Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 1.3.2005)

Note

L'articolo Affidamenti diretti di servizi a società quotate e ad azionariato diffuso: aspetti normativi, finanziario – reddituali, valutativi proviene da Giustamm.

Il Consiglio di Stato (Sezione V, 19 Luglio 2005, Sentenze n. 3815 e n.3816) offre nuovi e rilevanti spunti nella tormentata questione della durata degli affidamenti diretti nella distribuzione del gas, ed in particolare della facoltà o dell’obbligo per i Comuni di riconoscere i periodi di proroga ex art.15, c.7 DLgs 164 / 2000 (Decreto Letta), cui si correlano significative conseguenze economico – finanziarie sia per il Comune affidante sia per il distributore.
In estrema sintesi, le incertezze in merito si sono sviluppate, a fronte della riconosciuta sufficiente chiarezza operativa dell’originario testo del DLgs 164 / 2000, a partire dalla contrastata lettura dell’art.1, c.69 Legge 239 / 2004 (Legge Marzano).
In relazione a quest’ultima, si è sviluppata una sorta di contrapposizione tra possibili approcci all’argomento:
– da una parte, quello “garantista” rispetto alla prolungata affidamenti in essere, cui si riferisce la Circolare Ministero Attività Produttive n. 2355 / 2004 (per cui nel dettaglio si rinvia a “Criteri e problematiche di valutazione economico-finanziaria con l’approvazione della legge Marzano e la circolare 10 novembre 2004 del Ministero delle attività produttive, Gian Pietro Belloni (22/11/2004), su www.ipsoa.it/azitonline -> opinioni);
– dall’altra, l’approccio fondato su alcune sentenze 2005 del TAR Brescia (nn. 36, 111, 142, 205, per cui nel dettaglio si rinvia anche al prosieguo) le quali, riprese pure dalla Circolare ANCI Lombardia n.8 / 2005, lasciano (o meglio, come vedremo, lasciavano) ampie facoltà ai Comuni affidanti circa la durata degli affidamenti diretti in essere, sino alla possibilità di interruzione degli stessi al 31.12.2005.
Sino al recente intervento del Consiglio di Stato, rispetto al quale non si può che consigliare in ogni di seguire anche i futuri ulteriori sviluppi della giurisprudenza amministrativa, la citata ampia facoltà pareva consentire ai Comuni:
– di abbracciare l’approccio “Circolare MAP” nella misura in cui si ritenesse opportuno prolungare gli affidamenti in essere (come massimo al 31.12.2012), anche a fronte di migliori condizioni economiche e di servizio ottenute dal concessionario / affidatario;
– di far riferimento all’approccio “TAR Brescia” laddove si intendesse interrompere l’affidamento in corso, per procedere ad una nuova gara ad evidenza pubblica ex art.14, c.1 DLgs 164 / 2000, ai fini dell’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas, spesso con l’obiettivo del Comune di ottenere più elevati canoni rispetto a quanto non avvenisse con lo stesso affidamento in corso.
Il citato intervento del Consiglio di Stato riduce notevolmente gli spazi di mera facoltà comunale che parevano essersi affermati, nei termini che seguono.
Il TAR Brescia aveva respinto il ricorso del concessionario / affidatario del servizio in un Comune lombardo che, con deliberazione di Consiglio Comunale, intendeva “…porre definitivamente termine alla concessione … ai sensi del D.Lgs. n. 164 del 23.05.2000, con effetto dal 31.12.2005, del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale, e dei relativi impianti …”, nonché di bandire una nuova gara “… per il riaffidamento del servizio”.
Il TAR negava in particolare “… l’automaticità degli incrementi del periodo transitorio previsti dall’art. 15, comma 7, del D.Lgs. n. 164 del 2000 …”, ritenendo che “… il legislatore delegato abbia attribuito all’ente locale concedente un vero e proprio diritto potestativo (seppur funzionale a scelte di natura organizzativa) in ordine al riconoscimento, o meno, di siffatti incrementi (da concordare comunque con il gestore del servizio)”.
Conseguentemente, “… il Tribunale bresciano è giunto alla conclusione della non applicabilità alla fattispecie dei principi fondamentali in tema di partecipazione procedimentale e di motivazione dei provvedimenti amministrativi, stante il difetto in capo al concessionario di alcun interesse giuridicamente tutelabile a pretendere l’incremento previsto dalla normativa”.
