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Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24

Redazione — Wed, 26 Mar 2025 18:08:14 +0000

Prime considerazioni sul consorzio stabile dopo il Correttivo approvato con D. Lgs. n. 209/24

di Gianni Fischione e Paolo Clarizia

Sommario: 1. Qualificazione del consorzio stabile che intende eseguire direttamente le prestazioni. 2. Qualificazione della consorziata indicata come assegnataria. 3. La comprova dei requisiti generali. 4. La responsabilità solidale. 5. Il recupero dei requisiti in caso di scioglimento del consorzio stabile. 6. Divieto di partecipare in più consorzi stabili e costituzione di consorzi stabili di secondo grado. 7. L’avvalimento dei requisiti nel settore dei lavori. 8. L’avvalimento dei requisiti nel settore delle forniture e servizi. 9.Il regime delle cause di esclusioni ex art. 97 Codice: self cleaning da parte della consorziata assegnataria e sostituzione dell’originaria assegnataria con altra consorziata. 10. Segue: sostituzione della consorziata originaria assegnataria con il consorzio stabile e sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria.

Qualificazione del consorzio stabile che intende eseguire direttamente le prestazioni.

Il Correttivo di cui al D. Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 introduce farraginose e disarticolate modifiche all’originaria versione dell’art. 67 del D. Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici; di seguito, per brevità, “Codice”), determinando anche elementi di rottura su trame normative consolidate con conseguenti incertezze interpretative ed applicative[1].

Con il presente contributo si intendono fornire alcune prime riflessioni sulla novella legislativa[2], muovendo dal tema della qualificazione del consorzio stabile e della consorziata, tema sul quale di certo il Correttivo è intervenuto in modo più incisivo, soprattutto nel settore dei lavori pubblici (la normativa sulla qualificazione nel settore delle forniture e servizi è stata confermata, con riassorbimento della disposizione della lettera a) del secondo comma dell’originario art. 67 del Codice nell’attuale primo comma, lettera a), della medesima disposizione).

Con l’originaria versione del Codice si sono consolidate le seguenti regole in materia di consorzi stabili:

il consorzio stabile ha soggettività giuridica e si qualifica cumulando alla rinfusa i requisiti di ordine speciale delle consorziate conferenti (ottavo comma dell’art. 67 del Codice che ha reiterato norme pregresse)[3];
tale cumulo avviene in forza della causa mutualistica che connota l’istituto in questione; quindi, il consorzio stabile cumula i requisiti delle consorziate conferenti senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento ex 104 del Codice;
titolare della posizione di concorrente e/o aggiudicatario e/o contraente dell’appalto è solo il consorzio stabile anche nel caso di designazione di una consorziata ai fini dell’esecuzione totale dell’appalto;
il rapporto tra consorzio e consorziata (assegnataria o meno che sia) concretizza un rapporto organico di tipo interno; l’assegnazione delle prestazioni alla consorziata ai fini dell’esecuzione non configura un subappalto, né un appalto;
non è prescritto a carico dell’assegnataria l’obbligo di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale in correlazione alle prestazioni oggetto di assegnazione, obbligo, invece, puntualmente previsto per il solo settore dei beni culturali.

Sulla base di quanto precede[4], la giurisprudenza ha affermato, in assenza di limiti o divieti espliciti, che l’osmosi tra consorzio e consorziata determina un rapporto di prestito dei requisiti bidirezionale (il c.d. avvalimento bidirezionale ope legis, ossia avvalimento che non necessita del ricorso all’istituto dell’avvalimento in senso stretto ex art. 104 del Codice), peculiarità, questa, che non solo consente al consorzio stabile di utilizzare alla rinfusa i requisiti delle consorziate, ma anche alla consorziata assegnataria di eseguire le prestazioni pur in carenza di requisiti propri, potendo essa confidare sui requisiti del consorzio e su quelli conferiti al consorzio dalle altre consorziate [5].

Per effetto del Correttivo viene differenziata, per la prima volta, la disciplina della qualificazione del consorzio stabile nel settore dei lavori pubblici a seconda del caso in cui esso dichiari di eseguire con la propria struttura (senza cioè indicare le imprese assegnatarie), oppure mediante le proprie consorziate (indicandole come assegnatarie).

Segnatamente, il novellato comma 1 dell’art. 67 del Codice precisa che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento del consorzio stabile sono disciplinati dall’Allegato II.12 del Codice, “fermo restando”, per quanto concerne i lavori, le disposizioni della lettera b) e c) del medesimo comma 1, secondo le quali:

«b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;

c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104»[6].

Orbene, e soffermandoci per ora sulla qualificazione del consorzio stabile che non indica una o più consorziate assegnatarie (lettera b) del novellato comma 1 dell’art. 67), il Correttivo conferma il rilievo delle disposizioni dell’Allegato II.12 Codice [7], rimarcando, però, attraverso l’inciso “fermo restando”, una sorta di loro subordinazione alla regola secondo la quale il consorzio può cumulare i suoi requisiti con quelli delle consorziate.

Innanzitutto, si osserva che il comma 1 non si preoccupa di chiarire come si computa in concreto il cumulo dei requisiti delle consorziate; tuttavia, in merito può senz’altro affermarsi, a nostro avviso, che i requisiti delle consorziate si cumulano in capo al consorzio stabile con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato).

Tale conclusione si desume senza equivoci di sorta dalle stesse disposizioni dalle quali si faceva discendere la valenza del prefato criterio in vigenza dell’originaria versione del Codice, in quanto invariate a seguito dell’emanazione del Correttivo; segnatamente da quelle contenute nel comma 8 dell’art. 67 del Codice secondo le quali:

i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate;
la qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate;
per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI;
per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, del Codice, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate;
qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’Allegato II.12, la qualificazione è acquisita, secondo un meccanismo di arrotondamento, nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche;
“gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2” (incidentalmente, si osserva che il comma 2 è stato abrogato; la norma sembra doversi applicare come se ora riferita al Regolamento ex 226-bis, comma 1, lettera b), del Codice, come novellato dal Correttivo).

Il citato comma 1 dell’art. 67 non fornisce il concetto di “requisiti posseduti in proprio”, né puntuali indicazioni sono contenute nel comma 7 della predetta disposizione, che pur richiama, sostanzialmente, il concetto di requisiti propri (infra); né sembra che altre norme del Codice contengano precisazioni in merito.

Conseguentemente le delineate carenze e farraginosità normative devono essere colmate in ragione della disciplina complessiva relativa ai consorzi stabili e della peculiarità del sistema di qualificazione del settore dei lavori pubblici.

In tale prospettiva emerge che la locuzione “requisiti posseduti in proprio” non esprime un concetto statico, dovendosi declinare in ragione della fase di prima acquisizione dell’attestazione SOA da parte del consorzio stabile e della fase di revisione/rinnovo della stessa.

La qualificazione nel settore dei lavori pubblici si accentra su un’attività esperita presso una società organismo di attestazione (SOA) che rilascia specifica attestazione, atto necessario e sufficiente per partecipare alle gare di importo pari o superiore a 150.000 euro (art. 100, comma 4, del Codice).

In gara, la prova dell’idoneità (ai fini dell’esecuzione dell’appalto) avviene, di norma, con la produzione dell’attestazione SOA posseduta dal concorrente, salvo il ricorso ai moduli di collaborazione tra imprese che presuppongono l’intervento a favore del concorrente di operatori in possesso di attestazione SOA che apportano i loro requisiti nelle forme prescritte (quali, ad esempio, le imprese raggruppate/consorziate con il concorrente, o le imprese sue ausiliarie ex art. 104 Codice etc.).

La Stazione Appaltante non può mettere in discussione, per così dire, l’attestazione SOA quale atto comprovante i requisiti speciali in capo al concorrente che la produce[8].

Calando tale meccanismo sul consorzio stabile, si osserva che a questo in fase di costituzione, viene rilasciata un’attestazione SOA che compendia (somma) i requisiti ad esso conferiti dalle consorziate secondo il criterio del cumulo alla rinfusa previsto dal sopra esaminato comma 8 dell’art. 67 Codice e dell’Allegato III.12 Codice; è presso la società di attestazione che si attua il criterio del cumulo alla rinfusa con conseguente rilascio della pertinente attestazione SOA a favore del consorzio stabile, dotato di soggettività e operatore tra gli operatori (il cumulo, è bene ribadirlo, si realizza tuttora per effetto di una sorta di avvalimento ope legis, non essendo imposto al consorzio di ricorrere all’avvalimento ex art. 104 del Codice al fine di utilizzare, in sede di attestazione SOA, i requisiti delle consorziate conferenti).

Il consorzio che partecipa ad una gara e intende eseguire direttamente i lavori si qualifica, di norma, con la sua attestazione SOA conseguita secondo le predette modalità.

In tale contesto (ossia in sede di gara e/o nel periodo di prima operatività del neocostituito consorzio), per effetto della causa mutualistica e del processo di osmosi tra consorzio e consorziate conferenti, come conformati dalla normativa relativa al modulo del consorzio stabile, sono da considerare, a nostro avviso, posseduti in proprio dal consorzio stabile i requisiti conferiti dalle consorziate in sede di rilascio di attestazione SOA al consorzio stesso.

Altrimenti opinando, sarebbe preclusa l’esecuzione diretta senza ricorso alle consorziate assegnatarie cui fa riferimento la lettera b) del comma 1 dell’art. 67 del Codice, non avendo il consorzio in questa fase requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta di lavori, trattandosi – appunto – di operatore neocostituito. Del resto, il comma 1 lettera b) dell’art. 67 del Codice, ai fini di consentire al consorzio stabile neocostituito di eseguire direttamente l’appalto, non fa riferimento all’avvalimento ex art. 104 Codice o ad altri moduli di collaborazione tra imprese.

Quindi, sembra che con riferimento alla fase di operatività di un consorzio neocostituito possa affermarsi che requisiti posseduti in proprio dal consorzio stabile sono quelli conferiti dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio; in altri termini, sembra che possa ragionevolmente escludersi che requisiti posseduti in proprio siano esclusivamente quelli rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile, evenienza difficilmente configurabile in capo ad un soggetto neocostituito.

In sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, dopo una fase di operatività del consorzio stabile, questo potrà risultare in possesso oltre che dei requisiti già conferitigli in precedenza dalle consorziate (sempreché ancora temporalmente validi ed efficaci), anche dei requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte di esso consorzio stabile e di quelli derivanti dall’esecuzione indiretta tramite le consorziate assegnatarie (in quest’ultimo caso secondo il riparto di cui al combinato disposto dei commi 8 dell’art. 24 Allegato II.12 e 1, lettera b dell’art. 23, Allegato II.12)[9]. Tutti questi requisiti, da considerare propri, potranno essere cumulati alla rifusa con quelli conferiti dalle consorziate in fase di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile, requisiti questi che a loro volta diventeranno propri del consorzio a seguito del vaglio positivo da parte della società di attestazione SOA (il tutto, ovviamente, senza cumulare due volte lo stesso requisito).

Resta fermo che la causa mutualistica e il processo di osmosi sopra richiamati sono idonei a configurare in capo al consorzio stabile quel possesso dei requisiti cui fa riferimento la lettera b), del comma 1, dell’art 67 Codice (nel caso di requisiti conferiti si ha una situazione di co-possesso, tenuto conto che la consorziata non perde l’attestazione SOA, né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento, potendo continuare ad operare individualmente, utilizzando i medesimi requisiti).

In definitiva, può ragionevolmente essere escluso, a nostro avviso, che il perimetro dei requisiti posseduti in proprio coincida solo con i requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio, in quanto:

la lettera b) del comma 1 dell’art. 67 non contiene frammenti che evocano espressamente ed esclusivamente l’esecuzione diretta da parte del consorzio;
a seguito dell’attività di attestazione delle SOA si considerano trasferiti al consorzio, come sopra evidenziato, i requisiti conferiti dalle consorziate;
il Codice considera propri del consorzio stabile anche i requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte delle consorziate assegnatarie secondo il riparto derivante dal combinato disposto del comma 8, art. 24, Allegato II.12 e art. 23, comma 1, lettera b) del medesimo Allegato.

Va, altresì, sottolineato che per effetto del Correttivo (i.e. per effetto del novellato art. 67, comma 1, lettera b) del Codice), il consorzio stabile può, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, richiedere di cumulare alla rinfusa i requisiti posseduti in proprio (come sopra determinati) con quelli che le imprese consorziate gli conferiscono nuovamente[10]. Quindi, sembra che possa definitivamente considerarsi superata l’interpretazione dell’ANAC che, con riferimento alla pregressa normativa, aveva escluso la praticabilità di siffatto cumulo. Secondo l’ANAC, il consorzio stabile poteva scegliere di qualificarsi con i propri requisiti o (di qualificarsi) con i requisiti delle consorziate trattandosi di due criteri alternativi e non già cumulabili in quanto rispondenti a principi diversi («la qualificazione dei suddetti consorzi stabili può avvenire sulla base dei requisiti posseduti dal consorzio stesso (articolo 79, commi 3, 9 e 13, del Regolamento) oppure sulla base delle qualificazioni possedute dai consorziati (articolo 81 del Regolamento). Le predette modalità di qualificazione devono ritenersi non cumulabili in quanto fondate su principi ed elementi diversi […]. Il rilascio di attestazioni di qualificazione successive alla prima, può avvenire, alternativamente, con riferimento alle disposizioni di cui sopra, o con riferimento alle prescrizioni dell’articolo 79 del Regolamento. La scelta tra i regimi delineati è effettuata dal consorzio stabile all’atto della stipulazione del contratto di attestazione con la SOA»)[11].

Resta ovviamente fermo che in capo al consorzio stabile non può essere computato più di una volta lo stesso requisito (non essendo ammissibile un effetto “moltiplicatore” dello stesso requisito).

Alla finalità di evitare il “doppio cumulo” dello stesso requisito, in sede di esecuzione dell’appalto da parte del consorzio stabile, sembrerebbe mirato l’inserimento del termine “esclusivamente” nella disposizione della lettera b) del comma 1 dell’art. 67; in sostanza, sembrerebbe che si sia voluto escludere il cumulo alla rinfusa nel caso in cui il consorzio partecipi ad una gara ed indichi quali esecutori sé stesso e contestualmente una consorziata assegnataria: in tali casi non appare ammissibile che il consorzio si qualifichi con gli stessi requisiti che utilizza la consorziata assegnataria (il termine “esclusivamente”, non del tutto scevro da equivocità alla luce del plesso normativo di riferimento, risulta inserito dal legislatore, come già evidenziato, nel testo di norma proposto dal Consiglio di Stato).

Chiarito nei termini che precedono il profilo della qualificazione del consorzio stabile, che, come detto si basa sul cumulo alla rinfusa, ci si sofferma ora sul concetto di esecuzione con la propria struttura di cui alla lettera b) del comma 1 dell’art. 67 del Codice (“esegua esclusivamente con la propria struttura”).

Innanzitutto, ci sembra che possa ritenersi che la struttura cui fa riferimento la norma in questione è la struttura di impresa di cui all’art. 65 del Codice, disposizione, questa, che determina gli elementi di base di connotazione del consorzio. In particolare, l’art. 65, comma 1, lettera d), del Codice prevede (così come disponeva già la precedente normativa) che i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

Quindi, la struttura di impresa del consorzio stabile si concretizza, come in passato, anche nel quid che risulta messo a disposizioni dalle consorziate in forza del patto consortile.

Avuto riguardo alla circostanza che, in via generale, l’elemento strutturale che caratterizza qualsiasi consorzio è, comunque, la creazione di un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese, l’esplicita previsione del Codice sulla comune struttura di impresa potrebbe apparire ridondante; in realtà, la specificazione normativa si giustifica nella prospettiva di valorizzare il ruolo di impresa esecutrice di lavori, servizi e forniture che è chiamata a svolgere direttamente la peculiare figura soggettiva del consorzio in questione.

In tale direzione, rimane significativa quell’orientamento giurisprudenziale che ha affermato quanto segue: “È stato di recente evidenziato in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 4.2.2019, n. 865), come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2.5.2017, n. 1984; Cons. Stato, sez. V, 17.1.2018, n. 276). Si ritiene, pertanto, che il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla ‘comune struttura di impresa’ induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”[12].

Peraltro, in forza della disposizione del comma 17 dell’art. 18 Allegato II.12 del Codice, “i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati”; pertanto, anche tali requisiti sono da intendere ricompresi nella “comune attività di impresa”[13].

Del resto, il Codice, allorché prende in considerazione il caso del consorzio che esegue direttamente, sembra ritenere che esso, come accennato, possa utilizzare, in forza della causa mutualistica e del patto consortile, cumulandoli alla rinfusa, i requisiti di ordine speciali conferiti dalle imprese consorziate per far ottenere al consorzio la sua qualificazione.

Quindi, a nostro avviso, si può conclusivamente affermare che il Codice, anche dopo il Correttivo, riconosce pienamente gli effetti della causa mutualistica nel caso di esecuzione diretta da parte del consorzio, con le correlate conseguenze sia sul profilo della qualificazione del consorzio stabile (tuttora connotato dal criterio del cumulo alla rinfusa mediante avvalimento ope legis), sia sul profilo della configurazione in concreto della struttura di impresa del consorzio stesso (mezzi, attrezzature, personale, etc., delle consorziate messi a disposizione per effetto del patto consortile)[14].

Qualificazione della consorziata indicata come assegnataria.

Anche a seguito della novella, la qualificazione dell’assegnataria sembra essere pur sempre considerata dal legislatore in un contesto che attribuisce esclusivamente al consorzio stabile la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto (per il primo comma dell’art.67: “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate”).

Scelta coerente con il quadro normativo di riferimento e segnatamente:

con il secondo comma dell’art. 65 del Codice, secondo il quale (anche dopo il Correttivo) operatore economico che concorre in gara è da considerare il consorzio stabile;
con il quarto comma dell’art. 67 del Codice, che, tuttora, escludendo che il rapporto consorzio-consorziata configuri un subappalto, conferma che la consorziata è una mera articolazione interna del consorzio stabile al quale aderisce[15].

La posizione della consorziata assegnataria, dunque, non assurge, pur dopo il Correttivo, a quella di concorrente (né a quella di concorrente associato al consorzio stabile), rimanendo subordinata a quella del consorzio stabile che l’ha designata.

Si ha, quindi, la seguente situazione: titolare della posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente dell’appalto è e rimane il consorzio stabile; intervenuta la stipulazione, dominus delle prerogative, dei diritti e degli obblighi discendenti dal contratto di appalto rimane il consorzio stabile, in capo al quale continua a ricondursi la responsabilità solidale, anche nel caso di totale esecuzione delle prestazioni da parte della consorziata assegnataria.

Ne consegue, tra l’altro, che spetta al consorzio il potere di sostituzione della consorziata ex art. 97 Codice (sulla sostituzione anche dell’ausiliaria della consorziata assegnataria si tornerà nei successivi paragrafi nn. 9 e 10) e la facoltà, quale unico offerente, di richiedere l’autorizzazione per il subappalto (e ciò anche se quest’ultimo interessa le prestazioni affidate alla consorziata assegnataria).

Anche quando è indicata la consorziata assegnataria, la garanzia per partecipare alla gara e quella definitiva in caso di aggiudicazione vanno rilasciate nell’interesse del consorzio stabile, essendo solo quest’ultimo il concorrente e l’aggiudicatario.

Quanto all’obbligo della consorziata indicata come assegnataria di possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104 del Codice si osserva quanto segue.

L’obbligo di qualificazione in questione concretizza una rilevante novità trattandosi di regola valevole in passato per il solo settore dei beni culturali; peraltro, l’obbligo di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, per utilizzare i requisiti di altri operatori sembrerebbe riguardare (attesa l’ampiezza del relativo precetto) anche il caso di utilizzo dei requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

In tale prospettiva la novella sembrerebbe voler rimuovere il predetto principio giurisprudenziale sull’avvalimento bidirezionale ope legis[16], in quanto dal lato della consorziata assegnataria l’utilizzo dei requisiti del consorzio e delle altre consorziate non avverrebbe più in forza della causa mutualistica (come ancora accade dal lato del consorzio verso le consorziate) dovendosi far ricorso all’istituto dell’avvalimento ex art. 104 del Codice[17].

Tale scelta legislativa (ove confermata dalla giurisprudenza) svilisce, a nostro avviso, l’utilità del consorzio stabile perché ne mina la causa mutualistica dal lato della consorziata in veste di assegnataria.

In effetti, se la consorziata per essere assegnataria/esecutrice, qualora non in possesso dei requisiti di ordine speciale, deve ricorrere (ferma la sua responsabilità solidale con il consorzio stabile) all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate e ciò senza assurgere al ruolo di concorrente, aggiudicataria e contraente, è verosimile che la stessa si orienterà per partecipare alla gara direttamente a titolo di concorrente, se del caso ricorrendo in tale veste, mediante art. 104 del Codice, ai requisiti di imprese terze e/o del consorzio stabile o delle altre consorziate.

Del resto, partecipare alla stessa gara in veste di assegnataria e, nel contempo, a titolo diretto rimane opzione marginale perché non del tutto immune da rischi, dovendosi rispettare il divieto di collegamento sostanziale ex art. 94 del Codice e quello dell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 che pur sempre far riferimento all’art. 94 (“La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”).

È evidente l’incoerenza o l’asimmetria alla quale dà luogo la frattura del principio sull’avvalimento bidirezionale ope legis poiché a fronte di un fenomeno unitario (patto consortile da cui si genera la causa mutualistica che per sua natura ha effetti bidirezionali) si ammette il prestito ope legis nella direzione “consorziata – consorzio” (il consorzio cumula alla rinfusa i requisiti delle consorziate in forza della causa mutualistica e del comma 8 dell’art. 67 del Codice, quindi, senza dover far ricorso all’art. 104 del Codice) e lo esclude nella direzione “consorzio – consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria (considerata in parte qua alla stregua di un corpo estraneo al consorzio) di qualificarsi in proprio e direttamente, ma le si impone anche di far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.

Comunque, il patto consortile potrebbe, a nostro avviso, conformarsi, in ragione della specificità dei requisiti oggetto di prestito, anche ai contenuti e prescrizioni dell’art. 104 del Codice, considerato che tale norma lascia le parti libere sulla concreta configurazione del contratto di avvalimento[18].

In tal caso, resterebbero, però, fermi tutti gli adempimenti e limiti previsti dall’art. 104 cit., compreso l’obbligo dell’ausiliario (il consorzio stabile o una consorziata) di rilasciare dichiarazione di impegno verso l’ausiliata (consorziata assegnataria) e verso la Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 104, comma 4, lettera c), del Codice.

Nel caso di consorziata che ricorre all’avvalimento di imprese terze o di altre consorziate non è del tutto chiaro se sia sufficiente il perfezionamento con esse del contratto di avvalimento da parte della consorziata assegnataria o se occorra anche l’adesione a siffatto accordo da parte del consorzio stabile, considerato che quest’ultimo assume la veste di concorrente/aggiudicatario[19].

Secondo un’interpretazione occorre sempre l’adesione del consorzio proprio perché concorrente e/o aggiudicatario e/o contraente dell’appalto.

Secondo altra interpretazione, l’eccezione introdotta dalla norma dell’art. 67, comma, lett. c), del Codice (in base alla quale l’assegnataria deve qualificarsi direttamente sebbene non sia concorrente) implica pure che è sufficiente la sottoscrizione del contratto di avvalimento da parte della sola consorziata.

Comunque, nel caso di avvalimento dei requisiti del consorzio e/o delle consorziate da parte della consorziata assegnataria, la comprova dell’onerosità del contratto di avvalimento potrebbe essere supplita dall’interesse riveniente dal rapporto di mutualità.

Giova, infine, rilevare che il Consiglio di Stato, con il parere sullo schema del Correttivo (Ad. Commissione speciale del 27 novembre 2024, n. 1467/2024), ha osservato quanto segue: “L’articolo 1, comma 2 dello schema di decreto interviene sulla lettera b) dell’attuale comma 2 dell’articolo 67, al fine di risolvere, relativamente all’affidamento degli appalti di lavori, le plurime incertezze indotte da una imperfetta definizione dei termini e dei limiti del c.d. cumulo alla rinfusa che connota le modalità di qualificazione dei consorzi stabili, di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), tra l’altro affidata ad una confusa norma ad un tempo transitoria e di interpretazione autentica, introdotta con l’articolo 225, comma 13.

Con plausibile intento chiarificatore, vengono ora definite le modalità di qualificazione dei consorzi stabili relativamente ai lavori, prevedendosi:

a) che – con recuperata coerenza rispetto alla previsione dell’articolo 32, commi 3 e 4, dell’allegato II.12 – il consorzio possa anzitutto essere qualificato “in proprio”, mediante requisiti posseduti “direttamente”, allorché opti (in conformità alla facoltà alternativa prevista dall’articolo 67, comma 4) per l’esecuzione “con la propria struttura”;
b) che, in virtù del meccanismo di qualificazione cumulativa, possano essere (cumulativamente o alternativamente) valorizzati (alla stregua di una sorta di peculiare avvalimento ex lege) i requisiti (effettivamente) posseduti “dalle singole imprese designate per l’esecuzione delle prestazioni”;
c) che, ancora, possano essere prestati i requisiti posseduti anche dalle imprese “non designate”, ma – in tal caso – senza l’automatismo della qualificazione cumulativa, ma solo con le forme e le modalità dell’avvalimento ordinario, di cui all’articolo 104.

Si evita, in tal modo, la possibilità – che, nella prassi operativa, ha tratto alimento dalla ambiguità della disciplina vigente – che, attraverso il prestito generalizzato, indifferenziato e cumulativo dei requisiti, possano risultare, in concreto, designate per l’esecuzione imprese che non siano nell’effettivo possesso delle qualità professionali necessarie ad una adeguata esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Se questo è l’obiettivo perseguito dall’intervento, importa tuttavia osservare che la disciplina introdotta appare, verisimilmente, troppo rigida, laddove postula la necessità di ricorso all’avvalimento ordinario, in luogo del meccanismo automatico di cumulo, anche nella ipotesi in cui le imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto posseggano effettivamente i requisiti di qualificazione. Tale soluzione finirebbe per eliminare del tutto il meccanismo di qualificazione cumulativa, per gli appalti aventi ad oggetto lavori, anche nei casi in cui la stessa si rivela giustificata, secondo il meccanismo dell’avvalimento ex lege. Per contro, il ricorso all’avvalimento ordinario ex articolo 104 si prospetta come indefettibile (nella prospettiva di superare il lassismo sul punto della prassi operativa) solo allorché, come è ben possibile, siano designate per l’esecuzione imprese consorziate prive di requisiti: nel qual caso deve ritenersi bensì necessaria (ma anche sufficiente) l’acquisizione in via ausiliaria, sia a carico del consorzio (ma solo per i requisiti maturati in proprio: cfr., infatti, l’articolo 67, comma 7, anche alla luce della riformulazione proposta con lo schema di decreto), sia a carico di altre imprese consorziate.

In definitiva, alla luce delle osservazioni fin qui svolte, è opportuna una complessiva riformulazione degli attuali commi 1 e 2, unificati in un unico comma: [segue la stesura del comma 1 proposta dal Consiglio di Stato, ndr]”[20].

Va, innanzitutto, evidenziato che il Consiglio di Stato ha riformulato le contraddittorie disposizioni dei commi 1 e 2 dell’art. 67 del Codice sottoposte al suo esame proponendo una versione della norma, poi approvata con qualche variazione dal legislatore[21], che ha riconosciuto piena valenza alla causa mutualistica (con riferimento all’apporto di tutte le consorziate, ivi comprese quelle non designate per l’esecuzione) e il conseguente criterio del cumulo alla rinfusa dal lato del consorzio stabile che dichiara di eseguire in proprio[22].

Tuttavia, dal citato parere n. 1467 non sembra che emergano le reali ragioni che hanno portato a ritenere che la causa mutualistica possa essere ritenuta autosufficiente ai fini della prova dell’utilizzo dei requisiti nel contesto consortile solo quando il consorzio dichiara di eseguire in proprio.

Di certo, non giovano a tal fine le affermazioni contenute nel prefato parere sulla “imperfetta definizione dei termini e dei limiti del c.d. cumulo alla rinfusa” e sulla “confusa norma ad un tempo transitoria e di interpretazione autentica”, considerato che il precedente testo normativo – il quale non precludeva l’avvalimento bidirezionale ope legis – era stato elaborato, per così dire, dal Consiglio di Stato, il quale, con la Relazione allo Schema di Codice (Relazione 7 dicembre 2022; in seguito, per brevità, “Relazione”) non aveva espresso riserve di sorta sul criterio alla rinfusa, sull’avvalimento bidirezionale ope legis e sulla continuità tra emanando Codice e pregressa normativa[23].

Del resto sull’ammissibilità dell’avvalimento bidirezionale ope legis si è pronunciata anche recentemente lo stesso Consiglio di Stato [24] e l’ANAC[25].

La comprova dei requisiti generali.

Il comma 3 dell’art. 67 del Codice non è stato modificato per quanto concerne i consorzi stabili, eccezion fatta per la variazione lessicale della locuzione «consorziato esecutore» in quella «consorziata esecutrice», comune, del resto, al tenore di tutto l’art. 67.

In particolare, sono confermate le seguenti statuizioni:

i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti;
le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice.

In sede di commento della disposizione sub lettera a) – ripetesi, già presente nella versione originaria della norma – ne abbiamo evidenziato una certa incongruenza.

In sintesi, queste le osservazioni:

le consorziate esecutrici costituiscono una categoria che si giustifica solo in fase di gara e coincide con quella delle consorziate assegnatarie;
le consorziate che si limitano a prestare i requisiti costituiscono, di norma, nel settore dei lavori, una categoria che rileva solo in sede di rilascio o rinnovo/revisione dell’attestazione SOA a favore del consorzio perché in sede di gara il consorzio produce un’attestazione SOA che, sostanzialmente, compendia i requisiti ad esso conferiti/prestati dalle consorziate aderenti in sede di rilascio/rinnovo della sua SOA senza che rileva il ruolo (già svolto) dalle consorziate mere conferenti dei requisiti (ciò salvo eccezioni, come il caso, da ritenere tuttora ammissibile, in cui il consorzio stabile in sede di gara faccia ricorso all’avvalimento ex 104 del Codice per utilizzare i requisiti di cui sono in possesso le consorziate e ad esso non conferiti al momento del rilascio o rinnovo dell’attestazione SOA in favore del consorzio);
quindi, di norma, non vi è, nel settore dei lavori, una consorziata che presta i requisiti in gara.

In tale prospettiva, è risultata preferibile la seguente esegesi del comma 3 dell’art. 67 del Codice: in sede di attestazione SOA in capo al consorzio stabile tutte le consorziate debbono comprovare i requisiti generali; in sede di gara, di norma, vi sono tenute solo le consorziate assegnatarie, rilevando l’obbligo delle mere consorziate che prestano i requisiti di provare in gara i requisiti generali solo nel settore delle forniture/servizi, non caratterizzato da una fase accentrata di qualificazione.

Tali conclusioni appaiono tuttora praticabili considerato la perdurante vigenza del predetto sistema di qualificazione accentrato; va però precisato che – a fronte del mutato quadro di riferimento che impone alla consorziata di qualificarsi in gara mediante avvalimento ex art. 104 Codice, anche (sembrerebbe) qualora intenda utilizzare i requisiti del consorzio o di altre consorziate – si viene a delineare in gara la categoria delle “consorziate che prestano i requisiti a favore della consorziata assegnataria”.

Orbene, alle consorziate rientranti in tale categoria va richiesto, a nostro avviso, di comprovare i requisiti generali e ciò in via di interpretazione analogica del citato comma 3.

Del resto, poiché il prestito in gara a favore della consorziata assegnataria si concretizzerebbe mediante il ricorso all’avvalimento ex art. 104 Codice, la consorziata che presta i requisiti alla consorziata assegnataria deve provare il possesso dei requisiti generali già in forza del citato art. 104 che impone tale incombente a qualsiasi impresa si presenti in gara in veste di ausiliaria.

È pacifico, poi, che il consorzio stabile, a prescindere dal fatto che assuma il ruolo di eventuale impresa ausiliaria cui fa ricorso la consorziata assegnataria ai sensi dell’art. 104 Codice, è sempre tenuto a comprovare i requisiti generali a titolo di concorrente alla gara o di operatore che richiede l’attestazione SOA[26].

La responsabilità solidale.

Il comma 4, primo periodo, dell’art. 67 stabilisce: “I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”.

A parte la sostituzione della locuzione «i consorziati indicati” con “le consorziate indicate” non si registrano variazioni.

La norma sulla responsabilità di cui al comma 4 dell’art. 67 è reiterata con specifico riferimento al settore dei lavori pubblici dall’art. 32, comma 1, Allegato II.12 Codice che si limita ad aggiungere, rispetto al predetto dato letterale del richiamato quarto comma, la locuzione “degli stessi” (“ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”)

Tale regime sembra corrispondere a quello previsto dall’art. 2615 c.c., relativo ai consorzi con attività esterna, categoria alla quale si riconduce il consorzio stabile [27].

Segnatamente, ove il consorzio stabile operi in nome e per conto proprio, imputando direttamente ed esclusivamente a sé stesso anche la materiale esecuzione delle prestazioni, trova applicazione la disciplina dell’art. 2615, comma 1, c.c.; ove il consorzio stesso indichi un’assegnataria si applica il comma 4 dell’art. 67 del Codice e l’art. 2615, comma 2, c.c., con la conseguenza che la consorziata assegnataria è solidalmente responsabile verso la Stazione Appaltante insieme al consorzio.

L’art. 2615 c.c. sembrerebbe assumere rilievo in via residuale (attesa la carenza di una disciplina specifica nel Codice) anche nei rapporti del consorzio stabile con i fornitori/subappaltatori e con qualsiasi altro soggetto diverso dalla Stazione Appaltante.

Si conferma, poi, che ai consorzi stabili non sembra applicabile l’art. 68, comma 9, del Codice, il quale dispone che: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”.

In effetti, da un lato, la previsione del nono comma deve intendersi riferita a quei consorziati aderenti ai consorzi per i quali è espressamente prevista, in via generale, la equiparazione alle ATI, ossia ai (soli) consorziati aderenti ai consorzi ordinari; dall’altro, nel caso di consorzi stabili deve darsi prevalenza alle disposizioni del quarto comma dell’art. 67 e del primo comma dell’art. 32, le quali contengono norme speciali che in via diretta e puntuale stabiliscono il regime di responsabilità del consorzio stabile e delle sua consorziata assegnataria.

