei testi costituzionali, il fenomeno delle esternazioni presidenziali sembra poter rientrare effettivamente in questa categoria.
Ed infatti proprio la continuità nel tempo della prassi delle esternazioni, la sua accettazione sia da parte degli organi costituzionali che dell’opinione pubblica, la rilevanza che essa ha assunto da tempo nel dibattito politico, sì da costituire talvolta criterio o parametro per la produzione legislativa, e adesso il conferimento di una vera e propria “dignità costituzionale” a detta prassi da parte della Consulta, induce a ritenere che siamo di fronte ad un consolidamento tale da essere in presenza di una consuetudine costituzionale. Si è verificato cioè proprio il fenomeno descritto da Martines e sopra ricordato.
Il problema è, come afferma la sentenza, quello di «operare la distinzione nell’ambito delle “esternazioni” fra quelle riconducibili all’esercizio delle funzioni presidenziali e quelle ad esse estranee», potendo ciò risultare semmai «in fatto più difficile di quanto non sia distinguere nel campo dei comportamenti o degli atti materiali, o anche di quanto non sia distinguere fra opinioni “funzionali” ed “extrafunzionali” espresse dai membri di un’assemblea rappresentativa, che si differenzia dagli individui che ne fanno parte, laddove nel caso del Presidente l’organo è impersonato dallo stesso individuo». Vero è che assai difficile, per come la figura ed il ruolo del Presidente della Repubblica sono stati disegnati dai Costituenti e per come si sono effettivamente evoluti nella forma di governo, proporre una rigorosa distinzione tra le manifestazioni di pensiero che il Capo dello Stato compie uti singulus, senza nesso con le sue funzioni, e le enunciazioni e gli atti riconducibili all’esercizio della carica. In effetti i Presidenti esternano in qualsiasi momento e luogo, nelle forme che essi stessi ritengono più adeguate ed opportune, trattandosi di organi monocratici e considerato che la funzione “pubblica” che esercitano ha carattere permanente.
In altre parole, poiché il Presidente della Repubblica non esercita la propria funzione necessariamente in un luogo predeterminato e ad orari stabiliti non può ricorrersi ad altro criterio che non sia quello della valenza politica e istituzionale del contenuto della comunicazione, ovvero della sua palese appartenenza alla sfera assolutamente privata del Presidente. Il titolare di un organo monocratico di vertice come il Presidente della Repubblica – e qui sta il punto – non ha una dimensione politica privata (la sfera delle esternazioni informali) contrapposta ad una dimensione pubblica; ha una sfera assolutamente privata, nella quale peraltro è pienamente responsabile, contrapposta ad una sfera pubblica nella quale esercita le sue funzioni, che sono solo quelle previste, esplicitamente o implicitamente, dalla Costituzione. Le esternazioni, di conseguenza, o riguardano le funzioni, o esorbitano da esse. Non vi sono altri criteri realisticamente praticabili di demarcazione tra esternazioni, a meno di non voler fare della mera “filologia” attraverso l’indagine capillare e l’interpretazione/“misurazione” delle varie espressioni linguistiche usate dal Presidente nelle sua quotidiana attività (Cerrina Feroni, Le esternazioni del Presidente della Repubblica quali manifestazioni del principio di “autotutela”: riflessioni sul “caso Cossiga”, in Il “caso Cossiga”, cit.), improduttiva quanto inutile.
Ma su ciò la Corte non si è addentrata ulteriormente, ritenendo preferibile porre la questione nei soli termini generali di cui si è detto.
Ed infatti i giudici costituzionali hanno ritenuto di non entrare nel merito della questione ricostruendo i contenuti dell’art. 90 della Costituzione, ma hanno unicamente ribadito citando testualmente l’articolo – né del resto potevano dire diversamente – che esso sancisce la irresponsabilità del Presidente, salvo le ipotesi estreme dell’alto tradimento e dell’attentato alla Costituzione, solo per gli «atti compiuti nell’esercizio delle funzioni».
In tal modo la Corte si è per il momento astenuta dal decidere ed ha rimesso interamente la questione della definizione del contenuto delle esternazioni funzionali e di quelle extrafunzionali in capo all’autorità giudiziaria ordinaria che dovrà verificare, sulla base dei principi di diritto affermati dalla Cassazione e ai quali i giudici di rinvio dovranno attenersi, l’applicabilità o meno della clausola di esclusione della responsabilità di cui all’art. 90 Cost.
Il che qualche problema lo crea, non potendosi escludere, come ha prospettato la Corte d’Appello di Roma (nelle decisioni del 21 aprile 1997 e del 16 marzo 1998), il pericolo che attraverso la denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria possa essere attaccata la posizione del Presidente della Repubblica proponendo come “extrafunzionale” una condotta obiettivamente funzionale o soggettivamente intesa tale.
La Corte tuttavia si è riservata di giudicare ancora della questione (definita per adesso «prematura») laddove appunto – come si legge nella sentenza – «l’autorità giudiziaria venisse ad apprezzare erroneamente la portata della clausola o a negare ad essa erroneamente applicazione, con conseguente lesione della prerogativa e dunque dell’attribuzione presidenziale».
Quasi che la Corte abbia auspicato di intervenire ancora su questo “caso da manuale”, nella eventualità che la questione le venga nuovamente sottoposta e così finalmente definire una volta per tutte (rectius: per la prima volta) il contenuto della irresponsabilità giuridica del Presidente della Repubblica di cui all’art. 90 Cost.
Non resta dunque che attendere i nuovi sviluppi…

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V. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 26 maggio 2004 n. 154

Note

L'articolo Una sentenza “storica”: sulla ammissibilità del ricorso per conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato promosso da un “ex” Presidente della Repubblica e sulla acquisita dignità costituzionale delle c.d. “esternazioni presidenziali” proviene da Giustamm.

1. La crisi finanziaria ed economica mondiale, che trae origine negli Stati Uniti dal progressivo deterioramento a partire dal 2006 della qualità dei c.d. mutui subprime, in un contesto che ne ha consentito la diffusione di tossicità come una vera e propria metastasi, è sicuramente una crisi che, se si eccettua la Grande Depressione, non ha precedenti. Essa ha messo in luce, da un lato, come uno shock che trae origine da una parte pur rilevante del sistema finanziario possa rapidamente propagarsi su scala internazionale divenendo globale e contagiando poi le economie reali e, dall’altro, che detto shock si è sviluppato in un quadro di regole internazionali, assolutamente inadeguato a cogliere tempestivamente i rischi di stabilità e liquidità del sistema[1]. Della crisi che ha investito i mercati finanziari colpisce infatti non solo la sua entità, ma anche l’evidenza dei limiti e delle insufficienze della governance dell’economia, divenuta globale – quando i sistemi normativi restavano invece nazionali – e stratificata in singole misure sempre contingenti, spesso inadeguate, e comunque prive di qualsiasi visione internazionale dei fenomeni economici e finanziari oltre che basate sulla cultura dominante della salvifica e alla fine equa regolazione del mercato e delle sue forze. Gli ultimi due decenni si sono infatti poggiati su questi capisaldi: a) liberalizzazione dei mercati nazionali e integrazione del mercato internazionale; b) diretto intervento statale nell’economia confinato a casi marginali e mera tutela delle fasce più deboli della popolazione.
La crisi ha messo in evidenza non solo l’ingenuità di una cultura che riteneva l’economia definitivamente svincolata e liberata dall’intervento pubblico (come una Nemesi l’intervento statuale ha invece scongiurato, sia pur ancora non del tutto, una crisi che poteva essere catastrofica e con conseguente possibile depressione), ma anche la contraddizione tra mercato ed economia globali, da un lato, e ordinamenti locali, dall’altro. O – ordinamenti[D1] [D2]  quest’ultimi che si sono rivelati, quando non scopertamente tolleranti degli egoismi nazionali, quantomeno incapaci di darsi e dare regole sovranazionali e garantirne il rispetto.
Ciò è avvenuto non per una qualche ideologia antimercato, come d’altronde è storicamente avvenuto nella grande crisi del ’29, quanto per la evidente inadeguatezza degli strumenti codificati nella cultura, ma anche negli ordinamenti, atti a fronteggiare l’emergenza e a disegnare nuove e più solide prospettive di sviluppo. Si consideri in proposito l’affievolimento nei fatti di uno dei principi costitutivi della economia di mercato, ovvero la necessità del fallimento delle società insolventi: ne sono prova le ripetute operazioni di salvataggio statale di intermediari che non si possono lasciare fallire perché il loro fallimento avrebbe effetti destabilizzanti sull’intero settore finanziario e di conseguenza economico internazionale, come appunto ha dimostrato drammaticamente il caso Lehman Brothers.
Tuttavia, a differenza di quanto avvenuto nel ’29, l’internazionalizzazione che ha favorito la diffusione della crisi è stata al tempo stesso la condizione per affrontarla, mettendo in luce i limiti, ma anche le potenzialità della cooperazione internazionale. Questo contesto pone oggi la necessità di una riflessione critica su quale debba essere il ruolo dello Stato, rectius dei sistemi pubblici, nel rapporto con il credito.

2. La crisi ha mostrato inequivocabilmente la necessità di una maggiore presenza dello Stato, facendo giustizia di ingenuità da liberalismo ottocentesco e favorendo sospette e repentine conversioni neo stataliste. Qui però sta il primo paradosso: quanto maggiore sembra essere la necessità della presenza dello Stato, tanto minore è la sua discrezionalità nella adozione delle misure necessarie per affrontare la crisifronteggiare l’emergenza. Basti considerare i rigidi confini nei quali l’Unione Europea ormai circoscrive le politiche dei Governi in materia economica. Confini oggi dati da: a) una politica monetaria che non rientra più nella sovranità dei Governi ma che è affidata alla Banca centrale europea (BCE). Perdere la sovranità monetaria – come ci ricorda Guarino[2] – significa avere perso sia il potere di emissione della moneta, dal momento che la BCE ha il diritto esclusivo di autorizzare l’emissione di banconote all’interno della Comunità; sia il c.d. “governo della liquidità”, che significa potere di fissazione dei tassi di cambio; sia il potere di stabilire i tassi di interesse; sia infine il diritto a promuovere manovre di svalutazione monetaria in funzione di crescita dell’economia; b) la necessità di rispettare i vincoli comunitari e, in particolare, il principio di libera e leale concorrenza all’interno della Unione Europea (il che implica la necessità di disciplinare rigidamente i c.d. aiuti di Stato, ovvero gli interventi di un’autorità pubblica nazionale, regionale o locale, effettuati con risorse pubbliche, per sostenere specifiche imprese o attività produttive); c) la impossibilità per i Governi di adottare politiche individuali e isolate in una economia sempre più globale (G8, G20). A ciò si aggiunge, per quanto riguarda l’Italia, l’elevatissimo debito pubblico che è il più alto tra i Paesi della Unione Europea (secondo le ultime rilevazioni di Banca d’Italia il debito pubblico italiano ha toccato un nuovo record superando i 1.800 miliardi di euro) ed è destinato ancora a salire nel 2010 raggiungendo il 112% del PIL (il 110,5% nel 2009 e il 105,9% nel 2008).
Eppure il problema di fondo dell’Europa non è tanto nei limiti posti agli Stati nazionali, quanto nell’incapacità di farsi altro da sé e della mera, defatigante mediazione tra Stati membri: la crisi e le risposte sostanzialmente “nazionali” alla crisi ne sono testimonianza ma anche, e ancor più, occasione drammaticamente perduta.
Ecco Qui sta un punto cruciale: non si può restare eternamente crisalide, senza maturare verso una forma più evoluta o, all’opposto, regredire verso l’origine primitiva. Non solo. La crisi sembra riproporre – qui sta il secondo paradosso – un ritorno al passato, ovvero la presenza di uno Stato che da mero regolatore diviene uno “Stato padrone”, se non addirittura – come è stato provocatoriamente definito – “Stato discarica”, ripercorrendo strade già percorse antiche e sbagliate[3]. Stato padrone a fronte di casi sempre più ricorrenti, come ad esempio sta avvenendo nel Regno Unito, dove la nazionalizzazione del sistema bancario – ovvero l’acquisizione del controllo di una società da parte del Governo di un Paese per evitarne il fallimento – è stata la misura adottata per aiutare i principali istituti bancari a fronteggiare la crisi. Si tratta di un intervento dell’ordine di 37 miliardi di sterline (circa 48 miliardi di euro) teso a ricapitalizzare le principali banche del Paese particolarmente colpite dalla vicendacrisi dei mutui subprime: dalla Royal Bank of Scotland alla Halifax Bank of Scotland, al Lloyd Banking Group (anche se non è una ricapitalizzazione per così dire “a costo zero” per le Banche, potendosi essendo realizzareta ad una serie di condizioni come il fatto che queste non paghino ai dirigenti esecutivi super bonus in contanti, che il Governo abbia diritto alla nomina dei vertici e alle decisioni sull’eventuale pagamento dei dividendi, che i beneficiari degli aiuti debbano sottostare a più severe regole di Governance e si impegnino ad una forte riduzione dei dividendi, ecc.). “Stato discarica” se pensiamo ai titoli tossici che vengono acquistati e non digeriti dal settore pubblico e che dovranno poi essere smaltiti. Sotto questo profilo ad esempio, il piano messo a punto dal nuovo Ministro del Tesoro statunitense Tim Geithner (piano di una certa rilevanza considerato che il suo costo potrà variare da 500 a 1000 miliardi di dollari) contempla infatti, tra le altre misure, la costituzione di un fondo che fornirà capitali pubblici e finanziamenti al capitale privato per comprare gli asset tossici in modo da liberare i bilanci delle banche e lasciare al settore privato la determinazione del prezzo degli asset illiquidi.
3. In Italia – sia chiaro – la situazione è stata parzialmente diversa rispetto ad altri Paesi, relativamente al modello dello “Stato salvatore” , sia per quel che riguarda gli strumenti di intervento, sia per quanto concerne la cornice istituzionale[4]. Da noi gli effetti della crisi hanno reso necessaria l’adozione di una serie di misure d’urgenza (poi convertite in leggi) da parte del Governo volte a perseguire tre diversi obiettivi e con diversa intensità: sostegno del sistema creditizio per impedire che la crisi finanziaria si trasmettesse per intero all’economia reale, ammortizzatori sociali per impedire che la crisi economica si trasformasse in crisi sociale,; sostegno limitato alle imprese. Pare insomma che le linee guida del Ministro dell’Economia, non senza qualche contraddizione in seno al Governo e alle forze sociali, ma comunque da valutare più che positivamente, siano state principalmente rivolte ad evitare la trasmissione della crisi dalla finanza all’economia, sostenere il reddito delle famiglie e confidare in una autonoma capacità selettiva e dinamica delle imprese. Occorre aggiungere che la situazione relativamente migliore dell’Italia rispetto a quella di altri Paesi è stata fortemente radicata nella nostra struttura economica e sociale e nel grado assai minore di finanziarizzazione: minor indebitamento di famiglie e imprese, nessuna bolla speculativa nel mercato immobiliare, Welfare familiare unitamente a quello pubblico. In particolare, quanto al primo obiettivo, il sostegno si è concretizzato in due decreti legge, d.l. 9 ottobre 2008, n. 155 (convertito in l. 4 dicembre 2008, n. 190) e ulteriore d.l. 13 ottobre 2008, n. 15 (il decreto non è stato convertito, ma gli atti e i provvedimenti adottati sulla base di esso sono stati fatti salvi ex art. 1, co. 2 della l. 190/2008). Con tali decreti si è inteso sia garantire la stabilità del sistema finanziario, sia dare liquidità al mercato anche al fine di assicurare la continuità nell’erogazione del credito alle imprese e ai consumatori, sia ripristinare la fiducia dei risparmiatori. A tal fine, nel primo provvedimento, il Ministero dell’economia e delle finanze è stato autorizzato, anche in deroga alle norme di contabilità di Stato, a sottoscrivere o garantire aumenti di capitale deliberati da banche italiane che presentassero una situazione di inadeguatezza patrimoniale accertata dalla Banca d’Italia. Si è disposto che tale sottoscrizione possa essere effettuata a condizione che l’aumento di capitale non sia stato ancora perfezionato alla data di entrata in vigore del decreto e che vi sia un programma di stabilizzazione della banca interessata. Inoltre si è previsto che la sottoscrizione ministeriale sia effettuata sulla base della valutazione da parte della Banca d’Italia di una serie di elementi tra i quali: la sussistenza delle condizioni di inadeguatezza patrimoniale; la adeguatezza del piano di stabilizzazione della banca presentato per la deliberazione dell’aumento di capitale; una politica dei dividendi approvata dall’assemblea della banca richiedente per il periodo di durata del programma di stabilizzazione. La normativa ha chiarito altresì che le azioni detenute dal Ministero, dalla data di sottoscrizione fino alla data della eventuale cessione, siano da considerarsi privilegiate nella distribuzione dei dividendi rispetto a tutte le altre categorie di azioni. Ne è conseguito che il Ministero non possa esercitare alcun diritto di voto negli organi sociali. Tuttavia il Ministero ha acquisito due importanti poteri di intervento nella gestione e nella governance bancaria. In primo luogo, fino alla data di cessione delle azioni sottoscritte dalla mano pubblica, le variazioni sostanziali al programma di stabilizzazione sono soggette alla preventiva approvazione del Ministero, sentita la Banca d’Italia. In secondo luogo, in presenza di una situazione di grave crisi di banche italiane, anche di liquidità, che possa recare pregiudizio alla stabilità del sistema finanziario, il Ministero, su proposta della Banca d’Italia, può disporre lo scioglimento degli organi secondo le procedure stabilite dal testo unico bancario. All’intervento diretto nel capitale azionario delle banche si è accompagnata l’adozione di forme di garanzia pubblica. Innanzi tutto, qualora al fine di soddisfare esigenze di liquidità, la Banca d’Italia abbia erogato finanziamenti garantiti mediante pegno o cessione di credito, la garanzia si può intendere prestata, con effetto nei confronti del debitore e dei terzi aventi causa, all’atto della sottoscrizione del contratto di garanzia finanziaria. Il Ministero, a sua volta, può rilasciare la garanzia statale su finanziamenti erogati dalla Banca d’Italia alle banche italiane e alle succursali di banche estere in Italia per fronteggiare gravi crisi di liquidità. Inoltre, il Ministero dell’economia e delle finanze è stato autorizzato a rilasciare la garanzia statale a favore dei depositanti delle banche italiane, ad integrazione dello schema assicurativo del fondo interbancario.
Il secondo decreto legge ha esteso l’ambito delle garanzie che potevano essere rilasciate dal Ministero fino al 31 dicembre 2009. Quest’ultimo infatti è stato autorizzato a concedere la garanzia dello Stato, a condizioni di mercato, sulle passività delle banche italiane, con scadenza fino a cinque anni. Inoltre gli si è data la possibilità di effettuare operazioni temporanee di scambio tra titoli di Stato e strumenti finanziari detenuti dalle banche italiane o passività delle banche italiane controparti aventi scadenza fino a cinque anni. Si è disposto che le emissioni di titoli di Stato relative a tali operazioni possano essere effettuate in deroga ai limiti previsti dalla legislazione vigente. L’onere di tali operazioni per le banche è stato definito tenuto conto delle condizioni di mercato. Il Ministero, infine, è stato autorizzato a concedere la garanzia dello Stato, sempre a condizioni di mercato, sulle operazioni stipulate da banche italiane, allo scopo di ottenere la temporanea disponibilità di titoli utilizzabili per operazioni di rifinanziamento. Si è previsto che i crediti del Ministero derivanti dalle operazioni in esame fossero assistiti da privilegio generale sui beni mobili ed immobili. Tali operazioni sono state effettuate sulla base della valutazione da parte della Banca d’Italia dell’adeguatezza del patrimonio della banca richiedente e della sua capacità di fare fronte alle obbligazioni assunte. Al Ministero è stata concessa la possibilità di effettuare le operazioni anche nei confronti delle banche delle quali ha sottoscritto aumenti di capitale. Quanto al secondo obiettivo, peraltro, strettamente collegato al primo, si è trattato di una serie di misure eterogenee contemplate nel d.l. 29 novembre 2008, n. 185 convertito in l. 29 gennaio 2009, n. 2. Fra le tante merita ricordare l’art. 12 del decreto che ha contemplato il “Finanziamento dell’economia attraverso la sottoscrizione pubblica di obbligazioni bancarie speciali e relativi controlli parlamentari e territoriali” prevedendo la disciplina dei c.d. “Tremonti-bond” (ovvero strumenti finanziari senza diritto di voto emessi da banche). Va menzionato in merito l’accordo del 25 marzo 2009 fra il Ministero dell’Economia e l’Associazione Bancaria italiana volto a garantire che i finanziamenti operati tramite la sottoscrizione dei c.d. “Tremonti bond” siano utilizzati al fine di finanziare prevalentemente le famiglie e le piccole e medie imprese. Con questo accordo, fra l’altro, l’ABI ha assunto degli importanti impegni in relazione alle politiche bancarie relative a famiglie e lavoratori (e, in particolare, le banche si impegnano a sospendere per almeno dodici mesi le rate dei mutui contratti da lavoratori che, nel frattempo, hanno perso il posto di lavoro). Infine, le banche si sono obbligate a ispirare a criteri di eticità e trasparenza le remunerazioni dei vertici aziendali e degli operatori di mercato e, in generale, ad adottare politiche di remunerazioni coerenti con i principi di prudente gestione del rischio.