Ma il Consiglio di Stato non condivide la posizione del TAR, in base a quanto segue (del resto, tra gli operatori, significativi dubbi erano emersi circa la tenuta dell’approccio).
Afferma il Consiglio di Stato che l’art.15, c.7 DLgs 164 / 2000 “… individua tre condizioni legittimanti gli incrementi di durata differenziata (concepiti alla stregua di “misure premiali”) in favore delle imprese, affidatarie o concessionarie, che abbiano rispettivamente aumentato la propria clientela (mediante accorpamenti societari o attraverso estensioni territoriali del servizio offerto o tramite aumento dei volumi di gas distribuito; lett. a) e b)) o che abbiano accresciuto – qualora a partecipazione maggioritaria pubblica – la presenza privata nel capitale sociale…”.
A quest’ultimo proposito, per inciso, si noti come il Consiglio di Stato collochi solo in capo alle società pubbliche, e non anche alla società intermente private, la proroga di due anni ex lettera c): al concessionario privato, pertanto non spetterebbe alcune proroga, in quanto già a capitale totalmente privato.
Appare rilevante come sussista per il Consiglio di Stato “… un interesse differenziato e qualificato del gestore uscente acché l’ente locale si pronunci sulla ricorrenza, o meno, delle ridette condizioni legittimanti e, quindi, sulla concedibilità, o no, degli incrementi in parola”.
In proposito, si noti come “… l’interesse del gestore del servizio può essere di natura pretensiva (è questa indubbiamente l’ipotesi che ricorre più frequentemente [con il concessionario che mira al massimo prolungamento del proprio affidamento diretto]), ma anche talora oppositiva (laddove, per ipotesi, l’affidatario o il concessionario ritengano conveniente non protrarre un rapporto prossimo alla scadenza, ad esempio perché non redditizio)”.
Il Consiglio di Stato inoltre smentisce il fatto che, diversamente da quanto affermato dal TAR Brescia, al concessionario / affidatario “… non spettasse alcuna preventiva comunicazione di avvio del procedimento …”, in relazione all’affermata (da parte del TAR stesso) “… cessazione ope legis, ossia automaticamente alla scadenza del periodo transitorio “generale”, dell’efficacia del rapporto concessorio in essere.”
Infatti, per il Consiglio di Stato non appare corretto che il TAR abbia “…escluso la natura provvedimentale della deliberazione consiliare contestata nella parte in cui essa si limiterebbe a prendere atto dell’estinzione del rapporto alla data del 31.12.2005” e che “… l’invio dell’avviso prescritto dall’art. 7 della Legge n. 241 / 1990 sarebbe stato necessario soltanto qualora il Comune … avesse deciso di incrementare il periodo transitorio (ma non nell’ipotesi inversa)”.
Secondo il Consiglio di Stato, infatti, l’art.15, c.7 D.Lgs. n. 164/2000 non contempla “… una facoltà (… diritto potestativo) liberamente esercitabile dall’ente locale…”, ma configura “… piuttosto una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata di una concessione traslativa, condizionata, da un lato, alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall’altro, una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata circa la concessione degli incrementi in parola…”.
Proprio per questa ragione, “… lo svolgimento della funzione connessa a detta potestà …” da parte del Comune deve essere “… pienamente assoggettato al rispetto di tutti i principi regolanti i procedimenti amministrativi e, tra questi, in primo luogo quello di partecipazione …”; emerge infatti “… la manifesta posizione di controinteressato (e, quindi, di necessario destinatario della comunicazione ex art. 7 della Legge 241 / 1990) rivestita dal gestore rispetto alla decisione …” del Comune “… di incrementare, o meno, la durata del periodo transitorio”.