Del resto, sarebbe davvero un non senso affermare che il Codice con una norma stabilisce la responsabilità solidale della sola consorziata assegnataria di un consorzio stabile e con un’altra afferma (sempre con riferimento alla stessa fattispecie, ossia ai consorzi stabili) la responsabilità solidale di tutte le consorziate.

Né rileva, per predicare una responsabilità solidale della consorziata non assegnataria, l’art. 104 del Codice che afferma la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria in caso di avvalimento in senso stretto, ossia quello previsto e disciplinato, appunto, dal ridetto art. 104. Quanto precede, perché come sopra chiarito, il consorzio stabile utilizza i requisiti delle consorziate (assegnatarie e non) in forza del patto consortile e non già dell’avvalimento in senso stretto.

Orbene, a seguito del Correttivo sembrerebbe prevista la categoria delle consorziate non assegnatarie che prestano i requisiti all’assegnataria mediante avvalimento ex art. 104 del Codice (supra).

In merito va evidenziato che la consorziata appartenente a siffatta categoria è responsabile solidalmente con l’assegnataria in forza dell’applicazione dell’art. 104 del Codice che configura tale responsabilità in capo a qualsiasi ausiliaria.

Circa la natura della responsabilità del consorzio stabile non sembra che si riscontrino nell’impianto della novella elementi che portino a rivedere le conclusioni alle quali siamo giunti in base all’originario testo del Codice.

In particolare, a nostro avviso, in caso di inadempimento da parte della consorziata assegnataria, il consorzio stabile, quale unico titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente, è tenuto in prima battuta a garantire la materiale esecuzione del contratto; in caso di inidoneità ad eseguire o di inadempimento, resta a carico del consorzio la responsabilità patrimoniale per inadempimento del contratto, alla quale poco sembra aggiungere la previsione generale dell’art. 67 sulla sua responsabilità solidale.

Resta, quindi, fermo che in caso di default della assegnataria, il consorzio per eseguire deve comprovare il possesso dei requisiti speciali e può, sempre ai fini della materiale esecuzione del contratto, indicare altra assegnataria (ex art. 97 del Codice; infra) in possesso dei prescritti requisiti.

Il recupero dei requisiti in caso di scioglimento del consorzio stabile.

Il Correttivo non modifica il sesto comma dell’art. 67 del Codice secondo il quale:

– per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100 Codice, nell’Allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono;

– in caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.

Ne consegue che la novella, pur obbligando l’assegnataria a qualificarsi, non sembra attribuire alla stessa una posizione migliore, nel caso del predetto riparto dei requisiti, rispetto a quella ad essa derivante dalla originaria versione del Codice che consentiva di certo all’assegnataria di qualificarsi con i requisiti del consorzio stabile senza far ricorso all’avvalimento ex art. 104 del Codice.

Né allo stato risulta enfatizzata la posizione dell’assegnataria per opera delle parziali modifiche introdotte nell’art. 24 Allegato II.12 del Codice secondo il quale:

ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b), dell’Allegato II.12[28];
ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la società di attestazione SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio, ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al precedente alinea; a tal fine, il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente per l’intero importo, ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili.

Divieto di partecipare in più consorzi stabili e costituzione di consorzi stabili di secondo grado.

Il comma 7 dell’art. 67 prevede, a seguito del Correttivo, quanto segue: “è vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”.

Vigente l’originaria versione dell’art. 67 (che non conteneva tale previsione), a nostro avviso si poteva sostenere quanto segue in merito all’insussistenza di un divieto di partecipare in più consorzi stabili.

Innanzitutto, il Codice (nella versione originaria) nel mentre aveva confermato diverse norme del precedente plesso normativo, non richiamava tra esse il comma 5 dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, né riproduceva la disposizione in esso contenuta per effetto della quale “È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”; in particolare, l’art. 225, comma 13, Codice 2023 prevedeva l’ultravigenza del solo comma 7 dell’art. 36 cit., concernente la qualificazione dei consorzi stabili.

Quindi, si poteva ragionevolmente escludere l’applicazione in via meramente interpretativa del divieto in questione.

Inoltre, la mancata reiterazione del divieto non era casuale, per così dire, ma risultava in linea con la trama complessiva del Codice del 2023, che si connotava, anche sotto la spinta della giurisprudenza eurounitaria (come rimarcato nella Relazione), per una maggiore apertura del mercato di riferimento e per il riconoscimento a favore degli operatori di molteplici chanche in ordine ai moduli di approccio alle gare (possibilità dell’impresa consorziata assegnataria di partecipare – sotto qualsiasi altra forma – alla gara alla quale partecipava il consorzio stabile che l’aveva designata; facoltà dell’ausiliaria – nel rispetto del comma 12 dell’art. 104 del Codice – di partecipare alla stessa gara in cui partecipava l’ausiliata; etc.).

Del resto, il Codice nell’ultima parte del comma 4 dell’art. 67 del Codice ammetteva (e ammette pur dopo il Correttivo), come già evidenziato, “la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente”. Ebbene, potendo la consorziata assegnataria partecipare alla stessa gara in qualsiasi altra forma, era illogico ritenere, in via meramente interpretativa, che tale altra forma potesse essere, ad esempio, quella dell’ATI e non anche quella di un altro consorzio stabile, ove più si fosse considerato che la soggettività del consorzio stabile implicava (ed implica) l’imputazione dell’offerta al consorzio stesso e non già alla consorziata aderente.

Né poteva essere tralasciata l’osservazione secondo la quale l’Allegato I.1 Codice, definiva (e definisce tuttora) come “operatore economico”, qualsiasi persona o ente (addirittura anche senza scopo di lucro), che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, poteva (e può) offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelle oggetto della procedura di evidenza pubblica: in effetti, anche in tal direzione risultavano (e si risultano) rimossi limiti generali e aprioristici sulle modalità di accesso alle gare.

D’altro canto, a prevenire eventuali alterazioni della gara restava (e resta tuttora) la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di situazione di collegamento sostanziale o di centro unitario di interessi (art. 95, comma 1, lettera d), del Codice e art. 67, comma 4 del Codice), misura sufficiente e proporzionata rispetto a quella derivante da un divieto generale di partecipazione in più consorzi stabili.

La stessa Relazione richiamava il principio di neutralità delle forme giuridiche commentando la previsione generale del comma 1 dell’art. 65 del Codice (“Il comma 1 contiene un richiamo alla definizione di operatore economico contenuta nell’art. 1, lett. l), dell’allegato I.1, dove viene sancito il principio di neutralità delle forme giuridiche, oltre che agli operatorie economici stabiliti in altri Stati membri”).

In definitiva, a nostro avviso, in vigenza dell’originaria versione del Codice era evidente l’affermazione del principio di derivazione eurounitaria sulla libertà delle forme di accesso alla gara con conseguente praticabilità della partecipazione a più consorzi stabili.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono non risultava condivisibile, a nostro avviso, il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024 (recante “Indicazioni interpretative in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione all’esito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023. Consorzi stabili e requisiti del direttore tecnico”) con il quale veniva sostenuta la perdurante applicazione del divieto de quo; in particolare, l’ANAC affermava: “L’Autorità ritiene che il divieto in questione debba considerarsi permanente, in considerazione delle seguenti ragioni di carattere normativo e di merito.

Sotto il primo profilo si evidenzia la volontà del legislatore di far salva, in via transitoria, la disciplina previgente (risalente addirittura al decreto legislativo n. 163/2006), attraverso le previsioni dell’articolo 225, comma 13, del codice. Nella stessa direzione, si richiama l’articolo 67, comma 8, del nuovo Codice, che definisce le modalità di qualificazione dei Consorzi Stabili, stabilendo che gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, dello stesso Codice. Tra gli atti adottati dall’ANAC cui è attribuita ultravigenza, rientrano i Comunicati del Presidente dell’8/06/2016 “Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio” e del 31/05/2016 “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”, in cui è ribadito il divieto di partecipazione a più consorzi stabili.

Nel merito, si evidenzia che la partecipazione a un consorzio stabile presuppone l’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Appare quindi difficile concepire che tale vincolo (stabile, continuativo e afferente alla totalità delle risorse umane e strumentali dell’impresa), possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività. Inoltre, una tale apertura avrebbe l’effetto di svilire proprio l’elemento della stabilità che contraddistingue questa tipologia di consorzi, finendo per assimilare gli stessi ad altre tipologie di aggregazioni caratterizzate, invece, dalla temporaneità del vincolo.

Occorre considerare, altresì, che le risorse messe a disposizione del consorzio possono essere contestualmente utilizzate dalle imprese consorziate anche per partecipare alle gare in forma singola. Se a ciò si aggiungesse la possibilità, per le consorziate, di partecipare stabilmente a più di un consorzio, ne deriverebbe un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva.

La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate.

Infine, si consideri che la disciplina definitiva della qualificazione degli operatori economici, ivi compresi i consorzi stabili, è demandata dal codice al Regolamento di cui all’articolo 100. Ciò posto, l’Autorità nei casi di dubbia interpretazione delle nuove disposizioni ritiene opportuno, laddove possibile, propendere per un’interpretazione conforme alla disciplina previgente. Considera preferibile, infatti, evitare interpretazioni innovative che potrebbero essere superate nel prossimo futuro, per evidenti esigenze di certezza del diritto e di stabilità normativa”.

A nostro avviso, le argomentazioni dell’ANAC non risultavano convincenti sostanzialmente per le seguenti ragioni:

l’art. 225 cit. prevedeva l’ultravigenza limitatamente al comma 7 dell’art. 36 del lgs. 163/2006 e, dunque, non anche per il comma 5 dell’art. 36 cit.;
il Codice consentiva addirittura alla consorziata assegnataria di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla stessa gara alla quale partecipava il consorzio stabile cui aderiva;
la disposizione contenuta nella parte finale del comma 8 dell’art. 67 andava intesa, a nostro avviso, nel senso che faceva salvi gli atti dell’ANAC che si riferivano alle disposizioni contenute nello stesso comma 8, le quali reiteravano, sostanzialmente, l’impostazione del comma 7 dell’art. 36 del lgs. n. 163/2006; quindi, erano da intendere fatti salvi gli atti che concernevano tale perimetro e non anche gli atti che si riferivano al comma 5 dell’art. 36; comunque, non appariva praticabile un’interpretazione sull’ultravigenza di un atto dell’ANAC nella parte in cui conteneva un divieto non più contemplato dalla normativa sopravvenuta[29];
la stabilità e continuità del vincolo non cristallizzava l’attività della consorziata, la quale, come ricordava la stessa ANAC, poteva anche operare in proprio e nelle stesse gare in cui partecipava il consorzio stabile al quale aderiva, sicché non era giustificabile un divieto assoluto di partecipare in più consorzi stabili sul presupposto della stabilità del vincolo;
l’interpretazione che l’ANAC forniva sul comma 7 dell’art. 67 del Codice (relativo ai requisiti speciali oggetto di avvalimento) appariva ultronea, in assenza di un divieto, come pure affermato dalla giurisprudenza;
l’eventualità che in futuro potesse essere ripristinato il divieto in questione da una fonte normativa non poteva giustificarne l’applicazione nell’attualità – in assenza di una norma che lo prevedeva e in presenza di un plesso normativo che limitava l’ultravigenza al solo comma 7 dell’art. 36 d.lgs. n. 163/2006 – proprio per quelle esigenze di certezza del diritto cui fa riferimento l’ANAC.

In tale contesto si inserisce la novella che espressamente introduce (reintroduce) il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

In merito, si osserva che resta ferma la soluzione di continuità sull’applicazione del divieto nel periodo di vigenza della versione originaria del Codice, il quale, come sopra evidenziato, non lo prevedeva, affermando, invece, il principio di libertà delle forme/moduli di accesso alla gara, anche con riferimento puntuale alle consorziate.

Del resto, alla novella contenente il divieto de quo non sembra conferita dal legislatore alcuna valenza interpretativa del precedente assetto normativo (ossia quello dell’originaria versione del Codice), che, invece, si incardina come sopra osservato, sul principio eurounitario della libertà delle forme di organizzazione della attività di impresa.

In tale direzione giova evidenziare che la Corte Costituzionale ha rimarcato l’eccezionalità della funzione legislativa in chiave meramente interpretativa al fine di evitare il fenomeno di norme dichiarate come interpretative che dissimulano norme in effetti innovative, indebitamente dotate di efficacia retroattiva; quanto precede per garantire certezza e coerenza dell’ordinamento giuridico e a tutela dell’affidamento legittimo sorto nei soggetti quale principio connaturato dello Stato di diritto[30].

Di conseguenza non appare praticabile l’interpretazione secondo la quale il nuovo divieto normativo implica il riconoscimento della sua operatività anche durante la vigenza dell’originaria versione del Codice [31].

Pertanto, è solo dall’entrata in vigore del Correttivo che un operatore non può partecipare a più di un consorzio stabile, mentre sono da considerare salve le partecipazioni a più consorzi stabili concretizzate durante la vigenza della versione originaria del Codice.

Non è, poi, del tutto chiaro se il divieto, comunque valido solo pro futuro (cioè a far data dal 1° gennaio 2025), vada applicato in assoluto e in via generale (con conseguente obbligo di far cessare le partecipazioni multiple), oppure in via specifica, nella singola gara (come a dire, è vietata la partecipazione nel contesto di una gara attraverso più di un consorzio stabile)

Resta comunque ferma la norma transitoria contenuta nell’art. 225-bis, comma 3 del Codice, introdotta dall’art. 70 del Correttivo, che dispone: «Le disposizioni dell’articolo 67, nel testo vigente alla data di cui all’articolo 229, comma 2, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali bandi o avvisi con cui sì indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore della presente disposizione ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, siano già stati inviati gli avvisi a presentare offerte».

In ogni caso, il “reintrodotto” divieto risulta, a nostro avviso, di dubbia compatibilità alla luce del principio eurounitario sulla libertà delle forme (supra).

Peraltro, sembra violare un principio di uguaglianza sostanziale (costituzionalmente garantito) in quanto senza plausibile ragione ammette sostanzialmente che una impresa possa partecipare ad un consorzio stabile e ad una o più ATI, escludendo, invece, che possa partecipare a più di un consorzio stabile.

Il divieto de quo non dovrebbe concernere la costituzione dei consorzi c.d. di secondo grado in quanto a ben vedere in tal caso l’operatore che partecipa al consorzio stabile (di secondo grado) è un consorzio stabile di primo grado: la soggettività del consorzio stabile di primo grado rende recessivo il rilievo dell’operatore economico in esso consorziato.

Non sembra che un limite alla costituzione di consorzi stabili di secondo grado possa derivare dalla norma che prevede per i consorzi di cooperative o di imprese artigiane quanto segue: “Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre” [32].

Semmai tale norma, prescrivendo un adempimento a carico di alcuni dei consorzi di secondo grado (consorzi della lettera b) e c) del comma 2 dell’art. 65) confermerebbe la compatibilità con il sistema dei consorzi di secondo grado.

L’avvalimento dei requisiti nel settore dei lavori.

Secondo la prima parte del settimo comma: “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.

Per comprenderne la portata è opportuno muovere, a nostro avviso, dalla versione originaria del Codice (secondo la quale: “Possono essere oggetto di avvalimento [sottinteso, sembrerebbe, da parte del consorzio stabile, ndr] solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”) con l’avvertenza che il novellato settimo comma sembra riferirsi solo al settore dei lavori pubblici, l’unico in cui è previsto l’operatività dell’attestazione SOA menzionata dalla nuova norma; di questo settore ci occupiamo ora (per il settore delle forniture e dei servizi si veda il successivo paragrafo).

Vigente la originaria versione del comma 7 abbiamo sostenuto che il consorzio stabile potesse prestare a terzi, mediante avvalimento ex art. 104 Codice, i requisiti rivenienti dalla sua esecuzione diretta di lavori, nonché quelli conferiti al consorzio dalle consorziate in sede di rilascio/rinnovo dell’attestazione SOA a favore del consorzio stesso.

In sintesi, queste sono le argomentazioni che ci hanno portato alla predetta conclusione sull’ampiezza del prestito:

il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile perfeziona il procedimento attraverso il quale il consorzio stabile è considerato titolare/possessore dei requisiti conferiti dalle consorziate, puntualmente e concretamente verificati dalla SOA a tali fini (il consorzio stabile è co-possessore, considerato che la consorziata non perde l’attestazione SOA, né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento, potendo continuare ad operare individualmente, a titolo proprio) [33];
per effetto dell’osmosi determinata dalla peculiare conformazione della causa mutualistica prevista dal legislatore nel caso di consorzi stabili, i requisiti di ordine speciale della consorziata conferente (mera articolazione interna del consorzio) si trasmettono ope legis, al consorzio stabile in modo pieno, ossia nella loro forma e nella loro sostanza (come se il consorzio avesse eseguito direttamente le prestazioni correlare ai requisiti conferiti), essendo escluso che il consorzio acquisisca una qualificazione meramente cartolare;
il trasferimento in questione[34] si perfeziona quando la SOA, verificato l’effettivo possesso dei requisiti speciali in capo alla consorziata conferente, rilascia l’attestazione SOA al consorzio stabile;
la verifica che onera la SOA circa l’effettivo possesso dei requisiti in capo alla consorziata conferente implica un accertamento dei requisiti stessi sia sotto l’aspetto formale (profilo cartolare) sia sotto l’aspetto sostanziale (profilo dinamico che ha portato alla formazione/maturazione dei requisiti conferiti)[35] e ciò proprio in funzione del soggetto beneficiario che ottiene il conferimento, ossia il consorzio stabile destinato, tra l’altro, ad eseguire lavori con l’attestazione SOA acquisita con il predetto conferimento;
con il procedimento che si chiude con il rilascio in favore del consorzio stabile dell’attestazione conseguente all’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile ottiene la titolarità/possesso dei ridetti requisiti in modo pieno e sostanziale;
a seguito dell’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile va considerato alla stregua di un operatore economico in possesso di una qualificazione effettiva/sostanziale (ossia non meramente cartolare), tant’è che può eseguire direttamente ed in proprio (senza, dunque, ricorrere all’assegnataria) le prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato ad esso consorzio[36];
non vi è una norma che scinde, diversificandoli (in ragione della posizione di concorrente o di ausiliario assunta dal consorzio stabile), gli effetti dell’acquisizione da parte del consorzio stabile dei requisiti delle consorziate conferenti e che prevede la trasmissione del requisito sostanziale solo nel caso in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente;
il Codice prevede tassativamente che il presupposto dell’attestazione rilasciata dalla SOA è l’effettivo possesso di requisiti (maturati) e che tale regola è rispettata anche nel caso di consorzi stabili in quanto qui, per volontà del legislatore (che enfatizza la causa mutualistica) vi è un’osmosi piena tra consorziata e consorzio in relazione ai requisiti conferiti dalla consorziata;
quindi, il consorzio può prestare i requisiti propri rivenienti dall’attività diretta[37] e quelli propri rivenienti dal conferimento da parte delle consorziate;
il settimo comma dell’art. 67 del Codice non scalfisce la predetta conclusione sul prestito esteso ai requisiti delle consorziate come conferiti al consorzio stabile in quanto non incide sulla causa mutualistica ed il requisito posseduto e maturato in capo alla consorziata è da considerare posseduto e maturato in capo al consorzio una volta che la SOA ha effettuato positivamente la verifica sulla effettiva sussistenza del requisito in capo alla consorziata conferente.

In definitiva, a nostro avviso, oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria, nel contesto della versione originaria del Codice, possono essere i requisiti delle consorziate conferenti, da ritenere posseduti e maturati dal consorzio stesso una volta che si è concluso positivamente il procedimento di osmosi con il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio[38]; a questi si aggiungono (in termini di oggetto di avvalimento) i requisiti rivenienti da attività propria del consorzio stabile (lavori eseguiti direttamente; quote di lavori eseguiti dalle consorziate assegnatarie attribuiti al consorzio stabile nel rispetto di quanto previsto dall’ottavo comma dell’art. 24 e dall’art. 23, comma 1, lettera b), dell’Allegato II.12 del Codice).

Gli uni e gli altri, per ragioni diverse, sono requisiti propri del consorzio (segnatamente, nel primo caso per effetto della causa mutualistica e del conferimento nelle forme prescritte; nel secondo caso per effetto dell’attività diretta che può concretizzarsi con l’esecuzione diretta o con l’esecuzione tramite consorziata assegnataria, in quest’ultimo caso nel rispetto delle prescritte regole sul riparto).

Requisiti non maturati sono, invece, quelli posseduti dalle consorziate (a qualsiasi titolo) non oggetto di conferimento al consorzio stabile (esempio: lavori eseguiti in proprio dalla consorziata dopo la fase di conferimento perfezionata da una SOA, tenuto conto che la consorziata può continuare ad operare singolarmente anche durante il periodo di adesione al consorzio stabile)[39].

Sembra concordare con la ricostruzione sulla portata della formulazione originaria del settimo comma dell’art. 67 del Codice la giurisprudenza che nel breve lasso temporale di riferimento (quello tra emanazione della versione originaria dell’art. 67 Codice e l’emanazione del Correttivo) si è occupata della materia[40].

Su tale contesto normativo e giurisprudenziale è intervenuta la novella del comma 7, che all’originaria previsione (secondo la quale, ripetesi, “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”), ha aggiunto “in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”.

Si tratta, quindi, di stabilire sostanzialmente la portata della locuzione “in proprio”[41].

La norma non sembra contenere puntuali indicazioni; né utili apporti sembrano potersi ricavare dal parere del Consiglio di Stato relativo alla bozza di Correttivo[42].

Orbene, secondo un’interpretazione, i requisiti maturati in proprio di cui alla novella, sarebbero solo quelli ottenuti dal Consorzio a seguito dell’effettiva esecuzione, con la propria struttura d’impresa, di contratti di appalto[43].

Ma tale conclusione implica una condizione ulteriore, quella dell’“esecuzione diretta” da parte del consorzio stabile, condizione che, invece, rimane del tutto estranea al tenore della norma del richiamato comma 7.

A nostro avviso appare più convincente l’interpretazione sopra prospettata (che da piena valenza alla causa mutualistica) allorché abbiamo esaminato la portata della locuzione “posseduti in proprio” contenuta nel comma 1, lettera b) dell’art. 67 del Codice.

Rinviando a quanto sopra esposto (sub paragrafo 1), ci sembra che possa ragionevolmente affermarsi che anche nel contesto del novellato settimo comma la locuzione “i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio” ricomprenda i requisiti derivanti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio stabile, quelli derivanti in capo al consorzio dall’esecuzione indiretta da parte delle consorziate (secondo il riparto di cui al combinato disposto dei commi 8 dell’art. 24 Allegato II.12 e 1, lettera b), dell’art. 23, Allegato II.12) e i requisiti conferiti al consorzio stabile dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio stesso (come utilmente vagliati dalla società di attestazione SOA); il tutto fermo restando il divieto di considerare due volte lo stesso requisito.

In tale prospettiva, la novella poco aggiungerebbe alla portata sostanziale dell’originario settimo comma; l’effettiva novità della norma si risolverebbe nell’aver previsto esplicitamente l’attività della società di attestazione con riferimento ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile (“di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”).

La società di attestazione non potrà ritenere, in assenza di indicazioni normative, che possono costituire oggetto di avvalimento solo i requisiti rivenienti dalla esecuzione diretta da parte del consorzio.

Risulteranno non oggetto di avvalimento i requisiti maturati dalle consorziate e non conferiti in sede di rilascio/rinnovo di attestazione in favore del consorzio stabile e/o i requisiti maturati dalle consorziate dopo il conferimento.

Nella prospettiva della prova potrà aver rilievo la causa mutualistica nei termini sopra esaminati[44]

Resta, tuttora, fermo, a nostro avviso, quell’orientamento della giurisprudenza secondo il quale il prestito dei requisiti da parte del consorzio stabile non configura un avvalimento a cascata o di secondo livello, poiché l’utilizzo dei requisiti della consorziata da parte del consorzio avviene in forza di un mero rapporto organico: “il divieto di avvalimento a cascata di cui al comma 6 dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 va inteso, in coerenza con le finalità che connotano la norma in esame, nel senso che si realizza allorché l’impresa ausiliaria, priva (in tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto (Cons. Stato sez. V, 2/3/2018, n. 1295). Viceversa, nell’ambito del consorzio, ausiliario di altro operatore economico, non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata”[45].

L’avvalimento dei requisiti nel settore delle forniture e servizi.

Vigente l’originaria versione del comma 7 abbiamo sostenuto l’ammissibilità, anche nel settore delle forniture e servizi, del prestito da parte del consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria, mediante avvalimento ex art. 104 Codice, dei requisiti delle consorziate ad esso conferiti.

In sintesi, queste sono le argomentazioni a fondamento di tale conclusione:

si applicano a tale settore (dal 2006, anno di introduzione del modulo del consorzio stabile nel comparto delle forniture e servizi) le norme sopra richiamate secondo le quali il consorzio ha una sua soggettività e il rapporto tra consorzio e consorziata concretizza un mero rapporto organico, che non genera un appalto o un subappalto, anche nel caso di assegnazione di prestazioni alla consorziata ai fini della esecuzione delle stesse;
il Codice conferma, in via transitoria, con il comma 2, lettera a), dell’art. 67, l’applicazione del cumulo alla rinfusa nel settore delle forniture e servizi (“per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”);
comunque, l’art. 100, comma 8, del Codice impone, in sede di Regolamento, di determinare, anche con riferimento ai consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi, le modalità di qualificazione sulla base del criterio del cumulo;
il Codice anche con riferimento alle forniture/servizi conferma che la partecipazione al consorzio stabile non cristallizza l’attività a titolo proprio della consorziata, la quale addirittura può partecipare alle stesse gare alle quali partecipa il consorzio cui aderisce, salvo i limiti/divieti espressi previsti dal Codice in materia di collegamento sostanziale tra operatori economici;
quindi, può affermarsi, anche nel settore delle forniture/servizi, che si verifica il predetto processo di osmosi con la conseguenza che per effetto del conferimento dei requisiti speciali da parte delle consorziate a favore del consorzio stabile, i requisiti di ordine speciale maturati in capo alle consorziate conferenti vanno considerati maturati anche in capo al consorzio[46];
l’assenza di una qualificazione del consorzio stabile di tipo accentrato (a differenza di quanto accade nel settore dei lavori attraverso l’attività delle SOA) impone al consorzio stabile che intenda prestare in avvalimento anche i requisiti delle consorziate aderenti, di comprovare, nella gara in cui svolge il ruolo di ausiliaria, l’avvenuto conferimento in suo favore dei requisiti.

Tali conclusioni da noi rassegnate con riferimento all’originaria versione del settimo comma possono sostanzialmente essere confermate anche dopo il Correttivo, considerato, da un lato, che il novellato settimo comma introduce una norma che riguarda soltanto i lavori (“Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA”). Dall’altro, che nel settore delle forniture e servizi, a seguito della rimozione dell’originaria disposizione del settimo comma (“Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”), restano comunque ferme le disposizioni sulla causa mutualistica, sul processo di osmosi e sul rapporto organico interno sopra richiamate, disposizioni che di per sé stesse giustificano (supra) che il consorzio consideri propri ai fini del prestito a terzi ex art. 104 del Codice, anche i requisiti delle consorziate.

Comunque, l’attuale versione del Codice conferma:

la previsione secondo la quale, per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
l’art. 100, comma 8, del Codice, laddove prevede che l’emanando Regolamento deve determinare, anche con riferimento ai consorzi stabili nel settore delle forniture e servizi, le modalità di qualificazione “sulla base del criterio del cumulo”.

Il regime delle cause di esclusioni ex 97 Codice: self cleaning da parte della consorziata assegnataria e sostituzione dell’originaria assegnataria con altra consorziata.

L’art. 97 del Codice (concernente “cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti”), non è stato modificato dalla novella; tuttavia occorre esaminare le eventuali conseguenze alla luce del mutato quadro ordinamentale che impone all’assegnataria di qualificarsi.

Il comma terzo dell’art. 97 Codice estende ai consorzi stabili l’applicazione dei commi 1 e 2 del medesimo art. 97 che si riferiscono alle imprese raggruppate (“I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono”).

La predetta estensione ai consorzi stabili comporta degli adattamenti applicativi considerato la perdurante differenza tra il modulo dell’ATI, centrato su una posizione paritetica delle imprese raggruppate (tutte sono contitolari della posizione di concorrente/aggiudicataria/contraente in quanto l’ATI/RTI non ha soggettività giuridica) rispetto a quello del consorzio stabile (ove titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente è da considerare tuttora il solo consorzio stabile e ciò anche quando indica una consorziata per l’esecuzione).

Peraltro, permane l’equivoco della distinzione tra consorziate esecutrici (dette anche assegnatarie) e consorziate di cui i consorzi si avvalgono posto che il comma 1, lettera b), ed il comma 8 del richiamato art. 67, anche dopo il Correttivo, confermano pienamente il criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile e la peculiarità che questo utilizza alla rinfusa i requisiti di tutte le consorziate.

In altri termini, il consorzio stabile utilizza, di norma, anche i requisiti di ordine speciale delle consorziate esecutrici/assegnatarie, sicché la distinzione tra la categoria delle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono e la categoria delle consorziate esecutrici potrebbe risultare non del tutto appropriata/puntuale. Quindi, nel terzo comma dell’art. 97 del Codice il termine “avvalgono” ha tuttora valenza di mero sinonimo di “utilizzano” e l’avvalimento è quello ope legis derivante dalla causa mutualistica (non dovendo il consorzio ricorrere all’avvalimento ex art. 104 del Codice per utilizzare i requisiti di qualsiasi consorziata).

Orbene, nel perimetro del comma 1 dell’art. 97 del Codice rientra il caso dell’impresa consorziata assegnataria interessata da un default di requisito generale (attesa la predetta estensione del comma 1 ai consorzi stabili operata dal terzo comma dell’art. 97); per l’effetto l’assegnataria può adottare misure di self cleaning per cercare di non essere esclusa dalla gara o dall’esecuzione del contratto.

Passando, poi, all’esame del secondo comma dell’art. 97 del Codice, è prevista l’estromissione e la sostituzione (quest’ultima se necessaria)[47] della raggruppata quando essa risulti in default di requisito generale o speciale; ciò per evitare il contagio e la conseguente esclusione di tutto il raggruppamento a causa del deficit di una tra le imprese del raggruppamento stesso[48].

L’estensione di tale norma ai consorzi stabili comporta che è il consorzio il soggetto che può sostituire la consorziata assegnataria con altra assegnataria. In tal senso depone il dato letterale della norma contenuta nel citato comma 3, che correla la disciplina della sostituzione ai consorzi stabili («Si applicano altresì […] ai consorzi stabili […]») e la ratio dell’istituto consortile in questione.

Sotto tale ultimo profilo si ribadisce che la posizione di concorrente, aggiudicatario e contraente spetta esclusivamente al consorzio stabile sicché ad esso spetta il potere di sostituzione della consorziata assegnataria.

L’offerta del consorzio stabile non è imputabile all’assegnataria (anche se essa per effetto della novella deve qualificarsi), bensì è riconducibile al solo consorzio stabile, dotato di soggettività; quindi, la sostituzione della consorziata assegnataria non impatta sul principio della immodificabilità.

Il ruolo della consorziata assegnataria, anche se ora è tenuta a qualificarsi, rimane quello di un particolare adiectus alla procedura gara senza essere materialmente l’offerente e senza vantare un diritto all’aggiudicazione e/o alla stipula del relativo contratto.

Resta fermo che la consorziata assegnataria chiamata in sostituzione è tenuta a possedere i requisiti speciali per eseguire le prestazioni oggetto dell’assegnazione.

Appare ragionevole ritenere che la consorziata chiamata in sostituzione possa avere i requisiti proporzionati al valore dei lavori da eseguire alla data della sostituzione posto che ciò è sufficiente per assicurare il completamento dell’appalto a regola d’arte.

Invero, l’art. 97 del Codice con riferimento al subentro all’impresa in default di requisito parla non di requisiti originari, ma di requisiti necessari («estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti»), e tali appaiono essere quelli strettamente correlati al valore delle prestazioni ancora da eseguire.

Del resto, solo tale (ridotta) misura serve per garantire gli interessi che vengono in rilievo in siffatte evenienze, ossia, da un lato, l’interesse del consorzio stabile a non vedersi oltremodo penalizzato da una vicenda che riguarda la sola consorziata originaria assegnataria (mero organo interno), imponendogli di ricercare una sostituta con requisiti ultronei; dall’altro, l’interesse della Stazione Appaltante ad ottenere un rapido completamento delle prestazioni in corso senza sacrificare l’esigenza dell’esecuzione a regola d’arte, obiettivo quest’ultimo che rimane impregiudicato anche qualora l’idoneità di ordine speciale sia commisurata al solo valore delle prestazioni ancora da eseguire.

Trattasi di criterio di ragionevolezza e proporzionalità al quale il legislatore fa espresso riferimento anche con il comma 17 dell’art. 68 Codice in materia di recesso (“le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”).

Segue: sostituzione della consorziata originaria assegnataria con il consorzio stabile e sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria.

Il comma 3 dell’art. 97 del Codice prevede, come accennato, la sostituzione, disposta dal consorzio stabile, di una consorziata con altra consorziata.

L’art. 97 cit, non sembra contemplare l’ipotesi della sostituzione[49] della consorziata assegnataria direttamente con il consorzio stabile, né tale evenienza sembra specificamente contemplata da altra norma del Codice.

Ci si chiede se, a fronte di tale vuoto normativo, il consorzio stabile possa, comunque, revocare/inficiare la designazione originaria e possa proseguire nella procedura di gara e/o nell’esecuzione del rapporto direttamente, senza indicare altra assegnataria.

A nostro avviso, considerato che il consorzio stabile è l’unico titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente va riconosciuto, di norma, tale potere il cui esercizio non incide, appunto, sulla modifica della predetta titolarità.

Un’interpretazione restrittiva sarebbe, a nostro avviso, non logica e sproporzionata in quanto si preclude la “sostituzione” e, in generale, la revoca, anche per mere esigenze organizzative e gestionali, da parte del consorzio a fronte di un ordinamento che con l’art. 97, comma 2, Codice ammette la sostituzione della consorziata (assegnataria o non) per default del requisito generale o speciale. Ciò ancor più se si considera che il medesimo art. 97, comma 2, Codice ammette tale sostituzione per una raggruppata di un’ATI, ossia di una contitolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente; quindi, di un soggetto che ha un ruolo molto più rilevante rispetto a quello della consorziata assegnataria la quale è e rimane mero organo interno del consorzio stabile, pur essendo tenuta per effetto della novella, a qualificarsi.