4. Esiste un modello italiano di risposta alla crisi? O esiste un modello che deve essere valorizzato? Mi pare che la soluzione più corretta non sia né quella del liberismo puro, né quella del keynesismo puro, ma sia invece quella delle democrazie mature ed avanzate, che adottano i principi della c.d. “social market economy”, ovvero di quel sistema di sviluppo dell’economia volto a garantire, da un lato, la libertà del mercato e, dall’altro, la giustizia sociale armonizzandole tra loro. Principi cardine di tale sistema sono: il principio della libertà individuale, che implica la garanzia della libera iniziativa, della libertà di impresa, della libertà di mercato e della proprietà privata; il principio della solidarietà, che si basa sulla constatazione che le libertà individuali da sole non possano garantire la realizzazione della totalità degli individui e che quindi sia necessario un certo intervento da parte dello Stato al fine di garantire una adeguata giustizia sociale; infine il principio della sussidiarietà, che è presupposto indispensabile per l’armonizzazione tra libertà individuali e solidarietà. Tale principio, che si radica nel pensiero cattolico liberale, prevede che «una società, un’organizzazione o un’istituzione di ordine superiore a un’altra, non debba interferire nell’attività di quest’ultima, a essa inferiore, limitandola nelle sue competenze, ma deve piuttosto sostenerla in caso di necessità, e aiutarla a coordinare la sua azione con quella delle altre componenti sociali, in vista del bene comune»[5]. Nell’economia sociale di mercato tale principio implica che l’intervento regolatorio dello Stato deve aver luogo solo se strettamente necessario, ovvero solo laddove la libera azione individuale non garantisca il normale andamento del processo economico producendo distorsioni nel mercato o nella concorrenza e provocando un eccessivo disequilibrio sociale.
Applicato alla realtà creditizia italiana il principio della sussidiarietà assume poi una particolare rilevanza in quanto il sistema italiano non è una realtà omogenea bensì pluralistica e diversificata, nella quale – lo ha dimostrato la crisi – le piccole banche, le casse locali, i crediti cooperativi hanno rappresentato la rete sociale di protezione che non ha necessitato dell’intervento dello Stato. Si tratta di realtà fortemente radicate sul territorio, straordinariamente vive e solide che vanno decisamente favorite e sostenute. Ecco dunque la necessità di un intervento statale che sia sempre mirato e mai omnicomprensivo e che si realizzi solo nel caso in cui i singoli istituti non siano in grado di far fronte a eventuali situazioni di crisi o di prevenirle.
Semmai il problema è un altro ed è l’ambiguità di fondo nella quale il sistema del credito si è finora mosso, come è brutalmente emerso durante la crisi. Da un lato c’è la necessità che le Banche si muovano prudenzialmente nella erogazione del credito e, più in generale, nella gestione e pianificazione delle proprie risorse patrimoniali: ciò perché una dotazione patrimoniale congrua consente di fronteggiare meglio eventuali inattese perdite; dall’altro, l’irrigidimento dei criteri adottati per l’erogazione dei crediti alle imprese, unite ad un significativo aumento del livello delle sofferenze, pone concretamente il rischio che la crisi finanziaria già in atto peggiori ulteriormente le prospettive di crescita dell’economia reale. Se il sistema bancario italiano può a ben ragione considerarsi nel suo complesso virtuoso, grazie soprattutto ad una struttura equilibrata dei bilanci e ad una minore esposizione agli strumenti e mercati più interessati dalle turbolenze, il problema della contrazione del credito alle imprese è indubbiamente aumentato. Una economia il cui tessuto produttivo appare concentrato su uno standard di piccole e medie imprese, con strutture finanziarie fragili, tendenzialmente sottocapitalizzate, esposte alla variabilità dei tassi a breve e alle fluttuazioni del ciclo economico, sostenute in larghissima misura dal sistema bancario (per le piccole e medie imprese oltre un terzo delle passività complessive è rappresentata dai debiti finanziari verso le banche). Finanziamento inoltre che per la piccola e media impresa è dato dalla prevalenza del debito bancario a breve termine (che rappresenta oltre i tre quarti del debito bancario complessivo). Ma il ricorso in questa entità al credito a breve denota anche che il ruolo delle banche si è tendenzialmente assestato – e non è poco – ad assicurare la continuità nel tempo del sostegno finanziario alla gestione ordinaria delle imprese. Ma è mancata probabilmente una visione di prospettiva, accompagnata alla creazione di percorsi strategici di crescita e di sviluppo delle imprese attraverso interventi di finanziamento a medio-lungo termine.
Perché ciò è avvenuto? Nel nostro Paese il rapporto fra banche e imprese, specialmente quelle piccole e medie, si è tradizionalmente fondato su un sistema di tipo fortemente localistico in cui la relazione tra finanziatore e prenditore si è basata più che sull’analisi puntuale di indicatori economico-finanziari, su informazioni per così dire “non codificate”. Questo sistema si è giustificato con la necessità di ovviare alla sostanziale frammentarietà e mancanza di chiarezza dell’informazione fornita da larga parte delle imprese affidate che può essere ricondotta non solo a scelte deliberate volte ad allargare la provvista (si pensi al ricorso sistematico al multiaffidamento), ma anche ad altre circostanze quali, ad esempio, la ricerca di una compressione degli oneri fiscali, come pure l’esistenza di limiti sul piano delle competenze tecnico-manageriali presenti in azienda. Sta di fatto che in questo contesto il rapporto banca – impresa in Italia ha avuto come capisaldi: la creazione di una trama di conoscenze personali di lungo periodo dell’imprenditore e dell’azienda da parte della banca e il tendenziale ricorso alle garanzie reali ed a quelle personali fornite dall’imprenditore e da eventuali suoi garanti. Questo modello è stato messo in discussione dalla crisi oltreché da una serie di profonde trasformazioni intervenute nel mondo del credito e della finanza a livello nazionale ed internazionale: dai processi di cambiamento interno al sistema bancario, legati alla aggregazione e internazionalizzazione dei principali operatori del credito, alla definizione di nuove metodologie e di nuovi standards nella valutazione del rischio di credito[6].
Non è il caso di ripercorrere le ben note regole di “Basilea II”, ovvero il sistema di ponderazione del rischio definito con il secondo accordo internazionale sui ratios patrimoniali delle banche. Di certo, nonostante la crisi, Basilea II ha rappresentato una “pietra miliare” nel cammino verso la stabilità e la solidità finanziaria e verso una normativa bancaria armonizzata a livello internazionale. Ed invero l’impatto di Basilea sulle piccole e medie imprese è di grande rilievo non tanto e non solo per i più elevati livelli di capitale richiesto, quanto per il cambiamento qualitativo dei processi di valutazione del credito (del resto già in atto nel mercato), processi che Basilea II ratifica e contribuisce a diffondere ulteriormente. Si pone tuttavia già oggi la necessità di rivedere e ripensare dette regole (si parla infatti di “Basilea III”), apportando modifiche che consentano di introdurre forme di maggiore trasparenza dei metodi utilizzati dalle agenzie di rating e che consentano, altresì, un processo di recupero di credibilità di tali agenzie, oggi ai minimi storici. Soprattutto emerge la necessità di riforme in punto di automatismi nell’utilizzo dei rating delle agenzie da parte degli intermediari, poiché in molti casi siamo di fronte ad una disciplina strutturata sulla misura delle grandi imprese e che pertanto risulta, sovente, sovrabbondante, inutilmente burocratica e alla fine non funzionale per le imprese di minori dimensioni, che poi rappresentano il tessuto fondante e peculiare della nostra economia.
Emerge infine da questa crisi la consapevolezza che la globalizzazione dell’economia richiede con urgenza una disciplina giuridica pubblica anch’essa globale. Occorrono regole di diritto certe e controlli severi sul loro rispetto. Il che non mette di per sé al riparo dalla crisi, ma è comunque un passaggio necessario, poiché le crisi, come quella che stiamo vivendo, non si possono più affrontare solo né con misure di carattere meramente economico, néo con misure solo interne ai singoli Stati. Si può partire con piccole ma efficaci misure, ad esempio riducendo con coraggio le sconcertanti remunerazioni dei managers, spesso legate a bilanci drogati delle società. E’ un primo rimedio per la stabilizzazione dei mercati e la certezza dei risparmiatori.

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*Il saggio è destinato alla pubblicazione nel numero monografico 3/2009 della Rivista “Percorsi costituzionali” dedicato a “La Costituzione economica, oggi (a cura di A. Chiappetti e R. Perna).

[1] E. Barucci-M. Messori, Oltre lo shock: dal caos alla stabilità dei mercati finanziari, Egea Editrice, Milano, 2009.
[2] G. Guarino, Eurosistema. Analisi e prospettive, Giuffrè, Milano, 2006.
[3] Entrambe le definizioni sono contenute in F. Cavazzuti, Nuovi confini per lo Stato assicuratore?, 2009, disponibile sul sito: http://www.astrid-online.it/rassegna/25-02-2009/CAVAZZUTI_Stato-assicuratore_DEF.pdf.
[4] G. Napolitano, Il nuovo Stato salvatore: strumenti di intervento e assetti istituzionali, in Giornale di diritto amministrativo, 11, 2008, 1083 ss.
[5] T. E. Frosini, Sussidiarità (principio di), in Enciclopedia del diritto, Annali II, Tomo II, Giuffrè, Milano, 2008.
[6] Su questi temi sia consentito rinviare ai saggi di G. Cerrina Feroni, Il rapporto banca e impresa: questioni aperte, e G. Morbidelli, Basilea II: prime considerazioni, in G. Morbidelli-G. Cerrina Feroni (a cura di), Banca e Impresa. Nuovi scenari, nuove prospettive, Giappichelli, Torino, 2008.

(pubblicto il 26.1.2010)

Note

L'articolo Crisi finanziaria e intervento pubblico a sostegno del sistema creditizio proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La giurisprudenza costituzionale sul nuovo Titolo V: delineazione delle sfere di competenza tra Stato e Regioni e aumentata “politicità” del ruolo della Corte. – 2. La celebre decisione n. 303 del 2003 in tema di c.d. “legge obiettivo sulle grandi opere”: le novità introdotte. – 3. Segue. La Corte “consente” l’applicazione cedevole della legge statale nelle materie di competenza regionale. – 4. La decisione n. 13 del 2004 sulla definizione delle dotazioni organiche del personale scolastico: la Corte “impone” l’applicazione cedevole della legge in nome del principio di “continuità” e recepisce la tecnica decisoria della “dichiarazione di incompatibilità” (Unvereinbarerklärung) del Tribunale costituzionale federale tedesco. – 5. La decisione n. 196 del 2004 in tema di condono edilizio: inerzia regionale ed effetti collegati. Una dichiarazione di incostituzionalità sottoposta a condizione risolutiva. – 6. Un nuovo trend della giurisprudenza costituzionale?: tra “comandi” e “consigli” al legislatore regionale e accresciuta flessibilizzazione delle conseguenze giuridiche delle decisioni.

1. La giurisprudenza costituzionale sul nuovo Titolo V: delineazione delle sfere di competenza tra Stato e Regioni e aumentata “politicità” del ruolo della Corte.

È noto che l’introduzione in via giurisprudenziale di nuove tecniche decisorie da parte della Corte costituzionale ha preso sempre più consistenza in concomitanza con l’aumentato livello di “politicità” del sindacato di costituzionalità.
Fin dai primi anni del suo funzionamento, la Corte si è spinta ben oltre l’alternativa accoglimento/rigetto della questione posta al suo esame ed ha cominciato ad elaborare un proprio “strumentario” decisorio, per così dire interpretativo-manipolativo, che ha visto nascere, dapprima, la figura delle sentenze “interpretative di rigetto”, poi, quelle “interpretative di accoglimento” e da queste ultime modelli diversi e talora elaborati di decisioni: dalle sentenze di “accoglimento parziale”, alle sentenze “manipolative” nelle forme delle “additive” e “sostitutive”[1], cui si aggiungono decisioni di rigetto a carattere monitorio, ovvero decisioni nelle quali la Corte, pur ravvisando una situazione di incostituzionalità, rinuncia a pronunciare una decisione di accoglimento limitando al rigetto della questione sia pur integrata da una “esortazione” o “monito”, o “invito”, o “appello” rivolto al legislatore affinché provveda a rimuovere l’incostituzionalità accertata ma non dichiarata[2]. Inoltre, attraverso l’affinamento di tecniche decisorie già consolidate[3], essa è riuscita a limitare, se non ad interdire del tutto, gli effetti dell’annullamento della legge dichiarata illegittima, nel senso di rinviare nel futuro il dies a quo per la produzione dell’effetto abrogativo, consentendo così medio-tempore l’intervento riparatore del legislatore e non invadendo l’ambito di competenza di quest’ultimo. I casi significativi di quest’opera della giurispru¬denza costituzionale sono rappresentati da tre, ormai notissime e assai studiate, tipologie decisionali: 1) le sentenze recanti dichiarazioni di illegittimità costituzionale c.d. “sopravvenuta” o di accoglimento “dal momento in cui”[4]; 2) le sentenze c.d. di “rigetto con accertamento di incostituzionalità” o, altrimenti dette, di “incostituzionalità accertata ma non dichiarata” (o anche, con sfumature diverse, di “costituzionalità provvisoria”, o “doppie pronunce”)[5]; 3) le sentenze c.d. “additive di principio”, o dette anche a “dispositivo generico”, o “sentenze-delega” o “sentenze-meccanismo”[6].
Non c’è bisogno di soffermarsi ulteriormente su questi aspetti già ampiamente conosciuti e indagati.
Va invece rilevato come la funzione propositiva-garantistica del c.d. “arsenale” delle sentenze della Corte costituzionale sia stata in questi ultimi anni fortemente rivitalizzata, e forse anche esaltata, dalla riforma del Titolo V della Costituzione e dal compito, assurgente a livello di “political question”, di delineazione delle sfere reciproche di competenza tra Stato e Regioni di cui la Corte si è dovuta caricare.
L’eccezionale contenzioso costituzionale che all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V ha investito la Corte – e che è stato principalmente generato dal criterio di riparto tra materie statali e materie regionali come riformato dalla legge cost. n. 3 del 2001 – ha infatti imposto al giudice delle leggi un’opera di “supplenza”[7], rispetto alle carenze dell’attuale testo legislativo, del tutto inedita per dimensione e per qualità.
Il risultato è stato quello una giurisprudenza che si presenta ad alto tasso di creatività: le sentenze di seguito richiamate ci sono parse, anche sotto il profilo delle tecniche decisorie utilizzate, innovative ed emblematiche.