Inoltre, per quanto la “… situazione soggettiva …” dell’affidatario “… possa ovviamente recedere nel confronto comparativo con interessi pubblici di segno eventualmente contrario [si noti quindi, e si veda anche il successivo capoverso, come si confermi di fatto il non obbligatorio automatismo delle proroghe ex art.15, c.7 DLgs 164 / 2000 a favore dell’affidatario, il Consiglio di Stato “… ponendo l’accento sulla variegata discrezionalità sottesa alla decisione in argomento …”], nondimeno l’ente locale non può impedire al concessionario di prendere attivamente parte alla formazione … della volontà amministrativa, considerati gli evidenti riverberi di una determinazione del genere sul bilancio e sulla programmazione imprenditoriale del gestore …”.
Per il Consiglio di Stato, quindi, la deliberazione in questione del Consiglio Comunale non si colloca “… nell’ambito esclusivamente civilistico, ponendo invece a carico del Comune procedente un chiaro obbligo di pronunciarsi, al ricorrere delle condizioni indicate dalla norma [quelle che danno diritto alle proroghe ex art.15, c.7 DLgs 164 / 2000], sulla possibilità di derogare (consentita, appunto dal comma in esame) ad una disposizione di carattere generale (sulla durata cioè del periodo transitorio) altrimenti tassativa …”.
Rispetto all’approccio TAR Brescia, il quadro non appare esattamente ribaltato, ossia gli incrementi non sono definiti come automatici, ma spetta eventualmente al Comune giustificare il mancato riconoscimento degli stessi, altrimenti dovuto.
Del resto se così non fosse, “… verrebbe ingiustamente annichilita la legittima aspettativa delle imprese gerenti alla valutazione da parte dell’amministrazione locale, nella prospettiva di un possibile incremento “individuale” della durata del periodo transitorio, degli sforzi da esse ipoteticamente compiuti per avviare in pregresso operazioni di fusione o di privatizzazione o, alternativamente, per la realizzazione di opere infrastrutturali miranti al potenziamento, tecnico o territoriale, del servizio offerto”.
Quello citato emergeva già prima della sentenza in oggetto quale limite alla tenuta dell’approccio, ossia il collocare nella facoltà di singole amministrazioni comunali la decisione di riconoscere gli incrementi, a fronte del fatto che questi derivano da una norma di politica economica nazionale volta al superamento della frammentazione dei gestori ed alla creazione di società miste pubblico – privato.
Non va inoltre dimenticato che “… l’effetto dell’entrata in vigore dell’art. 15 del D.Lgs. n. 164 / 2000 sia stato comunque quello di abbreviare sensibilmente la durata, di regola originariamente fissata ben oltre la scadenza del periodo transitorio ora stabilita in via legislativa, di concessioni (o di affidamenti) già assegnate”.
In sintesi se, a superamento dell’approccio “TAR Brescia” e dello stesso approccio “Circolare MAP”, emergerà (come appare assai probabile) dalle sentenze in questione un approccio “Consiglio di Stato”, quest’ultimo apre potersi caratterizzare in termini pratici come segue:
– di norma, riconoscimento delle proroghe acquisite dal gestore ex art.15, c.7 DLgs 164 / 2000 (ma la questione dell’ingresso del capitale privato almeno al 40% ex lettera c) pare destinato a suscitare ulteriori discussioni);
– comunicazione ex art. 7 della Legge 241 / 1990 dal Comune all’affidatario avente per oggetto la determinazione delle proroghe dell’affidamento diretto (ciò, in particolare, si pone nel caso di mancato riconoscimento di alcuna delle proroghe ma, a nostro avviso, essa dovrebbe in ogni caso essere prevista, giacchè come richiamato l’affidatario stesso potrebbe avere interesse all’interruzione del rapporto nei tempi più brevi).
Salvi gli ulteriori sviluppi giurisprudenziali, pare pertanto imporsi un modello pratico che salvaguarda il meccanismo degli incrementi di durata (dai Comuni agli affidatari), anche in coerenza con le finalità di politica economica di introduzione delle stesse ex originario DLgs 164 / 2000, fatto salvo l’avvio del procedimento ex Legge 241 / 1990 ed il coinvolgimento dell’affidatario – controinteressato nel processo di formazione della volontà comunale, alla luce della rilevanza degli effetti delle determinazioni sugli equilibri economico – finanziari del distributore stesso.

Note

L'articolo Le indicazioni del Consiglio di Stato sulla proroga degli affidamenti diretti nella distribuzione del gas: prime considerazioni proviene da Giustamm.