Del resto, il Codice ammette (comma 18 dell’art. 68) il recesso della consorziata di un consorzio stabile per qualsiasi ragione.

Ora se la consorziata che è mero organo interno può recedere dall’assegnazione, se il contitolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/contraente, quale è l’impresa raggruppata, può recedere dal rapporto per esigenze organizzative, se la consorziata (assegnataria o non) di un consorzio stabile e la raggruppata di un’ATI possono essere sostituite per default di requisiti, sarebbe davvero illogico non ritenere che sia consentita la revoca dell’assegnazione, anche per mere esigenze organizzative, da parte del consorzio stabile e la sua sostituzione all’originaria assegnataria.

Il subentro da parte del consorzio alla consorziata assegnataria può avvenire, a nostro avviso, sia nel caso di mera rimozione dal ruolo di consorziata originariamente indicata come esecutrice, sia nel caso di estromissione di questa dal consorzio stabile, sia, infine, nel caso di rinuncia della consorziata o di suo recesso dal consorzio stabile.

In altri termini, considerato che il consorzio stabile è l’unico titolare della posizione giuridica correlata alla partecipazione alla gara e/o all’eventuale aggiudicazione e/o all’eventuale titolarità del contratto, esso, in ogni fase della procedura di gara o della esecuzione del contratto, può inficiare la designazione e proseguire direttamente e materialmente nell’esecuzione del rapporto con la propria struttura d’impresa, senza, dunque, indicare altra assegnataria; la circostanza che l’assegnataria sia tenuta, per effetto della novella, ad essere qualificata non incide sulle predette conclusioni in quanto tale peculiarità non determina l’assunzione del ruolo di concorrente o contraente.

Resta in ogni caso fermo l’obbligo del possesso da parte del consorzio stabile dei prescritti requisiti di ordine speciale.

Giova, inoltre, osservare che ai fini della riespansione della posizione del consorzio stabile nei termini suddetti non occorre, a nostro avviso, una preventiva riserva/indicazione in sede di gara, né una preventiva autorizzazione della Stazione Appaltante (che, però, va informata in ossequio ai principi di correttezza e trasparenza), ciò in quanto la disciplina del consorzio stabile implica sempre che l’acquisizione della commessa è in capo al consorzio, unico soggetto titolare della posizione di concorrente/aggiudicatario/titolare del contratto, intervenendo l’assegnataria quale mero organo interno del consorzio[50].

L’art. 97 non contempla neppure l’ipotesi della sostituzione della consorziata di cui eventualmente si avvale la consorziata assegnataria per qualificarsi ai sensi della novella contenuta nel comma 1, lettera c) dell’art. 67 del Codice, avvalimento che secondo un’interpretazione deve concretizzarsi nel ricorso all’istituto disciplinato dall’art. 104 del Codice (supra, sub paragrafo 2).

In effetti, il citato comma 3 fa riferimento alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi stabili si avvalgono e non già alle consorziate di cui si avvalgono le consorziate assegnatarie per qualificarsi.

Sembra, prima facie, che il potere di sostituzione in siffatti casi competa alla consorziata assegnataria quale corollario della norma eccezionale che impone alla stessa di qualificarsi (si tratterà di un potere da esercitare, verosimilmente, verificandone le ricadute sull’assetto complessivo del consorzio).

A fortiori anche la sostituzione dell’ausiliaria della consorziata assegnataria diversa da una consorziata (i.e., ausiliaria terza rispetto alla compagine consortile) spetta all’assegnataria (supra, sub paragrafo 2).

Se ausiliario dell’assegnataria è il consorzio stabile, non appare ammissibile la sostituzione in quanto non appare configurabile che una impresa non titolare del ruolo di concorrente/contraente (l’assegnataria) sostituisca l’operatore titolare di tale ruolo (il consorzio stabile).

[1] Per pronto riferimento si riporta il testo dell’art. 67 dopo l’entrata in vigore del Correttivo:

<< 1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):

a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104.
Abrogato
Per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell’articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dalla consorziata esecutrice
I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. I consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), indicano in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre. Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte delle consorziate designate dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97.5. I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.
Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 100, nell’allegato II.12 sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio stabile o ai singoli consorziati che le eseguono. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.
Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio in proprio e di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA. E’ vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.
Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2>>.

[2] Per un’analisi, anche diacronica, dell’istituto prima del Correttivo sia permesso rinviare a G.Fischione e P.Clarizia, Il Consorzio Stabile dopo il nuovo Codice dei contratti Pubblici, Milano, Giuffrè, 2024.

[3] Anche in giurisprudenza è, ormai, ampiamente utilizzata la locuzione “cumulo alla rinfusa” per intendere, semplicemente, che il consorzio stabile somma i requisiti conferiti dalle consorziate e che ogni consorziata può apportare al consorzio stabile quello che possiede di un determinato requisito speciale; nel caso di lavori quello che possiede in termini di categorie e classifiche SOA (e correlati requisiti); tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto, salve alcune deroghe previste dal legislatore per appalti di importo molto rilevante.

[4]Per l’analisi delle singole questioni sull’originaria versione dell’art. 67 Codice ci permettiamo di rinviare a G. Fischione – P. Clarizia, Il consorzio stabile tra novità e conferme dopo il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), Giuffré 2024; a tale lavoro ci riferiamo allorché nel presente contributo richiamiamo un’opinione da noi espressa con riguardo all’originaria versione del Codice.

[5] Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2023, n. 10144; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 3 maggio 2024, n. 1635; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 25 marzo 2024, n. 1164.

[6] Il testo del comma 1 dell’art. 67 che era stato proposto dal Consiglio di Stato con il parere sullo schema del Correttivo (Ad. Commissione speciale del 27 novembre 2024, n.1467/2024), è analogo a quello presente nell’art. 67, dopo l’emanazione in GU del Correttivo, salvo qualche variazione nella lettera b); in particolare, la lettera b) proposta dal Cons Stato era la seguente: << b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua con la propria struttura, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate>>; la lettera b) contenuta nel testo pubblicato in GU è la seguente: << b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate>>. Il testo dell’art. 67 è riportato nella precedente nota n.1.

[7] L’Allegato II.12 è stato sostanzialmente confermato, per quanto qui interessa, dal Correttivo. In effetti l’art. 91 Correttivo reca marginali variazioni all’Allegato II.12; specificamente, in materia di consorzi stabili aggiunge l’ultimo periodo nel comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12; l’attuale intero comma 8 dell’art. 24 dispone quanto segue: «Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo. A tal fine il consorzio di imprese artigiane, il consorzio di cooperative e il consorzio stabile può utilizzare i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo ovvero i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A per l’intero importo, in ciascuna delle categorie scorporabili». È evidente che l’aggiunta in questione non incide sul criterio del cumulo alla rinfusa.

[8] Giova evidenziare che Cass. Pen, sez. I, 22 ottobre 2021 n. 38020 esclude che l’attestazione SOA abbia carattere di atto pubblico fidefacente, resistente fino a querela di falso; invece, la prevalente giurisprudenza amministrativa ritiene che l’attestazione SOA abbia natura fidefacente fino a querela di falso; da ultimo: Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4622

[9] Appare pacifico che il consorzio acquisisce a titolo di requisiti propri quelli rivenienti dal predetto riparto.

[10] Ci sembra che possa ragionevolmente ritenersi che il cumulo cui si riferisce la lettera b) del comma 1 cit. (“i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate”) sia solo quello che avviene presso la società di attestazione SOA; peraltro, solo dopo una fase di operatività del consorzio può, come già evidenziato, prospettarsi un cumulo tra requisiti propri e requisiti conferiti dalle consorziate.

[11] ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pag. 171 e ss. Sembrano optare per l’interpretazione opposta a quella sull’alternativa rigida dei criteri di qualificazione in questione: Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71 e CGARS, 22 gennaio 2021, n. 49.

[12] Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9762; in tal senso, sostanzialmente, anche: Cons. Stato, n. 11439/2022 cit.; Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165 e Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2016, n. 5152. Secondo tale ultima sentenza, da un lato, è rilevante l’accertamento sulla comune struttura di impresa posto in essere dall’organismo di attestazione; dall’altro, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile.

Sull’esigenza della comune struttura di impresa anche nei consorzi di imprese artigiane che intendono utilizzare il criterio del cumulo alla rinfusa proprio dei consorzi stabili si veda Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2021, n. 3358, che richiama Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2021 cit.

[13] Il sopra riportato testo del comma 17 dell’art. 18 Allegato II.12 Codice conferma una disposizione già presente nelle precedente normativa. Abbiamo più volte evidenziato l’equivocità di tale norma in un sistema che ammetteva e, tuttora, ammette il cumulo alla rinfusa di qualsiasi requisito speciale delle consorziate in capo al consorzio; si veda il contributo richiamato nella precedente nota n. 3.

[14]È opportuno evidenziare che la consorziata può possedere requisiti non conferiti al consorzio stabile in sede di acquisizione (o di rinnovo/revisione) da parte del consorzio della sua attestazione SOA.

[15] Il secondo periodo del comma 4 dell’art. 67 del Codice non arreca novità sostanziali e, comunque, come in precedenza, non riguarda i consorzi stabili. Segnatamente, il secondo periodo del comma 4 dell’art. 67 del Codice, sia nella versione originaria, sia in quella risultante a seguito del Correttivo, precisa che l’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’art. 65, comma 2, lettere b) e c), alle proprie consorziate non costituisce subappalto. Inspiegabilmente tale norma non menziona anche i consorzi stabili. Si tratta all’evidenza di una dimenticanza, come comprova l’art. 32, comma 1, Alleg. II.12 del Codice, il quale stabilisce che i consorzi stabili eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della Stazione Appaltante.

Quindi, la relazione tra consorzio stabile e consorziata esecutrice si configura in termini di rapporto meramente interno, di tipo organico, con la conseguenza che l’assegnazione dell’esecuzione alla consorziata da parte del consorzio stabile non concretizza un appalto, né un subappalto. Si tratta di principio valido anche nel settore delle forniture e servizi pur sempre connotato dal criterio del cumulo alla rinfusa in capo al consorzio stabile.

[16] Il principio giurisprudenziale è incardinato, come già evidenziato, sulla causa mutualistica e sull’osmosi che determina il patto consortile tra consorzio e consorziate e anche tra le stesse consorziate; si veda la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 4.

[17] Secondo tale interpretazione della disposizione della lettera c) del comma 1 dell’art. 67 Codice, tra i requisiti propri della consorziata non rientrerebbero i requisiti del consorzio e delle altre consorziate e, ciò nonostante, il patto consortile.

[18] Del resto, un rigore formalistico potrebbe risultare contrario alla giurisprudenza eurounitaria secondo la quale la prova dell’avvalimento può essere data in modalità semplificate nel caso di imprese strette da accordi infragruppo (CGUE, sez. V, 14 aprile 1994, c. 389/92).

[19] Ovviamente, la questione non si pone se l’assegnataria ricorre all’avvalimento dei requisiti del consorzio stabile, perche in tal caso il consorzio firma senz’altro il contratto di avvalimento assumendo il ruolo di impresa ausiliaria.

[20] Si veda nota n. 5.

[21] Sulle differenze, si veda la nota n. 5.

[22] Resta fermo che, come sopra osservato, il cumulo alla rinfusa si attua concretamente in sede di attestazione SOA; in gara il consorzio produce l’attestazione conseguita che compendia la sommatoria alla rinfusa dei requisiti delle consorziate conferenti.

[23] Nella Relazione, sub art. 67 Schema del Codice, si legge, tra l’altro, quanto segue: “Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare. L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

– per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

– per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA del consorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

La formulazione tiene conto del fatto che il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate.

In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia. […]

Si applica inoltre il Manuale dell’ANAC sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, del 16 ottobre 2014 e ss.mm. (in G.U.R.I. 28 ottobre 2014) […]”.

[24] Cons. Stato, n. 8592/2023 cit.; si veda anche la giurisprudenza citata nella precedente nota n. 4.

[25] Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024.

[26] Resta fermo che il rilievo dell’avvalimento ex art. 104 del Codice si pone qualora si ritenga che la consorziata assegnataria debba utilizzare tale istituto per farsi prestare i requisiti speciali dal consorzio o dalle altre consorziate.

[27] Secondo Cass. civ., sez. III, 22 marzo 1996, n. 10956, il consorzio con attività esterna risponde a titolo di responsabilità extracontrattuale, con il proprio fondo, dei danni recati dal consorziato in esecuzione di un contratto stipulato dal consorzio stesso.

[28] L’art. 23, comma 1, lettera b), Codice stabilisce: “1. Ai fini della qualificazione delle imprese che hanno affidato lavorazioni in subappalto e delle imprese subappaltatrici le SOA si attengono ai seguenti criteri: […] b) l’impresa affidataria può utilizzare: 1) i lavori della categoria prevalente, per l’intero importo;2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A, per l’intero importo, al fine di determinare la cifra di affari complessiva”. Anche tale articolo non risulta modificato dal Correttivo.

[29] Il Comunicato del 31/1/24 richiamava altri Comunicati, mentre, secondo una convincente esegesi, il legislatore con la parte terminale del comma 8 dell’art. 67 Codice aveva inteso rinviare al solo Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, ed 2014 e s.m.i, al quale si faceva specifico riferimento nella Relazione, sub commento all’art. 67 Codice; tale Manuale non prevedeva il divieto in questione.

[30] Corte Cost. n. 6 del 1994; Corte Cost. n. 424, n 283 e n. 39 del 1993; Corte Cost. n. 440 del 1992.

[31] Come accennato, con il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 31 gennaio 2024 è stato sostenuto, al fine di giustificare il divieto durante l’originaria versione del Codice, tra l’altro, che in futuro esso poteva essere ripristinato da una fonte normativa. Trattasi di affermazione priva di pregio perché non rispondente ad alcun criterio esegetico e in contrasto con il principio di certezza del diritto.

Il Consiglio di Stato, con il parere 1427 /2024cit., osserva: “Viene altresì espressamente introdotto – superando il dubbio in ordine alla permanenza del divieto già previsto di cui all’articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006, transitoriamente vigente sino al 30 luglio 2023 e non riprodotto nel codice – il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile”. L’affermazione è suscettibile di essere complessivamente intesa nel senso che la reintroduzione del divieto ha effetti solo per il futuro; in sostanza, la novella scioglierebbe il dubbio per il futuro.

[32] Si tratta dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 67 Codice, come novellato, il quale “recupera”, quasi completamente, un precetto già presente nel comma 7 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/2016, non riprodotto nella originaria versione del Codice.

[33] Tale procedimento che porta al co-possesso si concretizza, di certo, quando il consorzio stabile acquisisce la sua prima attestazione SOA; successivamente si concretizzerà se il consorzio opterà, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, per una qualificazione ancora basata, in tutto o in parte, sui requisiti speciali delle consorziate.

[34] Nella prassi si tende a parlare di requisiti acquisiti dal consorzio per rappresentare non un atto di acquisto in senso stretto dei requisiti da parte del consorzio stabile verso le consorziate, ma un atto con cui il consorzio stabile ottiene una sua attestazione e i correlati requisiti per effetto dell’utile conferimento da parte delle consorziate. Comunque, si tratta di un trasferimento particolare in quanto, come accennato, per espressa previsione normativa la consorziata non si priva dei requisiti oggetto di conferimento; il conferimento produce, quindi, una sorta di situazione di co-possesso dei requisiti di ordine speciale tra consorziata conferente e consorzio.

[35] Ad esempio, la verifica, anche mediante CEL, dell’effettiva esecuzione di un lavoro durante un determinato lasso temporale.

[36] Anche il concetto di comune struttura d’impresa implica, come sopra già evidenziato, la predetta osmosi tra attività e esperienze del consorzio e attività ed esperienze maturate dalle consorziate; in sostanza, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile (si veda il paragrafo n. 1 del presente contributo).

[37] Tra questi rientrano anche quelli conseguenti al riparto di cui al comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12 Codice e art. 23, comma 1, lettera b) Codice.

[38] Con il termine maturati si esprime un iter che porta alla formazione di un requisito speciale; in tale prospettiva si condivide quanto affermato dall’ ANAC (delibera n. 558/2023) sul fatto che il termine maturare costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere. Ma, anche accedendo a tale esegesi sul concetto del termine maturati, le conclusioni rassegnate nel testo del presente contributo (sull’ammissibilità del prestito dei requisiti delle consorziate come rilevati nell’atto di conferimento) non variano in quanto per effetto della causa mutualistica si intendono maturati in capo al consorzio i requisiti maturati (nella prospettiva dinamica) in capo alla consorziata se conferiti ed accertati dalla società di attestazione SOA in sede di rilascio/rinnovo dell’attestazione in favore del consorzio stabile.

Giova evidenziare che un ulteriore reperto del temine “maturati” si trova nel comma 4, art. 32, Allegato II.12 del Codice secondo il quale: “In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati”.

[39] È bene ribadire che nella fase iniziale/costitutiva, il consorzio stabile non ha ancora svolto attività nel mercato di riferimento e, quindi, non ha requisiti maturati in proprio con la conseguenza che per qualificarsi (ossia per ottenere una sua attestazione SOA) deve necessariamente ricorrere ai requisiti delle consorziate conferenti; successivamente, in sede di revisione/rinnovo dell’attestazione SOA, il consorzio stabile può utilizzare i requisiti medio tempore maturati a seguito della propria attività e può nuovamente utilizzare i requisiti delle consorziate conferenti che vengono sempre passati al vaglio della società organismo di attestazione.

[40] Cons. Stato, sez. V, 17/01/2025, n. 367/2025; TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541. Anche la giurisprudenza emanata prima del Codice 2023 ha ritenuto ammissibile che il consorzio stabile potesse prestare in avvalimento anche i requisiti conferiti dalle consorziate: Cons. Stato n. 6212/2021 cit.; TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 luglio 2023, n. 4585; TAR Campania, Salerno, sez. I, 15 luglio 2020, n. 892; TAR Emilia-Romagna, n. 975/2021 cit.; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 21 novembre 2017, n. 767.

Sulla scorta di quanto precede non è condivisibile, a nostro avviso, l’interpretazione restrittiva sostenuta dall’ANAC secondo la quale: “L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto” (ANAC, delibera n. 558/2023) Per una lettura critica di tale esegesi rinviamo al nostro contributo richiamato nella precedente nota n.3.

Comunque, più di recente l’ANAC sembra in parte rivedere tale restrittiva interpretazione, segnatamente con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, ha osservato che: “La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate”.

Sembrerebbe che con tale affermazione si sia inteso circoscrivere la portata della delibera ANAC n. 558/2023, cit., ai soli requisiti ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile. Comunque, la lettura proposta può essere condivisa nella prospettiva di quanto sopra da noi già evidenziato, ossia che i requisiti ricadenti nella parte attribuita alle consorziate si intenderà maturata in proprio anche in capo al consorzio se e quando essi verranno conferiti dalle consorziate al consorzio stabile in sede di rinnovo/revisione della attestazione SOA rilasciata al consorzio stesso.

[41] L’ANAC, con delibera n. 558/2023, aveva evocato il concetto “in proprio” mettendolo in correlazione con l’esecuzione diretta del consorzio, il tutto al fine di sostenere un’interpretazione restrittiva della portata della versione originaria del comma 7 cit., ossia, che limitava l’avvalimento, da parte del consorzio stabile, ai suoi specifici requisiti: “qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA”. Si veda anche la precedente nota n. 38.

[42] Con il parere 1427cit., il Cons. Stato cit osserva: “20.6.- Infine, il comma 1, lettera f), della novella in esame, apportando delle modifiche al comma 7 dell’articolo 67 del Codice, chiarisce che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, “in proprio” (e prevede che di tali requisiti sia fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA). È utile chiarire, sul punto, che il consorzio ben può operare quale ausiliario, relativamente ai requisiti maturati in proprio, anche a favore delle consorziate designate per l’esecuzione, che in concreto ne siano prive, in conformità alla suggerita riformulazione”. Quindi, tale parere reitera il contenuto letterale della norma senza dare specifici contributi chiarificatori sul tema in esame. Del resto, laddove il parere afferma che il consorzio può prestare requisiti propri anche alle consorziate potrebbe aver intesto i requisiti rivenienti dall’esecuzione diretta da parte del consorzio e/o i requisiti rivenienti in capo al consorzio dal riparto di cui al combinato disposto del comma 8 dell’art. 24 Allegato II.12 Codice e del comma 1, lettera b), dell’art. 23 del medesimo Allegato e/o i requisiti conferiti dalle consorziate in sede di attestazione SOA del consorzio, con l’avvertenza che in tale ultima evenienza il consorzio può prestare ad una data consorziata i requisiti conferiti ad esso dalle altre consorziate; resta fermo il divieto di prestito plurimo del medesimo requisito.

[43] In tal senso si era espressa, come accennato, l’ANAC con riferimento all’originaria versione del comma 7 dell’art. 67 Codice; si veda nota n.39.

[44] Già in materia di “comune struttura di impresa” la giurisprudenza ha precisato che il relativo concetto va definito in ragione della causa mutualistica che lega il consorzio stabile alle consorziate; in merito si veda il paragrafo n. 1 del presente contributo.

[45] Cons. Stato, V, n. 6212/2021, che si riferisce al divieto di avvalimento a cascata previsto dal D. Lgs. n. 50/2016.

[46] È significativo che un orientamento della giurisprudenza, vigente il D. Lgs. n. 50/2016, ha affermato, proprio per effetto della causa mutualistica o cooperativistica, che il requisito di esecuzione di un servizio svolto da una cooperativa in forza di un’assegnazione da parte de suo consorzio può essere utilizzato sia dalla cooperativa sia dal consorzio: “Nel primo motivo di gravame il Consorzio affermava che la Cooperativa era priva del requisito di capacità tecnica richiesto. […] La Cooperativa […] aveva indicato a tal fine, nella propria offerta, la realizzata gestione dei servizi di biglietteria. […] Tale servizio era stato svolto dalla Cooperativa in qualità di assegnataria per conto del Consorzio […] del quale fa parte, nell’ambito dell’ATI […] secondo [XX], tale servizio non sarebbe utile a qualificare sotto il profilo tecnico la società, dovendosi imputare la gestione della biglietteria al Consorzio […] facente parte dell’ATI concessionaria, e non alla Cooperativa esecutrice, appartenente al Consorzio […]

La doglianza è priva di fondamento. La legge di gara richiedeva, ai fini della qualificazione delle imprese, l’avvenuta esecuzione del servizio indicato. Cooperativa […], come dimostrato dalla documentazione sopra citata, ha eseguito il servizio; dunque, la stessa era pienamente legittimata a partecipare. È pur vero che la biglietteria […] veniva gestita sulla base dell’assegnazione disposta dal consorzio Consorzio […], tuttavia tale circostanza non è idonea a smentire o rendere privo di rilevanza il dato fattuale sopra indicato, consistente nell’avvenuta effettiva gestione della biglietteria da parte della Cooperativa […]. La circostanza che la giurisprudenza […] (TAR Lazio, Roma, I, 25 agosto 2023, n. 13441 e Consiglio di Stato, V, 5 aprile 2024, n. 3144 che confermava la citata decisione del Tribunale capitolino) affermi che il servizio posto in essere dalla consorziata risulta qualificante per il Consorzio, il quale può avvalersene in eventuali future gare, non esclude che lo stesso requisito possa contemporaneamente maturare anche in capo alla cooperativa, che ha effettivamente e materialmente erogato il servizio. Del resto, la possibile duplicazione del requisito tecnico che discende dalla suddetta interpretazione – evidenziata dalla parte ricorrente principale -, non può ritenersi in contrasto con l’ordinamento. Invero, sia a livello normativo che giurisprudenziale, si assiste a una fase espansiva di tale fenomeno. Disposizioni legislative di recente adozione prevedono infatti espressamente, per i consorzi stabili (ovvero quelli individuati dall’art. 45 comma 2 lettera ‘a’ D. Lgs. 50/2016), la possibilità di avvalersi dei requisiti di qualificazione tecnica maturati dalle consorziate, anche non indicate come esecutrici. Il riferimento è all’art. 225 comma 13 D. Lgs. 36/2023, che in tali termini individua l’interpretazione autentica dell’art. 47 comma 1 D. Lgs. 50/2016, per la fase transitoria di perdurante efficacia di tale norma. Nel contempo, in giurisprudenza, si veda, conformemente: Consiglio di Stato, V, 22 dicembre 2023 n. 11106; Consiglio di Stato; III, 9 ottobre 2023 n. 8767, ex plurimis. Orbene, la citata “comunicazione” del requisito tecnico tra consorzio e consorziata, se consente al consorzio di spendere il requisito posseduto dalla consorziata, non potrà certo escluderne il perdurante possesso in capo alla consorziata stessa, che lo ha effettivamente maturato. Nel contempo, in giurisprudenza si afferma l’equiparazione, sotto tale medesimo profilo, dei consorzi di cooperative (art. 45 comma 2 lettera ‘b’ D. Lgs. 50/2016) ai consorzi stabili (Consiglio di Stato, V, 5 aprile 2024 n. 3144). È dunque palese che l’ordinamento non solo non vieta, ma addirittura amplia, sia nel formante normativo che in quello giurisprudenziale, le ipotesi di doppia spendibilità (consorzio e consorziata) del medesimo requisito tecnico (entro i limiti di cui all’art. 48 comma 7 D. Lgs. 50/2016, che impedisce la partecipazione alla medesima gara del consorzio e dell’impresa consorziata indicata come esecutrice – si veda: Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2022 n. 8866). Peraltro, anche volendo trarre elementi di ricostruzione ermeneutica dalla ratio dei requisiti di qualificazione previsti nei bandi di gara, non si addiviene a differenti conclusioni. La funzione dei requisiti di idoneità tecnica indicati nella lex specialis deve infatti rinvenirsi nella relativa attitudine a dimostrare la capacità tecnico-professionale, in capo al soggetto partecipante, ad eseguire le prestazioni oggetto di affidamento. Orbene, è del tutto palese che l’avvenuta esecuzione dello specifico servizio richiesto dalla stazione appaltante, ad opera della singola impresa, ne dimostra la capacità tecnica di gestione, a prescindere dall’eventualità che il relativo espletamento sia stato occasionato dall’affidamento da parte di un consorzio di appartenenza” (TAR Toscana, II, 20 gennaio2025, n. 92).

[47] All’estromissione si accompagna necessariamente, nel caso di ATI, la sostituzione se occorre supplire ai requisiti di ordine speciale dell’impresa raggruppata estromessa; questo accade nell’ipotesi di estromissione in sede di gara, ma può non verificarsi in sede di esecuzione, come nel caso in cui, ad esempio, venga estromessa un’impresa che, comunque, ha già eseguito la sua quota di prestazioni.

[48] Si rammenta che la disciplina sulla sostituzione della consorziata, della raggruppata e dell’ausiliaria trova fondamento nell’art. 63 Direttiva 2014/24/UE che prevede, tra l’altro, quanto segue: “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Il frammento normativo costituito dalla locuzione “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” impone di riconoscere che la richiamata normativa eurounitaria è finalizzata ad attribuire una sorta di diritto a sostituire un operatore economico (che non soddisfa un requisito) a favore di una o più imprese ad esso operatore legata/e nel contesto di una gara (o dell’esecuzione di un contratto) e ciò in presenza di qualsiasi modulo di collaborazione in concreto adottato dalle imprese, compreso, quindi, quello del consorzio stabile. In tale direzione depone anche la norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art. 63 cit. per effetto del quale “Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”).

Nel contempo, l’art. 63 cit. prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere, a nostro avviso, un soggetto non originariamente qualificato e, comunque, un terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara.

In effetti, la norma contempla anche tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica all’ipotesi di base in cui un’impresa concorrente fa ricorso all’avvalimento in senso stretto e si vede costretta a sostituire l’ausiliaria: l’ausiliaria subentrante è, di norma, un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria (sulla sostituzione c.d. additiva si tornerà in seguito).

Resta fermo che la norma de qua pone in materia un regime unitario ai fini della sostituzione («Alle stesse condizioni»), senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che ha rilievo neutro.

Sull’importanza di dare un effetto utile all’art. 63 cit. e, comunque, sull’importanza di dare concretezza alla possibilità di sostituire l’impresa deficitaria, senza introdurre limiti non previsti dalla normativa, si è pronunciata anche la giurisprudenza eurounitaria secondo la quale l’art. 63 cit. osta ad una normativa nazionale che non consenta il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che ad essa presta i requisiti (e non solo nel caso di carenza sopravvenuta del requisito stesso).

In particolare, la Corte di Giustizia, con la sentenza 3 giugno 2021, C-210/20, ha ritenuto che: a) l’art. 63 Direttiva UE 2014/14 osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false; b) l’articolo 63 cit., in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale Direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale la Stazione Appaltante deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

[49] A stretto rigore non si tratta di sostituzione in quanto il consorzio allorché designa una consorziata per l’esecuzione rimane titolare unico della relativa situazione.

[50]La giurisprudenza, con riferimento alla normativa precedente al Codice (che pure non contemplava espressamente la “sostituzione” del consorzio stabile alla consorziata assegnataria) ha riconosciuto un ampio potere in capo al consorzio stabile di governare l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387); le argomentazioni addotte dalla pregressa giurisprudenza sono tuttora utili perché ancorate ad elementi di connotazione del consorzio stabile senz’altro riscontrabili nell’attuale normativa. Più in generale si vedano anche: CGARS, n. 49/2021; Cons. Stato, V, n 5926/19 (concernente un consorzio di cooperative); Cons. Stato, V, n. 3507/17; Cons. Stato, n. 5152/2016.

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I requisiti che possono essere prestati mediante avvalimento dal consorzio stabile ai sensi del comma 7 dell’art. 67 D. Lgs. n. 36/23.

Redazione — Thu, 15 Feb 2024 14:32:06 +0000

I requisiti che possono essere prestati mediante avvalimento dal consorzio stabile ai sensi del comma 7 dell’art. 67 D. Lgs. n. 36/23.

Avv. Gianni Fischione – Avv. Paolo Clarizia

La questione sui requisiti che possono essere prestati in avvalimento dal consorzio stabile va posta e risolta, a nostro avviso, alla luce dell’intero plesso normativo che regola tale particolare ed eccezionale modulo di collaborazione tra le imprese nel settore dei contratti pubblici.

Il presente contributo si occupa della materia con riferimento al settore dei lavori, caratterizzato da una normativa più articolata e sui generis, anche in ragione della circostanza che la qualificazione degli operatori economici avviene attraverso società organismi di attestazione (per brevità, SOA, al singolare o al plurale).

Già la c.d. Legge Quadro sui lavori pubblici (legge n. 109/94) aveva considerato il consorzio stabile alla stregua di un’impresa dotata di soggettività giuridica che utilizzava i requisiti speciali propri e, in forza del patto consortile e della causa mutualistica, quelli delle imprese consorziate, da computarsi cumulativamente e alla rinfusa in capo al consorzio stesso (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti)[1]; il consorzio stabile in veste di operatore economico risultava essere unico titolare della posizione di concorrente e (in caso di aggiudicazione) unica controparte del contratto di appalto e ciò anche nel caso in cui il consorzio avesse indicato in sede di gara un’impresa assegnataria per l’esecuzione dell’appalto .

Il legislatore enfatizzava gli effetti della causa mutualistica nel consorzio stabile fino a riconoscere una forte osmosi tra consorzio stabile e consorziata conferente anche in materia di requisiti posseduti da quest’ultima.

Tale modulo risultava, quindi, del tutto peculiare in un contesto normativo in cui erano riconosciute le associazioni temporanee di impresa (ATI) e i consorzi ordinari.

Le ATI concretizzavano mere aggregazioni di imprese in cui ciascuna impresa partecipante poteva portare (ai fini del cumulo) requisiti di ordine speciale secondo percentuali prefissate dal legislatore; alle ATI non era riconosciuta né la personalità giuridica, né la soggettività, sicché l’attività posta in essere dalle ATI (quella di concorrente e, in caso di aggiudicazione, quella di titolare dell’appalto) era imputata in capo a ciascuna e a tutte le imprese raggruppate.

I consorzi ordinari erano, invece, parificati alle ATI e, quindi, nel loro caso, la causa mutualistica aveva una valenza decisamente ridotta rispetto a quella attribuita dal legislatore ai consorzi stabili.

La delineata impostazione è stata confermata, razionalizzata, valorizzata e consolidata dalla successiva normativa e soprattutto dal D. Lgs. n. 163/06 e dal suo Regolamento attuativo ed esecutivo approvato con DPR 207/10.

Ci si sofferma sul sistema risultante da tali fonti (in particolare art. 36 D. Lgs. 163 cit e Titolo III del DPR 207/10) in quanto le disposizioni in materia di qualificazione dei consorzi stabili ivi previste sono state sostanzialmente confermate dal D. Lgs. n.50/16 (dopo alcuni correttivi) e, per ora, dal D. Lgs. n. 36/23 (quest’ultimo viene definito in seguito, per brevità, Codice).

In base al decreto legislativo del 2006 e al suo Regolamento, la materia della qualificazione del consorzio stabile può, per quanto interessa in questa sede, riassumersi come segue:

il consorzio stabile si qualifica presso una SOA cumulando alla rinfusa, nella sua fase costitutiva/iniziale (quando non ha o meglio non può ancora avere requisiti di ordine speciale propri e diretti) i requisiti speciali delle consorziate conferenti; ai fini dell’apporto non è richiesto alle consorziate di avere dei “valori” minimi in una determinata classifica di una certa categoria, salvo eccezioni per la qualificazione alla classifica di importo illimitato[2];
in particolare, la qualificazione è acquisita dal consorzio stabile con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate; per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche predeterminate, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche (art. 36, comma 7, D. Lgs. 163/06);
il conferimento dei requisiti da parte delle consorziate non avviene in forza dell’istituto dell’avvalimento (infra), ma per effetto del patto consortile e della valenza ad esso attribuito dalla normativa sui lavori pubblici;
il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione delle singole consorziate, ma il documento di qualificazione di queste ultime deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile;
il consorzio stabile si qualifica dopo la sua fase costitutiva/iniziale sulla base dei requisiti da esso direttamente ottenuti quale operatore economico sul mercato di riferimento (art. 79, commi 3, 9 e 13, DPR 207/10), oppure sulla base dei requisiti conferiti dalle singole consorziate (art. 81 DPR 207/10)^[3];
la consorziata è considerata alla stregua di un’articolazione interna del consorzio stabile, non è contitolare della posizione di concorrente e/o di contraente del contratto di appalto aggiudicato al consorzio stabile; il rapporto tra consorziata e consorzio non concretizza un subappalto, ma è un rapporto meramente interno;
in caso di scioglimento del consorzio stabile alle consorziate sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questo non assegnati in esecuzione alle consorziate; le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dalle singole consorziate nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente.