2. La celebre decisione n. 303 del 2003 in tema di c.d. “legge obiettivo sulle grandi opere”: le novità introdotte.

Con la celebre sentenza 303 del 2003 che ha suscitato un vivacissimo dibattito[8], la Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla c.d. “legge obiettivo” sulle grandi opere (l. 443 del 2001) e sul decreto legislativo di attuazione (d.lgs 190 del 2002). La declaratoria di illegittimità costituzionale della disciplina impugnata è giunta attraverso un complesso percorso lungo il quale la Corte ha enunciato principi di grande rilievo ai fini della interpretazione del nuovo Titolo V e della conseguente determinazione degli ambiti di competenza legislativi e amministrativi dello Stato e delle Regioni.
A giudizio della Corte infatti la disciplina sulle grandi opere, pur non trovando fondamento in nessuna delle materie di potestà esclusiva previste nell’art. 117, c. 2 Cost., risponde ad istanze unitarie che giustificano una deroga alla normale ripartizione di competenze. Le funzioni amministrative che attengono alla realizzazione delle grandi opere devono essere riservate allo Stato per ragioni di esercizio unitario in conformità al principio di sussidiarietà verticale di cui all’art. 118 Cost. e sulla base di una legge dello Stato. La deroga al normale riparto di competenze legislative contenuto nel Titolo V, si giustifica però, a giudizio della Corte, quando la legge statale fondata sull’art. 118 Cost. soddisfa congiuntamente tre condizioni: 1) via sia proporzionalità nella valutazione dell’interesse unitario sottostante all’assunzione di funzioni regionali o sub-regionali da parte dello Stato; 2) non risulti affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità; 3) prescriva che le funzioni amministrative siano sì esercitate dallo Stato, ma previo accordo stipulato con la Regione interessata.
La novità della sentenza sono molteplici. Innanzitutto, si introduce un elemento di flessibilità che, seppur riferito esplicitamente alle funzioni amministrative, finirebbe col rendere meno rigida la stessa distribuzione delle competenze legislative: ed infatti la sussidiarietà viene dalla Corte utilizzata per aprire un varco nell’elenco dell’art. 117 Cost., sulla base appunto della considerazione che laddove una attività amministrativa non possa essere svolta che dallo Stato è allo Stato che spetta di emanare le leggi per regolarla e organizzarla.
In secondo luogo, la legge statale che “attrae” a livello statale funzioni che sarebbero altrimenti comunali può ritenersi conforme a Costituzione solo se introduce un iter in cui sono previste attività di coordinamento orizzontale e attività concertative ovvero intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà. A salvaguardia delle competenze regionali occorre che una intesa vi sia. Non rileva se essa preceda l’individuazione delle infrastrutture ovvero sia successiva ad una unilaterale attività del Governo. Fatto sta che tale attività non vincola la Regione fin quando l’intesa non venga raggiunta. Tanto che, ci si è chiesti, perché la Corte non abbia portato alle naturali conseguenze il proprio ragionamento imponendo il raggiungimento dell’intesa già in sede di formazione della legge statale, piuttosto che in sede di attuazione della medesima[9]. Peraltro, ove si seguisse la tesi per cui l’intesa debba precedere e quindi titolare l’esercizio della funzione legislativa, la conseguenza sarebbe addirittura l’introduzione di una vera e propria nuova tipologia di leggi, o comunque di una nuova species di leggi rinforzate. Il legislatore statale verrebbe infatti vincolato a trovare l’accordo con le Regioni interessate (la legge deve prevedere che i compiti statali siano esercitati d’accordo con le Regioni), pena l’illegittimità costituzionale della legge medesima[10]. Altra questione, che pure apre molti problemi, è poi quella relativa all’esatto significato da attribuire all’espressione “intesa”: se quello per così dire “debole” di semplice parere, o piuttosto quello “forte” di vero e proprio accordo[11].

3. Segue. La Corte “consente” l’applicazione cedevole della legge statale nelle materie di competenza regionale.

Sotto altro profilo, la Corte infatti ha affrontato anche la questione della ammissibilità delle leggi statali di dettaglio nelle materie di competenza regionale.
Come è noto, prima della riforma del titolo V della Costituzione, la giurisprudenza costituzionale, anche sulla scorta della più autorevole dottrina, aveva regolato detti rapporti nel modo che segue.
Il legislatore statale nelle materie di competenza regionale doveva fissare i principi fondamentali della materia, ma poteva corredare i medesimi anche di disposizioni di dettaglio, ciò per evitare che detti principi restassero privi di effetto in conseguenza della mancata o ritardata loro attuazione da parte delle leggi regionali. La normazione statale di dettaglio non era da considerarsi illegittima perché destinata a venir meno non appena le Regioni avessero provveduto, nell’esercizio e nei limiti delle proprie competenze, a disciplinare le materie loro attribuite[12]. Già Crisafulli, ai primi anni ’80, aveva paventato il rischio che alla emanazione delle leggi-cornice non seguisse subito e per tutte le Regioni (o in qualche Regione non seguisse affatto) l’emanazione di leggi di attuazione e sviluppo dei principi. In considerazione di ciò, l’Autore aveva ricostruito il sistema di rapporti tra legge statale e legge regionale nelle materie di competenza concorrente nel senso che le norme costituzionali determinano la «preferenza» della seconda rispetto alla prima come fonte della disciplina di dettaglio. La legge di principio deve essere legge dello Stato che però è cedevole laddove intervenga la legge di dettaglio della Regione. In altri termini: «(…) le disposizioni delle leggi statali, diverse da quelle di principio, non tanto sarebbero abrogate dalle leggi regionali da esse difformi, quanto piuttosto rispetto a queste “cedevoli” e quindi dalle stesse derogabili: e ciò (…) tanto nell’ipotesi che la normativa statale di dettaglio sia quella preesistente, quanto nell’ipotesi (…) che sia stata posta contestualmente ai principi della materia». Con la conseguenza che «pur dopo emanate le leggi-cornice o comunque dopo enunciati dalle leggi statali i principi delle materie, la restante normativa della legislazione dello Stato sulle materie stesse rimarrebbe tuttavia in vigore: quasi (…) allo stato di quiescenza, per riespandersi provvisoriamente (ma automaticamente) ogni qualvolta le norme regionali vengono a mancare senza essere sostituite». Ciò nell’ottica di evitare, per quanto possibile, vuoti normativi, del tutto indesiderati, a meno di ritenere che «la abrogazione delle preesistenti leggi statali disciplinanti le relative materie (…) sia differita e graduata nel tempo, verificandosi, cioè, soltanto se e man mano che le singole Regioni abbiano a loro volta legiferato»[13].
La giurisprudenza costituzionale ha recepito detta ricostruzione[14]. Ed infatti con sent. 214 del 1985[15] si è esplicitamente affermato che la legge dello Stato, nelle materie di competenza regionale, non deve necessariamente essere limitata a disposizioni di principio, ma può comprendere anche disposizioni di dettaglio, efficaci fino a quando la Regione non abbia adattato la propria legislazione ai nuovi principi dettati dal Parlamento. In sostanza le norme statali di dettaglio sarebbero derogabili, poiché destinate a cedere quando intervenga la legge regionale, fonte preferita. Nel caso di specie la Regione Lombardia aveva impugnato la legge 3 gennaio 1978, n. 1 (recante norme per l’accelerazione delle procedure per l’esecuzione di opere pubbliche e di impianti e costruzioni industriali) lamentando l’invasione della propria competenza poiché la legge poneva, accanto a norme di principio, anche norme di dettaglio, nonostante la materia avesse ricevuto una regolamentazione in sede regionale[16].
La soluzione affermatasi della legittimità della disciplina di dettaglio adottata dallo Stato in assenza di norme regionali o contestualmente all’emanazione di nuovi principi fondamentali, ha raccolto diffusi consensi in dottrina sia sotto un profilo di teoria generale, sulla base dell’assunto che in tal modo non si determinerebbe alcun sacrificio alla autonomia costituzionalmente riconosciuta alle Regioni rimanendo intatto l’arco delle opzioni ad essa consentite, sol che essa voglia attivarsi per sostituire la normativa statale destinata a cedere di fronte alla legislazione locale, sia sotto un profilo meramente pratico, poiché mirerebbe a risolvere un problema reale, ovvero quello delle omissioni, inerzie o inadempimenti regionali[17].
Il nuovo titolo V della Costituzione non ha risolto il problema della ammissibilità delle norme statali di dettaglio recessive nelle materie regionali, tanto che è parso «imperdonabile» che in sede di riscrittura del testo costituzionale non si sia finalmente fatto chiarezza sul rapporto tra le due fonti concorrenti[18].
Se, in via generale, esse non sembrerebbero per il futuro più consentite perché la clausola residuale a favore delle Regioni impedisce allo Stato di andare oltre la determinazione dei principi fondamentali che agli affida l’art. 117, c. 3[19], il problema resta nella pratica non risolto in considerazione delle frequenti e diffuse omissioni delle Regioni nell’attuazione dei principi fondamentali. Vero è che mentre per la fase di transizione dal vecchio al nuovo ordine determinata dall’entrata in vigore del nuovo titolo V la normativa statale cedevole nelle materie di competenza concorrente e preesistente alla riforma è stata ritenuta accettabile, dubbi di legittimità di tale prassi si sono posti laddove la cedevolezza da «eccezione» diventi la «regola» nella risoluzione delle antinomie normative tra Stato e Regioni[20]. Tanto che, provocatoriamente, si è suggerito, di «eliminare i dettagli recessivi, che entrano subito in vigore senza dare alle Regioni il tempo necessario per adeguarsi ai nuovi principi, e di sostituirli, quando c’è necessità di una generale e rapida attuazione dei principi fondamentali, con una delega al Governo ad adottare una disciplina di dettaglio per quelle Regioni che in un termine dato (…) non abbiano attuato i principi statali, fissando i necessari indirizzi e criteri direttivi»[21].
Con la sentenza 303 del 2003 la Corte ha affrontato, in termini generali, la questione della ammissibilità di norme suppletive statali in materia di legislazione concorrente. Una tale lettura dell’art. 117 svaluterebbe però la portata precettiva dell’art. 118, c. 1, che consente – come si è visto – l’attrazione allo Stato in virtù della sussidiarietà dinamica delle funzioni amministrative e delle correlative funzioni legislative[22].
Certo è che con tale sentenza, si è ricostruito il sistema di riparto di competenze tra Stato e Regioni attraverso delle regole procedimentali (l’intesa) di fatto “riscrivendo” ex novo la Costituzione per quanto riguarda l’applicazione del principio di sussidiarietà[23]. Il ruolo che il giudice costituzionale si è autoassunto con la decisione in esame è molto impegnativo e anche marcatamente “politico”, considerato che qualora l’intesa tra Governo e Regioni non venga per qualche motivo raggiunta, non potrà che spettare di volta in volta alla Corte dirimere, in via definitiva, il contrasto creatosi, con la conseguenza che la pronuncia del giudice costituzionale da strumento eccezionale si trasformerà in ordinario mezzo di risoluzione dei conflitti politici.

4. La decisione n. 13 del 2004 sulla definizione delle dotazioni organiche del personale scolastico: la Corte “impone” l’applicazione cedevole della legge in nome del principio di “continuità” e recepisce la tecnica decisoria della “dichiarazione di incompatibilità” (Unvereinbarerklärung) del Tribunale costituzionale federale tedesco.

Con la sentenza 13 del 2004 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 22, c. 3 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria del 2002) che attribuisce la competenza a definire le dotazioni organiche del personale scolastico ad un organo periferico del Ministero della Istruzione, dell’Università e della Ricerca, ovvero l’ufficio scolastico regionale. A detto organo sono assegnate in base all’art. 6 del D.P.R. 347 del 2000 funzioni amministrative statali di coordinamento in materia di istruzione. Con la riforma del Titolo V la materia della istruzione è diventata oggetto di potestà concorrente, fatta salva, come dice il 117, l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; in tale ambito lo Stato ha pertanto facoltà solo di determinare i principi fondamentali; è riservata altresì allo Stato la potestà legislativa esclusiva in materia di “norme generali sull’istruzione” ai sensi dell’art. 117, c. 2, lett. n. Cost.
La illegittimità costituzionale della disciplina impugnata viene dichiarata, con una classica tecnica additiva, «nella parte in cui non prevede che la competenza del dirigente preposto all’Ufficio scolastico regionale venga meno quando le Regioni, nel proprio ambito territoriale e nel rispetto della continuità del servizio dell’istruzione, con legge, attribuiscano a propri organi la definizione delle dotazioni organiche del personale docente delle istituzioni scolastiche». Tuttavia la Corte aggiunge nel dispositivo – e in ciò sta tutta la novità della tecnica decisoria utilizzata – che in nome del principio di «continuità» dell’ordinamento, la cui mancanza metterebbe in serio pericolo persino alcuni diritti fondamentali della persona connessi con il funzionamento corretto del sistema di istruzione, è da ammettersi che la norma dichiarata incostituzionale continui ad operare fino a quando «le Regioni si saranno dotate di una disciplina e di un apparato istituzionale idoneo a svolgere la funzione di distribuire gli insegnanti tra le istituzioni scolastiche nel proprio ambito territoriale secondo i tempi e i modi necessari ad evitare soluzioni di continuità del servizio, disagi agli alunni e al personale e carenze nel funzionamento delle istituzioni scolastiche»[24].
In altri termini, la sentenza opera un esplicito differimento degli effetti della dichiarazione di incostituzionalità della legge statale al momento in cui le Regioni, nel proprio ambito territoriale e nel rispetto della continuità del servizio di istruzione, avranno attribuito, con legge, a propri organi la definizione delle dotazioni organiche del personale docente delle istituzioni scolastiche. La norma, pur incostituzionale, continua transitoriamente ad operare finché le singole Regioni non si saranno adeguatamente attrezzate. Anche in questo caso abbiamo l’applicazione della cedevolezza, con la differenza rispetto alla sentenza 303 del 2003, che qui l’applicazione cedevole della legge è imposta e non semplicemente consentita dalla Corte e che, soprattutto, la legge cedevole applicata è incostituzionale.
Un dispositivo di questo tipo suscita non poche riflessioni e, soprattutto, evoca la tecnica decisoria della “dichiarazione di incompatibilità” (Unvereinbarerklärung) o detta anche di “mera incostituzionalità” (bloße Verfassungswidrigkeit) utilizzata dal Tribunale costituzionale federale tedesco da più di 30 anni e alla quale la Corte sembra essersi ispirata, senza tuttavia nominarla espressamente.
Con tale categoria di pronunce, il Bundesverfassungsgericht (di seguito BVerfG) accerta il contrasto di una determinata disciplina con la Legge Fondamentale. La norma che determina la situazione di incostituzionalità tuttavia non viene dichiarata nulla ma, appunto, “solo incompatibile” (nur unvereinbar), in modo tale che, formalmente, continua ad esistere. Quanto agli effetti, il mero accertamento della incostituzionalità di una legge, senza la contestuale dichiarazione di nullità della stessa, consente al Tribunale costituzionale di dichiarare nel dispositivo o nella motivazione la “ulteriore applicazione” (Weiteranwendung) della legge incostituzionale nella misura in cui ciò risulti necessario od opportuno. Tali declaratorie di incompatibilità sono sovente accompagnate nel dispositivo o nella motivazione anche da indicazioni, più o meno dettagliate, circa contenuti, tempi e modalità con cui il legislatore dovrà provvedere alla nuova regolamentazione della materia[25].
La creazione della dichiarazione di incompatibilità, la formulazione di direttive per l’applicazione del diritto, così come l’emanazione di ordini al legislatore inclusa la definizione di termini per la riforma, sono strumenti che possono essere interpretati come tentativi del giudice costituzionale di ampliare il proprio strumentario processuale per meglio affrontare la casistica delle leggi costituzionalmente viziate. Ma tale ampliamento non sempre ha favorito la chiarezza se è vero che rispetto allo stesso vizio di costituzionalità di norme, il BVerfG ha reagito in modi assai diversi e che i confini tra le varie varianti decisionali sono difficili da distinguere, sovrapponendosi in determinati settori, gli ambiti applicativi delle varianti decisionali medesime. Vieppiù confusa è resa la distinzione tra le varie varianti decisionali dalla circostanza che la giurisprudenza del BVerfG si è sviluppata, non senza produrre contraddizioni, soprattutto sotto la pressione casistica e senza essere accompagnata da un fondamento teorico adeguato, tanto che la letteratura ha parlato di un «abisso» tra la pragmatica del BVerfG e la dogmatica del diritto costituzionale[26].
L’esperienza tedesca, sotto il profilo delle tipologie decisorie del Tribunale costituzionale, ha da sempre rappresentato un significativo modello di riferimento e di comparazione trattandosi di un ordinamento che prima di altri ha affrontato le delicate questioni relative ai tipi di sentenze e ai loro effetti. Basti pensare che finora è stata estranea all’esperienza italiana l’utilizzazione da parte della Corte delle decisioni di incompatibilità, così come le decisioni monitorie (di rigetto o di inammissibilità) combinate a determinazione di termini (Fristsetzung) entro i quale il legislatore debba intervenire per adeguare la disciplina impugnata a Costituzione e trascorso il quale inizia a decorrere l’incostituzionalità[27]. Ciò – è evidente – priva le decisioni della nostra Corte costituzionale di un grado, anche minimo, di “vincolatezza”[28], tanto che già da tempo si era tentato, finora peraltro senza significativi risultati, di costruire strumenti che consentissero alla nostra Corte di rimediare direttamente all’eventuale inerzia del legislatore[29].
Con la sentenza ora vista e con quella di seguito richiamata la Corte sembra volersi muovere proprio in questa direzione.

5. La decisione n. 196 del 2004 in tema di condono edilizio: inerzia regionale ed effetti collegati. Una dichiarazione di incostituzionalità sottoposta a condizione risolutiva.

Del tutto nuova (e anomala) è infatti la tecnica decisoria utilizzata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 196 del 2004 in tema di condono edilizio con la quale è stato ridisegnato il rapporto sequenziale legge dello Stato/legge regionale nelle materie di competenza concorrente. Con tale sentenza la Corte ha riconfermato il principio per cui nel rapporto tra legge statale di principio e normativa regionale di dettaglio nelle materie indicate nell’art. 117 Cost. l’eventuale inerzia regionale nell’attuazione dei principi fondamentali dello Stato consente sempre l’applicazione delle leggi statali di dettaglio; ma ciò – e qui sta la novità – non attraverso la semplice enunciazione in sentenza del principio, bensì attraverso la creazione di una vera e propria nuova tipologia decisoria con effetti applicativi automatici.
La fattispecie è la seguente. La Corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 32 del d.l. del 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella l. 24 novembre 2003, n. 326 “Misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attività di repressione dell’abusivismo edilizio, nonché per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni delle aree demaniali” e del suo Allegato n. 1 contenente le tipologie di abuso edilizio. Un primo gruppo di Regioni ha sostenuto che la disciplina impugnata dovrebbe essere collocata nell’ambito della materia edilizia la quale non essendo contemplata tra quelle del 117 Cost. ricadrebbe automaticamente nella competenza legislativa residuale delle Regioni. Ciò sarebbe sufficiente per ritenere la normativa costituzionalmente illegittima perché dettata in un ambito nel quale lo Stato non avrebbe alcuna potestà legislativa. Un secondo gruppo di Regioni invece ha ritenuto che la disciplina impugnata sarebbe da collocarsi nella materia del “governo del territorio” che è affidata alla competenza concorrente di Stato e Regioni e tuttavia essendo una disciplina anche di dettaglio sarebbe in contrasto con l’art. 117 Cost. Infine il condono andrebbe ad incidere sulle funzioni di gestione amministrativa di cui sono normalmente titolari i Comuni, ai sensi dell’art. 118, in quanto la sua applicazione, oltre a vanificare gli interventi di pianificazione e controllo locale, darebbe luogo alla necessità di apprestare appositi strumenti urbanistici e soluzioni di governo del territorio che tengano conto delle conseguenze della disciplina statale. In tal modo le Regioni e gli enti locali sarebbero costretti a subire anziché a governare le destinazioni urbanistiche del territorio e le correlate funzioni amministrative sarebbero esercitate a livello centrale in violazione del principio di sussidiarietà.
Per quanto qui interessa[30], la Corte ha dichiarato in gran parte incostituzionale la legge sul condono poiché investe competenze costituzionalmente attribuite alle Regioni con riferimento all’art. 117, c. 3 e 4 e all’art. 118 Cost. Innanzitutto la disciplina sul condono edilizio, pur toccando profili tradizionalmente appartenenti alla urbanistica e alla edilizia non si esaurisce in tali ambiti ma coinvolge l’intera e assai più estesa disciplina del “governo del territorio”. Pertanto essa ha proceduto ad una declaratoria multipla di illegittimità costituzionale di tutte quelle disposizioni del testo legislativo laddove esse escludono (la formula generalmente utilizzata è che la disposizione è incostituzionale “nella parte in cui non prevede» che la legge regionale possa integrare o disciplinare diversamente quanto stabilito dalla legge dello Stato) il legislatore regionale dagli ambiti materiali che invece ad esso spettano, sulla base delle disposizioni costituzionali e statutarie.
Sulla base di questo presupposto, la Corte ha stabilito che: a) dovrà essere la legge regionale, entro un congruo termine fissato dal legislatore statale, a determinare le possibilità, le condizioni e le modalità per la sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all’Allegato 1 (la Regione può ulteriormente limitare le tipologie di abuso condonabili ma non ampliarle); b) dovrà essere la legge regionale a stabilire eventuali limiti volumetrici inferiori a quelli indicati dalla legge, ancorché riguardanti aree di proprietà dello Stato, comprese quelle del demanio statale (la Regione può prevedere ulteriori limiti ai volumi condonabili rispetto a quelli previsti dalla legge dello Stato, ma non ampliarli); c) dovrà essere la legge regionale a stabilire gli effetti del prolungato silenzio del Comune cui gli interessati abbiano presentato la documentazione richiesta; d) dovrà essere la legge regionale a determinare la misura della anticipazione degli oneri concessori e le relative modalità di versamento. Perché ciò avvenga è necessario che la legge statale provveda alla fissazione di un «congruo termine» entro cui le Regioni possano adempiere a tutti gli obblighi cui sono chiamate per effetto dell’art. 32, come modificato dalla sentenza in esame. Inoltre la legge statale dovrà provvedere a ridefinire i termini per la presentazione delle domande di condono da parte degli interessati (facendo salve quelle già presentate) da esercitarsi «in un termine ragionevole a partire dalla scadenza del termine ultimo posto alle Regioni per l’esercizio del loro potere legislativo».
La Corte definisce «doverosa» l’adozione della legislazione da parte delle Regioni nel termine fissato dal legislatore e la sua inosservanza, oltre a poter integrare una ipotesi di «grave violazione della leale cooperazione che deve caratterizzare i rapporti fra Regioni e Stato», comporta pure degli effetti che sembrano assumere natura sanzionatoria rispetto alla eventuale inerzia regionale[31]: e cioè la reviviscenza della normativa statale dichiarata incostituzionale.
In via generale, la tecnica decisoria utilizzata certamente non è una novità: si tratta infatti di una classica decisione manipolativa-additiva, laddove l’incostituzionalità è costituita dalla omissione del legislatore. La novità è invece data dalla determinazione degli effetti che la Corte ricollega alla eventuale inerzia regionale, una vera e propria nuova categoria di sentenze nell’arsenale della Corte, e appropriatamente definita di «dichiarazione di costituzionalità eventuale pro-futuro»[32].
Si potrebbe altrimenti parlare di una dichiarazione di incostituzionalità sottoposta a condizione risolutiva, con la caratteristica che mentre prima delle modifiche al Titolo V, era la legge statale di dettaglio ad essere sottoposta a condizione risolutiva, ora è invece la legge regionale ad esserlo.
La legge sul condono infatti, per quanto incostituzionale, trova ugualmente applicazione se e laddove la Regione resti inerte, salvo cedere – si deve ritenere – a fronte di una successiva legislazione regionale[33].
Qualche dubbio sulla automatica operatività di detti effetti di reviviscenza deve essere tuttavia posto in considerazione del fatto che l’anomala formula utilizzata dalla Corte è inserita nelle motivazioni della decisione e non nel dispositivo. Né vi è nel dispositivo alcun richiamo espresso alle motivazioni della sentenza. Sembra dunque che la Corte abbia inteso solo “avvertire” il legislatore regionale delle conseguenze cui potrebbe andare incontro a fronte del suo inadempimento.
Ad ogni modo si tratta di una sentenza che apre nuove ed interessanti prospettive in punto di regolazione degli effetti temporali delle decisioni dei giudici costituzionali e la cui creatività supera senza dubbio anche le più complesse e raffinate tecniche decisorie elaborate dai giudici costituzionali tedeschi.

6. Un nuovo trend della giurisprudenza costituzionale?: tra “comandi” e “consigli” al legislatore regionale e accresciuta flessibilizzazione delle conseguenze giuridiche delle decisioni.

Questo nuovo trend della giurisprudenza costituzionale è assai innovativo e ancora molto da “metabolizzare”.
Avevo in altra sede osservato come la elaborazione di tipologie decisorie sempre più raffinate e complesse da parte delle Corti costituzionali, e in modo particolare da parte del Tribunale costituzionale federale tedesco, con il contestuale abbandono della alternativa semplice accoglimento/rigetto della questione sollevata, avesse comportato una “flessibilizzazione” molto ampia delle conseguenze giuridiche delle decisioni medesime. Infatti le due alternative del sistema binario, e cioè nullità/validità, non costituiscono più da tempo le uniche conseguenze di un sindacato di costituzionalità di una norma, ma sono soltanto i due poli di un più ampio spettro di conseguenze giuridiche possibili. In altri termini, nel sistema tedesco la conseguenza giuridica non è più automaticamente predefinita dalla fattispecie e non essendo più la nullità la conseguenza giuridica necessaria del vizio costituzionale di una legge, la legge costituzionalmente illegittima è divenuta fattispecie per così dire “a conseguenza giuridica aperta”. Tale flessibilizzazione della relazione consequenziale tra violazione costituzionale e conseguenza giuridica nella prassi del BVerfG è giunta a tal punto che nella determinazione delle conseguenze giuridiche resta aperta talvolta la questione se si sia o meno in presenza di una violazione costituzionale, tanto che si afferma – se non proprio sotto un profilo formale – che esiste una “discrezionalità” dei giudici nella sanzione da applicare per l’illegittimità costituzionale di cui è affetta la norma[34]. In sintesi: il solo fatto che una legge non corrisponda alla Costituzione, cioè che sia costituzionalmente viziata, non determina affatto le sue conseguenze giuridiche. Queste dipendendo piuttosto dal tipo di vizio giuridico, dall’intensità della violazione costituzionale, dal “peso” costituzionale del bene giuridico infranto.
Anche la Corte italiana, almeno nella giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del nuovo Titolo V, sembra avere intrapreso questa strada, con una serie di sentenze che sono interpretabili talvolta come dei “comandi”, talaltra come dei “consigli”[35], più o meno stringenti nei confronti del legislatore regionale.
Il quadro complessivo che emerge, non diversamente dal modello tedesco, è quello di una giurisprudenza molto flessibile in punto di regolazione temporale degli effetti delle decisioni rispetto ai vizi riscontrati e che pare muoversi con una logica del caso per caso, il che aumenta l’imprevedibilità e mette a rischio il valore della sicurezza giuridica.
Questo passaggio non pare tuttavia al momento evitabile, se si considera la grande incertezza che ad oggi permane nella definizione del riparto di competenze tra Stato e Regioni quale è emersa dalle prime applicazioni della riforma del Titolo V e di cui la Corte sta sopportando il maggior peso, talvolta anche con una giurisprudenza che – lo si è di recente autorevolmente ammesso – è andata oltre il normale esito del giudizio di costituzionalità, per supplire alle molte questioni lasciate aperte dal legislatore costituzionale[36].