Va, altresì, evidenziato che il D. Lgs. n. 163/06 ha previsto, per la prima volta, l’innovativo istituto dell’avvalimento (art 49), che consente ad un’impresa concorrente in una determinata gara (c.d. impresa ausiliata) di ottenere, ai fini della qualificazione, i requisiti speciali di cui è priva attraverso il prestito degli stessi da parte di altro operatore economico (c.d. impresa ausiliaria). L’art. 49 cit. , come già osservato, non impone al consorzio stabile di ricorrere a tale istituto ai fini di utilizzare i requisiti delle consorziate ( che, invece, continuano ad essere utilizzati in virtù della causa mutualistica che astringe le consorziate al consorzio stabile); inoltre, l’art. 49 cit. non sancisce limiti di sorta nel caso in cui il consorzio stabile intenda prestare, in veste di impresa ausiliaria, requisiti ad esso facenti capo anche a titolo di conferimento da parte delle consorziate[4].

Infine, si evidenzia che il D. Lgs. n. 163 ribadisce che il possesso dell’attestazione SOA è condizione sufficiente per qualificarsi nel settore dei lavori pubblici.

Il D. Lgs. n. 50/16 (artt 45 e seg.) ha, come accennato, confermato, dopo un certo travaglio e qualche correttivo, la piena valenza del sistema di qualificazione dei consorzi stabili di cui al D. Lgs. n.163/06 e al DPR 207/10, con la conseguente chiara affermazione del criterio del cumulo alla rinfusa ivi stabilito.

Nel contempo, ha ribadito che il consorzio stabile va considerato alla stregua di un ordinario operatore economico, escludendo che il rapporto consorzio-consorziata sia configurabile in termini di subappalto, reiterando il ruolo di qualsiasi consorziata a quello di mera articolazione interna del consorzio.

In particolare, il comma 14 dell’art. 216 D. Lgs. n. 50/16 statuisce: « Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies (ossia del Regolamento attuativo del D. Lgs. n. 50/16, mai emanato, ndr), continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207>>

Il Titolo III del DPR 207/10 contiene il “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori dei lavori” e ricomprende gli artt. 60-96 DPR 207/10; tra questi ci sono gli articoli che delineano il regime di qualificazione dei consorzi stabili più sopra esposto con riferimento al periodo di vigenza del Codice di cui al D. Lgs. n. 163/06 [5].

Nessuna delle norme del DPR 207 in materia di qualificazione dei consorzi stabili risulta incompatibile con la versione definitiva degli artt 45-47 citt..

Quindi, si conferma che il pregresso sistema di qualificazione dei consorzi stabili (sopra richiamato) è applicabile in toto in costanza di vigenza del D. Lgs. n.50/16 [6].

In tal senso dispone, ora, anche il comma 13 dell’art. 225 D. Lgs. n. 36/23 che contiene una norma interpretativa del regime di qualificazione dei consorzi stabili applicabile sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16 [7] .

Va poi posto in evidenza che anche gli artt 45-47 citt. non pongono limiti ai requisiti oggetto di prestito da parte del consorzio stabile in veste di ausiliaria, né tali limiti sono contenuti nell’art. 89 D. Lgs. n. 50/16 che disciplina in via generale l’istituto dell’avvalimento da parte di qualsiasi operatore economico, ivi compreso il consorzio stabile.

Anche il D. Lgs. 36/23 (come detto, per brevità, Codice) risulta, allo stato, pienamente in linea con il sistema del D. Lgs n. 163/06 e del DPR 207/10. In effetti, ribadisce che il consorzio stabile è un autonomo operatore economico, dotato di una struttura di impresa (art. 65, comma 2, lettera d, Codice), soggetto che in forza della causa mutualistica e del patto consortile può utilizzare in pieno requisiti delle imprese consorziate per ottenere la sua qualificazione. Inoltre, conferma la valenza delle consorziate in termini di mere articolazioni interne del consorzio stabile, unico titolare della posizione di concorrente e di contraente dell’appalto (art 67 Codice, secondo il quale i consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto) [8].

Nel Codice l’applicazione piena del pregresso criterio del cumulo alla rinfusa non è conseguenza, come nel caso del D. Lgs. n 50/16, di un articolato rinvio al D. Lgs. 163/50 e al DPR 207/10, ma è oggetto di puntuali disposizioni del Codice stesso che reiterano il contenuto della precedente normativa; segnatamente e per quanto qui interessa:

la lettera b) del comma 2 dell’art. 67 Codice la quale dispone, in via transitoria, nelle more dell’adozione del Regolamento ex art. 100, comma 4, Codice, che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dai consorzi stabili sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate (<< …. b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi [consorzi stabili, ndr] sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>)[9];
il comma 8 dell’art. 67 Codice il quale riafferma che << …..ai fini del rilascio e del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>[10].

Anche le disposizioni dell’Allegato II.12 Codice, richiamato dall’incipit del comma 2 dell’art 67 Codice, si conformano, in gran misura, alle norme del DPR 207/10.

In particolare, e per quanto qui di interesse , si sottolinea che il comma 2 dell’art. 32 Allegato II.12 del Codice cit stabilisce, come in passato l’art 94 DPR 207/10 , che i consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti[11].

Inoltre, il comma 8 dell’art 24 Allegato II.12 conferma la disposizione dell’art 86 DPR 207/10 in forza del quale, ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio stabile è attribuito, sostanzialmente, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente alla consorziata esecutrice [12].

Quindi, anche il Codice riconosce pienamente gli effetti del patto consortile e della causa mutualistica ai fini della qualificazione del consorzio[13], come reso esplicito pure nella Relazione del Consiglio di Stato (per brevità, Relazione) allo Schema definitivo del codice (datato 7 dicembre 2022)[14], ove si afferma senza equivoci di sorta, che si è optato per il criterio del cumulo alla rinfusa; peraltro, la Relazione aggiunge che già sotto la vigenza del D. Lgs. n 50/16 doveva e deve intendersi pienamente operativo il criterio del cumulo alla rinfusa come delineato dal D. Lgs. n. 163/06 e dal relativo Regolamento[15].

5. Il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio stabile (o il suo rinnovo/aggiornamento) perfeziona, come sopra evidenziato, anche nel contesto del Codice del 2023, il procedimento attraverso il quale il consorzio stabile è considerato titolare/possessore dei requisiti conferiti dalle consorziate, puntualmente e concretamente verificati dalla SOA a tali fini (recte: il consorzio stabile è co-possessore, considerato che la consorziata non perde né l’attestazione SOA , né i requisiti di ordine speciale oggetto di conferimento , potendo continuare ad operare individualmente, a titolo proprio) .

Per effetto dell’ osmosi che determina la peculiare conformazione della causa mutualistica prevista dal legislatore nel caso di consorzi stabili, i requisiti di ordine speciale della consorziata conferente si trasmettono al consorzio stabile in modo pieno, ossia nella loro forma e nella loro sostanza; il trasferimento in questione[16] si perfeziona quando la SOA, verificato l’effettivo possesso dei requisiti speciali in capo alla consorziata conferente, rilascia l’attestazione SOA al consorzio stabile. La verifica che onera la SOA circa l’effettivo possesso dei requisiti in capo alla consorziata conferente implica un accertamento dei requisiti stessi sia sotto l’aspetto formale (profilo cartolare) sia sotto l’aspetto sostanziale (profilo dinamico che ha portato alla formazione/maturazione dei requisiti conferiti)[17] e ciò proprio in funzione del soggetto beneficiario che ottiene il conferimento, ossia il consorzio stabile .

D’altro canto, la consorziata è una mera articolazione interna del consorzio stabile e, quindi, il consorzio stabile, come entità, si plasma anche in ragione di quello che ad esso portano (in termini di requisiti formali e sostanziali ) le consorziate conferenti.

Ope legis, l’osmosi in questione concerne in modo pieno i requisiti speciali conferiti (come se il consorzio avesse eseguito direttamente le prestazioni correlare ai requisiti conferiti), essendo escluso che il consorzio acquisisca una qualificazione meramente cartolare.

In effetti, non si è mai dubitato che a seguito dell’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile va considerato alla stregua di un operatore economico che ha una sua qualificazione effettiva/sostanziale (ossia non meramente cartolare), tant’ é che può eseguire direttamente ed in proprio ( senza, dunque, ricorrere all’assegnataria) le prestazioni oggetto dell’appalto aggiudicato ad esso consorzio[18].

Tale conclusione implica, altresì, che il consorzio stabile, quale autonomo operatore economico, può prestare in avvalimento i requisiti speciali oggetto di conferimento perché, appunto, con il procedimento che si chiude con il rilascio in favore del consorzio stabile dell’attestazione SOA conseguente all’utile conferimento dei requisiti da parte delle consorziate, il consorzio stabile consegue la titolarità/possesso dei ridetti requisiti in modo pieno e sostanziale.

Non vi è una norma che scinde, diversificandoli (in ragione della posizione di concorrente o di ausiliario assunta dal consorzio stabile), gli effetti dell’acquisizione [19]da parte del consorzio stabile dei requisiti delle consorziate conferenti e che prevede la trasmissione del requisito sostanziale solo nel caso in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente. Anzi, la normativa valorizza esplicitamente l’apporto delle consorziate conferenti e la verifica effettiva dei requisiti apportati con riferimento all’ammissione del consorzio alle procedure di affidamento tout court ( << …i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi (ossia dai consorzi stabili, ndr) sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate>>), ossia senza distinguere la posizione del consorzio stabile in termini di concorrente da quella di ausiliario.

D’altro canto, l’art 104 Codice in materia di avvalimento non differenzia, quanto al ruolo di ausiliario e alle correlate facoltà, il consorzio stabile dagli altri operatori economici .

In tale prospettiva, sarebbe privo di logica, a nostro avviso, scindere in via meramente interpretativa la connotazione del consorzio stabile (o le proprietà che la legge riconosce in capo al consorzio stabile) e limitare gli effetti del procedimento di piena osmosi conseguente alla causa mutualistica alla sola ipotesi in cui il consorzio stabile assume la veste di concorrente/aggiudicatario/esecutore di un determinato appalto.

Ritenere che il consorzio stabile anche quando assume la veste di concorrente/aggiudicatario/esecutore di un appalto non ha la piena disponibilità dei requisiti ad esso utilmente conferiti significherebbe obliterare la peculiarità del modulo in questione ed affermare che il sistema normativo consente di eseguire lavori pubblici sulla base dell’ottenimento di attestazioni meramente cartolari.

Resta fermo che il Codice prevede tassativamente che il presupposto dell’attestazione rilasciata dalla SOA è l’effettivo possesso di requisiti (maturati) [20] e che tale regola è rispettata anche nel caso di consorzi stabili in quanto qui, per volontà del legislatore ( che enfatizza la causa mutualistica) vi è un’osmosi piena tra consorziata e consorzio in relazione ai requisiti che la prima intende conferire al consorzio stesso.

Resta, altresì, fermo che l’attestazione SOA costituisce titolo necessario e sufficiente per qualificarsi nelle gare di importo superiore a 150.000 euro, ex comma 4 dell’art.100 Codice[21] .

6. Le conclusioni alle quali siamo pervenuti sono ancorate alle disposizioni del Codice 2023 che reiterano analoghe disposizioni contenute nel D. Lgs.163/06 e , soprattutto, nel 207/10, fonti pure confermate (come sopra evidenziato) dal D. Lgs. n. 50/16: trattasi di norme che enfatizzano la causa mutualistica nei consorzi stabili comportando il delineato pieno processo di osmosi tra consorziate e consorzio anche in materia di requisiti [22].

Orbene, nella trama normativa sopra richiamata è stato inserito il comma 7 dell’art 67 Codice per effetto del quale: <<Possono essere oggetto di avvalimento [sottinteso, da parte dei consorzi stabili, ndr] solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

Tale norma non scalfisce, nemmeno in parte, a nostro avviso, le conclusioni alle quali siamo sopra pervenuti sul fatto che il consorzio stabile può prestare in avvalimento i requisiti oggetto di utile conferimento da parte delle consorziate.

In effetti, abbiamo evidenziato che a seguito della puntuale e positiva verifica operata dalle SOA in sede di conferimento dei requisiti da parte delle consorziate , i requisiti conferiti debbono ritenersi trasmessi al consorzio stabile sotto il profilo formale e dinamico (ossia anche nella prospettiva della relativa fase di maturazione e , quindi, dell’ di iter che porta alla formazione di un requisito speciale); in sostanza, per effetto della causa mutualistica e del processo di osmosi tra consorzio e consorziate voluto dal legislatore i requisiti utilmente conferiti sono da ritenere maturati dal consorzio stabile che può pienamente utilizzarli sia in veste di concorrente che di ausiliario. La non praticabilità di un conferimento meramente cartolare (supra) e la peculiare conformazione della causa mutualistica in uno con il processo di piena osmosi che essa comporta (supra) portano a ritenere che il requisito posseduto e maturato in capo alla consorziata sia da considerare posseduto e maturato in capo al consorzio una volta che la SOA ha effettuato positivamente la verifica sulla effettiva sussistenza del requisito in capo alla consorziata conferente.

E’, quindi, evidente che il comma 7 cit. conferma la predetta conclusione in quanto si limita a riconoscere (ulteriormente) che il consorzio stabile può prestare in avvalimento solo i requisiti da esso maturati. Del resto, sembra ragionevole l’esegesi (che, allo stato, appare prevalente; infra) secondo la quale il concetto di maturati esprime il profilo dinamico che porta alla formazione dei requisiti.

E’ significativo che la stessa Relazione esclude una valenza innovativa del comma 7; in particolare, la Relazione ha premura di evidenziare , pur nella sua laconicità che: << Il comma 7 specifica che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

Nel contempo, la medesima Relazione afferma, apertiis verbis, che si è inteso confermare il criterio alla rinfusa e la piena valenza della causa mutualistica. Comunque, a nostro avviso, qualora la disposizione del ridetto comma 7 avesse avuto una portata innovativa e derogatoria di un sistema normativo consolidato da quasi venti anni, la Relazione si sarebbe , verosimilmente, soffermata più compiutamente sulla stessa o meglio, la norma avrebbe avuto ben altro contenuto.

In definitiva, a nostro avviso, oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile possono essere i requisiti delle consorziate conferenti, da ritenere posseduti e maturati dal consorzio stesso una volta che si è concluso positivamente il procedimento di osmosi con il rilascio dell’attestazione SOA in capo al consorzio. A questi si aggiungono i requisiti rivenienti da attività propria e diretta del consorzio stabile.

Requisiti non maturati sono, invece, quelli posseduti dalle consorziate ( a qualsiasi titolo) non oggetto di conferimento al consorzio stabile (esempio: lavori eseguiti in proprio dalla consorziata dopo la fase di conferimento perfezionata da una SOA, tenuto conto che la consorziata può continuare ad operare singolarmente anche durante il periodo di adesione al consorzio stabile)[23].

Sulla scorta di quanto precede non si condivide l’interpretazione restrittiva contenuta in una recente delibera dell’ANAC secondo la quale: << L’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023 si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto>> (delibera n. 558/23).

Tale conclusione viene giustificata dalla citata Autorità con due esegesi, una di tipo letterale ed una di tipo logico-sistematico; entrambe tali esegesi risultano, a nostro avviso, non convincenti per le ragioni che di seguito vengono esposte.

8.1 L’ANAC, premessa la primazia del criterio dell’interpretazione letterale quando la norma è chiara (come a suo avviso sarebbe nella fattispecie il comma 7 cit.), afferma quanto segue:

<< …. Considerato che, seguendo il criterio di interpretazione letterale, l’art. 67, comma 7, del d.lgs. 36/2023, laddove stabilisce che “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio”, non può che essere interpretato nel senso che qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio, ovvero quelli conseguiti dal Consorzio a seguito dell’effettivo svolgimento, con la propria struttura d’impresa, di precedenti contratti di appalto. Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa”, principio generale valevole tanto per il rilascio o il rinnovo dell’attestazione SOA (art. 67, comma 8, del Codice) quanto per la qualificazione dei Consorzi stabili nella specifica procedura di gara (art. 67, comma 2, lett. d) per gli appalti di lavori). Tuttavia, l’utilizzo del verbo “maturare” – che, nel settore dei contratti pubblici, costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere -, in luogo del “possedere”, posto accanto alla locuzione “dallo stesso Consorzio”, impedisce di ritenere valido tanto il contratto di avvalimento avente ad oggetto requisiti di qualificazione posseduti da una delle imprese consorziate quanto quello in cui oggetto di avvalimento siano requisiti posseduti dal Consorzio ma dallo stesso acquisiti attraverso il cumulo delle qualificazioni delle imprese consorziate (come nel caso dell’Attestazione SOA)…omissis…>>.

Orbene, da tali affermazioni emerge, a nostro avviso, un uso non rigoroso/pertinente del criterio dell’esegesi letterale.

Innanzitutto, non sembra che ci si attenga effettivamente al dato letterale della norma posto che l’ANAC, dopo aver riportato oggettivamente il reperto normativo (“…… possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio”), aggiunge che il reperto in questione << … non può che essere interpretato nel senso che qualora il Consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati in proprio dal Consorzio>>, così fornendo palesemente un’interpretazione non letterale della stessa, in quanto il dato normativo viene arricchito , ai fini dell’interpretazione, della locuzione “in proprio”, di rilievo non secondario nella motivazione offerta dall’Autorità ( almeno per come la stessa interpreta “in proprio”).

Invero, se si segue il criterio letterale, il reperto normativo su cui si accentra l’attenzione deve essere autosufficiente per spiegare la portata della norma e non può essere “manipolato” , arricchendolo di un frammento (“in proprio”) al quale, peraltro, si attribuisce, come accennato, rilievo importante per supportare la relativa esegesi .

Come ammonisce la giurisprudenza ( pure richiamata dall’ANAC) << ……nell’ipotesi in cui l’interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l’interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca mercé l’esame complessivo del testo, della mens legis …omissis…. >>. ( Cass. n. 5128/01).

Aggiungendo al dato della norma la locuzione “in proprio” per definirne la portata applicativa si sconfina , dunque, dall’esegesi di tipo letterale.

Del resto, la ridetta norma non contiene elementi/frammenti per comprendere la portata del termine “maturati” [24] e men che meno (non essendo contemplata dalla norma) della locuzione “in proprio” sicché, anche sotto tale profilo, non sussistono i presupposti per l’interpretazione letterale della stessa .

Nel merito di quanto dedotto dall’ANAC nel contesto dell’asserita interpretazione letterale si evidenzia quanto segue.

Si concorda, nella sostanza, con l’ANAC laddove sostiene che il termine maturare costituisce un concetto in movimento e legato ad un facere (in effetti, più sopra, esprimendoci sul termine maturati abbiamo parlato di iter che porta alla formazione di un requisito speciale), ma l’Autorità, prospettando un’implicita deroga al criterio del cumulo alla rinfusa, non pone nella giusta correlazione il termine maturati con il peculiare modulo del consorzio stabile.

Come sopra già evidenziato, a nostro avviso, maturati dallo stesso consorzio sono i requisiti posseduti e maturati in capo alla consorziata conferente in quanto per effetto della causa mutualistica e del perfezionamento dell’attività della società organismo di attestazione si verifica un’ osmosi tra consorziata conferente (mera articolazione/organo interno del consorzio stabile) e consorzio stesso per effetto della quale in capo a quest’ultimo si trasferisce il requisito formale e sostanziale .

Resta fermo quanto sopra più ampiamente argomentato , ossia, e in sintesi, che:

non è ammissibile ritenere che i requisiti delle consorziate si intendono maturati in proprio in capo al consorzio solo se quest’ultimo li utilizza quale concorrente/aggiudicatario/esecutore di un determinato appalto e non anche quando li utilizza quale ausiliario, posto che il comma 7 cit. non fa tale distinzione e il Codice considera che il recupero del requisito in capo al consorzio avviene ai fini dell’ammissione alle gare , fase questa che può vedere il consorzio sia in veste di concorrente, sia in veste di ausiliario;
il criterio del cumulo alla rinfusa costituisce elemento centrale anche della disciplina del Codice, come affermato senza equivoci di sorta, pure dalla Relazione (supra) sicché non è ammissibile ritenere che con il comma 7 si sia voluto introdurre una deroga (peraltro implicita) a tale criterio (come, invece, sostiene l’ANAC che afferma: << …omissis… Si comprende che, così interpretata, la norma introduce una deroga al “cumulo alla rinfusa” …omissis…>>), tenuto, altresì, conto che come precisa sempre la Relazione il comma 7 cit si limita a specificare il plesso normativo in cui si inserisce, senza dunque, intenti innovativi e soprattutto senza voler derogare al granitico principio secondo il quale la qualificazione dei consorzi stabili si basa sul criterio del cumulo alla rinfusa.

8.2 Quanto all’interpretazione logico-sistematica , l’ANAC osserva: << ….omissis…. Considerato che, sebbene nella relazione illustrativa al d.lgs. 36/2023 non vi siano indicazioni delle ragioni che hanno determinato il legislatore all’inserimento di tale disposizione, nondimeno si ritiene di poter trarre elementi idonei a supportare l’interpretazione letterale testé proposta dai principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di avvalimento operativo. Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ne ha infatti affermato l’ammissibilità, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543). La correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e la capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico– professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169). Ora, affinché risulti rispettato il principio della personalità dei requisiti di partecipazione – profilo strettamente collegato alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria (come sottolineato da Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 13/2020) – il Consorzio stabile non può che “prestare” requisiti (risorse, apparato organizzativo, oltre al know how) maturate in proprio. Letto in tal modo, l’art. 67 comma 7 del d.lgs. 36/2023 appare una disposizione volta a bilanciare il carattere generalizzato dell’avvalimento, strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell’effettività della concorrenza, con l’esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto>>.

Anche tale argomentazione non appare convincente.

L’ANAC giunge, in sostanza, a enucleare in via interpretativa un forte limite all’attività del consorzio stabile in veste di ausiliario dando per scontato che il consorzio non possa fornire la prova sull’ effettiva messa a disposizione (a favore dell’impresa ausiliata ) dei requisiti/risorse ad esso consorzio conferiti dalle consorziate e ciò in considerazione dei rigorosi parametri elaborati dalla giurisprudenza in materia di avvalimento operativo.

Orbene, premesso che la valutazione sulla prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti va effettuata in concreto ( quindi, caso per caso), l’osservazione dell’ANAC non è condivisibile in quanto non tiene conto che ai fini dell’incombente probatorio in questione un ruolo centrale è assunto dalla causa mutualistica come conformata dal legislatore nel peculiare modulo dei consorzi stabili e dal processo di osmosi che essa determina anche in materia di requisiti conferiti (sul punto si rinvia a quanto sopra esposto )[25].

Del resto, come già osservato, il rapporto consorzio-consorziata è un rapporto meramente interno, di natura organica, e, quindi, allorquando il consorzio presta i requisiti conferiti dalle consorziate, esso si colloca su una posizione decisamente diversa da quella di un’impresa ordinaria che presta i requisiti per un avvalimento di tipo operativo.

Significativo che la giurisprudenza – richiamata anche dall’ANAC – relativa alla normativa pregressa[26] in materia di qualificazione del consorzio stabile (sostanzialmente analoga a quella del Codice, come sopra chiarito) ammette che il consorzio stabile possa prestare i requisiti delle consorziate conferenti senza evocare i rigori della contemporanea giurisprudenza in materia di avvalimento operativo.

8.3 L’ANAC esclude che il consorzio possa prestare i requisiti ad esso conferiti dalle consorziate in quanto va scongiurato che : << … la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto >>.

Non è dato comprendere l’effettiva portata di tale affermazione.

Si vuole dire che pur in presenza di un fenomeno unitario (conferimento dei requisiti da parte delle consorziate), nel caso di utilizzo da parte del consorzio stabile in veste di concorrente dei requisiti delle consorziate non si incorre nel rischio del prestito cartolare, rischio che sussiste se gli stessi requisiti sono prestati dal consorzio stabile in veste di impresa ausiliaria ? Oppure, si vuole dire che sia nel caso di consorzio in veste di concorrente, sia nel caso di consorzio in veste di ausiliario vi è un prestito meramente cartolare, tollerato dall’ordinamento solo nel primo caso?

Entrambe tali risposte non sono praticabili per le ragioni esposte nel precedente paragrafo n. 5, al quale ci permettiamo di rinviare.

8.4 L’ANAC con la statuizione finale, più sopra già riportata per esteso, afferma: << …..i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto>>.

Si è già sopra evidenziato che il dato letterale della norma non contiene la locuzione “in proprio”; qui si intende aggiungere che la norma non contiene neppure il termine “esecuzione”, ragione per cui, anche sotto tale profilo, può sostenersi, a nostro avviso, che i requisiti oggetto di avvalimento da parte del consorzio stabile possono essere quelli conferiti al consorzio dalle consorziate (nelle modalità previste dalla legge) e rivenienti dall’esecuzione di queste ultime e quelli derivanti dai lavori che esegue direttamente ed in proprio il consorzio stabile quale operatore economico.

In questa sede non si intende esaminare la materia in questione nel settore delle forniture e servizi; si osserva, comunque, che la relativa normativa sembra riconoscere il suddetto pieno processo di osmosi laddove prevede che: << per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate >> ( comma 2, lettera a) dell’art 67 Codice) .

[1] Anche in giurisprudenza è, ormai, ampiamente utilizzata la locuzione cumulo alla rinfusa per intendere, semplicemente, che ogni consorziata può apportare al consorzio stabile quello che possiede di un determinato requisito speciale; nel caso di lavori quello che possiede in termini di oggetto (categorie e classifiche e correlati requisiti) di una determinata attestazione SOA; tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto salve alcune deroghe previste dal legislatore per appalti di importo molto rilevante .

[2] Decisivo, ai fini della ricostruzione che si propone, il comma 7 dell’art. 36 D. Lgs. n.163/06, il quale dispone che il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute da tutte le singole imprese consorziate. La previsione riassorbe e supera, a nostro avviso, la portata dell’equivoca disposizione dell’art. 35 D. Lgs. n. 163/06 che, di per sé, indicando solo alcuni requisiti ai fini del cumulo, lascerebbe intendere la sussistenza di restrizioni in materia di cumulo per i requisiti non specificamente menzionati. Si veda anche: AVCP, ora ANAC, det. n. 6/01; con tale determina la predetta Autorità ha preso in considerazione il plesso normativo costituito dall’art. 12 legge 109/94 e dai decreti attuativi della legge 109 cit. (DPR 34/00 e DPR 554/99). Invece, con riferimento al D.Lgs. 163/06 e al DPR 207/10 si veda ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, disponibile on line sul sito ANAC.

[3]Non è pacifico se il consorzio stabile – dopo la fase costitutiva/iniziale e dopo aver consolidato in capo a sé stesso dei requisiti correlati agli appalti da esso eseguiti in proprio e direttamente – possa utilizzare, in sede di rinnovo/aggiornamento dell’iniziale attestazione SOA, i requisiti propri cumulandoli a quelli delle consorziate conferenti o se debba optare per l’uno o l’altro criterio. Secondo un’interpretazione, è da considerare sempre ammessa la sommatoria in questione, posto che i requisiti della consorziata sono da considerare sempre requisiti del consorzio in forza del rapporto organico che lega la consorziata al consorzio stesso, tenuto, altresì, conto dell’assenza di restrizioni normative specifiche. Secondo ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, il consorzio stabile può scegliere di qualificarsi con i propri requisiti o (di qualificarsi) con i requisiti delle consorziate; in sostanza per ANAC i due criteri sono alternativi e non già cumulabili in quanto rispondenti a principi diversi.

[4] L’art. 49 D. Lgs. n. 163/06 tratta il consorzio stabile come qualsiasi altro operatore; in particolare dispone: << Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi e forniture può soddisfare la richiesta di requisiti economico, finanziario, tecnico organizzativo , ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto >>.

[5] L’art 216 D Lgs. n. 50/16 afferma, come evidenziato, che continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, DPR 207/10; tale Titolo ricomprende gli artt. 60-96 DPR 207 cit.. Il comma 7 dell’art 36 D Lgs. n. 163/06 è espressamente richiamato dall’art. 81 DPR 207.

[6] Appare conforme alle delineate conclusioni sulla perdurante vigenza del vecchio sistema di qualificazione sui consorzi stabili, nelle more della emanazione del Regolamento di attuazione del D. Lgs. n. 50/16, mai emanato, la posizione assunta dall’ ANAC nel contesto della seguente risposta: << FAQ Art. 47 – Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare. 1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice? >>. Con tale atto, la citata Autorità ha affermato: << I requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del Codice. Inoltre, l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi ed in particolare, l’art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del Codice>> .

Sulla perdurante vigenza del pregresso sistema di qualificazione del consorzio stabile si veda anche TAR Sicilia, I, n, 640/20 . Per l’applicazione piena del criterio del cumulo alla rinfusa sia nei lavori, sia nelle forniture e servizi, ancora dopo le modifiche apportate all’art. 47 D. Lgs. n. 50/16 dall’ art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), D.L. n. 32/19, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 55/19, si veda TAR Lazio, Roma, I, 4540/21 (l’appello di tale sentenza risulta pendente). Con riferimento alla piena applicazione del criterio del cumulo alla rinfusa anche nel caso di servizi e forniture si veda Cons Stato, V, n. 8592/23.

[7] Il comma 13 dell’art. 225 D. Lgs. n. 36/23 dispone quanto segue: << Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara>>. Per la giurisprudenza si veda TAR Puglia, Bari, III, n. 715/23, secondo la quale il legislatore, all’art. 225, comma 13 del D. Lgs. n 36/23 ha fornito una interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del D. Lgs. n 50/16 statuendo il c.d. “cumulo alla rinfusa”.

[8] Nel senso che il consorzio utilizza i requisiti di ordine speciale della consorziata (per ottenere la sua attestazione) in forza del patto consortile e non già dell’avvalimento e che la consorziata non è terza rispetto al consorzio ma una sua mera articolazione si vedano: Cons. Stato, V, n. 6212/21; Tar Emilia Romagna, Bologna, I, n. 975/21 . E’ stato anche osservato che: << ….. secondo la giurisprudenza della Sezione, il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Quest’ultimo, secondo l’approdo pacifico della giurisprudenza (cfr. Adunanza plenaria n. 5 del 2021), viene individuato nella possibilità, per i consorzi stabili, di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, pur dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica dell’effettiva esistenza, ma comunque in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (da ultimo, della Sezione, cfr. la sentenza n. 9752 del 2022)…omissis…..>> (Cons Stato, V, n 9277/23).

[9] Si riporta il testo intero del comma 2 dell’art 67 Codice: << L’allegato II.12 disciplina, nelle more dell’adozione del regolamento di cui all’articolo 100, comma 4, la qualificazione degli operatori economici, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2,lettera d): a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate >>. Il comma 2 in questione non specifica nel dettaglio le modalità del cumulo (sommatoria semplice; arrotondamenti per difetto o per eccesso; etc. etc.); tale specifica era, invece , contenuta nella seconda parte della disposizione della lettera b) dell’art. 67 Codice come licenziata nello Schema predisposto dal Consiglio di Stato; ora, tale seconda parte si trova nel comma 8 dell’art. 67 ; quindi la predetta carenza del comma 2 lettera b) va colmata applicando il comma 8 che viene riportato per estero nella successiva nota n. 11.

[10] Il comma 8 dell’art. 67 Codice dispone: << Con riguardo ai consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), ai fini del rilascio o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione SOA, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dai consorzi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento a una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione alla classifica di importo illimitato è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 106, comma 8, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui all’allegato II.12, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche. Gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 >> .

Il Codice sembrerebbe escludere che l’emanando regolamento ex comma 4 dell’art. 100 possa limitare eliminare, in tutto o in parte, il criterio del cumulo alla rinfusa in quanto tale regolamento potrà intervenire solo sulle modalità di qualificazione . In tal senso sembrerebbe deporre, iIn particolare, il comma 8 dell’art. 100 Codice, sopra riportato, laddove stabilisce che: <<8. Con il regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 sono in ogni caso disciplinati:…omisiss…. c) le modalità di qualificazione degli operatori economici di cui all’articolo 67, comma 1, sulla base del criterio del cumulo nonché i criteri di imputazione di cui all’articolo 67, comma 6 >>.

[11] Per pronto riferimento si riporta il testo integrale dell’art. 32 Allegato II.12 del Codice : << 1. I consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 1, lettera d), e 67, comma 4, del codice, eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. 2. I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti. 3. Il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione dei singoli consorziati, ma il documento di qualificazione di questi ultimi deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile. 4. In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente >>. E’ evidente che nemmeno l’art 32 (compreso il suo secondo comma) contengono una specifica del criterio del cumulo alla rinfusa, ma ribadiscono l’enunciato secondo il quale i consorzi stabili conseguono la qualificazione utilizzando i corrispondenti requisiti speciali delle singole consorziate , previa verifica dei requisiti stessi.

[12] Il comma 8 dell’art 24 Allegato II.12 del Codice stabilisce: << Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le modalità previste dall’articolo 23, comma 1, lettera b). Ai fini della qualificazione del consorzio o del consorziato esecutore, la SOA acquisisce il certificato di esecuzione dei lavori, corredato della deliberazione consortile in cui sia precisato se il relativo importo sia da attribuire completamente al consorzio ovvero al consorzio e al consorziato nelle misure di cui al primo periodo >>.

Il comma 13 dell’art 18 Allegato II.12 del Codice, relativo alla prova dell’ammortamento mediante bilancio, stabilisce quanto segue: <<L’ammortamento è comprovato: da parte delle ditte individuali e delle società di persone, con la dichiarazione dei redditi e con le relative ricevute di presentazione, nonché con il libro dei cespiti, corredate da autocertificazione circa la quota riferita alla attrezzatura tecnica; da parte dei consorzi di cooperativedei consorzi tra imprese artigiane, dei consorzi stabili e delle società di capitale con la presentazione dei bilanci, riclassificati in conformità delle direttive europee,e con le relative note di deposito nonché con il libro dei cespiti >>) .