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[1] M. S. Giannini, Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimità delle norme, in Giur. cost., 1956, 902; A.M. Sandulli, Natura, funzione ed effetti delle pronunce della Corte costituzionale sulla legittimità delle leggi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1959, 23 ss. spec. 40; Id., Il giudizio sulle leggi, Milano, 1967, 20 ss.; F. Carnelutti, Poteri della Corte costituzionale in tema di interpretazione della legge impugnata, in Riv. dir. proc., 1962, 349 ss.; F. Pierandrei, La Corte costituzionale e l’attività “maieutica”, in Giur. it., 1961, IV, 180; ID., voce Corte costituzionale, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 874 ss., spec. 966; T. Ascarelli, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, in Riv. dir. proc., 1957, 351 ss. spec., 361 ss.; G. Lombardi, Sentenze “correttive” di rigetto della Corte costituzionale come sentenza di accoglimento in rapporto al “punto di diritto”, in Giur. it., 1961, I, 1, 1153 ss.; V. Crisafulli, Ancora delle sentenze interpretative di rigetto della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1965, 91 ss.; ID., Le sentenze interpretative della Corte costituzionale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1967, 1 ss.; L. Elia, Le sentenze additive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale, in Scritti in onore di V. Crisafulli, I, Padova, 1985, 299 ss.; A. Pizzorusso, Sui limiti della potestà normativa della Corte costituzionale, in Riv. trim. dir. e proc. pen., 1982, 308 ss.; Id., Ancora sulle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale e sulla metodologia dello studio delle fonti del diritto, in Pol. dir., 1987, 139 ss.; M. Cappelletti, La Corte costituzionale nel sistema di governo italiano e nei rapporti con l’ordinamento comunitario, in Riv. dir. proc., 1981, 615 ss.; N. Picardi, Le sentenze “integrative” della Corte costituzionale, in Scritti in onore di C. Mortati, IV, Milano, 1977, 67 ss.; G. Silvestri, Le sentenze normative della Corte costituzionale, in Scritti in onore di V. Crisafulli, I, cit., 755 ss.; G. Zagrebelsky, La Corte costituzionale e il legislatore, in P. Barile, E. Cheli, S. Grassi (a cura di), Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Bologna, 1982, 110 ss.; F. Modugno, Corte costituzionale e potere legislativo, ivi, 20 ss.; Id., La giurisprudenza costituzionale, in Giur. cost., 1978, I, 1251.
[2] La letteratura sull’argomento è vastissima: sul progressivo mutamento qualitativo degli strumenti decisori della Corte, cfr. G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988; L. Paladin, Diritto costituzionale, 2° ed., Padova, 1995, 760 ss.; A. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Milano, 1994, 88 ss. e A. Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”, Milano, 1994, 563 ss. Sulle sentenze “monitorie” e, in generale sui rapporti tra Corte costituzionale e legislatore, L. Pegoraro, La Corte e il Parlamento. Sentenze-indirizzo e attività legislativa, Padova, 1987.
[3] Sulla varietà delle nuove tecniche argomentative della Corte costituzionale italiana, cfr. A. Anzon, Nuove tecniche decisorie della Corte Costituzionale, in Giur. cost., 1992, 3199 ss. ed anche R. ROMBOLI, Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, in Id. (a cura di), Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1990-1992), Torino, 1993, 112 ss. ; F. Politi, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte tituzionale, Padova, 1997, 248-249.
[4] Con tali sentenze la Corte differisce gli effetti delle proprie pronunce di incostituzionalità ad un momento successivo rispetto a quello che sarebbe derivato dall’applicazione dei principi fissati dall’art. 136 Cost. e dall’art. 30 della legge 87/1953. Si tratta cioè di sentenze di accoglimento che nel dispositivo contengono formule volte a privare la declaratoria di incostituzionalità della capacità di travolgere anche i rapporti già sorti: ciò per il fatto che, sotto un profilo teorico, il vizio della legge si determina nel corso della vigenza di questa e non deriva da una causa che esisteva al tempo della sua entrata in vigore (cfr. M. Ruotolo, La dimensione temporale dell’invalidità della legge, Padova, 2000, 170 ss.). L’ammissibilità delle sentenze recanti dichiarazioni di illegittimità costituzionale c.d. “sopravvenuta” è fortemente dubbia e non solo perché osta all’introduzione di siffatto strumento decisorio l’incidentalità dell’accesso al giudice di costituzionalità, ma perché è lo stesso art. 136 Cost. ad impedire una efficacia solo pro futuro della dichiarazione di incostituzionalità (F. Politi, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale, cit., 274-275). Da ricordare peraltro che nell’art. 136 del testo approvato dalla Commissione bicamerale per le riforme (in data 4 novembre 1997), si era stabilito che «quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge, di un atto avente forza di legge, o di un regolamento, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione, salvo che la Corte non stabilisca un termine diverso, comunque non superiore ad un anno». Tale innovazione è stata letta con favore dalla dottrina: cfr. in proposito R. Romboli, E. Rossi, R. Tarchi, La Corte costituzionale nei lavori della Commissione bicamerale, Atti del Seminario di Pisa del 26 settembre 1997 (a cura di F. Dal Canto), Torino, 1998, spec. 79 ss. in considerazione del fatto che in tal modo si affranca la Corte dalla preoccupazione circa gli effetti delle proprie decisioni di accoglimento, a scapito dei valori costituzionali da tutelare; tuttavia dubbi si pongono sia in relazione al carattere incidentale del giudizio e al sistema della pregiudizialità costituzionale, sia per la discrezionalità in base alla quale la Corte potrebbe esercitare, in assenza di criteri e presupposti, peraltro difficili da individuare, tale potere che le viene riconosciuto. Sul punto cfr. R. Romboli, La giustizia costituzionale nel progetto della Bicamerale, in Dir. pubbl., 1997, n. 3, 860 -861. Di «stravolgimento» del sistema di giustizia costituzionale a fronte di una revisione in tal senso dell’art. 136 Cost. già accennava, con argomentazioni analoghe, A. Pizzorusso, Soluzioni tecniche per graduare gli effetti nel tempo delle decisioni di accoglimento della Corte Costituzionale, in AA.VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere, Milano, 1989, 95. Sul tema M.R. Morelli, Incostituzionalità sopravvenuta e dichiarazione di illegittimità «dal momento in cui». Spunti sull’ammissibilità di una nuova ipotesi tipologica di decisione costituzionale di accoglimento parziale, in Giust. civ., 1987, I, 775 ss.; Id., Ancora in tema di incostituzionalità sopravvenuta: la sentenza «monito» come preannuncio di incostituzionalità sopravveniente, in Giust. civ., 1988, I, 592 ss.; Id., Incostituzionalità sopravvenuta e decisioni di accoglimento dal momento in cui (ovvero ex-nunc): fumata bianca. (La sentenza deplorazione come possibile dies a quo dell’illegittimità superveniens), in Giust. civ., 1988, I, 867 ss.; nonché Id., Declaratoria di illegittimità dal momento in cui. Genesi e fondamento di una nuova tipologia di decisioni costituzionali di accoglimento, in Giur. cost., 1988, II, 512 ss. Criticabile è sembrata inoltre la configurazione della sentenza ad effetti solo pro futuro quale “sanzione” nei confronti del legislatore che non abbia dato adempimento al monito contenuto in una precedente sentenza, su cui Id., Sentenza-monito, inerzia del legislatore e successiva declaratoria di «incostituzionalità sopravvenuta». Nuove tipologie di decisioni costituzionali di accoglimento, al di là del dogma dell’efficacia retroattiva, in Giur. cost., 1989, I, 510 ss.
[5] Si tratta di sentenze con le quali la Corte, pur riconoscendo la incostituzionalità della legge impugnata, non ritiene di potersi sostituire al legislatore e definisce il giudizio con una pronuncia di infondatezza, o meramente processuale di inammissibilità, in attesa del successivo intervento del legislatore. In dottrina L. Carlassare, Un inquietante esempio di “inammissibilità” a proposito dell’imputato infermo di mente, in Giur. cost., 1981, 1315; Id., Le decisioni di inammissibilità e di manifesta infondatezza della Corte Costituzionale, in Foro it., 1986, V, 302-303; A. Cerri, Inammissibilità “assoluta” ed infondatezza, in Giur. cost., 1983, I, 1222; A. Pisaneschi, Le sentenze di «costituzionalità provvisoria» e di «incostituzionalità non dichiarata»: la transitorietà nel giudizio costituzionale, in Giur. cost., 1989, 601 ss; F. Politi, Principio di continuità dell’ordinamento giuridico e dovere di eliminazione delle norme incostituzionali: “giusta preoccupazione” o “eccessivo timore” della giurisprudenza costituzionale per gli effetti di una declaratoria di incostituzionalità?, in Giur. cost., 1992, 3171 ss.; L. Pesole, Sull’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate in via incidentale: i più recenti indirizzi giurisprudenziali, in Giur. cost., 1992, 1604; Id., L’inammissibilità per discrezionalità legislativa di una questione fondata, in Giur. cost., 1994, 406; R. Pinardi, Discrezionalità legislativa ed efficacia temporale delle dichiarazioni di incostituzionalità: la sentenza n. 125 del 1992 come decisione di “incostituzionalità accertata ma non dichiarata” e M. Carducci, “Impostazione del petitum” e inammissibilità della questione, entrambi in Giur. cost., 1992, 1083 ss. e 1090 ss. Sempre di R. Pinardi, La sentenza n. 256 del 1992 e l’efficacia monitoria delle decisioni di «rigetto con accertamento di incostituzionalità», in Giur. cost., 1992, 1988 ss.; R. Romboli, Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, cit., 111-115; Id., Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale, in Id. (a cura di), Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1993-1995), Torino, 1996, 188-190; A. Ruggeri, A. Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 1998, 218-222). La Corte si astiene dunque dall’assumersi un compito che non le spetta, rimettendo l’aspetto più “creativo” della questione sindacata ai competenti organi di produzione normativa, ma con ciò però si astiene anche – sia pur al fine di evitare pericolosi vuoti normativi – a fare ciò che invece le compete, e cioè a pronunciarsi per l’incostituzionalità, magari ampiamente argomentata nella parte motiva della decisione, di una determinata disciplina legislativa. Di «debolezza» della Corte sotto questo profilo, R. Pinardi, La Corte e il legislatore: spunti e riflessioni in tema di efficacia pro futuro delle sentenze di accoglimento, in Giur. cost., 1991, 788 ss. In ciò starebbe la contraddittorietà di questo tipo di pronuncia per il fatto la disciplina normativa viene riconosciuta come incostituzionale nelle motivazioni, ma dichiarata (provvisoriamente) costituzionale nel dispositivo o in ragione della transitorietà della normativa o perché adottata in condizioni eccezionali e di emergenza. In queste ipotesi, pertanto, l’eventuale monito o invito, più o meno pressante, al legislatore ad intervenire per riformare la disciplina incostituzionale pone dei problemi laddove – come spesso accade – esso rimane completamente inascoltato.
[6] Con le terze la Corte elimina dall’ordinamento, con effetto immediato, le norme incostituzionali ed indica al futuro legislatore “criteri” e “princìpi” (non regole immediatamente applicabili) che devono guidarlo nel processo di riforma, senza così violare la sua discrezionalità. In dottrina, tra i molti, A. Anzon, Nuove tecniche decisorie della Corte Costituzionale, cit., 3199 ss.; Id., Questioni sulla misura di trattamenti pensionistici e varietà di tecniche della decisione, in Giur. cost., 1993, 321; Id., Un’additiva di principio con termine per il legislatore, in Giur. cost., 1993, 1788; C. Pinelli, Titano, l’eguaglianza e un nuovo tipo di “additiva di principio”, in Giur. cost., 1993, 1798; M. D’Amico, Un nuovo modello di sentenza costituzionale?, in Giur. cost., 1993, 1803; C. Colapietro, La giurisprudenza costituzionale nella crisi dello stato sociale, Padova 1996, 42 ss.; F. Politi, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, cit., spec. 325 ss.; G. Parodi, Le sentenze additive di principio, in Foro it., 1998, V, 160 ss.; C. Salazar, «Guerra e pace» nel rapporto Corte-Parlamento: riflessioni su pecche e virtù delle additive «di principio» quali decisioni atte a rimediare alle «omissioni incostituzionali» del legislatore, in A. Ruggeri-G. Silvestri (a cura di), Corte Costituzionale e Parlamento – Profili problematici e ricostruttivi, Milano, 2000, 253 ss.). In queste ipotesi il principio per così dire “aggiunto” è da considerarsi la sola indicazione costituzionalmente necessitata sulla base della quale dovrà ovviarsi alla lacuna legislativa accertata e dichiarata; quanto poi alle soluzioni concrete attraverso cui porvi rimedio, non esistendo un’unica possibilità ricavabile dal sistema (a differenza delle additive tradizionali), spetta al legislatore individuarla nell’esercizio della sua discrezionalità. Problematica è la determinazione degli effetti di tale pronuncia: si è in proposito sostenuto che tale tipo di decisione ponga a carico del legislatore un «vincolo positivo», nel senso che la futura disciplina debba contenere e svolgere il «principio» aggiunto nel dispositivo della pronuncia (cfr. A. Anzon, Nuove tecniche decisorie, cit., 3213), qualora il legislatore disattendesse l’indicazione della Corte costituzionale, esso violerebbe il precetto dell’efficacia vincolante immediata e generale, di cui all’art. 136 Cost.). Pertanto le additive di principio si caratterizzerebbero anche per una loro maggiore efficacia monitoria rispetto a tutti gli altri tipi di pronunce-monito, generalmente contenute in sentenze di rigetto. Tuttavia il monito, comunque esso si presenti, più o meno forte, più o meno “ultimativo”, contenuto in pronunce di ammissibilità, di infondatezza o anche di accoglimento, deve le proprie possibilità di successo di fatto alla capacità della stessa Corte di “intimorire” il legislatore (F. Politi, Gli effetti nel tempo, cit., 327) non possedendo essa strumenti per costringere quest’ultimo ad attivarsi.
[7] Così N. Zanon, Liti Stato-Regioni, l’unico antidoto è il Senato federale, in Il Sole 24 Ore del 29 febbraio 2004; cfr. anche G. Pitruzzella, Le due chiavi per risolvere i conflitti di competenza, in Il Giornale del 28 febbraio 2004.
[8] Tra i molti commenti alla sentenza, si rinvia, anche per ulteriori indicazioni dottrinali, ai seguenti: A.D’Atena, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte costituzionale, A. Anzon, Flessibilità dell’ordine delle competenze legislative e collaborazione tra Stato e Regioni, A. Moscarini, Sussidiarietà e Supremacy Clause sono davvero perfettamente equivalenti?, A. Gentilini, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità, in Giur. cost., 2003, risp. 2776 ss., 2782 ss., 2791 ss., 2805 ss. Si deve peraltro segnalare G. Morbidelli, La localizzazione e la realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici tra Stato e Regioni, in Titolo V della Costituzione ed opere pubbliche, Atti del Convegno in ricordo di Vincenzo Caianiello, Bologna, Spisa, 18 Ottobre 2002, Rimini, 2003, 50 ss. che aveva anticipato alcune delle tesi che si rinverranno poi nella decisione in oggetto. Parte della dottrina ha accolto in modo critico la sentenza ritenendola espressione di «neocentralismo»: A. Ruggeri, Il parallelismo “redivivo” e la sussidiarietà legislativa (ma non regionale…) in una teorica (e però solo in parte soddisfacente) pronunzia (8 ottobre 2002), in Forum dei quaderni costituzionali, http//web.unife.it/progetti/forum-costituzionale/index/htlm; criticamente anche R. Dickmann, La Corte Costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (Osservazioni a Corte Cost., 1° ottobre 2003, n. 303), in www.federalismi.it. n. 12 del 2002; L. Torchia, In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà, in www.astridonline.it.
[9] A. Gentilini, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità, cit., 2815.
[10] La questione è discussa. Che si sia dato vita alla creazione di una competenza legislativa sostanzialmente nuova è affermato nell’Introduzione del volume curato dal Senato della Repubblica, Servizio Studi, Il riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni alla prova della Corte. La giurisprudenza costituzionale dopo la riforma del Titolo V, I, Roma, 2004, 16.
[11] Cfr. sul significato dell’intesa Stato-Regioni, con particolare riferimento al settore dell’energia, diffusamente, G. Morbidelli, Energia, pianificazione del territorio, infrastrutture, Relazione presentata al XV Convegno Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS), su “Il diritto all’energia”, Siviglia 20-21-22 maggio 2004, in corso di pubblicazione; di recente e in generale sul tema G. Barone, Intese e leale cooperazione tra Stato, Regioni e autonomie locali negli interventi sul territorio e A. Toscano, Le intese previste nel nuovo titolo V della Costituzione ed i problemi connessi, entrambi in www.Giustamm.it. (settembre 2004).
[12] Si veda per una sintesi delle problematiche A. Anzon, voce Legge cornice, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1990, 7.
[13] V. Crisafulli, Vicende della «questione regionale», in Le Regioni, 1982, 502 ss., spec. 505-506 e Id., Lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1984, 210.
[14] Precedente rispetto alla sentenza 214 del 1985 era pure l’opinione di L. Paladin, Diritto regionale, Padova, 1985, 103.
[15] Pubblicata in Giur. cost., 1985, 1658 ss.
[16] La questione della sorte della legislazione regionale a seguito dell’entrata in vigore dei nuovi principi statali non è stata affrontata esplicitamente dalla sentenza in parola che parla solo di cessazione di efficacia delle leggi di dettaglio emanate anteriormente ai nuovi principi statali e con essi incompatibili. Peraltro il legislatore con l’art. 10 della legge n. 62 del 1953 aveva sancito che decorsi 90 giorni dall’adozione delle leggi statali modificative dei principi fondamentali si determinasse l’abrogazione delle norme regionali in contrasto con esse. La Corte costituzionale con sentenza del 3 marzo 1972, n. 40 aveva ritenuto costituzionalmente legittima detta normativa considerato che le leggi nazionali di cornice in quanto abilitate ad intervenire nelle stesse materie assegnate alla competenza regionale concorrente ben possono provocare l’abrogazione delle disposizioni locali con esse incompatibili. Sul punto, V. Crisafulli, L’attuazione delle Regioni di diritto comune e la Corte Costituzionale, in Pol. dir., 1972, 670 ss. Posizione critica è stata espressa da A. D’Atena, voce Legge regionale, in Enc. dir., XXIII, Milano, 1973, spec. 987 ss.
[17] Cfr. R. Tosi, Leggi di principio corredate da disposizioni di dettaglio: un’estensione della competenza statale senza sacrificio dell’autonomia regionale, in Giur. cost., 1985, 2678 ss. e ID., «Principi fondamentali» e leggi statali nelle materie di competenza regionale, Padova, 1985; A. Anzon, Mutamento dei «principi fondamentali» delle materie regionali e vicende della normazione di dettaglio, in Giur. cost., 1985, 1660 ss.; L. Carlassare, La «preferenza» come regola dei rapporti tra fonti statali e regionali nella potestà legislativa ripartita, in Le Regioni, 1986, 236 ss. Sul punto, approfonditamente, M. Carli, Il limite dei principi fondamentali (alla ricerca di un consuntivo), Torino, 1992, 204 ss. per il quale non tutti i dettagli statali possono tuttavia essere considerati legittimi dovendosi preliminarmente verificare l’esistenza di un obbligo della Regione di legiferare e comunque avendo sempre presente che i dettagli statali, seppur recessivi, fanno sì che per un tempo più o meno lungo operi un’unica disciplina normativa che è l’esatto contrario del decentramento voluto in Costituzione.
[18] T. Martines, A. Ruggeri, C. Salazar, Lineamenti di diritto regionale, Milano, 2002, 176.
[19] Sul punto: A. D’Atena, La difficile transizione. In tema di attuazione della riforma del Titolo V, in Le Regioni, 2002, 314; P. Caretti, La giurisprudenza della Corte costituzionale sui rapporti tra legislazione statale e legislazione regionale dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in Id., Stato, Regioni, enti locali tra innovazione e continuità. Scritti sulla riforma del Titolo V, Torino, 2003, 106 ss.; per una sintesi, G. Tarli Barbieri, Legislazione statale e legislazione regionale in un recente rinvio presidenziale, in Quad. cost., 2003, 155 ss.
[20] Cfr. A.M. Cecere, La cedevolezza da eccezione a regola: strumento di risoluzione di antinomie dopo la riforma del Titolo V (8 maggio 2003), in www.forumcostituzionale.it/contributi/titoloV
[21]M. Carli, I limiti alla potestà legislativa regionale, in Le Regioni, 2002, 1370-1371.
[22] Cfr. sul tema, A. Masaracchia, Norme statali in materie regionali e clausola di cedevolezza: Corte costituzionale tra vecchio e nuovo Titolo V, in Giur. cost., 2004, 3777 ss., spec. 3789.
[23] Di «bagliori di potere costituente» ha parlato A. Morrone, La Corte costituzionale riscrive il Titolo V? (8 ottobre 2003), in Forum dei quaderni costituzionali, http://web.unife.it/progetti/forum-costituzionale/index.htlm
[24] Cfr. P. Milazzo, La Corte Costituzionale interviene sul riparto di competenze legislative in materia di istruzione e “raffina” il principio di continuità, in Forum di Quaderni costituzionali, www.forumcostituzionale.it/giurisprudenza/pm132004.htm che osserva come la Corte manifesti con detta sentenza l’interesse per le conseguenze della propria giurisprudenza.
[25] Su tutti questi profili, sia consentito rinviare a G. Cerrina Feroni, Giurisdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie e Nachbesserungspflicht nel controllo di costituzionalità, Torino, 2002, 155 ss.
[26] J. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, 95 ss.
[27] M. Ruotolo, La dimensione temporale dell’invalidità della legge, Padova, 2000, 222-223.
[28] È ben chiaro peraltro che – come ha rilevato L. Pegoraro, La Corte e il Parlamento. Sentenze-indirizzo e attività legislativa, Padova, 1987, 66 – «mai sorge per il Parlamento un obbligo giuridico di provvedere conformemente ai suggerimenti pervenuti».
[29] Ad esempio con l’adozione di pronunce per così dire “complesse” le quali, pur rigettando provvisoriamente la questione, contengano l’indicazione del momento a partire dal quale «la legge è, cioè diventerà, incostituzionale se, permanendo le medesime condizioni fattuali che pure al momento giustificano la vigenza dell’atto impugnato, esso non sarà opportunamente modificato o, addirittura, rimosso». Si tratta della proposta di A. Ruggeri, Vacatio sententiae, «retroattività parziale» e nuovi tipi di pronunzie della Corte costituzionale, in AA.VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte costituzionale anche con rierimento alle esperienze straniere – Atti del Seminario di studi tenuto al Palazzo della Consulta il 23 e 24 novembre 1988, Milano, 1989, 79-80.
[30] E lasciando da parte le valutazioni di merito sulla legittimità costituzionale dell’istituto del condono, su cui per un primo commento, C. Biondi, Il condono edilizio e la giurisprudenza della Corte costituzionale: nulla di nuovo, nonostante la riforma del Titolo V della Costituzione, in www.LexItalia.it. (n.7-8/2004).
[31] Del resto, non è escluso, come pure da qualcuno evidenziato, che quelle Regioni che avevano emanato leggi che dichiaravano in alcuni casi espressamente inefficaci nei rispettivi territori le norme emanate in sede nazionale «sfrutteranno al massimo tutto il potere che dalla stessa Corte è stato loro riconosciuto con la sentenza n. 196/2004, sabotando, mutilando o comunquie cercando in tutti i modi di ritardare le norme nazionali sul condono»: G. Virga, Il nuovo condono edilizio e la “complicata” cooperazione tra Stato e Regioni, in www.LexItalia.it. (n. 6/2004).
[32] G. Morbidelli, Il condono edilizio secondo la Corte Costituzionale: non è tutto incostituzionale, ma è tutto (o quasi) da riscrivere, in www.GiustAmm.it. (copertina di giugno 2004) per il quale la nuova categoria di sentenze »risponde certo ad esigenze operative: meno a ragioni di inquadramento dogmatico. Meno ancora contribuisce a tutelare chi ha fatto affidamento sul condono: perché la “cedevolezza” dopo la acquisizione di efficacia della legge statale potrebbe fare diventare non condonabile un’opera invece condonabile per la legge dello Stato legittimamente in vigore fino allora (…)».
[33] G. Morbidelli, ibidem.
[34] J. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., 220.
[35] Per usare le parole di A. Pizzorusso, La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale: comandi o consigli?, in Riv. trim. dir. pubbl., 1963, 345 ss.
[36] Ma nessuna opera di supplenza da parte di altri organi costituzionali potrà alla lunga neutralizzare i crescenti rischi di disfunzionalità e di degrado che si profileranno in assenza di una attiva e coerente politica legislativa che contempli, con adeguati modelli procedimentali, la partecipazione reale delle Regioni all’attuazione della riforma: U. De Siervo, Il sistema delle fonti: il riparto della potestà normativa tra Stato e Regioni, Relazione al 50° Convegno di Studi Amministrativi, su “L’attuazione del Titolo V della Costituzione”, Varenna 16-18 settembre 2004, spec. 13 e 16 del dattiloscritto.

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(pubblicato il 14.12.2009)

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Sommario: 1. Introduzione. – 2. Forme giuridiche ed organizzazione. – 2.1. Il caso italiano: le Fondazioni lirico-sinfoniche. – 2.2 I Teatri d’opera francesi. – 2.3. Il variegato panorama tedesco. – 2.4. I Teatri d’opera nel Regno Unito: l’istituto della Charity. – 3. Tipologie di finanziamento. Il preponderante ruolo del finanziamento pubblico. – 4. Conclusioni.

Mi è particolarmente gradito introdurre i lavori di questa giornata.
Il primo ringraziamento della Fondazione Cesifin è rivolto al padrone di casa, il Vice Sindaco, Dott. Dario Nardella che ci ospita in questa splendida sede. La stessa sede nella quale, ormai sette anni orsono, si teneva, proprio sul teatro musicale in Italia, un importante Convegno curato dal Dott. Nardella insieme al Prof. Mario Ruffini, e i cui atti rappresentano ad oggi uno dei più importanti contributi allo studio della materia. Il secondo ringraziamento va a tutti gli autorevolissimi relatori italiani e stranieri che hanno accettato il nostro invito e ai quali desidero porgere il mio personale e caloroso benvenuto. Un ringraziamento che si intende esteso anche ai due Presidenti di sessione, il Maestro Klaus Froboese e la Prof.ssa Eleonora Negri che con il loro appassionato impegno hanno reso possibile realizzare questa iniziativa. Infine la mia gratitudine è rivolta al Presidente di Florens, Dott. Giovanni Gentile, per avere voluto inserire il Convegno nell’ambito del magnifico programma che in questi giorni celebra Firenze quale protagonista indiscussa, a livello internazionale, di cultura.

1. Introduzione.

Il tema – Organizzazione, gestione e finanziamento dei teatri d’opera – è molto ampio e può essere esaminato sotto una molteplicità di profili. L’idea dalla quale siamo partiti, quando circa un anno fa abbiamo deciso di organizzare questo Convegno, è stata quella di porre a confronto alcune tra le maggiori esperienze italiane ed europee di teatri d’opera al fine di ricavarne concrete indicazioni che potessero essere recepite dal legislatore italiano per una eventuale riforma del settore. Il taglio è dunque volutamente tecnico-operativo e mira a fotografare lo stato attuale in cui versano i teatri d’opera, focalizzando l’attenzione sulle forme giuridiche utilizzate, sulle problematiche rilevate a livello organizzativo e di gestione, sulla produttività delle singole istituzioni, sul ruolo dei privati, sui profili finanziari e fiscali.
Dall’analisi che ho condotto su quattro Paesi, ovvero Italia, Francia, Regno Unito e Germania si possono trarre alcune significative indicazioni.
1) Evidenzio, in primo luogo, che decisamente esigue sono le ricostruzioni prettamente giuridiche sul tema. La scarsità di testi giuridici sull’argomento è probabilmente connessa al fatto che si tratta di una materia decisamente “sfuggente” che si lascia difficilmente inquadrare in categorie dogmatiche certe.
2) In secondo luogo, dalla ricerca comparata è emerso come il panorama dei teatri lirici nei Paesi analizzati sia caratterizzato da una grande eterogeneità sia per quanto riguarda la titolarità dei teatri e le forme di gestione e finanziamento, sia per quanto riguarda l’esistenza di una disciplina generale che regoli la materia. Si pensi ad esempio alla distanza che separa una Paese come l’Italia, dove le fondazioni liriche sono state regolate a livello nazionale con legge, da uno come la Germania dove invece manca completamente una legislazione nazionale in materia, essendo tutto l’ambito della cultura competenza esclusiva (con poche eccezioni) dei Länder.
3) Differenze profonde si riscontrano, come è ovvio, anche nel ruolo dello Stato nella gestione e nel finanziamento dei teatri d’opera. Si va da Paesi come l’Italia, la Francia e la Germania, dove le autorità pubbliche hanno ancora un ruolo preponderante, seppur con forme diverse e con alcune eccezioni di rilievo, sia nella gestione che nel finanziamento, a Paesi come il Regno Unito in cui invece il ruolo dei pubblici poteri nella gestione è praticamente nullo, e il peso dei finanziamenti pubblici è sicuramente inferiore a quello che si riscontra negli altri Paesi analizzati.
4) Un altro dato che emerge dallo studio dei Paesi analizzati è che le differenze che separano i singoli teatri, in punto di storia, governance, strategie di fund raising, politiche di programmazione, fama del teatro e quindi “appeal” per pubblico e finanziatori, sono talvolta così profonde da non permettere di tracciare un quadro generale rappresentativo dell’intero (o almeno di buona parte del settore). Ciò vale non solo per i Paesi caratterizzati da una pluralità di forme giuridiche di gestione ma anche per quelli in cui predomina una sola forma, come ad esempio nel caso italiano. Lo stesso confronto tra diversi modelli di gestione e strategie di finanziamento volto ad individuare best practices da poter emulare può risultare spesso discutibile in quanto le strategie che hanno efficacia per teatri di grande fama internazionale possono risultare del tutto inefficaci per altri teatri d’opera meno rinomati e prestigiosi, a prescindere dalla qualità delle rappresentazioni offerte. A ciò si aggiunge che l’efficacia di alcune pratiche può variare a seconda del peculiare contesto geografico e socio-culturale in cui si trova il singolo teatro.
Tuttavia, anzi proprio in ragione dell’eterogeneità della materia, dell’esiguità delle ricostruzioni giuridiche, della difficoltà e in taluni casi dell’opinabilità del confronto tra realtà così diversificate, l’analisi comparata assume una importanza essenziale, permettendo di approfondire la conoscenza dei modelli messi a confronto, di affinarne l’interpretazione e di offrire al giurista nuovi spunti di riflessione e di analisi.

2. Forme giuridiche ed organizzazione.

a) Il caso italiano: le fondazioni lirico-sinfoniche
La trasformazione degli enti lirici in fondazioni lirico-sinfoniche ha avuto, come è noto, un iter controverso. Il modello creato in epoca fascista nel 1936 imponeva la forma giuridica dell’ente pubblico a tutti i teatri lirici. Tale modello permetteva di legare saldamente gli enti lirici al governo locale e soprattutto mantenere un saldo potere di indirizzo e controllo in mano allo Stato. Nonostante alcuni tentativi di riforma (es. legge 14 agosto 1967, n. 800, c.d. legge Corona), si è rimasti fedeli al modello dell’ente pubblico fino agli anni Novanta.
I limiti di tale modello sono noti: totale dipendenza dai finanziamenti pubblici (spesso a risanamento del debito); eccessiva ingerenza degli organi politici sia centrali che locali nella gestione e nel controllo; burocratizzazione crescente degli enti. A tali problemi si aggiungevano la grande dimensione degli organici, il peso eccessivo dei costi del personale dipendente sui costi totali, la scarsa attrazione di contributi privati sia nella forma di donazioni che in quella di sponsorizzazioni, l’insufficiente perseguimento di tutte le opportunità di reddito complementari al biglietto e all’abbonamento (noleggi, pubblicità, editoria, ristorazione, etc.), l’assenza di una programmazione artistica e gestionale su un periodo pluriennale ed infine la scarsa cooperazione fra i diversi enti nella produzione e nella circolazione degli spettacoli. La legge Corona, che si poneva tra i principali obiettivi quello dell’introduzione del principio del rispetto della parità di bilancio, non è riuscita a fermare gli accumuli di deficit da parte degli enti lirici, rendendo così necessaria l’emanazione di provvedimenti quasi esclusivamente di carattere finanziario. Tra questi il più importante è sicuramente rappresentato dalla creazione del Fondo Unico per lo Spettacolo (FUS), istituito con la legge 30 aprile 1985, n. 163, “Nuova disciplina degli interventi dello Stato a favore dello spettacolo”.
A partire dagli anni Novanta, con l’aumento del debito pubblico e la necessità di limitare le spese statali, lo Stato ha dovuto rivedere in parte la sua posizione di finanziatore ed avviare un processo di rinnovamento dell’intero settore che andasse nella direzione di una privatizzazione degli enti lirici. Si è arrivati così, dopo un complesso iter legislativo, alla trasformazione degli enti lirici in fondazioni lirico-sinfoniche, con d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. La trasformazione non era opzionale ma obbligatoria e riguardava solo gli enti di “prioritario interesse nazionale”.
Gli strumenti scelti dal legislatore per la trasformazione degli enti lirici in fondazioni erano in teoria adeguati: snellimento degli organi; privatizzazione del rapporto di lavoro da regolamentare con la contrattazione collettiva nazionale; agevolazioni fiscali per coloro che volevano contribuire al patrimonio o soltanto sostenere le attività del teatro; gestione da attuarsi secondo le regole dell’impresa; rottura del principio che legava la nomina del sovrintendente al volere del consiglio comunale e ingresso nel consiglio di amministrazione di membri designati dai privati stessi. Il legislatore conferiva ai fondatori privati un ruolo importante, non secondario rispetto a quello dello Stato: essi avrebbero dovuto essere coinvolti sia nella gestione che nel sostegno finanziario della nuova istituzione culturale, cosa che avrebbe dovuto allentare il rapporto tra gli organi di gestione dell’ente e l’apparato statale. La presenza dei privati era prevista dal decreto secondo queste modalità: la partecipazione alla formazione del patrimonio (privati fondatori); la possibilità di finanziare anche solo il fondo di gestione dell’ente; la presenza istituzionale all’interno dell’ente, negli organi di gestione.
Tuttavia, la riforma del 1996 rivelò subito gravi punti di debolezza.
Il primo limite era quello di aver previsto una disciplina unica per 13 realtà liriche molto diverse tra loro da un punto di vista sociale ed economico. L’uniformità dettata dal decreto non permetteva di tenere conto dello sforzo richiesto ai privati Ed infatti il decreto stabiliva una soglia minima per il contributo privato, che, ai fini della rappresentanza nel Consiglio di amministrazione, per i tre anni successivi all’atto di fondazione non avrebbe dovuto essere inferiore al 12% del totale dei finanziamenti stanziati per la fondazione.
Il secondo limite era quello di aver elaborato una distinzione troppo semplicistica tra soggetti pubblici e privati senza prospettare soluzioni intermedie.
Il terzo limite era che il decreto non prevedeva sostanziali e significativi vantaggi fiscali che rendessero effettivamente “appetibile” la sponsorizzazione dell’attività artistica. Va ricordato che la riforma offriva lo sgravio fiscale solo a quei “privati” che s’impegnavano a donare un contributo per almeno tre anni. L’art. 25 del d.lgs. n. 367/1996 confermava per le erogazioni liberali in denaro a favore degli enti musicali trasformati in fondazioni il regime fiscale agevolativo fissato dal D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (Testo unico delle imposte sui redditi) agli artt. 13-bis, 1° comma, lettera i), 65, 2° comma, lettera c-quinquies), e 110-bis. Tale regime prevedeva per persone fisiche, imprese e società, una detrazione d’imposta o deducibilità del 19% della somma erogata, ma solo entro il limite del 2% del reddito complessivo dichiarato. Quindi qualunque sovvenzione privata di portata maggiore non poteva godere degli sgravi fiscali per la parte che eccedeva il 2% del reddito dichiarato. Per le somme versate al patrimonio della fondazione al momento della sua costituzione, per le somme versate come contributo alla gestione della medesima nell’anno in cui era pubblicato il decreto che approvava la trasformazione in fondazione, e per le somme versate come contributo alla gestione della fondazione per i tre periodi di imposta successivi alla data di pubblicazione del predetto decreto, il limite del 2 % veniva tuttavia elevato al 30% (art. 25, 2° comma).
Dopo l’approvazione del decreto la trasformazione degli enti si tradusse solo nella nascita della Fondazione del Teatro alla Scala l’11 giugno del 1997.
A fronte della inattuazione del decreto, la trasformazione degli enti lirici in fondazioni lirico-sinfoniche fu resa coattiva (con la legge 26 gennaio 2001, n. 6, si stabilì che la trasformazione degli enti lirici in fondazioni di diritto privato e l’acquisto della personalità giuridica avvenissero ope legis, a partire dal 23 maggio 1998, senza che fosse necessario alcun provvedimento da parte dell’ente). A partire dal 1998, dunque, i principali teatri lirici italiani, in tutto 14, sono diventati fondazioni di diritto privato. È questo il modello che è stato ritenuto più idoneo alla gestione in esterno dei teatri d’opera. In particolare, come per le fondazioni del settore bancario e di quello universitario, anche per gli enti lirici il modello di fondazione prescelto dal legislatore è stato quello, innovativo, della fondazione di partecipazione. Le fondazioni di partecipazione sono una sintesi dell’elemento personale, proprio delle associazioni, e dell’elemento patrimoniale, tipico delle fondazioni. Le fondazioni sono, cioè, “configurate come strumento sì imperniato sul patrimonio e sugli scopi, ma con una capacità aggregativa, sia di persone che di capitali”[1].
Il legislatore italiano ha scelto un modello che si colloca a metà tra quello pubblico e quello privato. Le fondazioni liriche sono persona giuridica di diritto privato. Tuttavia lo Stato mantiene un ruolo predominante sia nella gestione che nel finanziamento; prova ne è il limite imposto alla partecipazione dei privati al patrimonio complessivo delle fondazioni che non può superare il 40% del patrimonio stesso (v. art. 2, legge 21 maggio 2004, n. 128). Sono inoltre, per espressa previsione dell’art. 4 del d.lgs. n. 367/1996, limitate proprio nell’autonomia statutaria, che dovrebbe essere una prerogativa del soggetto fondazione e invece viene regolata da disciplina speciale. Ogni modifica di Statuto deve essere approvata dall’autorità competente; la carica del presidente della fondazione, fatta eccezione per l’Accademia di Santa Cecilia, è ancora rivestita dal sindaco, come già avveniva per gli enti lirici (e stupisce questo legame con la politica locale in un ambito che si vorrebbe ormai regolato dal diritto privato); il Consiglio di amministrazione, che in genere è composto da 7 a 9 membri, deve comprendere obbligatoriamente (ai sensi dell’art. 12, d.lgs. n. 367/1996) il sindaco della città, a cui viene attribuita la presidenza, un rappresentante dell’Autorità di governo competente e uno della Regione in cui ha sede il teatro (i membri del Governo sono almeno 2 se il numero dei consiglieri nel Cda è di 9 persone) e in alcuni statuti si prevede che la maggioranza dei membri del Cda spetti comunque ai rappresentanti pubblici (ad es. La Fenice, Il Petruzzelli e altri ancora)[2]; per quanto riguarda gli altri 4 membri, ai sensi dell’art. 10, 3° comma, i privati che assicurano per i primi 2 anni un apporto non inferiore all’8% dei finanziamenti statali e non superiore al 40% del patrimonio, possono nominare fino a 3 amministratori ma in realtà accade che, in molte fondazioni, dato il limitato apporto dei fondatori privati alla gestione del teatro, i privati fondatori o sono ancora del tutto assenti o comunque non sono in grado di esercitare, in tutto o in parte, il loro potere di nomina.
Per questi motivi si è parlato di una sorta di “semi-privatizzazione”, o di una privatizzazione fittizia, in cui lo Stato ha ancora un ruolo di grande rilievo a tal punto che, in base alla normativa comunitaria, più attenta al criterio sostanziale anziché formale, le fondazioni liriche sono qualificate come organismi di diritto pubblico[3].
È una tendenza che si è confermata anche dopo. Si può dire infatti che buona parte degli aggiustamenti cui è stata sottoposta la riforma del 1996 ha mirato a rafforzare il ruolo pubblicistico: si pensi, solo per fare un esempio, al fatto che la legge 29 giugno 2010, n. 100 sulla stipula del contratto collettivo di lavoro ha attributo le competenze inerenti alla contrattazione collettiva del personale delle Fondazioni lirico-sinfoniche al Ministro per i beni e le attività culturali, prevedendo anche che “l’accordo è sottoposto al controllo della Corte dei conti, previo parere del Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze”. Con questa disposizione, come è stato rilevato, si afferma l’investitura diretta di un organo politico, il Ministero, della gestione delle competenze contrattuali. Tale elemento pare intaccare il principio di una netta separazione tra organismi preposti alla gestione ed organi di matrice politica, del tutto esclusi da tali compiti; il risultato è un forte accentramento soggettivo delle competenze contrattuali in capo al soggetto politico. L’attrazione anomala della contrattazione del settore verso il modello usato dalle amministrazioni pubbliche risulta confermata anche dal controllo esercitato da parte della Corte dei Conti sull’ipotesi di accordo, previo parere del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Dipartimento della funzione pubblica.
Gli obiettivi perseguiti con la trasformazione in fondazioni lirico-sinfoniche non sono stati raggiunti e le fondazioni lirico-sinfoniche si sono trovate ad affrontare una crisi crescente tanto che tra il 2005 e il 2010 per ben 5 fondazioni[4] si è arrivati al commissariamento previsto dall’art. 21, d.lgs. n. 367/1996. Dopo la riforma, che ha portato al superamento del vecchio ente lirico basato su una logica statalista, i contributi dei privati sarebbero dovuti diventare essenziali, tuttavia essi non conseguono quasi mai quella percentuale utile a rendere possibile un equilibrio di bilancio. Le numerose modifiche al d.lgs. n. 367/1996 che si sono succedute tra il 1998 e il 2010, tra cui ad esempio un ulteriore abbassamento della quota di partecipazione dei privati all’8% dei finanziamenti statali per almeno 2 anni (invece di 3), non state che “provvedimenti tampone” volti a risolvere problemi specifici e contingenti, ma che non hanno inciso in modo sostanziale e incisivo sull’assetto istituzionale, sulla struttura produttiva e sui meccanismi di finanziamento.
L’ultimo provvedimento normativo in materia di fondazioni lirico-sinfoniche è il Decreto del presidente della Repubblica del 5 maggio 2011 approvato in attuazione della legge n. 100/2010. Il regolamento prevede il riconoscimento alle fondazioni più virtuose della facoltà di dotarsi di forme di autonomia speciale. I requisiti richiesti per ottenere l’autonomia sono: la specificità della fondazione nella storia della cultura operistica italiana; l’assoluta rilevanza internazionale; il pareggio di bilancio per almeno 4 anni consecutivi; l’eccezionale capacità produttiva; il significativo e continuativo apporto finanziario da parte di soggetti privati; la capacità di attrazione di sponsors; l’entità dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni rese che non deve essere inferiore al 40% dell’ammontare dei fondi statali. Per il momento il provvedimento interessa solamente l’Accademia Santa Cecilia di Roma e La Fondazione Teatro alla Scala, le uniche fondazioni che, possedendo i requisiti sopra elencati, hanno ottenuto, con decreto MIBAC rispettivamente il 23 gennaio 2012 e il 17 aprile 2012, il riconoscimento dell’autonomia e quindi sostanziali vantaggi nella gestione e nella programmazione dei cartelloni artistici. Infatti, grazie all’autonomia, i contributi statali sono stanziati sulla base di un programma di attività triennali (art. 3, comma 2, lettera b del Regolamento). Si hanno poi garanzie sulla quota FUS, che deve risultare “pari alla percentuale conseguita dalla medesima fondazione in occasione dell’ultima assegnazione precedente al riconoscimento della forma organizzativa speciale” (art. 3, 4° comma del Regolamento): ciò permette quindi di mettersi al riparo da un’eventuale e ulteriore decurtazione degli stanziamenti statali. Inoltre, la fondazione dotata di autonomia speciale ha la facoltà di stipulare direttamente con i sindacati un contratto di lavoro autonomo al di là dei contratti nazionali (art. 3, 5° comma), e sono previsti anche dei cambiamenti a livello degli organi delle Fondazioni.