[13] E’ opportuno evidenziare che il comma 17 dell’art 18 Allegato II.12 del Codice dispone, tra l’altro, quanto segue: <<..omissis…. i consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alle attrezzature tecniche mediante l’attrezzatura in dotazione stabile ai propri consorziati; gli stessi soggetti possono dimostrare il requisito relativo all’organico medio annuo attraverso il costo del personale dipendente proprio e dei soggetti consorziati >> .

In tale norma è refluita, sostanzialmente, la disposizione del comma 1 dell’art. 47 D. Lgs. n. 50/16 secondo la quale : << I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate>>.

Il comma 17 cit. non è stato, forse, espunto dal Allegato II.12 del Codice per mera dimenticanza, considerato che nella Relazione del Consiglio di Stato allo Schema definitivo del codice (datato 7 dicembre 2022) si afferma che nell’art 67 dello Schema non è stata riportata la pregressa normativa di cui al comma 1 dell’art. 47 D. Lgs. n. 50/16 cit. per rendere più semplice il sistema normativo di riferimento e non già per semplificare il mero testo del Codice in senso stretto (ossia la parte distinta dagli Allegati); in particolare, nella Relazione si afferma : << Non è stata invece [ riportata, ndr] la clausola di salvezza rispetto ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, in modo da assicurare una maggiore semplicità al sistema>> .

La norma del comma 1 dell’art. 47 cit. è stata utilizzata da un orientamento decisamente minoritario della giurisprudenza per affermare un ridotto regime del cumulo alla rifusa (limitato, appunto, alle attrezzature e all’organico medio); tra le decisioni che hanno più di recente sostenuto la parziale operatività del cumulo alla rinfusa va richiamata Cons. Stato, V, n. 7360/22 ; per una critica a tale sentenza si può vedere G. Fischione, Il “cumulo alla rinfusa solo parziale” in tema di qualificazione dei consorzi stabili: un’interpretazione giurisprudenziale che oblitera la normativa del Codice dei contratti pubblici (nota a Cons. Stato, Sez. V, n 7360/22), in Giustamm , Riv. Telem. 2022.

[14] Gran parte del citato Schema è refluito nel testo definitivo del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

[15] Nella Relazione, sub art. 67 Schema del Codice, si legge , tra l’altro , quanto segue: << Al comma 1 è formulato il rinvio al regolamento di cui all’art. 100, comma 4 per la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria necessari che devono possedere i consorzi per imprese artigiane e i consorzi stabili, nonché i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria per partecipare alle gare. L’assimilazione dei consorzi fra imprese artigiane ai consorzi stabili si basa sulla giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021, punti 1.4.2.1. e 1.4.2.3, dove viene richiamata la pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2021), oltre che sul parere ANAC n. 192 del 2008.

Al comma 2 è disciplinato, con riferimento agli stessi soggetti, il regime transitorio e il regime degli affidamenti cui non si applica l’allegato II.12 stabilendo:

– per gli appalti di servizi e forniture che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati

cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;

– per gli appalti di lavori, prevedendo la continuità con il sistema vigente riguardante l’attestazione SOA delconsorzio, che consente la sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole consorziate.

In particolare, quanto al regime transitorio per i lavori, il decreto legislativo n. 50 del 2016 ha confermato la previgente disciplina in materia, posto che ai sensi dell’art. 83, comma 2, si è previsto che sarebbe stato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, a disciplinare (tra l’altro) il sistema di qualificazione dei consorzi stabili, prevedendo altresì (con rinvio alle disposizioni dell’art. 216, comma 14) che, fino all’adozione del predetto regolamento, continuavano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (artt. da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del d.P.R. n. 207 del 2010. A sua volta l’art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010 (“I requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’art. 36, comma 7, del codice”), rinvia per la qualificazione dei consorzi stabili all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006, il quale dispone che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Ne consegue pertanto che le disposizioni dell’art. 83, comma 2 e dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in virtù dei rinvii operati alla previgente disciplina, secondo quanto previsto dall’art. 216 del codice, hanno confermato il principio del c.d. cumulo per i consorzi stabili, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati.

Sempre con riferimento al regime transitorio, al fine di assicurare continuità con il regime vigente, non è stato previsto un vincolo di corrispondenza fra qualificazioni possedute ed esecuzione del contratto in relazione alla partecipazione dei consorzi stabili alle gare per lavori, nonostante la pronuncia dell’Ad. plen. n. 6 del 2019, resa però con riferimento ai raggruppamenti.

Infatti, dalla pronuncia dell’Ad. plen. n. 5 del 2021, resa con riferimento a un caso di appalti di lavori, si evince che i requisiti possono essere “prestati” anche da una consorziata non esecutrice.

Non è stata invece [ riportata, ndr] la clausola di salvezza rispetto ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, in modo da assicurare una maggiore semplicità al sistema.

Il comma 3 precisa quanto già affermato dalla giurisprudenza in ordine alla necessità che i consorziati, oltre che consorzi sopra specificati, siano in possesso dei requisiti generali.

La previsione riguarda le consorziate esecutrici e le consorziate che “prestano” i requisiti.

In quest’ultimo caso l’applicazione dell’istituto si rende necessaria in quanto le consorziate che prestano i requisiti sono assimilate agli ausiliari: il rapporto che si instaura è “molto simile a quello dell’avvalimento” (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5), e quindi soggiace al regime di quest’ultimo, per il quale è la stessa Corte di giustizia ad avere applicato l’istituto della sostituzione (3 giugno 2021, in causa C-210/20).

Si è altresì estesa la previsione alle consorziate designate all’esecuzione da parte del consorzio stabile, così come richiesto dalla giurisprudenza (Ad. plen. n. 5 del 2021).

È stato ritenuto di introdurre la disposizione che impone il possesso all’esecutore dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 100, comma 3 al fine di assicurare l’adeguata competenza dell’esecutore, anche in ragione del fatto che detti requisiti non sono compresi nell’ambito applicativo dell’art. 63 della direttiva.

Il comma 4, nella prima parte, riproduce il contenuto del comma 2 dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che onera i consorzi stabili ad indicare se eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati e che si è ritenuto di mantenere.

La previsione non è stata estesa ai consorzi di cooperative …omissis….

È rimasto il riferimento alla previsione che l’esecuzione delle prestazioni da parte dei consorziati non costituisce subappalto.

La seconda parte del comma 4 (ultima proposizione), che supera quanto previsto nell’ art. 48, comma 7, del d.lgs n. 50 del 2016, è stata inserita considerando la giurisprudenza della Corte di giustizia e la procedura di infrazione 2018/2273, che inducono a superare il divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara da parte del consorziato designato, contenuto nel citato comma 7 dell’art. 48 ma riferito (anche) ai soggetti di cui all’art. 47 del d.lgs n. 50 del 2016 e la conseguenza automaticamente espulsiva prevista in caso di violazione del medesimo.

Nel comma 5 è disciplinata la partecipazione alla gara da parte del consorzio di cooperative…..omissis…

Nel comma 6 è rimasto immutato il rinvio ad altra fonte per la determinazione dell’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati.

Il comma 7 specifica che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio >>.

[16] Si tratta di un trasferimento particolare in quanto, come accennato, per espressa previsione normativa la consorziata non si priva dei requisiti oggetto di conferimento .

[17] Ad esempio, la verifica, anche mediante CEL, dell’ effettiva esecuzione di un lavoro durante un determinato lasso temporale.

[18] Anche il concetto di comune struttura d’impresa implica la predetta osmosi tra attività e esperienze del consorzio e attività ed esperienze maturate dalle consorziate. Secondo un orientamento è rilevante l’accertamento sulla comune struttura di impresa posto in essere dall’organismo di attestazione e, comunque, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile; si afferma in particolare che: <<… Quel che rileva ai fini di ciò che in questa sede è in discussione è che al Consorzio XX non sarebbe stato mai possibile ottenere, considerati i rilevanti effetti che ne discendono, la qualificazione come Consorzio stabile se l’organismo di attestazione non lo avesse ritenuto tale alla luce della normativa di riferimento e della documentazione inerente prodotta. Quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo “istituire” in luogo di “costituire” ne è la significativa riprova, “un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto” (Cons. Stato V,15 ottobre 2010, n.7524). Quel che conta, invero, è la possibilità di “ individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento” (v. sentenza sopra citata).In tal senso emerge con evidenza, a giudizio della Sezione, che il primo giudice a male inteso il senso dell’art. 3 dello Statuto del Consorzio dove è detto che “… il Consorzio potrà operare come una comune struttura d’impresa per conto di tutti i consorziati …”. Tuttavia tale espressione non esprime un’ eventualità che pone l’organismo in contrasto con la sua dichiarata natura, bensì esplicita soltanto un’alternativa, del tutto legittima, rapportandosi detto assetto all’esecuzione di specifici lavori in affidamento o già affidati che solo nel caso in cui non ricorrano particolari esigenze di ordine imprenditoriale tecnico o finanziario saranno svolti direttamente dalle consorziate. Se è vero che nell’appalto in lite la YY non poteva eseguire i lavori essendo in possesso soltanto delle attestazioni SOA per le Categorie OG1 cl 1 e per la OG3 Cl 1, a ciò ben può supplire il Consorzio stabile XX consentendolo tale sua natura e la conseguente qualificazione posseduta, nonché la citata disciplina di riferimento …. >> (Cons. Stato, V, n. 5152/16). Di recente è stato, poi, osservato quanto segue : << Va qui ricordato come l’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45, comma 2 lett. c), D.lgs. 50 del 2016, è la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865; id., V, 2 maggio 2017 n. 1984; id., V, 17 gennaio 2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. La detta alterità non è però tanto spinta dall’imporre la nascita di un soggetto integralmente slegato dalle imprese consorziate, con un’impostazione che svuoterebbe di contenuto la funzione stessa dell’istituto, ossia quella di garantire alle piccole e medie imprese di partecipare a procedure di gara alle quali non avrebbero potuto partecipare facendo leva solo sulla capacità della singola impresa consorziata, beneficiando al tempo stesso di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata dato proprio dal consorzio e dalla struttura consortile. In dettaglio, la funzione di favorire l’incremento delle occasioni di lavoro degli imprenditori consorziati non può portare alla nascita di un’impresa necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, vicenda che renderebbe inutile l’istituto stesso del consorzio stabile. Ciò implica che lo scrutinio sulla sussistenza dei requisiti va svolto ricercando non gli elementi costitutivi di un soggetto imprenditoriale esclusivamente teso alla realizzazione in proprio dei lavori, ma individuando l’esistenza di una struttura aziendale autonoma in grado di fronteggiare una serie di questioni tecniche, attinenti le varie fasi della procedura e poi della successiva fase esecutiva, che le singole consorziate non potrebbero reggere stanti i costi che ne deriverebbero. In questo senso, la funzione consortile ben può essere esplicata con modalità più flessibili, ad esempio tramite strutture di appoggio che svolgano compiti ausiliari, purché resti ferma la possibilità eventuale di operare anche direttamente, possibilità che va quindi valutata in astratto, accertando se sussiste, in relazione allo statuto, la possibilità per gli organi consortili di eseguire l’opera o il servizio con la struttura comune o affidandoli ai singoli consorziati …omissis.… >>. (Cons. Stato, VI, n. 6165/20). Sull’esigenza della comune struttura di impresa anche nei consorzi di imprese artigiane che intendono utilizzare il criterio del cumulo alla rinfusa proprio dei consorzi stabili si veda Cons. Stato, III, n.3358/21 che richiama Cons. Stato Ad.Pl. 5/21.

[19] Nella prassi si tende a parlare di requisiti acquisiti dal consorzio per rappresentare non un atto di acquisto in senso stretto dei requisiti da parte del consorzio stabile verso le consorziate, ma un atto con cui un consorzio stabile ottiene una sua attestazione e i correlati requisiti per effetto dell’utile conferimento da parte delle consorziate

[20] I requisiti degli operatori economici ai fini della qualificazione SOA sono disciplinati dall’art. 18, Allegato II.12 del Codice:.

Quanto all’adeguata idoneità tecnica, il comma 9 dell’art. 18 cit. prevede che essa sia dimostrata, tra le altre, per quel che qui interessa, “dall’esecuzione di lavori, realizzati in ciascuna delle categorie oggetto della richiesta”. Con riferimento all’esecuzione dei lavori, il successivo comma 10 stabilisce che “è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 21, comma 4, e 22 indicati dall’operatore economico e acquisiti dalla SOA, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 24”.

In via specifica, poi, per i consorzi stabili si stabilisce, come accennato, che << I consorzi stabili conseguono la qualificazione a seguito della verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti” (art. 32, comma 2, Allegato II.12 Codice).

[21] Il comma 4 dell’art. 100 Codice stabilisce, tra l’altro, che : << Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui al presente articolo nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto>>. Tale disposizione che ribadisce una principio consolidato nella pregressa normativa, è ulteriormente confermata dall’art 1, comma 2, Allegato II.12 D. Lgs. n. 36/23, per effetto del quale: << Fatto salvo quanto stabilito dagli articoli 2, comma 6 e 3 , l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente allegato costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici>> . Il successivo comma 3 dell’art.1 cit. dispone , poi, che le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dalle disposizioni contenute nella Parte I (ove è contenuta la norma prima riportata sull’autosufficienza dell’attestazione SOA ai fini della qualificazione) e nella Parte III dell’Allegato II.12 del Codice.

[22] La giurisprudenza emanata prima del Codice 2023 ha ritenuto ammissibile che il consorzio stabile potesse prestare in avvalimento anche i requisiti conferiti dalle consorziate: Cons. Stato, V, n. 6212/21; Tar Campania, Napoli, I, n. 4585/23; Tar Campania, Salerno, I, n. 892/20; TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 975/21; TAR. Emilia Romagna n. 767/17. Per quanto ne consta, non risulta, allo stato, giurisprudenza con specifico riferimento al Codice 2023.

[23] Nel caso di operatività iniziale del consorzio stabile , quest’ultimo non ha ancora agito nel mercato di riferimento e, quindi, non ha requisiti maturati in proprio e direttamente con l’ulteriore conseguenza che per qualificarsi (ossia per ottenere una sua attestazione SOA) deve necessariamente ricorrere ai requisiti delle consorziate conferenti; successivamente, in sede di rinnovo/aggiornamento dell’attestazione SOA, il consorzio stabile può optare, come già più sopra evidenziato, o per utilizzare i requisiti medio tempore maturati a seguito di appalti ad esso aggiudicati, oppure può utilizzare (ancora) i requisiti delle consorziate conferenti che vengono passati nuovamente al vaglio della società organismo di attestazione .

[24] Un ulteriore reperto del temine “maturati” si trova nel comma 4, art 32, Allegato II.12 del Codice secondo il quale: <<In caso di scioglimento del consorzio stabile ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio in quanto da questi non assegnati in esecuzione ai consorziati….omissis…>>.

[25] Già in materia di “comune struttura di impresa” la giurisprudenza ha precisato che il relativo concetto va definito in ragione della causa mutualistica che lega il consorzio stabile alle consorziate ( si veda la precedente nota n. 18).

[26] Si veda la precedente nota n. 22.

L'articolo I requisiti che possono essere prestati mediante avvalimento dal consorzio stabile ai sensi del comma 7 dell’art. 67 D. Lgs. n. 36/23. proviene da Giustamm.

Self cleaning, estromissione, sostituzione e recesso nel contesto dell’ATI : le nuove frontiere del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

Redazione — Thu, 26 Oct 2023 09:45:25 +0000

Self cleaning, estromissione, sostituzione e recesso nel contesto dell’ATI : le nuove frontiere del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

Avv. Gianni Fischione

Self cleaning, estromissione, sostituzione e recesso nel contesto dell’ATI : le nuove frontiere del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

La seconda parte del comma 15 del Codice dei contratti pubblici approvato con D. Lgs. n. 36/23 (per brevità, Codice) disciplina i casi in cui è ammessa la variazione dei raggruppamenti temporanei di impresa (in seguito indicati, per brevità, come RTI o ATI, sia al singolare sia al plurale ) con importanti variazioni rispetto all’analoga disciplina contenuta nella seconda parte del comma 9 D. Lgs. n. 50/16[1].

La novella non reitera il divieto di modifica dell’ATI, ma si limita a determinare, in positivo, i casi in cui è ammessa la variazione e ciò attraverso il rinvio, tra l’altro, ad una norma, l’art 97 Codice, che amplia ancor più (rispetto alla precedente normativa che pure era stata “generosa”) il perimetro delle fattispecie in presenza delle quali sono ammesse le variazioni del RTI.

Indubbiamente, i casi in cui il Codice ammette le modifiche alla compagine associativa sono pur sempre da intendere, tendenzialmente, come tassativi (“…nei limiti”), ma l’ampliamento delle fattispecie in presenza delle quali si può procedere alla estromissione/sostituzione (sostanzialmente per qualsiasi carenza o perdita di requisito generale o speciale; infra) ben giustifica il superamento di un enunciato generale sul divieto di modifica e le correlate vischiosità.

Dunque, una nuova impostazione che è sintomatica di un salto culturale del Codice che complessivamente segue una logica meno dirigistica, che , per diversi profili, riallineata maggiormente l’ordinamento nazionale con quello eurounitario.

Peraltro, il comma 15 cit. , rispetto alla disposizione contenuta nella seconda parte del comma 9 cit., non contiene più un riferimento all’offerta quale estremo di ordine temporale per poter procedere alla variazione soggettiva. Scelta questa più logica considerato che il Codice ammette la variazione in sede di gara e in fase di esecuzione. Semmai , la precedente normativa presentava un’incongruenza tenuto conto che nonostante l’enunciato del comma 9 cit. sul limite temporale dell’offerta, ammetteva , poi, con i commi 17 e 18 D. Lgs. n.50/16, le variazioni in sede esecutiva[2].

Il comma 15 cit. prevede, come accennato , il divieto di modifica dell’ATI nei limiti previsti dall’art. 97 Codice (che reca la seguente rubrica: << Cause di esclusione dei partecipanti a raggruppamenti >> ) e dal comma 17 dell’art. 68 Codice, che disciplina il recesso .

Tuttavia, l’art. 97 cit. oltre ad occuparsi dei tradizionali istituti dell’estromissione/sostituzione nel contesto del RTI, contempla l’ipotesi – ed è una novità significativa – in cui l’impresa raggruppata adotta misure di self cleaning per cercare di rimanere nel raggruppamento nonostante una carenza di requisito a suo carico (infra) .

Va, inoltre, sottolineato che la materia della sostituzione/estromissione dell’impresa raggruppata trova nel Codice una collocazione innovativa rispetto alla normativa pregressa (Legge 584/77, D. Lgs. 406/91, Legge 109/94, D. Lgs 163/06, e, infine, D. Lgs. 50/16) in quanto ora non è più contenuta nell’articolo che specificamente si occupa dei RTI (ossia, l’art. 68 Codice), ma è inserita in un articolo ad essa dedicata nel plesso normativo concernente i requisiti di ordine generale e le correlate cause di esclusione (artt 94-98 Codice), plesso quest’ultimo che a sua volta racchiude una disciplina molto più ampia rispetto a quella prevista in precedenza dal solo art. 80 nel D. Lgs. 50/16 .

La Relazione del Consiglio di Stato (per brevità, Relazione) agli articoli e agli allegati dello Schema definitivo del Codice ( datato 7 dicembre 2022; in seguito per brevità Schema, mentre il testo pubblicato in GU è definito, come accennato, Codice)[3] così chiarisce la peculiare collocazione della materia: << La disposizione contiene la disciplina specifica delle cause di esclusione che riguarda i raggruppamenti di imprese. Come accennato nella relazione generale questa collocazione è stata suggerita da una considerazione. Posto che, sotto il profilo sostanziale, le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, tenuto conto delle incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sulle antevigenti disposizioni, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive >>[4].

Infine, si osserva, sempre in via generale, che i commi 1 e 2 dell’art 97 cit. si riferiscono al raggruppamento tout court sicché si potrebbe argomentare nel senso che i predetti commi trovano applicazione per qualsiasi modulo aggregativo tra imprese, quindi ai RTI in senso stretto, ai consorzi ordinari , ai consorzi stabili, ai consorzi di imprese artigiane. Ma la circostanza che l’art. 97 dedica, poi, ai consorzi ordinari e a quelli con soggettività una specifica norma (il comma 3), con una disciplina di rinvio ai commi 1 e 2 diversificata per ciascun dei predetti moduli, porta a ritenere che i commi 1 e 2 si applicano ai soli RTI/ATI (costituiti e costituendi) di cui all’art. 68 Codice.

Passando all’esame dell’art. 97 Codice[5] si osserva che tale norma prevede, come accennato, la possibilità dell’impresa raggruppata in default di requisito di rimanere nel RTI mediante adozione di misure di self cleaning e sempreché le stesse siano ritenute idonee dalla S.A; in sostanza è contemplato il beneficio del self cleaning anche in capo all’impresa raggruppata e anche per le gare in corso di svolgimento [6].

Ciò si desume dalle previsioni che in apertura dei commi 1 e 2 dell’art 97 Codice fanno salva l’applicazione dell’art. 96, il quale si occupa, appunto, del self cleaning da parte dell’operatore che partecipa alla gara uti singulus.

L’art. 97 cit. sembra configurare un diritto dell’impresa raggruppata (in default di un requisito) anche verso le altre imprese raggruppate, a conservare la posizione di componente del RTI, sicché quest’ultime potrebbero procedere all’estromissione/esclusione qualora l’impresa deficitaria abbia infruttuosamente offerto le misure di self cleaning adottate, oppure abbia rinunciato allo strumento del self cleaning.

Nel contempo, il Codice non sembra dare, come accennato, dei riferimenti del tutto puntuali sulle modalità e termini a disposizione dei soggetti interessati (l’impresa raggruppata deficitaria , le altre imprese raggruppate, la stessa S.A); tuttavia , da un lato, impone all’impresa raggruppata e al RTI (per quanto di spettanza ) di comunicare tempestivamente, entro determinate fasi della procedura, l’esistenza di un’ evenienza atta ad incidere sul possesso dei requisiti e le misure adottate; dall’altro, e in via generale, stabilisce la regola in forza del quale: << In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure di cui al comma 6 >> (art. 96, comma 5, Codice ).

Orbene, le tempistiche degli incombenti a carico della singola raggruppata ( comunicazione cui essa è tenuta per offrire misure di self cleaning al fine di rimanere nel raggruppamento, ai sensi dell’art. 96 Codice) e del RTI ( comunicazione, ai sensi del comma 2 dell’art 97 Codice, delle misure dell’estromissione e/o sostituzione adottate in danno dell’impresa raggruppata deficitaria dal RTI per non essere sanzionato con l’esclusione dalla gara) sembrano sovrapporsi[7], determinando qualche incertezza sulla primazia del predetto diritto della singola raggruppata verso le altre raggruppate.

A nostro avviso, appare più convincente l’interpretazione secondo la quale l’impresa deficitaria ha diritto ad esperire il tentativo di rimanere nel raggruppamento offrendo idonee misure di self cleaning non giustificandosi, altrimenti, la reiterata, chiara e ferma statuizione volta a far salva l’applicazione dell’art 96 Codice proprio nel mentre si riconosce la facoltà del RTI di procedere all’estromissione/sostituzione. La sovrapposizione temporale sembra finalizzata a evitare lungaggini/ perditempo laddove la S.A. dovesse ritenere non idonee le misure di self cleaning adottate dall’impresa singola; in tale prospettiva, nelle more del giudizio di idoneità sulle predette misure, il RTI può già proporre , in via condizionata (rispetto al giudizio negativo sulle misure di self cleaning adottate dalla singola raggruppata) l’estromissione/ sostituzione.

Resterebbe, comunque , salva la facoltà del RTI di adottare successivamente le misure della estromissione/sostituzione in caso di impossibilità ad assumerle nei tempi stabiliti in via ordinaria dal Codice; quanto precede ai sensi dell’art 97, comma 1, Codice [8].

In passato, la giurisprudenza aveva affermato – a fronte dell’ esigenza di sostituire una raggruppata ed in un contesto normativo che non sembrava prevedere il diritto dell’impresa singola di offrire misure di self cleaning per rimanere nel RTI – che le SS. AA. erano tenute ad assicurare la fase della c.d. sostituzione procedimentalizzata[9] .

2.1 Comunque, i tempi a disposizione degli operatori economici dovranno essere calibrati in ragione della doppia opzione prevista dal legislatore (adozione delle misure di self cleaning da parte della raggruppata e relativa valutazione di idoneità delle misure stesse; fase di estromissione/sostituzione della raggruppata le cui misure siano risultate non idonee) e tenuto conto dell’interesse pubblico sotteso ad accelerare l’affidamento del contratto e la esecuzione delle correlate prestazioni.

Anche il Consiglio di Stato si sofferma sull’esigenza di tempestività delle condotte delle parti interessate per non ledere il principio di par condicio: << Quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione >> (Relazione cit.).

In tale prospettiva, appare opportuno che la S.A. integri le indicazioni contenute negli artt. 96 e 97 Codice con specifiche clausole negli atti di gara (es. determinazione dei termini per valutazione delle misure di self cleaning) , ciò al fine di massimizzare la trasparenza e par condicio.

Anche dal lato delle imprese raggruppate appare opportuno che nell’atto che regola i rapporti tra le stesse si disciplini la materia e i correlati profili di responsabilità e/o si prevedano pertinenti clausole di manleva , soprattutto per il caso in cui l’esperimento della fase di adozione delle misure di self cleaning dovesse in concreto incidere negativamente sulla tempistica per esercitare la facoltà di adottare utilmente le misure della estromissione/ esclusione.

Il comma 1 dell’art. 97 Codice utilizza diverse locuzioni per descrivere le condizioni di esclusione; in particolare, contiene un generico riferimento alla causa di esclusione che interessa la raggruppata (<< …. partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione >>); inoltre, nel caso di patologia verificatasi prima dell’offerta impone di comunicare alla S.A. , in sede di offerta, la <<causa escludente verificatasi>> e il <<venir meno del requisito di qualificazione>> .

Il venir meno di un requisito di qualificazione implica un requisito posseduto originariamente e , poi, perduto; la causa escludente è locuzione che può ricomprendere sia la causa di esclusione sussistente ab ovo , sia quella sopravvenuta,

Tale incertezza rimane anche considerando l’ulteriore locuzione “verificatasi prima della presentazione dell’offerta” , poiché verificata può significare accertata/emersa prima dell’offerta (e, quindi, in tal caso, sia una causa escludente originaria emersa/accertata solo in corso di procedura, sia una causa sopravvenuta in corso di procedura), o, invece, una causa concretizzata /materializzata e rilevata nel corso della procedura.

Ora, se si considera che l’art 97, comma 1 , parla contestualmente di causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e del venir meno prima della presentazione dell’offerta ( << causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione ….>>), ci sembra che il termine verificata vada inteso nel senso di accertata/emersa in corso di procedura anche se sussistente ab ovo , ciò al fine di dare un qualche effetto utile alla locuzione << causa escludente verificatasi>> che, altrimenti, avrebbe portata del tutto equivalente a quella della locuzione << venir meno del requisito>>. Del resto, il medesimo art. 97, con il comma 2, si riferisce, come accennato, al caso di partecipante al RTI interessato da una causa di esclusione senza limitare il perimetro alle sole cause escludenti sopravvenute; esso prospetta l’estromissione/sostituzione in funzione di rimedio avvero l’impresa raggruppata che si trovi in una qualsiasi situazione che la porta all’esclusione (<< ….. se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata…..omissis …. >> )[10].

In sostanza, ci sembra che le misure del self cleaning , della estromissione/sostituzione possano essere adottate anche per le ipotesi in cui la raggruppata è carente ad ovo di un requisito.

3.1 In via di più ampia determinazione, si osserva che ai fini dell’applicazione dell’art 96 Codice , le misure di self cleaning possono essere utilmente offerte dall’operatore deficitario anche in relazione a cause originarie di carenza del requisito; stabilisce, infatti, il comma 1 dell’art. 96 Codice quanto segue: << Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6 (ossia, salva l’adozione di utili misure di self cleaning; ndr) , le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 >> [11].

Inoltre, il Codice, recependo un orientamento di autorevole giurisprudenza ( Cons. Stato, Ad Pl, n. 16/20) impedisce l’esclusione automatica in ragione della omessa dichiarazione di cause di esclusione, ipotesi che all’evidenza significa che non può essere escluso automaticamente l’operatore che versi ad ovo in una causa di esclusione (infra).

Ancora e soprattutto, la non esclusione del RTI per fatto originario della raggruppata si impone perché il Codice recepisce l’art. 63 Direttiva UE 2014/24 ed il correlato orientamento della giurisprudenza eurounitaria che ammettono , sostanzialmente, la sostituzione dell’impresa che presta i requisiti anche se quest’ultima ha una carenza originaria del requisito[12].

Del resto, è conforme al principio di proporzionalità sancito dall’art. 18 della Direttiva UE 2014/24 evitare un’ingiusta esclusione per “contagio” di tutte le imprese raggruppate

In definitiva, ci sembra che le misure del self cleaning da parte dell’impresa raggruppata (o di un operatore che partecipa alla gara singolarmente), nonché le misure della estromissione/sostituzione di una raggruppata da parte del relativo RTI possano essere adottate anche per le ipotesi in cui si discute di carenza ad ovo di un requisito.

Resta fermo che secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, ora recepito con il comma 14 dell’art. 96 Codice, i principi di lealtà e correttezza impongono a qualsiasi operatore economico, di aggiornare tempestivamente la S.A. delle variazioni che possono incidere sul possesso dei requisiti.

Ovviamente, non è sufficiente la tempestiva adozione delle misure previste dal comma 2 dell’art. 97 Codice, dovendo le stesse superare positivamente il vaglio di idoneità da parte della Stazione Appaltante, ai sensi di quanto previsto dal medesimo comma 2 ( << …… il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti …>>).

Nel caso di dichiarazione omissiva o falsa, il Codice , confermando gli approdi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ( n. 16/20), ha statuito con il comma 14 dell’art. 96 quanto segue: << L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98 >> .

Inoltre, con il comma 15 del medesimo art. 96 ribadisce quanto già previsto dal comma 12 dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/16 in materia di comunicazione degli atti all’ANAC in caso di falsa dichiarazione e del rilievo del dolo o colpa grave ai fini della eventuale sanzione << L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98>> [13].

Resta fermo che la S.A. oltre a valutare le misure di self cleaning adottate dall’impresa raggruppata, deve valutare la condotta dell’impresa stessa anche in relazione alla dichiarazione omissiva/non veritiera in sé e per sé considerata ( coordinato disposto dei commi 14 dell’art 96 e 4 dell’art. 98). In tale sede assumerà rilievo l’eventuale dolo o colpa grave nella condotta posta in essere dall’impresa, dolo o colpa grave che il legislatore menziona puntualmente nel procedimento innanzi all’ANAC ex comma 15 dell’art. 96 Codice.

4.1 Analoghe considerazioni valgono, mutatis mutandis, nel caso di consapevolezza da parte delle imprese del raggruppamento dell’omissione / reticenza operata dalla raggruppata che intendono estromettere, non potendosi, comunque, procedere all’esclusione automatica

Giova evidenziare che, in precedenza, un orientamento della giurisprudenza eurounitaria ha osservato: << L’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, Direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale Direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento>> (CGUE 7 settembre 2021 , C-927/19 ).

E’ utile evidenziare che la questione posta dal giudice (lituano) del rinvio riguardava specificatamente non tanto la conseguenza della falsa dichiarazione nell’ambito della gara in cui tale dichiarazione era stata resa (ossia l ’esclusione dalla gara) quanto la possibilità di comminare all’intera ATI, e non solo all’impresa responsabile della falsa dichiarazione, l’espulsione anche dalle future gare d’appalto fino ad un anno. La CGUE giunge, sostanzialmente, ad affermare. come accennato, il principio secondo il quale una falsa dichiarazione resa da un operatore economico facente parte di un’ATI non può mai comportare automaticamente l’esclusione degli altri operatori partner dell’ATI da qualsiasi gara d’appalto, laddove questi non fossero a conoscenza delle circostanze oggetto della falsa dichiarazione[14].

Comunque è significativo che anche tale orientamento si incardina, sostanzialmente, e ancora una volta, sull’art 63 Direttiva UE 2014/24 (afferma la CGUE: << ….l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata…..>>), sulla sentenze della CGUE relative alla sostituzione dell’ausiliaria (CGUE 3 giugno 2021 , C-210/20; infra) e alla sostituzione della subappaltatrice (CGUE 30 gennaio 2020, C-395/18) , nonché sul doveroso rispetto del principio di proporzionalità in sede di esercizio del potere di esclusione dalla gara (CGUE 3 ottobre 2019 , C-267/18 ).

La raggruppata può senz’altro, come accennato, ricorrere al self cleaning in caso di perdita del requisito. La perdita si concretizza, di norma, quando il requisito è effettivamente posseduto nel momento in cui l’operatore economico rende la relativa dichiarazione ed esso viene poi meno in una fase successiva; non si versa , dunque, in una situazione di perdita se ab ovo il requisito è carente, ma viene dichiarato, in modo infedele, come se fosse posseduto[15]. In sostanza, la perdita implica, a nostro avviso, la sopravvenienza di un fatto privativo in relazione ad un quid effettivamente posseduto. In tutti i casi di perdita può farsi ricorso ai rimedi dei commi 2 e seg dell’art 96 Codice.

Sul perimetro del concetto di perdita del requisito confermiamo quanto già osservato con riferimento all’art. 80 D. Lgs. n. 50/16 (non essendo in merito intervenute variazioni) [16] , ossia che in esso rientra anche l’ipotesi in cui una S.A. valuti in concreto come grave un evento dichiarato in gara dall’operatore economico quale possibile illecito professionale/contrattuale rilevante. In effetti, in tale peculiare fattispecie, nel momento in cui l’impresa raggruppata dichiara l’evento de quo essa possiede il relativo requisito, requisito che verrà meno solo a seguito del giudizio di gravità emesso dalla S.A. : è la valutazione di gravità (cui la S.A. è tenuta , ora in base, soprattutto ai commi 2, 4, 7 e 8 dell’art 98 Codice; in precedenza in base al comma 5 dell’art 80 D. Lgs. 50/16) che concretizza il default del requisito morale, ossia l’elemento costitutivo della carenza del requisito. In altri termini, il giudizio di gravità non ha natura dichiarativa bensì costitutiva ai fini della configurazione della causa escludente, peraltro, con valenza circoscritta alla gara specifica in cui è emesso; ne consegue che la fattispecie “grave illecito professionale” si perfeziona nell’attualità, senza alcun effetto retroattivo. Quindi si tratterebbe pur sempre di un’ipotesi di perdita sopravvenuta con la conseguente ammissibilità del rimedio previsto dall’art. 96 Codice (adozione di misure di self cleaning) da parte della raggruppata atte ad evitare , qualora ritenute idonee dalla S.A. , la sua esclusione dalla gara [17].

A tale esegesi si è, ora, conformato un recente orientamento della giurisprudenza [18].

Il comma 1 dell’art. 97 Codice si premura di richiamare i commi 2-6 dell’art. 96 Codice perché esso si occupa della questione del self cleaning da parte dell’impresa raggruppata, ossia della materia trattata più direttamente dai commi 2-6 cit.. Il circoscritto richiamo non esclude che pur in relazione all’impresa raggruppata trovino applicazione tutte quelle ulteriori norme dell’art. 96 che costituiscono un sistema unico con il regime delle esclusioni di cui agli artt. 94, 95, 98 Codice (si pensi, ad esempio, ai commi 7-9 sugli effetti della sentenza penale; ai commi 10 e 11 sulla durata del rilievo delle cause di esclusione; ai commi 12 e 14 sugli obblighi di lealtà, trasparenza e tempestività delle comunicazioni sui requisiti). Del resto, il comma 2 dell’art. 97 afferma poi che resta fermo l’art 96 Codice, senza limitare il richiamo a questo o quel comma dell’art. 96 cit..

Entrando ancor di più nel merito degli istituti della sostituzione ed estromissione si osserva quanto segue[19]. Il Codice esclude , come la pregressa normativa, la personalità giuridica o la soggettività del RTI e conferma che titolari della posizione di concorrente o di aggiudicatario o di controparte contrattuale della S.A. sono – nel contempo – ciascuna e tutte le imprese raggruppate in ATI (ciò si evince, in particolare dal coordinamento tra art. 65, comma 2, lettera e) Codice e art. 68 Codice ).

Quindi, le sopravvenienze/patologie concernenti un’impresa riunita , qualora questa non fornisca ( secondo le modalità e termini di cui all’art. 96 Codice, sopra esaminato) idonee prove sul recupero dell’integrità morale, si “ripercuotono” – attesa la predetta inscindibilità e contitolarità delle posizioni giuridiche – su tutte le imprese raggruppate superstiti[20]. le quali possono utilmente conservare la loro posizione di partecipanti alla gara o di contraenti procedendo alla estromissione dell’impresa deficitaria e se necessario alla sua sostituzione, ovviamente nei casi previsti dal Codice.

Il D. Lgs. n. 36/23, ampliando le fattispecie in presenza delle quali è ammessa la estromissione/ sostituzione dell’impresa raggruppata e prevedendo in modo esplicito che il deficit sanabile con l’estromissione/sostituzione può riguardare anche qualsiasi requisito di ordine speciale, ha scalfito ulteriormente la portata del principio di indissolubilità del vincolo tra le imprese raggruppate e, comunque, il principio di invariabilità del RTI originario.

Del resto, attenta giurisprudenza ha rilevato tale tendenza normativa già con riferimento al D. Lgs. n.50/16, osservando che: << …omissis… Né potrebbe argomentarsi diversamente rilevando che, così statuendo, si determinerebbe una violazione del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente, pure consacrato (come osservato) in materia di raggruppamenti temporanei di impresa dall’art. 48, comma 9, D. Lgs. n. 50/16. Difatti, tale principio, da un lato, non ha natura assoluta, in quanto già derogato dal legislatore a fronte di esigenze di riorganizzazione aziendale ex art. 48, commi 17, 18, 19 e 19 ter D. Lgs. n. 50/16, dall’altro, deve essere coordinato con altri principi altrettanto rilevanti in ambito nazionale ed unionale, potendo dunque subire delle attenuazioni per assicurare un’adeguata concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche …omissis …. >> ( Cons Stato, VI, n. 8081/21).

Ruolo centrale in siffatta evoluzione va attribuito ad una raggiunta consapevolezza da parte del legislatore nazionale dell’ampia portata applicativa da conferire all’art. 63 Direttiva UE 2014/24, in linea con l’interpretazione datane dal giudice eurounitario.

L’art 63 cit. prevede, tra l’altro, quanto segue: << un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi ….. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione >> .

In passato, tale disposizione è stata spesso considerata con riferimento quasi esclusivo al modulo dell’avvalimento in senso stretto. Ma, il frammento normativo costituito dalla locuzione << a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami>> impone, a nostro avviso[21] di riconoscere che la richiamata normativa eurounitaria è finalizzata ad attribuire una sorta di diritto alla sostituzione dell’operatore economico (che non soddisfa un requisito) a favore di una o più imprese ad esso operatore legata/e nel contesto di una gara e ciò in presenza di qualsiasi modulo di collaborazione in concreto adottato dalle imprese, compreso, quindi e per quanto qui rileva, quello del RTI/ATI. In tale direzione depone anche la a norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art 63 cit. per effetto del quale << Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti >>).

Nel contempo, l’art 63 cit. prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere un soggetto non originariamente qualificato e, comunque, un terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara. In effetti, la norma contempla anche tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica all’ ipotesi di base in cui un operatore-concorrente fa ricorso all’avvalimento in senso stretto e in tal caso l’ausiliaria subentrante è necessariamente un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria (sulla c.d. ATI additiva si tornerà in seguito). Resta fermo che la norma de qua pone in materia un regime unitario ai fini della sostituzione (“Alle stesse condizioni…”) , senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che appunto ha un rilievo neutro; quindi, la sostituzione mediante impresa terza appare praticabile anche nel caso di impresa raggruppata in ATI.

Sull’importanza di dare un effetto utile all’art 63 cit. e, comunque, sull’importanza di dare concretezza alla possibilità di sostituire l’impresa deficitaria, senza introdurre limiti non previsti dalla normativa, va richiamata la giurisprudenza eurounitaria la quale ha sostanzialmente affermato che l’art 63 cit. osta ad una normativa nazionale che non consenta il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che presta i requisiti (e non solo nel caso di perdita del requisito stesso)[22].

In particolare, la Corte di Giustizia UE (Sez. IX, 3/6/2021, c-210/20) ha ritenuto che : a) l’art. 63 Direttiva UE 2014/14 osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false; b) l’articolo 63 cit. , in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale Direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale la S.A. deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto[23].

Inoltre nella Relazione si precisa: << Il comma 2 [dell’art 97 Schema del Codice, ndr] è stato formulato sulla scorta della convinzione che l’istituto di cui all’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 possa applicarsi non solo alla sostituzione, prevista espressamente dalla direttiva medesima, ma anche alla modifica per riduzione dell’operatore economico con identità plurisoggettiva, in ragione del minore impatto di tale ultimo fenomeno sull’identità dell’operatore economico offerente e delle pronunce dell’Adunanze plenarie nn. 5 del 2021, 9 del 2021 e 2 del 2022, che hanno ammesso detta ultima tipologia di modificazione. Il rispetto della par condicio e delle regole di gara ha imposto – sulla scorta di quanto affermato dalla Corte di giustizia in merito alla circostanza che “la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica- sostanziale dell’offerta di tale offerente” (Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20) – di assicurare che la modificazione della compagine dell’operatore economico avvenga “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata …omissis….. >>.

8. L’estromissione o la sostituzione ( se necessaria)[24] di un’impresa raggruppata (da parte delle imprese superstiti del RTI/ATI) può operare in presenza di una qualsiasi delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 Codice, come si evince chiaramente dal comma 2 dell’art. 97 Codice ( << …… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti>> ).

In sostanza , il comma 2 dell’art 97 dopo aver riconfermato che resta fermo l’art. 96[25], il cui regime si applica, come detto all’impresa singola o alla impresa raggruppata, afferma chiaramente che può essere sostituito il partecipante che si trova in una qualsiasi situazioni previste dall’art. 94 (quindi anche quella del comma 6) o dell’art 95 (quindi anche quella del comma 2)

Va, quindi sottolineato la differenza rispetto al regime del self cleaning di cui all’art 96 Codice, essendo questo azionabile nel rispetto dei limiti stabiliti nel comma 2 dell’art 96 cit., per effetto del quale: << L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo >>.

La natura plurisoggettiva del RTI e l’esigenza di non gravare tutte le imprese del raggruppamento della posizione deficitaria di una di essa (anche in ossequio all’orientamento della giurisprudenza eurounitaria sulla portata dell’art 63 cit., sopra già richiamato) hanno , verosimilmente, portato il legislatore a consentire la sostituzione in presenza di una qualsiasi delle cause di esclusione previste dagli artt 95 e 96 Codice, senza , dunque, replicare le eccezioni contenute nel comma 2 dell’art. 96.

8.1 Il comma 2 dell’art. 97 Codice prevede espressamente, come accennato, che le misure dell’estromissione e sostituzione possono essere adottate anche per supplire alle carenze di un requisito di ordine speciale di cui all’art 100 Codice ( << …… non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100 >>). Quindi, si può far fronte alla perdita di uno o più requisiti speciali (compreso il peculiare requisito costituito dall’attestazione SOA; sulla perdita della SOA infra) in capo alla raggruppata esclusa attraverso un accrescimento dell’apporto dei requisiti speciali da parte delle imprese superstiti[26] o (nel caso di ATI additiva) attraverso i requisiti speciali che porta l’impresa che entra a far parte della compagine associativa.

8.2 In passato si è posta la questione se potesse essere sostituita un’impresa raggruppata nel caso di perdita dell’attestazione SOA. Secondo un orientamento non può ritenersi ammissibile tale sostituzione in quanto i commi 17 e 18 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 sono di stretta interpretazione ed essi non contemplano tale ipotesi, né in via specifica, nè in via generale, posto che la fattispecie sulla perdita dei requisiti è circoscritta ai soli requisiti ex art. 80. In particolare, è stato affermato quanto segue: << ….omissis…. come puntualmente posto in evidenza dal giudice di primo grado: “non è consentito al raggruppamento temporaneo di imprese di modificare la propria organizzazione, se non nelle limitate e tassative ipotesi previste dai commi 17, 18 e 19 ter”. Infine che: “La mancanza di attestazione SOA non rientra nei casi previsti dai commi 17, 18 e 19 ter che, come visto, vanno interpretati in senso tassativo e restrittivo”. …..omissis… . Ne consegue da quanto riportato che deve essere ribadito il principio della generale immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti, principio il quale soffre di talune specifiche eccezioni (e sempre che si tratti sul piano soggettivo di modificazioni “in riduzione” e mai “in addizione”) soltanto ove vengano in essere ipotesi di fallimento, liquidazione coatta, morte o interdizione della mandataria/mandante oppure nei casi di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti, laddove nel caso di specie si tratta di perdita del requisito della attestazione SOA ex art. 84 codice dei contratti. In altre parole, trattandosi di eccezione da applicare come tale secondo un criterio di stretta interpretazione, poiché la fattispecie relativa alla perdita del requisito di qualificazione non rientra tra quelle espressamente contemplate dall’art. 48 (commi 17 per la mandataria e 18 per le mandanti) va da sé che alcuna sostituzione anche soltanto “in riduzione” poteva essere legittimamente accordata nel caso di specie. Per tutte le ragioni sopra esposte, anche il secondo motivo di appello deve dunque essere respinto. ….omissis….>>. ( Cons Stato, V, n. 434/23. Contra, TAR Liguria, I, n. 355/22, ad avviso della quale, a fronte del venir meno di un requisito partecipativo, quale un’attestazione SOA, la S.A. deve assegnare alle imprese raggruppate superstiti un termine per l’eventuale modifica riduttiva della propria compagine e, nell’ipotesi di verifica positiva in ordine alla sussistenza della qualifica in capo alle imprese rimanenti, consentire all’ATI la perdurante partecipazione alla gara; tale evenienza – perdita di un requisito di qualificazione nel corso della procedura di gara- può integrare un’esigenza organizzativa che consente il recesso dal raggruppamento dell’impresa colpita dalla sopravvenienza, ai sensi dell’art. 48, comma 19, del d.lgs. 50/2016).

Senza entrare nel merito della corretta interpretazione del D. Lgs. n. 50/16 per quanto concerne la questione qui in esame, è sufficiente evidenziare che l’art 97 del Codice 2023 ammette esplicitamente la sostituzione anche nel caso di perdita dei requisiti previsti dall’art. 100 Codice, ossia nel caso di requisiti speciali tra cui l’attestazione SOA. Peraltro, il comma 2 dell’art. 97 Codice usa una espressione molto ampia ( << … o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’art. 100 …>>) idonea a ricomprendere qualsiasi ipotesi di non possesso dei requisiti speciali

8.3 L’art 122 Codice dispone che << Le stazioni appaltanti risolvono un contratto di appalto qualora nei confronti dell’appaltatore: a) sia intervenuta la decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci>>.

La risoluzione ivi prevista può essere dichiarata (anzi, va dichiarata) in danno dell’impresa singola titolare del contratto; quando, però, si tratta di ATI , la S.A. non può risolvere il contratto in danno delle imprese superstiti incolpevoli, pena la violazione dell’art 97 Codice, che assicura ad esse la generale e ampia facoltà di estromettere e sostituire l’impresa che risulti per qualsiasi ragione in default di requisito speciale (tra cui l’attestazione SOA), e pena la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza . Ovviamente le imprese superstiti devono assicurare il possesso del requisito speciale che si perde a seguito dell’estromissione.

E’ opportuno evidenziare che l’accertata carenza di un requisito in sede di esecuzione del contratto non porta sempre alla risoluzione del contratto stesso, considerato che il Codice prevede l’effetto risolutivo ope legis solo in casi puntuali.

In particolare , e per quanto qui rileva, l’art 122 Codice dispone:

<< 1. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 121 (in materia di sospensione; ndr) , le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto di appalto senza limiti di tempo, se si verificano una o più delle seguenti condizioni: a) omissis…..; b) omissis….; c) l’aggiudicatario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, in una delle situazioni di cui all’articolo 94, comma 1 (concernente le causa di esclusione di un operatore economico dalle agere per condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per i reati ivi menzionati, ndr) e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di gara; d) omissis… .

Le stazioni appaltanti risolvono un contratto di appalto qualora nei confronti dell’appaltatore: a) sia intervenuta la decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci; b) sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro…..omissis… >>.

Restano salvi i casi di risoluzione previsti dal contratto/CSA o dal terzo comma dell’art. 122 Codice per effetto del quale ; << Il contratto di appalto può inoltre essere risolto per grave inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni. Il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione, se nominato, quando accerta un grave inadempimento ai sensi del primo periodo avvia in contraddittorio con l’appaltatore il procedimento disciplinato dall’articolo 10 dell’allegato II.14. All’esito del procedimento, la stazione appaltante, su proposta del RUP, dichiara risolto il contratto con atto scritto comunicato all’appaltatore ….omissis >>.

9. Si passa ora ad approfondire la vexata quaestio sull’ammissibilità o meno della variazione additiva, ossia della sostituzione di una raggruppata da parte di una impresa non facente parte dell’originario

In merito è , innanzitutto, opportuno esporre lo stato della questione prima dell’emanazione del D. Lgs. n. 36/23. A seguito di un contrasto giurisprudenziale, è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che , con sentenza n 10/21, relativa al plesso normativo contenuto nell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16, ha affermato i seguenti principi di diritto:

<< a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;

b)l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale >> .

Più nel dettaglio, tale decisione, rispondendo ai quesiti sollevati da CGARS (sentenza non definitiva n. 37/21), ha precisato quanto segue: << ….omissis…. La sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale né deve trarre in errore la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o fornitura “ancora da eseguire”. 33.2. La disposizione del comma 18 correttamente interpretata intende disciplinare la prosecuzione del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e i rimanenti soggetti del raggruppamento, mandatario e mandanti, non certo – e quasi surrettiziamente – introdurre ab externo un terzo soggetto mandante nell’esecuzione di un rapporto contrattuale tra l’originario raggruppamento aggiudicatario e la stazione appaltante. 33.3. La stessa conclusione vale a fortiori per il comma 17, in rapporto alla figura della mandataria, centrale nell’esecuzione dell’appalto (v., su questo punto, Corte cost., 7 maggio 2020, n. 85), essendo necessario costituire un nuovo rapporto di mandato, ai sensi dei commi 12 e 13 del medesimo art. 48, nella «prosecuzione del rapporto» tra i medesimi soggetti, esclusa, appunto, la mandataria colpita dall’evento ostativo, da sostituirsi con uno dei mandanti, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. 33.4. Altrimenti, non sussistendo tali condizioni, così come ancora prevede l’ultimo periodo del comma 17 novellato dal d. lgs. n. 56 del 2017, la “stazione appaltante deve recedere dal contratto”. 33.5. Disposizione ancor più rigorosa, va solo qui ricordato a fini sistematici, è quella dell’art. 95, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, prevista dalla normativa antimafia, che consente la sostituzione interna della sola impresa mandante, eventualmente colpita da provvedimento interdittivo antimafia ed estromessa anteriormente alla stipulazione del contratto, e non della mandataria, proprio a cagione del suo essenziale ruolo nell’esecuzione della commessa, con la conseguente esclusione, in questa ultima ipotesi, dell’intero raggruppamento della gara senza possibilità di estromissione/sostituzione interna. 34. Le disposizioni dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, né avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto. 34.1. È semmai l’aggiunta di un soggetto esterno all’originario raggruppamento a ledere non solo l’interesse pubblico al corretto svolgimento della gara e alla trasparenza nell’esecuzione del contratto aggiudicato al contraente più affidabile, ma anche lo stesso interesse alla concorrenza, tutelato dall’art. 41 Cost., degli altri partecipanti alla gara, che devono concorrere a parità di condizioni con soggetti che, tendenzialmente, abbiano preso parte a tutte le sue fasi a tutela della trasparenza e, insieme, della concorrenza stessa. 34.2. Rispetto a questi interessi, ben delineati dalla Corte di Giustizia nella propria giurisprudenza e dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 85 del 2020, l’interesse del raggruppamento è senz’altro recessivo e non può prevalere per un malinteso senso della concorrenza che, paradossalmente, produrrebbe effetti anticoncorrenziali a livello più generale. 35. Né può accogliersi l’interpretazione riduttiva delle disposizioni qui in esame, proposta dalla sentenza n. 37 del 2021, laddove afferma che la loro applicabilità nel senso suggerito della sostituzione esterna presupporrebbe che il raggruppamento abbia tutti i requisiti di partecipazione al momento in cui scade il termine per presentare l’offerta e ne perda uno o alcuni in corso di gara, perché, in questo modo, il divieto di sostituzione opererebbe, in contrasto con la portata generale del principio di immodificabilità, solo per l’ipotesi di carenze soggettive esistenti al momento in cui è stata presentata l’offerta, più o meno maliziosamente taciute, e non già per eventi sopravvenuti in corso di gara: il senso stesso del principio è, invece, proprio quello di garantire che tendenzialmente sia lo stesso soggetto che ha presentato l’offerta ad aggiudicarsi la gara e ad eseguire il contratto, senza eludere i controlli e le verifiche a monte mediante la successiva inserzione di soggetti esterni al raggruppamento per eventi intervenuti proprio in corso di gara, ipotesi, questa, ben più frequente della carenza ab origine dei requisiti nel momento in cui l’offerta viene presentata. 36. E ciò prescindendo, peraltro, dal rilievo che più in generale la sostituzione – interna – consentita per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, nel necessario coordinamento tra il comma 19-ter, introdotto dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56 del 2017, e i commi 17 e 18 come novellati essi pure dall’art. 19, comma 1, lett. e) d. lgs. n. 56 del 2017, vale solo in corso di esecuzione, alla quale la novella ha inteso solo riferirsi e limitarsi, e non in fase di gara (v., sul punto, le già richiamate pronunce di Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2020, n. 5255 nonché l’ANAC nella delibera n. 555 del 12 giugno 2011 su istanza di parere precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016) >> [27].

Inoltre, l’Ad. Pl. n. 10/21 osserva che il legislatore del D. Lgs. n. 50/16 si è limitato ad operare dei “ritocchi” della precedente normativa, mantenendo un perimetro ristretto degli ambiti che consentono la sostituzione delle imprese raggruppate[28]; infine, afferma quanto segue che: << …omissis…. Le disposizioni appena menzionate (commi 17, 18 e 19 ter, ndr), che consentono nella fase dell’esecuzione del contratto la modificabilità soggettiva del raggruppamento solo in tassative, eccezionali, ipotesi, ora estese anche alla fase pubblicistica di gara, rispondono ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che, come si dirà, a livello europeo, di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto, e dall’altro all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale. 23.1. In questa prospettiva l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, dovendo l’iter della gara svolgersi secondo determinate e non alterabili – salvo deroghe espressamente consentite – scansioni procedurali che consentano la previa verifica dei requisiti in capo ai concorrenti che hanno presentato le offerte e, poi, la valutazione delle offerte nell’interesse pubblico all’aggiudicazione al miglior offerente, ma anche un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi >>.

La citata sentenza n. 10/21 non è , a nostro avviso, condivisibile, per diverse considerazioni che si passano ad esporre.

9.1. Innanzitutto, l’Ad. Pl. n. 10/21 da, con i passaggi della motivazione sopra richiamati, una lettura estremamente subordinata e condizionata dei commi 17 e 18 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 rispetto al disposto del comma 9 del medesimo art. 48 nella parte in cui fa riferimento all’immodificabilità , così fornendo un’esegesi non aderente al dato letterale e all’ampia portata delle eccezioni contenute nei citati commi 17 e 18. Non si vuole dire che non esista (peraltro in via tendenziale, come riconosce la stessa Ad. Pl. ) un principio di immodificabilità, ma semplicemente che l’espressa salvezza dei commi 17 e 18 contenuto nel comma 9 dell’art 48 cit. ne impone un’applicazione che deve tener effettivamente conto del loro ampio contenuto derogatorio al principio di cristallizzazione della compagine associativa, anche al fine di non penalizzare le imprese superstiti. Invero, non ci sembra che il legislatore del D. Lgs. n. 50/16 si sia limitato ad alcuni “ritocchi” alla precedente normativa poiché esso prevede la sostituzione dell’impresa raggruppata per casi significativi e mai previsti in precedenza, come accade per la fattispecie della perdita dei requisiti ex art. 80 D. Lgs. n. 50/16; inoltre, si prevede la reductio ad unum nel caso di recesso dall’ATI costituita solo da due imprese (quindi, si ammette una notevole variazione soggettiva perché si può passare da un operatore plurisoggettivo ad un operatore singolo); ancora, si prevede in modo esplicito che la sostituzione/modifica dell’ATI (costituita o costituenda) può intervenire sia in fase di esecuzione che in fase di gara (come si evince chiaramente dal comma 19 ter dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 che estende i commi 17-19 citt. anche alla fase della gara). Tutto ciò in un contesto ordinamentale che ammette la sostituzione dell’impresa ausiliaria per deficit di requisiti, con conseguente (rilevante) riapertura della fase di qualificazione nei confronti dell’ausiliaria chiamata in sostituzione ( ossia di un soggetto che partecipa al processo di qualificazione del concorrente) e che afferma, con l’art. 106 D. Lgs. n. 50/16, il fondamentale principio secondo il quale sono ammissibili le modifiche del contraente se previste a monte negli atti di gara.

Questa prospettiva della ratio della norma non tiene conto che il legislatore nazionale, attraverso i commi 17, 18 e 19 ter , ha voluto dare maggiori chanches alle imprese superstiti dell’originaria compagine associativa, ossia non ha voluto penalizzarle con l’esclusione dalla gara o con lo scioglimento del vincolo contrattuale a causa di una patologia che colpisce una di esse, comportandone l’esclusione/estromissione dall’ATI (costituita o costituenda); quanto precede anche per assicurare maggiore concorrenza nel mercato di riferimento, dando stabilità ed effettività alla partecipazione delle medie e piccole imprese che ricorrono all’ATI per essere presenti in mercati altrimenti ad esse non accessibili[29].

Va precisato che la predetta finalità della norma (tutela dell’interesse delle imprese superstiti) non è, invero, del tutto ignorata dall’Ad. Pl. n.10/21, che, però, l’assicura solo consentendo la rimodulazione /redistribuzione tra le imprese superstiti dei requisiti speciali già portati nel raggruppamento dall’impresa costretta ad abbandonare l’ATI (costituita o costituenda) a causa di una delle evenienze dei commi 17 e 18.

Ma, così ragionando, l’Ad. Pl. sembra non avvedersi che riduce davvero a casi eccezionali le ipotesi di tutela delle imprese superstiti. In effetti, se la sostituzione è ammessa solo per rimodulazione dei requisiti speciali tra le imprese originarie, vuol dire che i commi 17, 18 e 19 ter possono essere utilmente invocati solo se a monte, ossia ab ovo, in sede di accesso alla gara, le imprese hanno dato luogo al modulo peculiare ed eccezionale della c.d. ATI sovrabbondante : un’impresa superstite solo se dispone di un requisito in eccedenza (requisito in origine posseduto ma non speso per accedere alla determinata gara dove si verifica l’emergenza della sostituzione ) sarà in grado , di norma, di supplire alla perdita del requisito speciale conseguente al recesso/estromissione/esclusione dell’impresa deficitaria.

Più in particolare, l’eccezionale modulo dell’ATI sovrabbondante si appalesa necessario in caso di sostituzione in fase di gara, mentre potrebbe non esserlo nei casi (invero rari) in cui la sostituzione avvenga in fase avanzata di esecuzione, potendo in questa fase assicurarsi i requisiti (così come previsto dall’art 48 D. Lgs. n. 50/16) in rapporto al solo valore delle prestazioni ancora da eseguire (e non in base al valore apportato inizialmente al raggruppamento dall’impresa poi esclusa a causa di una delle patologie previste dai commi 17 e 18).

Quanto precede è ancor più evidente nei casi in cui la S.A. , utilizzando la facoltà prevista dall’art. 45 D. Lgs. n. 50/16[30], richiede un surplus di requisiti in capo alle imprese raggruppate.

Quindi, desta forti perplessità constatare che in base alla decisione dell’Ad. Pl. n. 10/21 l’utile applicazione dei commi 17, 18 e 19 ter passa sostanzialmente attraverso il modulo dell’ATI sovrabbondante, considerata la denuncia da più parti avanzata (AGCM, ANAC e qualche sentenza del giudice amministrativo) secondo la quale siffatto modulo si risolve in uno strumento eccezionale in quanto anticoncorrenziale[31].

Inoltre, va osservato che la ricostruzione che ammette la sola sostituzione per rimodulazione finirebbe , almeno nel caso in cui va sostituita la mandante ( comma 18), con il privare di utilità la norma da ultimo richiamata anche sotto un diverso profilo, posto che essa spiegherebbe sostanzialmente lo stesso effetto della disposizione sul recesso di cui al comma 19 dell’art 48.D. Lgs. n. 50/16. In effetti, il recesso di una mandante determina, di per sé, sempre una mera rimodulazione tra le superstiti (in relazione alla perdita dei requisiti della mandante recedente) e nelle esigenze organizzative che ai sensi del comma 19 giustificano il recesso ben possono rientrare tutte le evenienze in presenza delle quali il comma 18 ammette la sostituzione.

In definitiva, la lettura restrittiva dell’Ad. Pl. sulla normativa de qua (i.e. : ammissione delle sostituzioni solo per rimodulazione/redistribuzione dei requisiti tra le originarie imprese raggruppate) sortisce di fatto quell’effetto sanzionatorio sull’imprese superstiti, incolpevoli, effetto che, invece, le disposizioni dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 intendono proprio evitare, come ammette apertis verbis la stessa Ad. Pl. [32]: un cortocircuito rilevante, considerato l’impatto che è destinato ad avere la sentenza in questione sulle scelte organizzative e gestionali delle imprese che partecipano in ATI alle gare .

Resta fermo che la sostituzione/modifica dell’ATI per addizione non avverrebbe senza la previa verifica dei requisiti generali e speciali in capo all’impresa “aggiunta”, dovendo pur sempre trovare applicazione il principio generale secondo il quale l’operatore economico deve essere qualificato; siffatto supplemento di istruttoria non determinerebbe una violazione della par condicio – come paventa l’Ad. Pl. – in quanto opererebbe a favore di qualsiasi raggruppamento superstite che venga a trovarsi in una delle condizioni previste dalla normativa di riferimento (ciò ovviamente una volta che si ammette – come a nostro avviso dovrebbe essere ammesso – che i commi 17, 18 e 19 ter consentono la sostituzione per addizione). Del resto, anche la variazione per mera rimodulazione tra le sole imprese originariamente raggruppate implica sempre un supplemento di verifica dei requisiti, ancorché sui soli requisiti speciali.

Quindi, anche l’esigenza della par condicio e della trasparenza non appare pregiudicata dalla variazione additiva, trattandosi di applicare una legge (che appunto consente, a nostro avviso, la variazione additiva) a favore di qualsiasi compagine associativa la cui raggruppata versi in una delle ipotesi previste dalla legge stessa: la preventiva determinazione da parte della legge delle condizioni in presenza delle quali è ammessa la variazione (additiva) nell’ATI soddisfa quantomeno la condizione (della predeterminazione) che consente le variazioni (anche del contraente ) ai sensi dell’art. 72 Direttiva UE 2014/24 e della pedissequa norma attuativa di cui all’art. 106 D. Lgs. n. 50/16[33].

Ora, se l’art. 72 Direttiva UE e l’art. 106 cit prevedono la sostituzione del contraente con un’impresa terza (altro contraente) in presenza della mera condizione costituita dalla previa determinazione della sostituzione stessa negli atti di gara davvero non si comprende perché la sostituzione additiva di un’impresa raggruppata prevista da una norma nazionale a favore di qualsiasi operatore che venga a trovarsi nelle evenienze previste dalla norma stessa violi la par condicio e/o il principio di trasparenza. Del resto, se la condizione che giustifica la variazione (anche additiva ) e che evita il vulnus alla par condicio è la preventiva determinazione dei presupposti che consentono la variazione stessa, quest’ultima può ben riguardare sia il caso di sostituzione additiva dell’impresa raggruppata che sta eseguendo il contratto (il “contraente” di cui agli artt. 72 e 106 cit.. ) sia il caso di impresa raggruppata in veste di concorrente, risultando sufficiente , per l’appunto, che la variazione in questione sia prevista a monte da una legge (o da una clausola della lex specialis). Proprio a questo scopo a noi sembra che sia finalizzata la trama dei commi 17, 18 (fase della esecuzione) e del comma 19ter (fase della gara) . Inopinatamente, l’Ad. Pl. n.10/21 esclude , invece, che una norma nazionale possa ammettere la variazione additiva addirittura nella fase di esecuzione, ossia quando concerne il contraente .

L’ammissione della variante soggettiva per addizione quale riconoscimento del portato della norma nazionale sembra, a nostro avviso, elemento sufficiente per escludere quelle vischiosità di impatto evocate dall’Ad. Pl. con riferimento al Considerando 101 della Direttiva UE 2014/24 e alla sentenza della Corte di Giustizia UE 24 maggio 2016, C-396/14,cit., tenuto conto, da un lato, che tali atti non sembrano vietare al legislatore nazionale di emanare una norma che ammette la variante per addizione in presenza di evenienze specificamente indicate dalla norma stessa (invero , pure l’Ad.Pl. non parla di divieti ma di assenza di un espresso e chiaro fondamento nella normativa eurounitaria; infra); dall’altro, che la parità è assicurata dall’applicazione (astratta e generale ) della norma a favore di chiunque versi in una delle condizioni da essa previste.

Qualora si ritenesse (come a nostro avviso avrebbe ben potuto/dovuto ritenersi) che i commi 17, 18 e 19 ter consentono la sostituzione per addizione, si tratterebbe all’uopo di applicare la legge a favore di chiunque si trovi nelle condizioni da essa previste ( e non alle condizioni stabilite discrezionalmente dalla S.A dopo che si è verificato un dato evento); pertanto, si staziona nella << terra di tutti>> e non già nella <> (per parafrasare un espressione ad effetto dell’Ad Pl n.10, che vede solo “la terra di nessuno”).

Resta fermo, comunque, che nessuna disposizione eurounitaria , come riconosce la stessa Ad. Pl., vieta una norma nazionale che ammette puntualmente la sostituzione per addizione, sicché potrebbe anche non essere necessario che siffatta norma nazionale debba trovare un puntuale fondamento nel diritto dell’Unione, essendo sufficiente che essa stessa assicura la par condicio (in quanto ad applicazione astratta e generale) e persegue l’obiettivo eurounitario di tutela della piccola e media imprenditoria. Nel contempo, va osservato che il prefato art. 72 Direttiva UE 2014/24 sembra – per le ragioni da noi sopra esposte – costituire un chiaro fondamento per l’ammissione di varianti soggettive per addizione previste da una norma nazionale (almeno con riferimento alla fase di esecuzione).

Anche l’art 63 Direttiva UE 2014/24 sembra costituire una base per giustificare una norma nazionale sulla variazione additiva. In effetti, tale norma e soprattutto l’inciso << a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami>> sembra implicare che la sostituzione del soggetto che non soddisfa un requisito vada riconosciuta a favore dell’operatore superstite (anzi imposta all’operatore superstite), senza comminare automaticamente l’esclusione dalla gara dello stesso, qualsiasi modulo di collaborazione sia stato in concreto adottato tra le imprese interessate; dunque, compreso il caso di ATI/RTI (sull’art 63 cit e sulla correlata giurisprudenza eurounitaria si rinvia a quanto sopra più ampiamente evidenziato).

Quindi, anche l’affermazione dell’Ad. Pl. n.10/21 sull’assenza di un chiaro fondamento nel diritto dell’Unione non convince[34].

9.2 La sentenza dell’Ad. Pl. in questione, dopo aver argomentato sui diversi profili sopra richiamati, giunge finalmente (punto 29.3 della sentenza) a porsi la questione nodale, dalla quale forse sarebbe stato più logico muovere, ossia se il legislatore con i commi 17 e 18 abbia ammesso o meno la variazione additiva. Orbene, il dato letterale della normativa richiamato sembra deporre per una risposta positiva. Il comma 17, relativo alla sostituzione della mandataria, da un lato, si riferisce al subentro di altro operatore , che è locuzione ampia, senz’altro idonea a ricomprendere anche l’impresa esterna all’originaria compagine associativa; dall’altro, non contiene, comunque, limiti o divieti di sorta sulla natura di tale soggetto, fermo restando che deve avere la prescritta qualificazione. Ancor più chiaro ed esplicito sembra il comma 18, relativo alla sostituzione della mandante, comma questo che non solo non contiene divieti, ma contempla tre possibili sostituzioni della mandante: il subentro del mandatario, il subentro di altra mandante o il subentro di altro operatore, il quale, a logica, non può che essere un terzo rispetto all’originaria compagine [35]. In effetti, l’altro operatore, puntualmente diverso dalla mandataria e dalla mandante nella struttura della norma, può ragionevolmente considerarsi un’impresa non facente parte dell’originaria compagine ( si veda CGARS, sentenza non definitiva n. 37/21).