2.2 I teatri d’opera francesi
In Francia la titolarità dei teatri lirici, che sono ca. 30 in totale, è sostanzialmente pubblica[5] e spetta in genere alle autorità locali. Solo in due casi la titolarità è in capo al Governo centrale ed in particolare al Ministero della Cultura: si tratta dell’Opéra National de Paris, il più importante teatro lirico francese, e del Théatre de l’Opéra-Comique. 13 teatri d’opera fanno parte del circuito delle cosiddette “Maison d’opéras en région” e dipendono dalle Direzioni Regionali degli Affari Culturali (DRAC) ovvero dai distaccamenti regionali del Ministero della Cultura Francese i quali sono sottoposti all’autorità del prefetto della Regione (e per alcune attribuzioni anche al prefetto del Dipartimento). Tra questi 13 teatri lirici si distinguono per rilevanza 5 teatri che sono stati classificati recentemente col nome “Opéra National en région” (Bordeaux, Lyon, Montpellier, Nancy, Rhin), mentre gli altri 7 teatri sono stati classificati come “Opéra en région” (Toulouse, Marseille, Avignon, Tours, Anger-Nantes, Rouen, Lille, Metz).
Il “label” di Opéra en région viene conferito dal Ministero della cultura, su richiesta dell’istituzione interessata, in base ad una valutazione delle sue attività e dell’adempimento di una missione ben precisa che è quella di “far vivere e presentare al pubblico sia le opere liriche di repertorio che quelle contemporanee”[6]. Le Opéras en région hanno anche il compito di diffondere una politica di educazione artistica e culturale per favorire l’accesso all’opera a tutti i tipi di pubblico. La classificazione di Opéra National en région viene conferita, sempre dal Ministero della cultura, se vengono soddisfatti ulteriori criteri relativi alle attività, al repertorio e all’autonomia di gestione. Sia l’etichetta di Opéra National en région che quella di Opéra en region impongono l’obbligo di soddisfare alcuni requisiti riguardanti missione, compiti, condizioni di esercizio, governance e gestione. Tali requisiti sono stati da ultimo fissati nell’allegato alla circolare del Ministero della cultura del 31 agosto 2010 relativa alla classificazione delle istituzioni operanti nell’ambito dello spettacolo dal vivo[7]. Quanto alla governance, si prevede ad esempio, per entrambi i tipi di classificazioni, che i teatri dispongano di una gestione autonoma e si stabilisce che tale criterio risulta rispettato in caso di “régie autonome” (v. infra) per le Opéras en région e di “régie pérsonnalisee” per il label di Opéra National en région. A queste ultime viene dunque richiesto un più alto grado di autonomia (v. infra).
Come si è accennato in apertura, per quanto riguarda le forme di gestione, il panorama lirico francese risulta estremamente eterogeneo. I teatri d’opera “en région” si caratterizzano per una estrema varietà degli statuti giuridici. Il modello prevalente, adottato da più della metà delle opéras en région, è quello degli établissement public à caractère administratif (EPA) a regia personalizzata. L’EPA si definisce come una “persona giuridica di diritto pubblico che, sotto il controllo dello Stato, dispone di una certa autonomia amministrativa e finanziaria che gli permette di perseguire una specifica attività che ha spesso come finalità un servizio pubblico”[8]. La regia personalizzata – a differenza di quella autonoma che comporta solo un’autonomia di tipo finanziario – conferisce all’EPA personalità giuridica propria e quindi un più alto grado di autonomia. Il teatro è diretto da un Cda designato dal consiglio comunale su proposta del sindaco.
I due teatri direttamente dipendenti dal Ministero della cultura, l’Opéra di Parigi e l’Opéra-Comique, sono EPIC, ovvero établissement public à caractère industriel et commercial (enti pubblici economici a carattere industriale e commerciale).
Senza entrare nel merito della complessa – e controversa – questione della distinzione tra EPA e EPIC, basti dire qui che dove l’EPA è sostanzialmente sottoposto al diritto pubblico, l’EPIC è invece soggetto al diritto privato e può quindi avvalersi degli strumenti di gestione tipici delle imprese private oltre che godere di una maggiore autonomia rispetto ai pubblici poteri. Dove negli EPA il personale è normalmente sottoposto al diritto pubblico, negli EPIC, in genere, solo il direttore e il contabile sono dipendenti statali mentre il resto del personale è sottoposto al diritto privato. Riguardo alla tutela, questa si esercita attraverso un controllo che è a priori sugli atti importanti per quanto riguarda gli EPA, mentre per gli EPIC è meno vincolante e si effettua generalmente attraverso un commissario del Governo, a volte a posteriori[9]. È da dire tuttavia che il grado di autonomia può variare molto anche da un EPIC all’altro. L’Opéra di Parigi, ad esempio, pur avendo tale forma giuridica, è caratterizzata da un modello di gestione in cui lo Stato mantiene un ruolo di grande rilievo. Si pensi al fatto che 5 membri (su 11) del Consiglio di amministrazione sono rappresentanti statali e che tutte le delibere del consiglio devono essere trasmesse ai Ministeri della cultura, del budget e, in alcuni casi, dell’economia prima di diventare esecutive e in particolari materie possono essere attuate solo previa espressa approvazione di questi.
Altre principali forme giuridiche utilizzate sono: l’Association loi 1901, il Syndicat mixte, l’Etablissement publics de coopération culturelle (EPCC).
L’Association loi 1901 è un’associazione senza scopo di lucro disciplinata dalla legge del 1° luglio 1901. Secondo l’art. 1, “l’Associazione è la convenzione secondo la quale due o più persone mettono in comune, in maniera stabile, le loro conoscenze o le loro attività per uno scopo comune e ne condividono i benefici. Essa è retta dai principi generali del diritto che si applicano ai contratti e alle obbligazioni”. L’Associazione nasce a mezzo di contratto di diritto privato. Essa assume personalità giuridica solo se è resa pubblica dai propri fondatori. Per ottenere la capacità giuridica i componenti dell’associazione devono fornire alla prefettura del Dipartimento di competenza la denominazione esatta e l’oggetto dell’associazione, l’indirizzo della propria sede e i nomi di coloro che curano l’amministrazione oltre che lo statuto (art. 5)[10]. I teatri lirici francesi che hanno questo tipo di statuto giuridico sono due: l’Opéra National de Lyon dal 1986 e l’Opéra di Montpellier dal 1990.
Quanto al Syndicat mixte, si tratta di un tipo di struttura di cooperazione intercomunale che è stata creata con decreto legge il 30 ottobre 1935 al fine di permettere alle collettività di associarsi tra loro per la gestione di un servizio pubblico. I sindacati misti possono essere chiusi e riunire Comuni e Istituti pubblici di cooperazione intercomunale oppure aperti quando associano anche collettività territoriali, raggruppamenti di collettività territoriali e altre persone di diritto pubblico come le camere di commercio e dell’industria[11]. I teatri lirici che hanno questo tipo di statuto sono due: l’Opéra Anger-Nantes e l’Opéra National du Rhin.
Un’altra forma giuridica introdotta di recente nell’ordinamento francese per la gestione dei servizi pubblici culturali e quindi anche dei teatri lirici pubblici è quella dell’Etablissement public de coopération culturelle (EPCC) che è stata creata con la legge del 4 gennaio 2002 le cui principali disposizioni sono riportate dagli artt. L. 1431-1 e seguenti del Codice generale delle collettività territoriali (Code général des collectivités territoriales). Si tratta di établissements publics costituiti da una collettività territoriale e da un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) al fine di gestire un servizio pubblico culturale. Le attività degli EPCC hanno dunque più finanziatori in quanto permettono di associare più collettività territoriali e eventualmente lo Stato nell’organizzazione e nel finanziamento di importanti istituzioni culturali. Alcuni esempi di EPCC sono l’Opéra de Rouen e l’Opéra de Lille.

Il variegato panorama tedesco.
Per ragioni storiche, connesse in particolare alla centenaria frammentazione politica (e culturale) che ha caratterizzato il territorio tedesco, in Germania il numero dei teatri lirici è estremamente elevato: quasi tutte le città anche di media grandezza hanno almeno un teatro dell’opera o comunque teatri in cui si rappresentano, tra le altre cose, anche opere liriche. Un altro dato caratteristico del panorama tedesco è rappresentato dal fatto che in Germania le opere vengono rappresentate sia presso i teatri dell’opera sia, molto spesso, presso i c.d. Mehrspartenhäuser, ovvero teatri in cui si hanno rappresentazioni di vario genere (prosa, lirica, musical, operette etc.). Per questo motivo è spesso difficile trovare dati che si riferiscano solo alla lirica e la maggior parte degli studi in proposito riguardano in genere tutto l’ambito teatrale oppure tutto il settore musicale (opere, concerti, festival, scuole di musica, cori etc.). Nello stesso Kultufinanzbericht che viene redatto annualmente dal servizio nazionale di statistica tedesco e che riporta tutti i dati relativi al finanziamento della cultura, teatro e musica non rappresentano due voci separate[12].
Secondo quanto si ricava dalle statistiche redatte dal Deutscher Bühnenverein (Associazione tedesca dei teatri)[13], attualmente quasi la totalità dei teatri in cui si rappresentano opere liriche sono a titolarità pubblica. I teatri interamente privati in cui si rappresentano opere liriche hanno ancora uno scarso rilievo numerico in Germania e beneficiano spesso comunque anche di sovvenzioni pubbliche. Tuttavia non sono del tutto assenti: si pensi ad esempio alla Kammeroper di Colonia, che ha la forma giuridica dell’ “eingetragener Verein” (associazione registrata), e soprattutto al Festspielhaus Baden Baden il quale costituisce una importante eccezione nel panorama operistico poiché non riceve regolarmente sovvenzioni pubbliche e si finanzia quasi esclusivamente con fondi privati (salvo finanziamenti pubblici a progetto). L’edificio che lo ospita appartiene al Land e alla città ma la gestione è interamente affidata ad una fondazione del diritto privato[14].
Per quanto riguarda i teatri a titolarità pubblica, la titolarità può essere in capo solo al Land o solo ad un Comune, oppure essere condivisa tra più Comuni di uno stesso Land, tra uno e più Comuni e il Land stesso, o ancora coinvolgere i circondari e fondazioni di diritto pubblico. Le 2 forme di gestione più diffuse sono la Società a responsabilità limitata o GmbH (ca. 23 teatri in cui si rappresentano opere liriche) e lo Eigenbetrieb (ca. 21 teatri). Quest’ultimo è una sorta di “impresa municipalizzata”, ovvero una particolare forma di impresa pubblica disciplinata in genere in modo diverso nei singoli ordinamenti comunali dei Länder. L’Eigenbetrieb non ha personalità giuridica, quindi la responsabilità del suo operato ricade sul Comune o sul Land di appartenenza. Tuttavia è dotato di una certa forma di autonomia organizzativa, in quanto ha una gestione separata e un bilancio separato da quello comunale o del Land.
Risulta ancora abbastanza diffuso anche il Regiebetrieb (ca. 18 teatri), ovvero la forma più tradizionale di gestione che conferisce il minor grado di autonomia al teatro. Sia dal punto di vista organizzativo che finanziario la gestione è completamente integrata nell’amministrazione comunale o del Land di appartenenza e le entrate e le uscite sono riportate nel bilancio dell’autorità titolare con il sistema cameralistico.
A seguire, le altre forme giuridiche utilizzate per la gestione dei teatri a titolarità pubblica in cui si rappresentano opere liriche sono: la Società a responsabilità limitata senza fini di lucro (gemeinnützige GmbH, 7 teatri), l’Anstalt des öffentlichen Rechts, ovvero l’ente di diritto pubblico (4 teatri), la fondazione di diritto civile (Stiftung des bürgerlichen Rechts, 2 teatri), l’associazione di scopo (Zweckverband, 2 teatri), la società del diritto civile (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1 teatro). Vi sono inoltre 5 fondazioni di diritto pubblico (Stiftungen des öffentlichen Rechts) che gestiscono teatri lirici. Tra queste la più importante è la Stiftung Oper in Berlin, istituita nel 2004 dal Land Berlin che ne è titolare, la quale gestiste 3 teatri d’opera (Deutsche Oper Berlin, Komische Oper Berlin, Staatsoper Unter den Linden) oltre che lo Staatsballett Berlin e il Bühnenservice. Si ricordi che in Germania non sussiste né una definizione né una disciplina unitaria delle fondazioni di diritto pubblico[15], essendo l’intera materia delle fondazioni di competenza dei singoli Länder i quali la disciplinano in modo diverso nei rispettivi Stiftungsgesetze.

2.4. I teatri d’opera nel Regno Unito: l’istituto della Charity
La governance della cultura e in particolare il sostegno ai teatri lirici nel Regno Unito vengono spesso definiti come una via di mezzo tra il modello europeo, caratterizzato da un forte intervento statale sia a livello di finanziamento che di gestione, e il modello statunitense dove il sostegno del governo federale, ma anche quello degli stati e delle autorità locali, è decisamente irrisorio rispetto all’ammontare dei finanziamenti elargiti dai privati cittadini o dalle imprese. Se infatti da un lato i teatri lirici inglesi risultano sostanzialmente indipendenti dalle autorità pubbliche quanto a gestione e management, essi beneficiano in genere di finanziamenti pubblici. Manca una legislazione nazionale che regoli specificamente l’ambito della lirica e le competenze governative in materia si attuano per via indiretta tramite gli Arts Councils, in particolare l’Arts Council England, lo Scottish Arts Council e l’Arts Council of Wales. Tali Arts Councils sono Non Departmental Public Bodies, abbr. NDPBs, ovvero “autorità amministrative indipendenti” che operano in modo indipendente dal Ministero che le ha fondate, in questo caso dal Department of Culture, Media and Sport e tuttavia devono rendere conto ad esso del proprio operato in quanto il Department ne è responsabile di fronte al Parlamento[16].
La maggior parte dei teatri lirici inglesi sono da un punto di vista giuridico delle organizzazioni non–profit che vengono denominate dall’ordinamento inglese Charity. La titolarità è dunque sostanzialmente privata e non c’è ingerenza da parte delle pubbliche autorità nella gestione dei teatri. Recentemente il legislatore inglese è intervenuto col Charity Act del 2006[17] dove, all’art. 2, vengono elencati, per la prima volta nella storia delle organizzazioni non-profit britanniche, i charitable purposes (tra cui appunto l’avanzamento dell’arte e della cultura). Per ottenere lo status di Charity le organizzazioni non-profit devono farne richiesta alle Charity Commissions di riferimento (presso quella di Inghilterra e Galles oggi si contano più di 190.000 enti non-profit registrati)[18]. Le Charity Commissions, oltre a conferire il c.d. “charitable status”, svolgono una funzione di controllo e vigilanza sull’amministrazione delle stesse charities (perché questa corrisponda non solo a fini istitutivi ma a criteri di efficienza ed efficacia) e una di indirizzo e guida verso un reale conseguimento dei fini di utilità pubblica posti a fondamento delle charities. La maggior parte dei teatri lirici britannici sono registrati come Charity presso la Charity Commission competente. La Charity, una volta ottenuta l’acquisizione dello status ottiene dei benefici fiscali: è esonerata dalle imposte sul reddito e sul capitale, nella misura in cui questo capitale è utilizzato a scopi di interesse generale che la Charity si è prefissata[19].
Per quanto attiene all’organizzazione e al management, i teatri lirici del Regno Unito sono in genere retti da una figura chiave che qui si chiama Chief Executive ed equivale al sovrintendente per le fondazioni liriche italiane. Oltre al Chief Executive, l’organo più importante è il consiglio di amministrazione, ovvero il Board. Ogni Opera House ha un Cda formato da 10-12 persone responsabili dell’andamento dell’istituzione. In genere, all’interno del Board non sono presenti rappresentanti delle istituzioni nazionali o locali anche se i teatri ricevono dall’Arts Council of England, da quello della Scozia e da quello del Wales finanziamenti che in alcuni casi sono cospicui. Si può dire che il ruolo dello Stato nella governance sia del tutto assente, e che la tutela così come praticata in Francia o in Italia non esista nel Regno Unito.