Al dato letterale, si accompagna, poi, la ratio sopra richiamata: tutela delle piccole e medie imprese; evitare di restringere la concorrenza e, quindi, evitare di sanzionare le imprese superstiti con l’esclusione a causa di un’evenienza che riguarda solo una di esse, finalità questa perseguibili sostanzialmente riconoscendo (per le ragioni pure sopra esposte) le variazioni additive.

Il dato letterale sembra così forte che la stessa Plenaria afferma, ancorché in prima lettura, quanto segue: << Da una lettura testuale del combinato disposto – specialmente laddove al comma 18 utilizza la formula «altro operatore economico subentrante» – si potrebbe ritenere ad una prima lettura che in effetti il legislatore si sia mosso in tale direzione, privilegiando la continuità ovvero la prosecuzione del rapporto contrattuale come anche della partecipazione alla procedura di gara, e in nome di questa continuità consenta ora, come afferma il giudice rimettente, la modifica del raggruppamento anche per addizione>> .

Tale importante dato è, però , sottostimato dall’Ad. Pl. n.10/21 attraverso, innanzitutto, un secco richiamo alle argomentazioni di carattere generale in precedenza sviluppate dalla stessa Ad. Pl. (esigenze di trasparenza, asserito vulnus alla par condicio, assenza di un chiaro fondamento nel diritto dell’Unione; irrilevanza della normativa sul’avvalimento, etc etc) e dalle quali, invero, quest’ultima aveva già fatto derivare, come sopra evidenziato, l’affermazione secondo la quale i commi 17, 18 e 19 ter citt. escludono le variazioni additive.

In secondo luogo, l’Ad. Pl. richiama una norma extracodicistica e segnatamente la disposizione contenuta nell’ art. 5, comma 4, D.L. n. 76/20 , convertito con mod. dalla legge n. 220/ 20[36] , osservando che con tale norma, di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, almeno nelle intenzioni volta ad assicurare ancora di più del D. Lgs. n. 50/16 la sollecita esecuzione dei contratti pubblici << …..il legislatore è sembrato invece circoscrivere l’orizzonte della modifica limitando l’avvicendamento solo (se realizzato) “con altra impresa del raggruppamento designato”…... E se questo ha ritenuto di fare (o riaffermare) nella fase dell’esecuzione, a maggior ragione parrebbe logico doversi escludere che abbia voluto ammettere una modifica additiva nella fase della gara, dove il profilo del rispetto della concorrenza è più acuto >>.

Orbene, in ordine alla non fondatezza, a nostro avviso, delle predette argomentazioni di carattere generali sulla immodificabilità ci permettiamo di rinviare a quanto più sopra già osservato sulle ampie facoltà riconosciute dal D. Lgs. n. 50/16 a favore delle imprese superstiti e sulla portata dell’art. 63 Direttiva UE 2014/24, il tutto fermo restando il dato letterale centrato sull’ampio concetto di “altro operatore”.

In ordine alla norma extracodicistica sembra che l’interpretazione fornita dall’Ad. Pl. non sia ancorata ad elementi chiari , attesa anche la farraginosità del reperto normativo de quo.

Innanzitutto, la norma del comma 4 , davvero eccezionale, ha presupposti e finalità marcatamente derogatori rispetto alla disciplina ordinaria ( tant’è che per alcuni profili ha suscitato e suscita dubbi di compatibilità con l’ordinamento eurounitario) : si applica per un determinato periodo di tempo e ai soli appalti di lavori, concerne anche l’impresa singola; considera evenienze in parte diverse da quelli dei commi 17 e 18 (si riferisce a “ qualsiasi motivo”, alla crisi o alla mera insolvenza dell’esecutore, al concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa); prevede l’interferenza nelle valutazioni della S.A. da parte del Collegio Consultivo Tecnico; contempla il subentro di società pubbliche nell’ esecuzione dei lavori, determinando .

Si tratta all’evidenza di elementi assenti o in gran parte assenti nella disciplina dei commi 17 e 18

sicché appare in ogni caso non del tutto coerente desumere dal comma 4 criteri per interpretare la portata di norme a regime ordinario, quali sono i commi 17 e 18 citt. .

Inoltre, ci sembra che << altra impresa del raggruppamento designato >> sia locuzione generica e opaca, che si presta a varie interpretazioni. Secondo un’interpretazione, il legislatore , per accelerare l’attuazione dei rimedi da esso previsti nella novella al fine di completare i lavori, avrebbe escluso nell’attualità, in via eccezionale e derogatoria, il ricorso all’impresa terza (esterna all’ATI) per sostituire l’impresa raggruppata deficitaria/inadempiente, fermo restando che nell’ATI già potrebbe essere presente un’impresa terza in ragione di una precedente sostituzione (in effetti per rispettare le dinamiche già in essere avrebbe usato la locuzione “raggruppamento designato” di certo più ampia di quella “raggruppamento aggiudicatario”). Secondo altra interpretazione, che muove da una premessa opposta rispetto a quella propria dell’esegesi appena esposta, non può ritenersi che una norma di natura dichiaratamente emergenziale e, quindi, volta ad assicurare ancora di più del D. Lgs. n. 50/16 la sollecita esecuzione dei contratti pubblici, abbia voluto escludere ( attraverso la mera e incerta locuzione “altra impresa”) il ricorso ad una chanche ordinaria , molto efficace in concreto , ossia, alla sostituzione dell’impresa deficitaria dell’ATI attraverso un’impresa terza (ovviamente, tale interpretazione sconta una lettura dei commi 17 e 18 nel senso che essi ammettono la variazione additiva).

Secondo un’ ulteriore interpretazione, “altra impresa” potrebbe essere anche l’impresa terza chiamata nell’attualità a far parte del raggruppamento designato, dovendosi il perimetro di questo definire in modo dinamico in base a tutte le facoltà riconosciute dai commi 17 e 18 del’art 48 D. Lgs. n. 50/16 (anche tale interpretazione sconta una lettura dei commi 17 e 18 nel senso che essi ammettono la variazione additiva).

Sulla scorta di tutte le considerazioni che precedono sembra potersi affermare che la norma extacodicistica in questione non contiene elementi per escludere che i commi 17 e 18 citt. (o altre disposizioni del D. Lgs. n.50/169) ammettono la variazione di tipo additivo[37].

9.3 Orbene, il D. Lgs. n. 36/23 non sembra prendere specifica posizione sul tema in esame. La locuzione “altro soggetto” contenuta nel comma 2 dell’art. 97 D. Lgs. n. 36/23 (<< …… il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata…>>) consente di ritenere (come già in passato la locuzione “ altro operatore economico “, di cui al comma 17 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16) che il sostituto possa essere un’impresa sia interna, sia esterna rispetto all’originaria compagine associativa .

Inoltre, come sopra rilevato, l’art. 97 proseguendo sulla linea tracciata dai commi 17 e 18 D. Lgs. n. 50/16 amplia le fattispecie in presenza delle quali è ammessa la sostituzione, confermando ulteriormente la tendenza a “demolire” il principio di immodificabilità .

Va , poi , rilevato che l’art. 120 Codice conferma il principio sancito dall’art. 106 D. Lgs. n. 50/16 secondo il quale sono ammesse le variazioni soggettive predeterminate per legge o dagli atti di gara, variazione che, qui, si ancorano alla circostanza che l’art. 97 Codice non utilizza la ristretta locuzione sostituzione con altra impresa raggruppata, bensì adopera l’ampia locuzione sostituzione con altro soggetto (locuzione quest’ultima idonea a ricomprendere, come sopra accennato, sia un’impresa raggruppata superstite, sia un’impresa terza rispetto all’originario raggruppamento).

Resta , inoltre, ferma l’esigenza di dare un effetto utile alla norma, effetto precluso qualora la sostituzione fosse ristretta ad una delle imprese raggruppate superstiti , posto che in tal caso la norma si applicherebbe solo alle ipotesi peculiari e inusuali dei c.d. RTI sovrabbondanti.

Infine, ma non per ordine di importanza, si osserva che la predetta interpretazione estensiva dell’art 97 Codice non costituisce un’eccezione nel sistema normativo risultando in linea con l’art 194 Codice in materia di società di scopo (un tempo definita società di progetto), norma quest’ultima la quale prevede che la società di scopo può assegnare l’esecuzione delle prestazioni ai soci non facenti parte dell’originario RTI/ATI (i quali possono aggiungersi all’originaria compagine o possono sostituire, in tutto o in parte, un’impresa raggruppata-socio originario). In sostanza, il sistema normativo ammette, a nostro avviso, l’ingresso dell’impresa terza sia con l’art. 97 Codice (che prevede il subentro di qualsiasi altro soggetto), sia con l’art.194 cit. ( che prevede la fattispecie di socio-esecutore terzo rispetto all’originaria compagine associativa aggiudicataria del contratto) .

In tale prospettiva possono confermarsi tutte le predette argomentazioni con le quali si è anche confutata la sentenza dell’Ad. Pl. n. 10/21 .

Appare opportuno evidenziare che la Relazione non sembra escludere l’ATI additiva; invero, essa, da un lato rimarca, come già evidenziato, l’esigenza di dare un effetto utile all’art 63 Direttiva UE 2014/23 che si occupa anche della sostituzione con impresa diversa da quella originaria; da un altro, sembra giustificare la sostituzione per riduzione proprio perché l’ordinamento eurounitario impone quella per ampliamento[38].

Il comma 2 dell’art. 97 D. Lgs. n. 36/23 ammette l’estromissione o la sostituzione facendo <<salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata…>>).

Il frammento normativo richiamato non contiene, all’evidenza, un divieto di sostituzione; in altri termini, non esclude che si possa procedere anche alla sostituzione di un’impresa che abbia assunto un ruolo essenziale nella elaborazione dell’offerta, ma afferma più semplicemente che non sono ammissibili le sostituzioni che non assicurino la sostanza dell’originaria offerta.

Del resto, anche la giurisprudenza eurounitaria più recente (CGUE 3 giugno 2021 , C-210/20, cit.) sembra preoccupata di precludere la sostituzione solo in quelle ipotesi eccezionali in cui la variazione soggettiva si ripercuote su contenuti essenziali dell’offerta, determinandone una inammissibile variazione sostanziale[39] .

In tale prospettiva, la S.A. sarà, quindi , tenuta , prima di ammettere la modifica soggettiva del RTI, a verificare che la sostituzione proposta non implichi variazione sostanziale dell’offerta.

Il mantenimento degli standard qualitativi e quantitativi dell’offerta originaria esclude, verosimilmente, che si versi in una situazione di variazione sostanziale della stessa; possono, inoltre, esserci casi in cui, pur senza conferma degli standard originari , l’offerta complessivamente non muta sotto il profilo sostanziale; in tal senso depone la scelta del legislatore di non predeterminare gli elementi che assicurano la non variazione sostanziale dell’offerta.

Poiché il riferimento all’offerta è da intendersi soltanto in senso oggettivo (come precisato anche dalla Relazione), non comporta variazione sostanziale dell’offerta il caso in cui la sostituzione riguardi un soggetto che con i propri requisiti (di ordine speciale) abbia eventualmente consentito al RTI di ottenere un punteggio in sede di valutazione dell’offerta; comunque, in tale ipotesi, il RTI conserva il punteggio attribuito qualora il sostituto abbia i requisiti premianti già in capo all’impresa raggruppata che viene estromessa.

Resta fermo che pure nel caso di RTI va riconosciuta, in via generale, la facoltà di sostituire la raggruppata anche nei casi in cui la stessa abbia apportato autorizzazioni e/o altri titoli abilitativi e/o titoli di studio/professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto [40] .

Si passa ora ad esaminare la questione sul perimetro di applicazione (fase di gara e/o fase di esecuzione ) del regime dell’ estromissione/sostituzioni previsto dal comma 2 dell’art 97 Codice .

In merito, appare opportuno un breve richiamo alla disciplina prevista dalla pregressa normativa. I commi 17 e 18 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, come emerge già dal mero dato letterale delle norme de quibus; in particolare, quanto al comma 17 laddove si precisa che << la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice …….. purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire…. >>; quanto al comma 18 laddove si stabilisce: << il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti>> . Tale perimetro è confermata dal comma 19 ter dell’art. 48 D. Lgs. 50/16 che, con una espressione indiretta centrata sulla congiunzione “anche” [41], estende il regime dei commi 17 e 18 (nonché del comma 19 in materia di recesso) alla fase della gara: in effetti, l’estensione rimarca che i commi 17 e 18 riguardano la distinta e diversa fase della esecuzione del contratto.

Nel contempo, il D. Lgs. n. 50/16 si è occupato in prima battuta , per così dire, di determinare le fattispecie di variazione del RTI in sede esecutiva[42], poi estese con il Correttivo alla fase di partecipazione alla gara[43] .

Del resto, lo stesso Considerando 110 Direttiva UE n.2014/24 focalizza il rilievo della fase esecutiva[44].

Orbene, il comma 2 dell’art 97 Codice contempla espressamente la sostituzione al fine di evitare l’esclusione dalla gara da parte delle imprese raggruppate diverse da quella deficitaria ( << … Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata….>>) . Non sembra che nel contesto dell’art. 97 ci siano frammenti correlati alla fase di esecuzione del contratto.

La stessa Relazione sembra focalizzarsi solo sulla fase della gara: << La facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara e per le cause che si verificano in precedenza per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un’offerta ammissibile e della velocità della procedura >>.

Ma, tale passaggio della Relazione sembra esprimere la preoccupazione di evitare in sede di gara che lo strumento della sostituzione possa ledere la par condicio e non già la convinzione di escludere la sostituzione in fase di esecuzione, opzione questa che se effettivamente voluta sarebbe stata verosimilmente accompagnata da specifica motivazione in quanto avrebbe dato luogo ad una limitazione in controtendenza con la normativa e la giurisprudenza consolidata che da oltre un ventennio, come già evidenziato, hanno ammesso la sostituzione soprattutto in fase di esecuzione.

Orbene, considerato, da un lato, l’esigenza fondamentale, qualora si verifichi un default di requisito da parte di un’impresa raggruppata , di consentire la perdurante esecuzione del contratto da parte delle imprese raggruppate superstiti che dimostrino di possedere i prescritti requisiti (da sole o per variazione additiva, se ritenuta ammissibile); dall’altro, l’assenza di divieti sulla sostituzione nella fase esecutiva nel contesto dell’art. 97 Codice e l’assenza di qualsivoglia argomentazione nella Relazione diretta a limitare la sostituzione dell’impresa raggruppata alla sola fase di gara, si potrebbe ritenere che la mancata esplicita previsione, nel contesto dell’art. 97 Codice, della sostituzione dell’impresa raggruppata in fase di esecuzione sia frutto di una mera “distrazione/dimenticanza ” da parte del legislatore (una dimenticanza inversa a quella che si era verificata con la prima stesura del D. Lgs. n. 50/16 che aveva, invece, disciplinato, come sopra già ricordato, la sostituzione nella sola fase di esecuzione , poi estesa alla fase di gara); quanto precede, fermo restando l’insussistenza di un divieto di modifica soggettiva in fase esecutiva.

A ben vedere, invece, la disciplina dell’estromissione/sostituzione in fase esecutiva sembra collocarsi deliberatamente nel comma 15 dell’art. 68 Codice, il quale, da un lato, prevede che la modifica tout court dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 Codice e dal comma 17 del medesimo art. 68 (norma quest’ultima che si riferisce al recesso dal raggruppamento); dall’altro, non contiene più – rispetto alla disposizione contenuta nella seconda parte del comma 9 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 – un riferimento all’offerta quale estremo temporale per poter procedere alle variazioni soggettive da esso comma 15 ammesse.

Quindi, il comma 15 prevede che le variazioni soggettive di cui all’art. 97 Codice possono essere praticate anche dopo l’offerta e, dunque, in fase di esecuzione del contratto.

Inoltre, si evidenzia che il comma 16 dell’art. 68 stabilisce che l’inosservanza di quanto prescritto al comma 15 cit. comporta l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché l’annullamento dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto.

Orbene, il riferimento alla risoluzione del contratto e la sua correlazione sia al caso di violazione delle norme sul recesso, sia al caso di violazione delle norme sulla sostituzione dell’impresa raggruppata di cui all’art. 97 Codice, sono elementi (ulteriori e distinti rispetto a quanto già osservato con riferimento al solo comma 15 cit.) che portano a ritenere, a nostro avviso, che il legislatore del Codice del 2023 considera la disciplina sulla sostituzione ex art 97 cit. applicabile anche in fase esecutiva.

In definitiva, i commi 15 e 16 citt.comportano l’applicazione dell’art. 97 anche in sede esecutiva.

Tale conclusione è , del resto, in linea con il già richiamato considerando 110 della Direttiva 2014/24/UE, che è mirato proprio a riconoscere l’ammissibilità della sostituzione di un operatore economico raggruppato in fase di esecuzione .

L’art 97 afferma che la sostituzione deve avvenire con altro soggetto munito dei requisiti necessari. Quindi il “sostituto” dovrà avere i requisiti generali e dovrà avere i requisiti speciali , questi ultimi nella misura che assicurava l’impresa estromessa.

Nel caso di sostituzione in corso di esecuzione del contratto , è sufficiente che la sostituta abbia (oltre ai requisiti generali, se si verte nel caso di ATI additiva) i requisiti speciali nella sola misura occorrente per completare la quota di esecuzione attribuita all’impresa estromessa, posto che siffatta misura è sufficiente/adeguata per assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni residue.

Trattasi di criterio di ragionevolezza e proporzionalità a cui il legislatore fa espresso riferimento anche nel comma 17 dell’art 68 Codice in materia di recesso ( << ……. le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire >>).

Ovviamente, non si porrà una questione di comprova dei requisiti generali se la sostituta è impresa già facente parte dell’originaria compagine associativa perché in tal caso già qualificata in gara su tali requisiti .

Si passa ora ad esaminare la disciplina del recesso da parte di una raggruppata, disciplina non inserita nel contesto dell’art. 97 Codice, bensì nell’art. 68 Codice, che contiene la disciplina generale sui RTI; segnatamente, il recesso è oggetto del comma 17 dell’art 68 cit. , il quale riproduce, con alcune importanti modifiche, le regole già presenti nel D. Lgs. n. 50/16.

Resta fermo che anche il recesso produce una variazione soggettiva (per riduzione) del RTI, considerato che quest’ultimo non è un soggetto con personalità giuridica/soggettività, ma un mero modulo plurisoggettivo[45].

Del resto, che il recesso ex comma 17 dell’art. 68 Codice rappresenti una modifica al RTI così come l’estromissione/sostituzione di cui all’art 97 Codice è precisato dal comma 15, seconda parte, dell’art 68 Codice per effetto del quale: << La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo>>.

Il comma 17 cit stabilisce in particolare quanto segue: << È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto >>.

La novella non prevede condizioni/limiti per l’esercizio del recesso .

Rispetto all’analoga disposizione contenuta nel comma 19 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16[46] non si riproduce la previsione secondo la quale il recesso è ammesso esclusivamente per esigenze organizzative ; trattasi di scelta senz’altro condivisibile risolvendosi la condizione in precedenza prevista in un quid comunque potenzialmente in grado di ricomprendere qualsiasi finalità ad esclusione di quella elusiva, quest’ultima espressamente vietata dal medesimo comma 19 [47].

Inoltre, la novella, ed è questa una novità molto rilevante, non prevede (e quindi non conferma) il divieto di azionare il recesso qualora finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. Per comprendere la portata di tale novità ci sembra che vada preliminarmente determinato il perimetro della locuzione << …non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara >> di cui al comma 19 dell’abrogato art. 48 cit.. In base ad una prima lettura, sembrerebbe che la sostituzione non possa essere praticata qualora risulti mancare per qualsiasi ragione un requisito; in effetti, facendo il legislatore riferimento alla mancanza tout court di un requisito, il recesso non sarebbe consentito sia nel caso di carenza originaria di un requisito, infedelmente dichiarato come posseduto, sia nel caso di sopraggiunta perdita di un requisito ab ovo effettivamente posseduto.

Tuttavia, siffatta interpretazione della norma non appare praticabile in quanto la priverebbe, sostanzialmente, di un utile effetto, riducendone il perimetro del recesso a ipotesi davvero marginali e inconsistenti. Risulta, allora, più convincente focalizzare la portata del termine eludere sempre contenuto nella norma in questione. In tale prospettiva appare utile evidenziare che l’orientamento giurisprudenziale da cui il comma 19 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 ha avuto origine escludeva che il recesso potesse essere utilmente attivato per evitare la sanzione dell’esclusione dalla gara, mentre lo ammetteva per mere esigenze sopravvenute.

Nel contempo, va rilevato che il D. Lgs. n. 50/16 : a) con i commi 17 e 18 dell’art. 48 consente la sostituzione dell’impresa raggruppata nel caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80, ossia nel caso di sopraggiunta carenza di un requisito posseduto alla data della sua dichiarazione; b) con il comma terzo dell’art 89 consente la sostituzione dell’ausiliaria per perdita sopraggiunta dei requisiti.

Orbene, in coerenza con quanto appena osservato (orientamento della giurisprudenza; portata dei commi 17, 18 dell’art. 48 cit. e del comma 3 dell’art. 89 cit.) riteniamo che attraverso il termine eludere di cui al comma 19 cit. il legislatore abbia inteso impedire il ricorso al recesso per evitare l’applicazione da parte della S.A. di una sanzione ( esclusione dalla gara o risoluzione del contratto in corso di esecuzione) in danno dell’impresa deficitaria e di tutto il raggruppamento; mentre il recesso resta ammissibile nel caso di sopravvenuta perdita del requisito. In sostanza, ci sembra che la ratio del comma 19 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 sia questa : il recesso è ammesso per qualsiasi esigenza organizzativa sopravvenuta (compresa la perdita del requisito), ma mai per evitare sanzioni per condotte contra ius assunte da una raggruppata in sede di qualificazione.

In definitiva, appare ragionevole ritenere che con la locuzione <<non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito>> il legislatore abbia inteso non ammettere il recesso, con conseguente penalizzazione di tutte le imprese raggruppate, nel solo caso di originaria carenza del requisito infedelmente dichiarato come posseduto dall’impresa recedente.

In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza la quale ha, in effetti, ritenuto che il D. Lgs. n. 50/16 non consentisse la sostituzione per eludere la censura sulla mancanza di un requisito [48] .

Comunque, tale esegesi del comma 19 cit. poteva e può prestare il fianco a censure di compatibilità con l’ordinamento eurounitario alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 3/6/2021, C-210/20 , già richiamata, la quale ha ritenuto che l’art. 63 Direttiva 2014/24/UE osta ad una norma nazionale in forza della quale la S.A. deve automaticamente escludere dalla gara un offerente qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera, senza consentire a tale offerente di sostituire detto soggetto. Tale sentenza impone, ripetesi, di non penalizzare le imprese superstiti che in buona fede hanno confidato sulla bontà della dichiarazione della raggruppata “infedele”; a tali imprese va consentito di estromettere e (se occorre) di sostituire la raggruppata “infedele”, alla quale , quindi, va riconosciuto la possibilità di recedere ancor prima di essere estromessa[49].

Ora se si tiene conto della prefata giurisprudenza e della circostanza che il Codice, da un lato (art 97, comma 1, che richiama l’art. 96 Codice) sembra ammettere, il self cleaning dell’impresa raggruppata per cercare di rimanere nel raggruppamento anche in presenza di una sua carenza originaria di requisito (supra); dall’altro (art. 97, comma 2, Codice) consente alle imprese raggruppate di estromettere e sostituire l’impresa raggruppata che risulti priva per qualsiasi ragione di un requisito morale e speciale (ivi compresa una carenza originaria del requisito dichiarato infedelmente come posseduto; supra) , ben si comprende perché la disposizione sul recesso di cui al comma 17 dell’art.68 Codice non abbia confermato la precedente norma che inibiva in via generale il recesso << per fini elusivi >>.

Infine, è opportuno osservare che il recesso e l’estromissione non inibiscono alla S.A. di adottare nei confronti della raggruppata infedele gli atti/provvedimenti previsti dal Codice (ad esempio, segnalazione all’ANAC nei casi previsti dal comma 15 dell’art.96 Codice).

13.1 Al recesso va parificata, a nostro avviso, l’ipotesi di abbandono dell’ATI da parte di una mandante a seguito di mero accordo tra le imprese raggruppate; del resto, già in passato è stato ritenuto sufficiente un mero accordo, ferma la sussistenza delle condizioni normative allora previste, ossia esigenze organizzative senza intenti elusivi ; in particolare la giurisprudenza ha avuto modo di osservare: << … che l’uscita di ……. sia stata determinata non da un atto di recesso unilaterale, ma sia avvenuta sulla base di un atto di transazione tra le imprese raggruppate, rafforzando invero l’atto contrattuale, avente forza di legge tra le parti, l’effetto dell’uscita dal raggruppamento, ed unicamente rilevando che la modificazione soggettiva in riduzione della compagine – qualunque sia la forma in concreto adottata – sia stata determinata da esigenze organizzative e senza intenti elusivi nel senso sopra evidenziato>> ( Cons. Stato, VI, n. 4858/20).

13.2 Il comma 17 dell’art. 68 Codice prevede, come sostanzialmente già il comma 19 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16, la sopravvivenza del rapporto anche nel caso di un’unica impresa superstite ( << …. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto …..>>). Quindi, non vi è l’obbligo di ripristinare una compagine con conferimento di un nuovo mandato.

Inoltre, la novella ha confermato la congrua disposizione secondo la quale è sufficiente, in caso di recesso, che le imprese rimanenti (o l’unica impresa rimanente) abbiano (abbia) i requisiti di qualificazione sufficienti in relazione ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Qualora le imprese superstiti non abbiano i requisiti speciali richiesti, il recesso potrà essere ugualmente ammesso qualora si riconosca (come secondo noi va riconosciuto per le ragioni sopra evidenziate) che le imprese superstiti possano ricorrere alla c.d. variazione additiva; resta fermo che la nuova impresa raggruppata dovrà avere i requisiti morali e quelli speciali (questi nella predetta misura; ossia sufficienti in relazione ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire).

13.3 La disposizione del comma 17 cit. opera un riferimento alle prestazioni ancora da eseguire una prima lettura della norma potrebbe portare a ritenere che il legislatore abbia avuto a riferimento un recesso che interviene durante l’esecuzione dei lavori, con un residuo di prestazioni da eseguire alla data di esternazione del recesso; in tal direzione, il recesso sarebbe praticabile solo in fase di esecuzione del contratto. Ma altra e più convincente lettura porta a ritenere che il legislatore non si sia preoccupato della sola fase di esecuzione, ma abbia voluto affermare il principio per cui i requisiti (speciali) di qualificazione sono correlati alle prestazioni da eseguire in qualsiasi fase intervenga il recesso, con la conseguenza che il recesso può intervenire anche in fase di gara e in tal caso i requisiti speciali da comprovare da parte delle imprese raggruppate superstiti dovranno essere interi perché tutte le prestazioni sono ancora da eseguire.

Del resto, sarebbe illogico ritenere che il legislatore con l’art 97 Codice consente in sede di gara sia il self cleaning da parte della singola raggruppata in deficit di requisito, sia la sua estromissione/sostituzione e, tuttavia, non consente il recesso (in sede di gara) che sostanzialmente produce effetti analoghi ai predetti rimedi .

Inoltre, la statuizione del comma 15 dell’art. 68 ( << La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo>>) ammette la variazione per recesso sia in fase di gara , sia in fase di esecuzione, non essendo la modifica circoscritta a questa o quella fase (come sopra già evidenziato, la novella , a differenza della corrispondente norma contenuta nell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16, non contiene più il riferimento all’offerta quale limite temporale per la modifica del RTI).

Infine, come pure già osservato, dal plesso normativo dei commi 15 e 16 dell’art. 68 Codice risulta che la disciplina sul recesso e quella sulla sostituzione si applicano sia in fase di gara sia in fase di esecuzione del contratto , considerato che la loro violazione determina sanzioni che impattano sulla gara, sull’aggiudicazione e sul contratto (<< …omissis…l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, nonché l’annullamento dell’aggiudicazione o la risoluzione del contratto>>).

13.4 Appare utile evidenziare che nella disciplina del comma 17 dell’art. 68 Codice rientra sia il recesso dal RTI costituito, sia il recesso dagli accordi sul costituendo raggruppamento, facendo la norma riferimento generico al recesso di una o più imprese raggruppate tout court e non al recesso dal mandato per la costituzione di un RTI. Del resto, davvero non sussiste alcuna ratio che possa giustificare il recesso solo nel caso di RTI costituito.

13.5 A seguito del mero recesso vi è, di norma, una naturale e senz’altro ammissibile redistribuzione delle quote di esecuzione tra le imprese superstiti ; in merito è stato osservato già con riferimento alla pregressa normativa, quanto segue : << … una volta consentita la modifica riduttiva della compagine del raggruppamento nei casi previsti dai commi 17 ss. dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., sorge l’esigenza – prima ancora logica che giuridica – di attribuire la quota dell’impresa uscita dal raggruppamento a quelle superstiti. In altri termini, la facoltà di riduzione del raggruppamento nei casi previsti dalla legge – connotati dal carattere oggettivo e imprevedibile degli eventi sopravvenuti alla presentazione dell’offerta, legittimanti la modifica – comporta la necessità di redistribuire le quote. Ed infatti, i commi 17 e 19 dell’art. 48, nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice, non prevedono affatto che la quota della nuova mandataria debba esattamente corrispondere a quella precedente, ma richiedono unicamente che l’operatore economico subentrante abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori oggetto dell’appalto. Opinando diversamente, le quote di qualificazione e di esecuzione della mandataria originaria e di quella subentrante (originaria mandante) dovrebbero essere identiche sin dall’origine (ossia, sin dalla presentazione dell’offerta), il che condurrebbe sostanzialmente ad un’inammissibile interpretatio abrogans della disciplina che ammette le modifiche soggettive, di fatto imponendo in via cautelativa la costituzione di raggruppamenti sovrabbondanti e così immobilizzando inutilmente (e dunque irragionevolmente) i fattori produttivi aziendali di molte imprese. Resta, naturalmente, ferma la necessità del possesso, in capo alla mandataria, dei requisiti di qualificazione richiesti nel bando per l’impresa singola, in misura non inferiore al 40% …..omissis…>> ( Cons. Stato, VI, 4855/20, che sembrerebbe ammettere anche l’abbandono dell’ATI da parte dell’originaria mandataria).

Quindi, il recesso, pur avendo solo effetti riduttivi dell’originaria compagine, comporta, di norma, una deroga al principio sul perdurante possesso dei requisiti, se non altro perché le imprese superstiti devono attestare anche il possesso dei requisiti di ordine speciale già comprovati dall’impresa recedente. Del resto, non è immaginabile e, comunque, praticabile un atto prenotativo e anticipatorio, da parte delle imprese raggruppate superstiti, sugli effetti dell’eventuale recesso da parte di una di esse.

[1] Per pronto riferimento si riporta il testo completo dei commi 15 e 9. Il comma 15 del Codice prevede: << E’ vietata l’associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall’articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo >>.

Il comma 9 D. Lgs. n. 50/16 stabilisce: << 9. E’ vietata l’associazione in partecipazione sia durante la procedura di gara sia successivamente all’aggiudicazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta >>.

[2] Giova evidenziare che la manifestazione di interesse è , comunque, attività distinta dalla presentazione dell’offerta: <<. ..omissis… L’art. 48 del Codice [ di cui al D. Lgs. n. 50/16], infatti, vieta le modificazioni soggettive del R.T.I. rispetto all’impegno ‘presentato in sede di offerta’, in quanto la sottoscrizione di impegni negoziali è il momento effettivamente preclusivo per la individuazione dell’offerente, quello in cui si cristallizza la compagine associativa partecipante alla procedura di gara. L’indagine di mercato è una fase distinta da quella della presentazione delle offerte, in quanto è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, sicché tale momento di interlocuzione non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura, né obblighi per la stazione appaltante. …omissis….. 11.3. Né può essere condivisa la tesi sostenuta dall’appellante, secondo cui la richiesta del possesso di determinati requisiti in fase di manifestazione di interesse può essere indice dell’esistenza di un avviso –bando, atteso che anche quando l’indagine di mercato sia avviata con richiesta di requisiti particolarmente stringenti, non si modifica la natura di fase pre – gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni, tanto che “l’operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l’onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id. est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l’affidamento del contratto pubblico” (Cons. Stato, sez.V, n. 7329/2020 cit., Cons. Stato, sez. III, n. 6302 del 2019). 12. Il Collegio, pertanto, ribadisce l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, nelle procedure negoziate, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese viene in rilievo solo dopo la formulazione dell’offerta e non con la manifestazione di interesse. Ciò in quanto, la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare potenziali soggetti da invitare come concorrenti, mentre la fase di presentazione delle offerte ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati, sicché la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, e conseguentemente la manifestazione di interesse non costituisce partecipazione alla gara e non impegna, in alcun modo, chi la presenta. Ne consegue che è consentito ai costituendi R.T.I. provvedere alla modificazione soggettiva nella fase antecedente alla presentazione delle offerte, senza tuttavia che tale modificazione influisca sul possesso dei requisiti del raggruppamento temporaneo, che abbia manifestato interesse. Il suddetto principio è stato sostenuto in passato dalla giurisprudenza più datata …omissis…. . Anche la dottrina più attenta ha ritenuto che nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, procedure negoziate, dialogo competitivo) è praticabile la modificazione soggettiva dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta. La diversa interpretazione sostenuta dall’appellante sottende una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba essere esclusa la possibilità di modificare soggettivamente un R.T.I. che ha manifestato interesse alla procedura negoziata, in sede di presentazione dell’offerta, in fattispecie in cui tale modificazione comporta una ‘riduzione’ della compagine del soggetto invitato alla gara, ossia in ipotesi in cui una delle imprese …omissis ….. già sottoposte al vaglio della prequalificazione, si sia ritirata dalla competizione, dovendosi dare rilievo al fatto che, in sostanza, l’offerta è stata presentata dal medesimo operatore economico del costituendo R.T.I. che si è già prequalificato, senza necessità di una nuova verifica da parte della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e senza che la mancata partecipazione alla gara dell’impresa ‘ritirata’ influisca sul possesso globale dei requisiti di R.T.I., o sulla qualificazione del soggetto medesimo. …..omissis….>> (Cons Stato, V, n. 8687/22).