3. Tipologie di finanziamento. Il preponderante ruolo del finanziamento pubblico.

Maggiori analogie tra i Paesi considerati si riscontrano nelle forme di finanziamento.
In Italia, il ruolo dello Stato appare ancora decisivo. Nonostante uno dei principali scopi della trasformazione degli enti lirici in fondazioni lirico-sinfoniche fosse quello di rendere queste ultime meno dipendenti dalle sovvenzioni pubbliche e più capaci di attrarre capitali privati, esse risultano a tutt’oggi fortemente dipendenti dal finanziamento pubblico che rappresenta in media oltre l’88% delle contribuzioni[20], mentre il ruolo dei privati nel finanziamento è ancora, salvo rare eccezioni, decisamente limitato. Dall’ultima Relazione FUS (2011) risulta che l’incidenza media dei finanziamenti privati sul totale dei finanziamenti delle fondazioni lirico-sinfoniche è stata, nel 2010, di ca. il 7%[21]. Vi sono tuttavia fondazioni che superano ampliamente tale percentuale arrivando a percentuali del 30% (così ad es. nel 2011 La Scala[22], il Regio di Torino[23] e altri), e fondazioni che invece ricevono un contributo privato quasi nullo o comunque irrisorio.
Significativi sono i dati sulle entrate proprie delle fondazioni liriche che specificano la capacità di autofinanziamento dell’istituzione lirica. Le entrate sono costituite da: i ricavi provenienti dalla vendita di biglietti e abbonamenti; i ricavi da attività commerciali e accessorie quali la vendita di cd audio e dvd e di trasmissioni (televisive e on-line), la vendita di pubblicazioni, di materiale fotografico, di programmi di sala; i proventi dai servizi di bar e guardaroba e dal noleggio della sala del teatro, del foyer ecc. Le risorse proprie delle fondazioni provenienti dai ricavi da vendite e prestazioni nel 2010 hanno rappresentato in media il 24,5% del valore complessivo della produzione, ed hanno quindi coperto in media il 22,7% dei corrispondenti costi[24].
L’incidenza delle entrate proprie sul totale delle entrate correnti differisce notevolmente nelle 14 fondazioni liriche. Si pensi che l’Arena di Verona riesce a finanziare quasi il 50% delle entrate con i ricavi dalla vendita dei biglietti[25], ma va anche sottolineato che essa rappresenta un caso particolare nel panorama dei teatri lirici italiani, di peculiare suggestione e con una capienza eccezionale, circa 16.000 posti (dieci volte più grande di quella di altri teatri lirici). Anche al Teatro alla Scala le entrate proprie hanno un peso rilevante: nel 2011, sono arrivate a coprire ca. il 30% dei finanziamenti[26]; questo è possibile grazie a operazioni e strategie di marketing e merchandising messe in atto dal teatro scaligero come l’apertura del negozio “La Scala bookstore”, situato all’interno del teatro, che vende libri editi dalla Fondazione stessa, materiale audiovisivo, programmi di sala. Inoltre, accordi con Rai Trade hanno permesso la trasmissione degli spettacoli nei cinema: ciò non solo implica un notevole ritorno d’immagine, ma comporta anche le entrate che derivano dallo sfruttamento dei diritti regolato dall’accordo con la Rai.
Strategie analoghe sono state messe in atto anche da altri Teatri, esempio il Teatro del Maggio e la Fenice che si sono specializzati nel proiettare le loro opere in un circuito di sale cinematografiche in Italia e all’estero con successo.
È da dire tuttavia che, se si eccettuano il Teatro alla Scala di Milano e l’Arena di Verona, in genere per le fondazioni le entrate proprie e in particolare i ricavi che derivano dal merchandising e da simili attività, rappresentano tutt’oggi una voce ancora poco significativa. Si vedano in proposito i dati pubblicati dal MIBAC nel 2010 relativi ai ricavi delle vendite e delle prestazioni da biglietteria (botteghino, attività prestazioni per conto terzi, vendite) per l’anno 2008: considerando il rapporto fra i ricavi delle vendite e i costi della produzione, l’Arena di Verona con il 47%, e a seguire alla Scala di Milano col 34%, presentano i valori più elevati. Sono seguite con molto distacco dalla Fenice di Venezia, dal Comunale di Bologna e dall’Accademia di Santa Cecilia (tra il 17% e il 18%). Le fondazioni che realizzano una bassa percentuale, avendo ricavi modesti e costi della produzione elevati in proporzione, sono il Massimo di Palermo e il Lirico di Cagliari (7%) e il Petruzzelli (8,5%)[27].
Anche in Francia, il forte ruolo delle autorità pubbliche emerge chiaramente anche dai dati relativi alle fonti di finanziamento dei teatri d’opera. Tutti i teatri d’opera sono infatti fortemente dipendenti dalle sovvenzioni pubbliche che, se si eccettua l’Opéra di Parigi, superano in genere l’85-90 % del budget totale, mentre le entrate proprie si aggirano in media intorno al 15%. Il mecenatismo costituisce per i teatri una voce ancora irrilevante in rapporto al budget totale. Ciò se si esclude l’Opéra di Parigi che rappresenta un’importante eccezione. Si pensi che nel 2009 il mecenatismo in Francia è stato pari a 1,72%, considerando anche l’Opera di Parigi. Se non contiamo l’Opera la percentuale diminuisce allo 0,67%. Infatti il mecenatismo dell’Opera di Parigi rappresenta il 75% del mecenatismo totale.
Quanto all’Opéra, essa è sottoposta al controllo economico e finanziario dello Stato ed il finanziamento pubblico ha ancora un ruolo preminente, tuttavia supera solo di poco la metà del budget totale: nel 2010 ha rappresentato il 55% del budget totale (106 Ml di euro), dove nel 2000 arrivava all’80%[28]. Tale situazione rappresenta una straordinaria eccezione nel panorama lirico francese che è invece caratterizzato da un rilievo preponderante dei finanziamenti pubblici. La diminuzione dei finanziamenti statali per l’Opéra è andata di pari passo con l’aumento delle entrate proprie e delle erogazioni liberali. Le donazioni dei privati e delle sponsorizzazioni negli ultimi anni sono cresciute in modo notevole, anche probabilmente in virtù della legge n. 2003-709 del 1 agosto 2003 in favore del mecenatismo d’impresa: le entrate da erogazioni liberali sono aumentate del 40% dal 2000 al 2010[29].
Anche in Germania il ruolo delle autorità pubbliche nel finanziamento dei teatri in cui si rappresentano opere liriche è, salvo alcune eccezioni, ancora preponderante. Nella media il finanziamento pubblico copre ca. l’80% dei finanziamenti totali dei teatri ed esso è elargito in gran parte dai Comuni e dai Länder, mentre la percentuale erogata dal Bund è minima. Il restante 20% è coperto per la maggior parte dalle entrate proprie e, in parte molto minore ma fortemente variabile da teatro a teatro, dai finanziamenti privati (dai dati riferiti a tutti i teatri l’incidenza dei finanziamenti privati è dell’1%: si suppone che per il settore lirico la percentuale sia leggermente superiore dal momento che in genere la lirica rappresenta un destinatario privilegiato per donazioni e sponsorizzazioni). Dai dati disponibili per il 2006 risulta che le sovvenzioni del Bund al settore musicale abbiano rappresentato solo l’1,4% delle sovvenzioni pubbliche totali mentre quelle dei Länder il 37,3% e quelle dei Comuni il 56,7%[30]. È da dire tuttavia che l’importanza e l’entità dei finanziamenti privati sono in crescita tanto che il finanziamento privato è ormai considerato un “fondamento irrinunciabile” per lo sviluppo della vita musicale e operistica in Germania. Nel 2006 il finanziamento pubblico al settore della musica è arrivato a 2,4 miliardi di euro, mentre quello privato ha superato i 400 milioni di euro e si è attuato tramite donazioni, sponsorizzazioni, contributi erogati da fondazioni.
Per quanto riguarda il Regno Unito, le risorse pubbliche destinate ai teatri lirici e quelle derivanti dalla Lotteria nazionale vengono elargite ai singoli teatri dagli Arts Councils. Se in tutto il primo decennio del nuovo secolo la politica di sostegno alla cultura in genere e in particolare alla lirica è stata decisamente generosa, a partire dal 2010 il Governo conservatore, in conseguenza della crisi economica, ha inaugurato una politica di austerità che ha portato molto rapidamente e profondamente a fare dei tagli al settore culturale. Le risorse del Department of Culture, Media and Sport sono diminuite del 3% e sono stati annunciati futuri tagli del 25%. Parallelamente il Governo ha lanciato il programma “Big Society” per coinvolgere sempre più i cittadini nel sostegno alla cultura e riuscire via via a far diminuire l’impegno dello Stato. È da dire tuttavia che i finanziamenti pubblici non hanno lo stesso rilievo riscontrato in Francia, Italia e Germania e variano notevolmente da teatro a teatro. Alla Royal Opera House vi è un consistente finanziamento pubblico ma esso è comunque inferiore al 30% (26% del totale delle entrate per la stagione 2009/2010). In altri teatri il peso del finanziamento pubblico è più esiguo fino ad arrivare ad essere minimo.
A differenza di quanto avviene in altri Paesi, quali ad esempio la Francia e l’Italia, dove i privati hanno ancora un ruolo di scarso rilievo nel finanziamento dei teatri lirici, salvo alcune eccezioni, nel Regno Unito il finanziamento dei privati in tale ambito ha avuto, almeno fino al 2009, un trend sempre crescente[31].

4. Conclusioni.

Il quadro delineato si presenta estremamente eterogeneo e complesso. Tuttavia all’interno dei singoli Paesi analizzati è possibile rinvenire alcuni elementi comuni.
In primo luogo, tutti i Paesi, nell’ultimo ventennio, hanno dovuto affrontare analoghe problematiche di tipo economico-finanziario ed hanno reagito, se si eccettua il Regno Unito, tramite la ricerca di nuove forme di gestione dei teatri dell’opera pubblici che consentissero, almeno potenzialmente, di renderli più autonomi dalla pubblica amministrazione sia in punto di gestione e organizzazione che di finanziamento. La via intrapresa in Francia, in Italia e in Germania, pur nella eterogeneità degli istituti giuridici, non è mai stata quella di una totale privatizzazione dei teatri, ma si è optato piuttosto per forme intermedie che permettessero ai teatri di emanciparsi, almeno parzialmente, dall’apparato pubblico, senza tuttavia mettere in discussione la responsabilità statale in materia di cultura e quindi mantenendo fermi, con diversi gradi, il controllo e il sostegno statali.
Le soluzioni adottate nei vari Paesi sono accomunate dal rifiuto di un modello privatistico puro (sempre fatta eccezione per il Regno Unito), ma si differenziano notevolmente. Il dato più evidente emerso dal confronto tra l’Italia, la Francia e la Germania è che mentre in questi ultimi due Paesi sono state adottate molteplici forme giuridiche per la gestione dei teatri, il legislatore italiano ha optato per un unico istituto, quello dalla fondazione lirico-sinfonica. Dove le esperienze straniere testimoniano quindi una “libertà di forme”, quella italiana è invece caratterizzata dalla presenza di un’unica forma giuridica, regolata in modo unitario a livello nazionale, che è stata nella pratica imposta a 14 teatri estremamente diversi tra loro, non solo per storia, dimensioni, fama etc. ma anche solo in ragione della loro collocazione geografica. Il che, come si è visto, ha portato notevoli problemi di attuazione e rispetto della normativa stessa, per cui è da chiedersi se anche nel caso italiano non sarebbe stato opportuno permettere la realizzazione di diversi statuti giuridici a seconda delle peculiarità del teatro interessato o quantomeno lasciare un più ampio margine di libertà nella definizione di alcune aspetti essenziali della gestione e dell’organizzazione.
Un altro elemento che accomuna le realtà esaminate riguarda – seppur in forme e misure diverse – la imprescindibilità del finanziamento pubblico per la sopravvivenza della istituzione. Ma accanto a ciò la necessità, sentita ormai da tutti i teatri, non solo in Italia, di aumentare e potenziare il reperimento di risorse proprie: la presenza di un budget autonomo, la libertà gestionale unite alla possibilità di utilizzo di strumenti di diritto privato, hanno consentito di sviluppare varie attività collaterali di fund raising, tramite l’utilizzo di strategie di marketing e merchandising che, già ampliamente utilizzate nel Regno Unito, si stanno ormai diffondendo anche nell’Europa continentale, come si è rilevato ad esempio a proposito dell’Opéra di Parigi ma anche di molti teatri lirici italiani. Come si è visto, tuttavia, anche in questo caso, per l’ambito italiano, i risultati ottenuti in termini di aumento significativo delle entrate proprie non sono sempre (anzi, non sono quasi mai) confortanti e pongono la necessità di un potenziamento del fund raising tramite la ricerca di nuove strategie “ritagliate” sulla peculiarità del singolo teatro e anche del suo potenziale pubblico.

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* Il testo rappresenta una sintesi ancora provvisoria della relazione pronunciata a Firenze, in Palazzo Vecchio, Salone dei Cinquecento, il 5 novembre 2012 in occasione del Convegno internazionale sul tema “Organizzazione, gestione e finanziamento dei teatri d’opera”, organizzato dalla Fondazione Cesifin in collaborazione con la Fondazione Florens.
[1] G. Morbidelli, Le fondazioni per la gestione dei beni culturali, in S. Raimondi-R. Ursi (a cura di), Fondazioni e attività amministrativa, Torino, Giappichelli, 2006, 110.
[2] Così ad es. negli statuti delle seguenti fondazioni: La Fenice, il Massimo, il Lirico di Cagliari e il Petruzzelli.
[3] M. Immordino, Le fondazioni teatrali e la loro ancora incerta collocazione tra pubblico e privato, in S. Raimondi-R. Ursi (a cura di), op. cit., 2006, 114 e ss.
[4] Teatro San Carlo, Opera di Roma, Teatro Carlo Felice, Teatro del Maggio e Arena di Verona.
[5] Un’importante eccezione è rappresentata dal Théâtre Musical de Paris Châtelet la cui gestione è affidata interamente a privati.
[6] Cfr. Si veda la circolare ministeriale del 31 agosto 2010: Ministère de la Culture et de la Communication, Note circulaire à l’attention de Madame et Messieurs les Préfets des région – Direction générale des Affaires culturelles, CC/78/BAM, 31 agosto 2010, disponibile sul sito: http://mediatheque.cite-musique.fr/mediacomposite/cim/_Pdf/70_20_12_Labels_reseaux_SV.pdf.
[7] Il testo dell’allegato alla circolare del Ministero della cultura del 31 agosto 2010 è disponibile alla seguente pagina web: http://mediatheque.cite-musique.fr/mediacomposite/cim/_Pdf/70_20_12_Labels_reseaux_SV_05_Operas.pdf.
[8] Fonte: Pré-travaux à destination du Ministère de la culture, de la communication, Direction des Musées de France, 11 febbraio 2007.
[9] T. Gaillard, Rapport d’information de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur la tutelle du ministère de la culture sur le musée du Louvre, l’Opéra national de Paris, la Bibliothèque nationale de France et la Cité des sciences et de l’industrie, Senat, 2007, http://www.senat.fr/rap/r06-384/r06-3840.htm.
[10] Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006069570&dateTexte=vig.
[11] M.C. Rouault, Droit Administratif, Paris, Gualino Editeur, 2009, 268-69.
[12] Cfr. Statistiche Ämter des Bundes und der Länder, Kulturfinanzbericht 2010, http://www.statistikportal.de/statistik-portal/kulturfinanzbericht_2010.pdf.
[13] Deutscher Bühnenverein, Theaterstatistik 2009-2010, Köln, Deutscher Bühnenverein, 2011.
[14] V. sul caso di Baden Baden: R. Mörchen, Konzerthaus: Was ist das?, Bonn, Deutsches Musikinformationszentrum,2008,http://www.miz.org/static_de/themenportale/einfuehrungstexte_pdf/03_KonzerteMusiktheater/moerchen.pdf.
[15] In genere, sull’istituto della Fondazione di diritto pubblico si veda: H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Beck, München, 2000, 597 ss.
[16]Cabinet Office, Public Bodies 2008, 2008, http://beta.civilservice.gov.uk/Assets/Master%209%20March%20version_tcm6-6429.pdf.
[17] Il testo del Charity Act è disponibile sul sito: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/50/notes/division/4.
[18] Charity Commission, A Snapshot of Charities in Wales, 2008, http://www.charitycommission.gov.uk/Library/guidance/walesreport.pdf.
[19]A. Pierini, Ordinamento del credito e del settore non-profit in Gran Bretagna, in G. Cerrina Feroni (a cura di), Fondazioni e banche. Modelli ed esperienze in Europa e negli Stati Uniti, Torino, Giappichelli, 2011, 143 e ss.
[20] Corte dei Conti, Determinazione e relazione della Sezione del controllo sugli enti sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria delle Fondazioni Lirico – sinfoniche per gli esercizi 2007-2010, Corte dei Conti, 2012, http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/sez_controllo_enti/2012/delibera_85_2012.pdf, 2. D’ora in avanti si farà riferimento a questo testo con l’indicazione Relazione Corte dei Conti 2012 seguita dalla pagina di riferimento
[21] MIBAC, Relazione FUS 2011, 92-93. La Relazione è disponibile sul sito http://www.spettacolodalvivo.beniculturali.it/index.php/download-relazioni-al-parlamento.
[22] V. Fondazione Teatro alla Scala di Milano, Bilancio 2011, disponibile sul sito: http://www.spettacolodalvivo.beniculturali.it/index.php/component/docman/cat_view/31-trasparenza-valutazione-e-merito/35-enti-sottoposti-a-vigilanza/37-fondazioni-lirico-sinfoniche/44-fondazione-teatro-alla-scala-di-milano?Itemid=565.
[23] V. Fondazione Teatro Regio di Torino, Bilancio 2011, disponibile sul sito http://www.spettacolodalvivo.beniculturali.it/index.php/component/docman/cat_view/31-trasparenza-valutazione-e-merito/35-enti-sottoposti-a-vigilanza/37-fondazioni-lirico-sinfoniche/52-fondazione-teatro-regio-di-torino?Itemid=565.
[24] Relazione Corte dei Conti 2012, 2.
[25] V. Fondazione Arena di Verona, Bilancio 2011, 41.
[26] V Fondazione Teatro alla Scala di Milano, Bilancio 2011, 32.
[27] Cfr. le tabelle redatte dal MIBAC per gli anni 2004-2009 e pubblicate in Lirica, bilanci fondazioni, 2004-2009, in Giornale dello spettacolo, 22 aprile 2010, http://www.giornaledellospettacolo.it/images/stories/download/bilanci%20fondazioni.pdf.
[28] Il bilancio dell’Opéra di Parigi per l’anno 2010, d’ora in avanti indicato con Bilancio OnP 2010, è pubblicato sul sito ufficiale del Teatro alla seguente pagina web: http://www.operadeparis.fr/Newsletter/pdfs/Brochure_Opera_national_de_Paris_en_2010.pdf
[29] V. i dati pubblicati in Réunion des Opèras de France (ROF), Enquête annuelle sur les 25 opéras de la Réunion des Opéras de France, Eléments financiers – Année 2009 et évolution 2007-2008-2009, ROF, 2010, disponibile sul sito http://www.lagazettedescommunes.com/telechargements/Emplois-operas.pdf.
[30] M. Södermann, Öffentliche und private Musikfinanzierung, Bonn, Deutsches Musikinformationszentrum, 2010, http://www.miz.org/static_de/themenportale/einfuehrungstexte_pdf/02_Musikfoerderung/soendermann.pdf.
[31] Arts & Business, Private investment in culture 2009/10, what next for the Arts?, London, Arts&Business, 2010, 10. Il testo è disponibile sul sito: http://www.artsandbusiness.org.uk/media%20library/Files/Research/pics-0910/artsandbusiness-PICS0910-3-1.pdf.

(pubblicato il 12.11.2012)

Note

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