[3] Gran parte dello Schema è stato confermato nel testo definitivo del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23.

[4] Nella Relazione, sub artt 94-98 si legge anche quanto segue : << …. Queste le più rilevanti novità dell’articolato complessivo che si ritiene opportuno segnalare in via preliminare. Sotto il profilo formale e di collocazione:

a) la formulazione di cinque distinti articoli (in luogo del vigente art. 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016); detta opzione si è resa opportuna a fini di semplificazione e chiarificazione, per consentire agli operatori economici ed alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di meglio orientarsi;
b) invero, la disposizione di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 è stata quella sulla quale si è concentrata la maggior parte del contenzioso in materia di contratti pubblici: essa, sebbene mutuasse in larga parte il testo dell’art. 57 della direttiva n. 24/2014, neppure distingueva al proprio interno le cause di esclusione c.d. “obbligatorie” (cioè quelle che trovavano applicazione in via diretta, senza che alla stazione appaltante restasse alcun margine di apprezzamento valutativo sulla sussistenza dei presupposti) rispetto a quelle c.d. “facoltative”;
c) la pressante esigenza di un riordino e della introduzione di una disciplina chiarificatrice ha determinato la necessità di suddividere l’originaria disposizione in cinque distinti articoli integralmente nuovi, le cui rispettive rubriche sono, del pari, innovative, a partire dalla terminologia utilizzata.
d) In particolare:

…omissis…. IV) il quarto articolo (art. 97) contiene la disciplina specifica che riguarda i raggruppamenti di imprese. Proprio per le incertezze applicative che avevano indotto la giurisprudenza ad intervenire a più riprese sul tema, è sembrato corretto, a fini sistematici e di chiarificazione, allocare in questa parte del codice la disciplina della c.d. “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento, che, sebbene successiva al verificarsi dell’evento passibile di conseguenze espulsive, in realtà si pone a monte delle iniziative della stazione appaltante e previene l’adozione di misure espulsive. Sotto il profilo sostanziale, come meglio sarà chiarito in sede di relazione specifica su detto articolo, le disposizioni ivi contenute “corrispondono” e “superano” quanto previsto ai commi 17 e 18 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016 …omissis…>>.

[5] L’art 97 Codice dispone: << [Comma 1] Fermo restando quanto previsto dall’articolo 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai

seguenti oneri:

a) in sede di presentazione dell’offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta e il venir meno, prima della presentazione dell’offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l’impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta. [ Comma 2] Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d’appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l’operatore economico è escluso con decisione motivata. [Comma 3] I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono >>.

[6] La possibilità di adottare misure di self cleaning da spendere anche nella gara in corso di esecuzione ( art. 96 richiamato dall’art. 97) costituisce una novità posto che, in vigenza dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/16, l’interpretazione prevalente, avallata anche dall’ANAC (Linee Guida n. 6) era nel senso che le misure di self cleaning potessero essere utilmente spese solo per le gare bandite successive. Tuttavia, di recente, Cons Stato , V, n. 4979/23 ha osservato che una corretta interpretazione dell’art. 80 cit., alla luce dell’art. 57 Direttive UE 2014/14, impone alla S.A. di valutare anche le misure di self cleaning adottate nella gara in corso.

[7] Ai sensi dell’art 97, comma 1, Codice, il RTI è tenuto alla comunicazione sulla estromissione/sostituzione anche quando l’impresa raggruppata è interessata da cause non automatiche di esclusione (<< …. partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione >>) , il che conferma nettamente la sovrapposizione temporale di cui si discorre , non potendosi sanzionare la raggruppata (e a maggior ragione il RTI) prima della verifica/valutazione sulle cause non automatiche in danno della raggruppata stessa.

[8] Peraltro, non sembra che l’impossibilità sia destinata a coincidere con i casi di vis maior o factum principis pena un’eccessiva restrizione di tale esimente; si tratterà all’uopo di una valutazione di congruità delle circostanze di tempo e luogo dovendosi fare applicazione del principio di proporzionalità ex art. 57 Direttiva UE 2014/24.

[9] Con riferimento alla pregressa normativa sui contratti pubblici la giurisprudenza ha configurato, come accennato, l’istituto della c.d. sostituzione procedimentalizzata; inoltre ha osservato che le questioni sulla tempistica relativa alle modifiche /sostituzioni nel contesto di un RTI vanno risolte in chiave bifasica, tenendo conto dei principi generali sul procedimento amministrativo e dell’esigenza di tutela del concorrente che, ignorando in buona fede la sussistenza un pregiudizio in suo danno, non può utilmente e prontamente azionare i rimedi previsti dall’ordinamento in suo favore. In particolare è stato affermato che il procedimento che conduce, dopo l’estromissione della mandataria, alla sostituzione della stessa va ricostruito: << …omissis… in “chiave bifasica”…….. omissis …… [quindi, ndr]….. la richiesta di sostituzione debba essere introdotta a seguito dell’iniziativa della stazione appaltante, che abbia appreso (come nel caso in questione) della vicenda ostativa che ha colpito la mandataria. Esigenze sistematiche (di coordinamento con la normativa sul cd. procedimento) e di economicità del procedimento di gara suggerirebbero che, appreso della situazione a carico della mandataria, la stazione appaltante interpelli le mandanti (magari attraverso l’inoltro di un preavviso di espulsione dalla gara) assegnando un termine per esercitare la facoltà di sostituzione della mandataria. In ogni caso, ove l’Amministrazione pervenga direttamente all’esclusione (come avvenuto nel caso in questione), ben potranno le mandanti esercitare la facoltà di sostituzione, in coerenza con la ricostruzione di cui alla richiamata decisione di questo C.G.A. n.34/2016. Deve anche ritenersi, ad avviso del Collegio, che, qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura. Ma poiché si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in coerenza con l’intenzione del Legislatore che – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare l’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti…..>> ( CGARS, sentenza non def. n. 37/21).

La sentenza n. 37/21 cit. richiama un conforme orientamento, segnatamente CGARS n.34/16, che si riferiva alla fase di esecuzione del contratto; qui la chiave bifasica più idonea è stata articolata nel previo recesso della PA dal contratto originariamente stipulato e nella sostituzione di questo con altro contratto che prevedeva altra capogruppo . Dunque, la c.d. chiave bifasica si articola su elementi che variano di caso in caso , tenuto conto soprattutto del parametro della conoscibilità (non si comprende bene perché la sentenza CGARS n. 37/21 attribuisca, poi, rilievo decisivo alla fase dell’offerta, potendo l’offerta, a nostro avviso, costituire il punto nodale solo se il deficit di requisito risulti noto in sede di offerta e le imprese raggruppate in ATI non abbiamo apprestato in tale fase i rimedi previsti dalla legge per non essere escluse dalla gara).

La sentenza n. 37/21 si riferisce ad una fattispecie concernente la fase di gara; comunque, essa, riscontrato sulla materia interpretazioni divergenti, ha posto all’Ad. Pl. del Consiglio di Stato alcune questioni di diritto ; di quest’ultime si è occupata la sentenza Cons. Stato, Ad. Pl. n. 10/21.

E’ stato, altresì, osservato quanto segue: << ….omissis…. , il solo venir meno di una delle imprese mandanti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non determina ex se l’esclusione dell’intero raggruppamento senza la preventiva verifica della possibilità di procedere ai sensi dell’art. 48, comma 17: pertanto, nel caso in cui l’irregolarità del DURC in corso di gara riguardi l’impresa mandante di raggruppamento temporaneo il mandatario può indicare un altro operatore in subingresso, che abbia i requisiti di idoneità, oppure eseguire l’appalto – qualora abbia ottenuto o ottenga l’aggiudicazione – direttamente o a mezzo degli altri mandanti che abbiano gli adeguati requisiti di qualificazione. Ne consegue che laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, ……omissis…., la Stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, deve provvedere ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.>> (Cons. Stato, V, n. 4725/23; si veda anche Cons. Stato, Ad. Pl. n. 9/21 , secondo la quale l’evento che conduce alla sostituzione deve essere portato a conoscenza dal raggruppamento alla S.A. al fine di consentirle, secondo un principio di c.d. “sostituibilità procedimentalizzata”, di assegnare all’operatore un termine congruo e proporzionato per la riorganizzazione del proprio assetto interno così da riprendere la partecipazione alla gara).

E’ stato anche configurato un vero e proprio obbligo della S.A. di interpellare il RTI perché effettui la sostituzione: << …omissis… Il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara. In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara. Tali considerazioni non necessitano della formulazione di un principio di diritto, in quanto pianamente desumibili dall’ordinamento giuridico amministrativo vigente. …omissis… >> (Cons. Stato, Ad. Pl. n. 2/22) .

Ancora, è stato affermato quanto segue: << ……. l’Amministrazione, riscontrato che la società mandante -OMISSIS- ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, senza essere stata utilmente autorizzata dal tribunale fallimentare a partecipare alla gara, ritenute insufficienti le misure riparatorie all’uopo documentate, dovrebbe consentire l’estromissione della mandante, assegnando, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno, tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara (cfr. Adunanza Plenaria n. 9 del 2021 cit.), comunque verificando se il RTI, nella eventuale composizione così modificata in riduzione, sia comunque in possesso dei requisiti occorrenti per l’espletamento della commessa. …omissis…. >> (Cons. Stato, VI, n. 8081/21).

[10] Sotto la vigenza del D. Lgs. n. 50/16 che conteneva una normativa che, in effetti, faceva riferimento specifico al caso di perdita del requisito, senza, nel contempo, una norma che ammetteva in via generale l’estromissione, un orientamento della giurisprudenza ha affermato quanto segue: << .…omissis… prescindendo dalla possibilità di applicare, in quanto espressione di un principio generale, la norma introdotta dal decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (che consente le modificazioni del raggruppamento temporaneo di imprese anche nella fase precedente alla stipulazione del contratto, per ragioni organizzative inerenti la libertà di iniziativa economica) è necessario, in ogni caso, accertare se la modificazione non sia vietata in quanto proposta in violazione della norma che impedisce le modificazioni del raggruppamento elusive rispetto al possesso dei requisiti per l’affidamento di contratti pubblici. Al riguardo l’articolo 48 del decreto legislativo numero 50 del 2016, codice dei contratti pubblici, al comma 19 consente il recesso di una o più imprese raggruppate e quindi la modificazione soggettiva del raggruppamento, purché essa non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. La legittimità del recesso della …… dal RTI, con sostituzione della stessa ………… è condizionata, quindi, dalla verifica che la mandante originaria non sia incorsa in una causa di esclusione dalla procedura di affidamento, per perdita dei requisiti soggettivi. …omissis…>> ( TAR Lazio , I Quater, n. 386/20; si vedano , anche , Cons. Stato, V, n. 946/19 secondo la quale sono inammissibili le modifiche se ab ovo non sussiste un requisito d’idoneità).

[11] La Relazione (sub art 96) osserva: << il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione dell’offerta (si rammenta in proposito che le Linee Guida ANAC n. 6, capo 6.2., finora applicate, così recitano: “L’adozione delle misure di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, nel caso di attestazione, entro la data di sottoscrizione del contratto con la SOA. Nel DGUE o nel contratto di attestazione l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate.”) È stato ivi previsto l’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (con riferimento a queste ultime: salvo che ciò sia impossibile, ad esempio perché ha avuto notizia della causa di esclusione stessa in epoca assai prossima alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta) ….omissis…>>.

[12] CGUE UE, IX, 3/6/2021, c-210/20 sulla quale si tornerà in seguito. Si veda anche CGUE 30 gennaio 2020, C-395/18 in materia di sostituzione della subappaltatrice.

[13] La Relazione afferma in merito quanto segue: <comma 14, ribadisce ed estende a tutte le fattispecie di cui agli artt. 94 e 95 l’onere di comunicazione che già è contenuto al comma 12 con riferimento all’illecito professionale (e per il vero già ritraibile dalle disposizioni relative al c.d. “self- cleaning”) e chiarisce che l’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi della valutazione sulla sussistenza di una condotta integrante illecito professionale; viene quindi resa esplicita l’irrilevanza della mera omissione od inesattezza della medesima quale autonoma causa escludente >> .

La comunicazione di cui discorre il comma 12 serve a far decorrere il triennio di rilievo dell’illecito e tale esigenza è avvertita già in sede di DGUE. Va, peraltro, osservato che non sussistono plausibili ragion per prevedere regimi diversi in ordine alle conseguenze di omissioni in sede di DGUE o in sede di successive comunicazioni .

[14] La CGUE ha affermato, sul caso lituano, quanto segue: << …omissis… il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento. 150 A tale riguardo, occorre rammentare che l’articolo 63, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2014/24 prevede il diritto per un operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine di soddisfare sia i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, di tale direttiva, sia i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, di detta direttiva (sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 30 e giurisprudenza citata). 151 L’operatore economico che intenda avvalersi di tale diritto deve, in forza dell’articolo 59, paragrafo 1, secondo e terzo comma, della direttiva 2014/24, trasmettere all’amministrazione aggiudicatrice, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, un documento di gara unico europeo (DGUE) con il quale tale operatore afferma che egli stesso e i soggetti alle cui capacità intende affidarsi non si trovano in una delle situazioni di cui all’articolo 57 di tale direttiva, che deve o può comportare l’esclusione di un operatore economico, e/o che il criterio di selezione interessato è soddisfatto. 152. Spetta quindi all’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, verificare, in particolare, se sussistano motivi di esclusione, a norma dell’articolo 57 di tale direttiva, riguardanti tale operatore economico o uno di tali soggetti. In caso affermativo, essa può esigere, o addirittura può essere obbligata dallo Stato membro da cui dipende ad esigere che l’operatore economico interessato sostituisca il soggetto alle cui capacità intende affidarsi, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori. 153 Occorre tuttavia precisare che, ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile (v., in tal senso, sentenze del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93, C 267/18, EU:C:2019:826, punto 37, e del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 36). 154 Tale interpretazione dell’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, di tale direttiva è idonea a garantire l’effetto utile dell’articolo 57, paragrafo 6, primo comma, di detta direttiva, il quale garantisce, in linea di principio, il diritto per ogni operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 di tale disposizione di fornire prove che le misure da esso adottate sono sufficienti ad attestare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione (v., in tal senso, sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 35). 155 Detta interpretazione contribuisce inoltre a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, conformemente all’articolo 18, paragrafo 1, primo comma, di tale direttiva. Da tale principio, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, discende infatti che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni di detta direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest’ultima (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C 213/07, EU:C:2008:731, punto 48, e del 30 gennaio 2020, Tim, C 395/18, EU:C:2020:58, punto 45). 156 A tale proposito occorre ricordare che, quando applicano motivi facoltativi di esclusione, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione a tale principio. Orbene, tale attenzione deve essere ancora maggiore quando l’esclusione prevista dalla normativa nazionale interessa l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C 395/18, EU:C:2020:58, punto 48, e del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 39). 157.Il principio di proporzionalità impone, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice di procedere ad una valutazione concreta e individualizzata dell’atteggiamento del soggetto interessato. A tale titolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (sentenza del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C 210/20, EU:C:2021:445, punto 40). 158 …omissis…. l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale, qualora un operatore economico, membro di un raggruppamento di operatori economici, si sia reso colpevole di false dichiarazioni fornendo le informazioni richieste per la verifica dell’assenza di motivi di esclusione del raggruppamento o della soddisfazione da parte di quest’ultimo dei criteri di selezione, senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione, è possibile pronunciare un provvedimento di esclusione da qualsiasi procedura di aggiudicazione di appalti pubblici nei confronti di tutti i membri di tale raggruppamento …omissis… >> (CGUE , Grande Sez., 7 settembre 2021, n. C-927/19).

[15] Anche secondo un orientamento della giurisprudenza sembra che per perdita del requisito vada intesa la situazione in cui un requisito è pienamente e legittimamente posseduto ab ovo e si perde successivamente per una sopravvenienza, mentre non si versa in una situazione di perdita del requisito qualora il possesso dello stesso risulti dichiarato e/o comprovato in modo falso/infedele e, poi, emerga un’originaria situazione deficitaria in capo all’operatore economico (cfr. Cons. Stato, V, ord. n. 309/21; Cons. Stato, VI, n. 4858/20 e Cons. Stato, III, n. 2245/20).

[16] G. Fischione- F. Lilli, Casi e materiale sull’illecito professionale e contrattuale nelle gare pubbliche, , con introduzione del Prof. Avv. Angelo Clarizia; Napoli, ESI, 2021, p.142 .

[17] Sul rapporto tra comma 18 art. 48 D. Lgs. n. 50/16 in materia di sostituzione dell’impresa raggruppata per perdita dei requisiti e comma 19 art. 48 cit. in materia di recesso si veda Cons Stato, V, ord. n. 309/21, secondo il quale: << Le previsioni dell’art. 48, commi 18 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 andrebbero coordinate, quindi, con il disposto di cui al comma 19 della stessa norma, che, nel vietare espressamente che si possa utilizzare il recesso per eludere il profilo della mancanza dei requisiti in capo a una o più delle imprese raggruppate, sembrerebbe essere applicazione di un principio di carattere generale che non può non incidere sulla portata applicativa del comma 19 ter. È, infatti, proprio il disposto di cui al comma 19 dell’art. 48 cit. a vietare che le modifiche soggettive del r.t.i. possano essere utilizzate per eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara: per la stessa ragione non si potrebbe, infatti, eludere il problema della mancanza dei requisiti sostituendo un’impresa idonea a un’altra deficitaria. Se, infatti, la ratio della normativa in esame è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del raggruppamento, non potrebbe, tuttavia, ritenersi corretta un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa, essendovi in gioco altri principi (par condicio, celerità, stabilità della platea dei partecipanti), anch’essi meritevoli di tutela ….omissis … >>.

Quanto precede vale anche con riferimento al comma 17 dell’art. 48 cit., attesa la sua analogia, per quanto qui in considerazione, con il comma 18 .

[18] In particolare, è stato osservato quanto segue: << ….. la parte ricorrente ha però evidenziato come nel caso di specie non verrebbe in rilievo una perdita sopravvenuta dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla gara, quanto piuttosto una mancanza ab origine degli stessi. Ciò in considerazione del fatto che la mandante -OMISSIS-e la consorziata-OMISSIS- sarebbero state prive dei requisiti di moralità sin da epoca antecedente alla partecipazione alla gara, in quanto il rinvio a giudizio – per condotte relative ai reati di cui agli artt. 110, 117, 81 cpv, e 479 c.p. – era intervenuto, nei confronti dei soggetti apicali delle predette società, già nel 2019. Al riguardo occorre tuttavia osservare che nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nello stabilire se un comportamento tenuto da un operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.c), del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, nell’attuale formulazione, l’art. 80, comma 5, lett. c) commina la sanzione espulsiva per l’ipotesi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Dunque, rispetto alla precedente formulazione, essendo venuto meno l’elenco dei comportamenti valutabili alla stregua di un “grave illecito professionale”, si determina un notevole ed ulteriore ampliamento del margine di discrezionalità spettante alla stazione appaltante. Pertanto, anche in conseguenza dell’interpretazione della norma offerta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2020, qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sulla moralità e affidabilità dell’operatore economico, ma diviene effettivamente causa di esclusione dell’operatore economico solo a posteriori, ovvero in seguito all’apprezzamento discrezionale di quella condotta da parte della stazione appaltante, senza che sussista alcun automatismo espulsivo. Se ne ricava, dunque, che la valutazione operata dall’amministrazione non ha natura semplicemente dichiarativa ma ha valore costitutivo ai fini della configurazione della causa escludente, e tale fattispecie non può che produrre effetti dal momento del suo perfezionarsi in forza del generale principio dell’irretroattività. Appare peraltro ragionevole ritenere che se il grave illecito professionale non preesiste alla gara ma è individuato come tale, di volta in volta, dalla stazione appaltante sulla base di una propria valutazione discrezionale, il concorrente che partecipa in raggruppamento d’imprese e che veda recapitarsi un giudizio d’inaffidabilità formulato dalla stazione appaltante relativamente a una o più delle imprese consorziate, debba essere messo in condizione di poter rimodulare, in diminuzione, la propria composizione, e non possa invece, automaticamente essere escluso dalla gara in ragione di una valutazione discrezionale che si è verificata in corso di gara e che non era da parte sua prevedibile. Nella fattispecie, dunque, pur se il rinvio a giudizio, che aveva interessato il procuratore di una mandante e il socio di maggioranza di una consorziata esecutrice, preesisteva alla gara, tale fatto storico di per sé non era automaticamente ostativo alla partecipazione ad essa, necessitando di un apprezzamento discrezionale da parte della stazione appaltante circa la concreta incidenza di tale circostanza sull’integrità ed affidabilità degli operatori economici interessati, ed in questo senso la perdita del requisito soggettivo da parte dei detti operatori economici può ritenersi sopravvenuta rispetto alla presentazione delle offerte. Per tali ragioni il primo motivo di ricorso deve essere respinto….. >> ( TAR Toscana, II, n. 243/22 ) .

Sempre in linea con la predetta esegesi è stato rilevato che: <<….omissis…. Una volta chiarito, dunque, che secondo i principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022, è certamente consentita una modifica del RTI per la perdita sopravvenuta, da parte di uno dei suoi componenti, di un requisito di qualificazione, si tratta quindi di stabilire se, nella fattispecie in esame, effettivamente, possa dirsi che la perdita del requisito in capo alla -OMISSIS-. sia sopravvenuta in corso di gara …omissis… o se, viceversa, la perdita del requisito si debba far risalire alla richiesta di rinvio a giudizio (come sostiene la ricorrente). Il Collegio, in linea con la prima impostazione, ritiene che la perdita del requisito di qualificazione in capo all’-OMISSIS-. si sia verificata nel momento in cui la stazione appaltante ha ravvisato, nei suoi confronti, la sussistenza di un “grave illecito professionale”, comunicandolo al RTI aggiudicatario. La contraria tesi che fa retroagire la perdita del requisito al momento della commissione del “fatto storico”, poi qualificato dall’Amministrazione in termini di grave illecito professionale, trova un ostacolo nel tenore letterale dell’articolo 80, comma 5, lett. c) del codice appalti, il quale chiarisce che è onere della stazione appaltante, dimostrare, con mezzi adeguati, che il comportamento sia qualificabile, per l’appunto, come grave illecito professionale. Si tratta di una valutazione estremamente discrezionale, circostanziata al caso di specie, e in quanto tale non può che produrre effetti all’interno della singola procedura di gara; ben potendo uno stesso “comportamento” essere o meno considerato come grave illecito professionale a seconda della procedura di appalto in cui viene in rilievo. L’avversata tesi si scontra, peraltro, con il rilievo che in ipotesi, come quella in esame, in cui c’è una semplice richiesta di rinvio a giudizio, non sussiste un comportamento che possa dirsi già illecito per l’ordinamento, dovendosi, a tal fine, attendere la definizione del giudizio penale. Orbene, se certamente l’Amministrazione può, nell’ambito della sua amplissima discrezionalità, dar rilievo a fatti che sono, per così dire ancora “neutri” per l’ordinamento, al fine di tutelare l’interesse, d’indubbio rilievo, alla scelta di operatori economici che diano garanzia di massima affidabilità e serietà nell’esecuzione degli appalti, non sussiste, viceversa, alcuna ragione per far retroagire gli effetti di tale valutazione al momento della commissione del fatto; e ciò in quanto il fatto contestato, per come è stato chiarito, solo nella valutazione dell’amministrazione (e proprio per effetto di essa) assume la connotazione di “illecito” (peraltro solo in relazione alla specifica procedura di gara). Alla luce delle suesposte considerazioni il primo motivo di ricorso va respinto….. >> ( TAR Lazio, IV, n. 1745/22)

Altro orientamento sembrerebbe correlare il concetto di perdita irreparabile alla fase dell’offerta: << …..omissis…. , la modifica soggettiva del RTI, nei termini sopra descritti, è possibile, all’esito del necessario contraddittorio procedimentale, non solo in fase di esecuzione ma anche in fase di gara, purché la perdita dei requisiti di uno degli operatori del Raggruppamento sia sopravvenuta, e non preesistent, rispetto alla presentazione dell’offerta. Qualora si ammettesse la sostituzione anche a fronte di mancanza originaria dei requisiti di partecipazione, la modifica soggettiva del Raggruppamento si presterebbe ad agevoli attività elusive, che non potrebbero essere evitate asserendo, come ritiene l’odierna parte ricorrente, che sia sopravvenuta, in capo agli altri operatori del Raggruppamento, la conoscenza dello specifico motivo escludente. La preesistenza rispetto alla presentazione dell’offerta deve infatti essere parametrata al dato oggettivo dell’esistenza del motivo escludente, e non alla conoscenza che di esso abbiano acquisito gli altri componenti del Raggruppamento…omissis…. >> (TAR Campania , Salerno I, n 348/23, ma tale sentenza non sembra tener conto che l’art. 48 cit. ammette le sostituzioni anche nella fase successiva all’offerta, ossia in fase di esecuzione, qualora ricorrano i presupposti/condizioni dei commi 17 e 18 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16; comunque, le restrizioni oggetto della citata sentenza n.348 sono superate dagli artt. 97 e 96 Codice).

[19] La questione sulla sostituzione dell’impresa raggruppata è stata sempre molto complessa ed ha trovato (e trova) soluzioni normative e giurisprudenziale non sempre lineari, anche per l’impatto traumatico che ha avuto (ed ha) su alcuni principi basilari del plesso normativo di riferimento ( quali, soprattutto: il principio di par condicio; il principio di stabilità dei concorrenti; il principio del perdurante possesso dei requisiti) . Del resto, diverse erano (e sono) le variabili potenzialmente portatrici di soluzioni non unitarie in ordine alla praticabilità delle modifiche della compagine associativa ( variazione in ampliamento rispetto a quella in riduzione; sostituzione della mandataria rispetto alla sostituzione della mandante; variazione in sede di gara rispetto alla modifica in sede esecutiva).

[20] Con la locuzione “imprese superstiti” tende a definirsi la posizione delle imprese raggruppate in un RTI diverse da quella del medesimo raggruppamento colpita da deficit di un requisito.

[21] Nel senso di applicare in modo pieno l’ art 63 cit. anche con riferimento al modulo dell’ATI ci eravamo già espressi in G. Fischione – F. Lilli, Casi e materiale sull’illecito professionale e contrattuale nelle gare pubbliche, op. cit., p. 170 e seg..

[22] E’ interessante osservare che già con riferimento al D. Lgs. n. 50/16 la giurisprudenza ha osservato che l’estromissione della mandante e la sua sostituzione rende irrilevante l’omessa dichiarazione in cui essa risulterebbe essere incorsa << Con il secondo motivo di ricorso, la parte ricorrente ha dedotto che la mancata dichiarazione, da parte della mandante e della consorziata, del detto provvedimento di rinvio a giudizio, configurerebbe la causa di esclusione della falsa dichiarazione. Tale motivo non può meritare positivo apprezzamento, in quanto l’avvenuta estromissione della mandante e della consorziata esecutrice, a seguito di preavviso di esclusione, deve considerarsi assorbente rispetto alla mancata dichiarazione oggetto di censura; potendo tale omissione, alla stregua dei canoni ermeneutici forniti dall’A.P. n. 16 del 2020, dare al più adito ad un giudizio negativo sull’affidabilità delle imprese responsabili della stessa, giudizio che nella specie è stato comunque compiuto, portando all’estromissione dal raggruppamento di tale mandante e di tale consorziata esecutrice….. >> ( TAR Toscana, II, n. 243/22 ) .

[23] Con la sentenza CGUE, Sez. IX, 3/6/2021, c-210/20, si afferma anche quanto segue: << … quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, Direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente. Infatti, l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico e che rientra nell’essenza stessa delle norme di diritto dell’Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici implica, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate da tale amministrazione aggiudicatrice. Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano quindi a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archuse Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 25 e 27 nonché giurisprudenza ivi citata)”. Ne consegue che, al pari di una richiesta di chiarimenti di un’offerta, la richiesta di un’amministrazione aggiudicatrice che esige la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, talmente essa modificherebbe in modo sostanziale l’offerta iniziale (v., in tal senso, sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punto 40; del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punto 64, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 31 e 37)”. >> .

A tale approdo è ora pervenuto, come accennato, il legislatore del D. Lgs. n. 36/23, come reso palese anche dalla Relazione, la quale rimarca, appunto, il rilievo che ha assunto, in sede di stesura dell’art. 97 Codice, sia l’art. 63 cit., sia l’interpretazione estensiva datane dalla CGUE: << ….. con riferimento al comma 1 [dell’art 97 Schema del Codice, ndr] nel rispetto della lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”) si è ritenuto di attuare l’art. 63 paragrafo 1 comma 2 della direttiva 24/2014 considerando l’interpretazione resa da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. L’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva dispone che l’amministrazione aggiudicatrice:…omissis… . Detto articolo è stato interpretato da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20 nel senso che esso “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”. Si è pertanto provveduto a disciplinare l’applicazione di detto principio ai raggruppamenti temporanei di impresa, che operano in qualità di mandatari delle imprese della compagine, ripetendo i requisiti di qualificazione attraverso di esse e così rappresentando una modalità alternativa rispetto all’avvalimento (oggetto della pronuncia della Corte di giustizia) per consentire di partecipare a gare d’appalto a soggettività non munite dei necessari requisiti di qualificazione. ……..omissis…. L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 Direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude – in quanto l’art. 57 comma paragrafo 6 “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4”, nella parte in cui non richiama il paragrafo 2, esclude dal perimetro applicativo dell’istituto le violazioni fiscali e previdenziali), e all’art. 100….. >> .

[24] All’estromissione si accompagna necessariamente la sostituzione se occorre supplire ai requisiti di ordine speciale dell’impresa raggruppata estromessa; questo accade nel caso di estromissione in sede di gara, ma può non verificarsi in sede di esecuzione, come nel caso in cui , ad esempio, venga estromessa un’impresa che, comunque, ha già eseguito la sua quota di prestazioni.

[25] Parliamo di riconferma perché, come già evidenziato, anche il primo comma dell’art 97 dichiara che resta fermo l’art 96, ancorché con riferimento ad alcuni commi.

[26] E’ utile rilevare che secondo un orientamento qualora la lex specialis richieda l’iscrizione alla CCIAA in un dato settore, tutte le imprese dell’ATI, anche verticale, devono possedere tale certificato di idoneità professionale ( così, Cons. Stato, V, n. 6131/22).

[27] L’Ad. Pl. n. 2/22 ha confermato l’Ad. Pl. n. 10/21 per quanto concerne la non ammissibilità delle variazioni di tipo additivo del RTI.

[28] La predetta asfittica considerazione dei commi 17 e 18 citt. si percepisce anche nell’affermazione che si trova sostanzialmente nella parte iniziale della motivazione della sentenza, quando l’Ad. Pl., richiamate le esigenze che (a suo dire) presidiano la disciplina sulla modificabilità soggettiva dell’ATI, senza ancora entrare nel merito dell’analisi dei predetti commi e delle norme correlate, già afferma : <<Le uniche modifiche consentite dal legislatore sono quelle interne allo stesso raggruppamento, con una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente definiti del legislatore, che abbiano colpito taluno degli originari componenti, eventi che costituiscono all’evidenza eccezioni, di stretta interpretazione, al principio di immutabilità soggettiva>> (punto 23.2 della sentenza; l’esame di merito dei citati commi verrà svolto dalla sentenza nel punto 29.3).

[29] Anche la Corte Costituzionale ( sentenza n. 85/20, pure richiamata dall’Ad Pl. 10/21) stigmatizza la finalità dell’istituto dell’ATI in chiave concorrenziale e di tutela delle imprese di piccola e media dimensione: << Occorre ricordare, a questo proposito, il favor espresso dalla legislazione per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese , che risponde sia ad una logica pro-concorrenziale , giacché la partecipazione in forma riunita consente alle imprese di concorrere a commesse per le quali potrebbero non avere singolarmente i requisiti, sia all’interesse della stazione appaltante alla migliore realizzazione dell’appalto, tramite la valorizzazione delle risorse , dei requisiti tecnico- organizzativi e della capacità economico-finanziaria delle imprese riunite >>.

[30] L’art 45 cit. stabilisce : << Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive>>.

[31] Peraltro, sembra non considerarsi che l’inserimento di un soggetto terzo riespande la platea dei soggetti responsabili verso la S.A. .

[32] In particolare, l’Ad. Pl. afferma : << Le disposizioni dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, né avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto >> .

[33] L’art. 106 cit ( in attuazione, lo si ripete, dell’art 72 cit.) stabilisce , al suo comma 1 lettera a), che le variazioni sono ammissibili : << …. se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi >> e precisa , al suo comma 1 lettera d), che le variazioni sono ammissibili anche quando riguardano il contraente ( << ….. d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze: 1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a)…>>).

[34] Anche alla luce della Corte di Giustizia UE , Sez. IX, 3/6/2021 n. C-210/20, cit., emerge , altresì, l’assoluta non condivisibilità della sentenza dell’ Ad. Pl. n.10/21 nella parte in cui esclude che “la perdita dei requisiti di cui all’art 80” sia evenienza che consente la sostituzione anche in fase di gara.

[35] Prevede il comma 18 cit. : << …. il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire >>. Quindi, contrariamente a quanto afferma l‘Ad. Pl ., l’altro operatore è alternativo al subentro di un altro mandante o del mandatario .

[36] Tale comma 4 dispone: <<Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, non possa procedere con il soggetto designato, né, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento designato, ove in possesso dei requisiti adeguati ai lavori ancora da realizzare, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiara senza indugio, in deroga alla procedura di cui all’articolo 108, commi 3 e 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità: a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell’ambito del quadro economico dell’opera …omissis… >> .

[37] Le argomentazioni sopra riportate che giustificano , a nostro avviso, la sostituzione additiva della mandataria valgono a maggior ragione nel caso di sostituzione della mandante , considerato che il comma 18 dell’art.48 D Lgs. n. 50/16, come già evidenziato, usa un’espressione molto più ampia di quella prevista per il caso di sostituzione della mandataria; in particolare si prevedono espressamente tre ipotesi di sostituzione: a) con altro operatore; b) con la mandataria; c) con altra mandante (<< ……. il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti…… >>) . In effetti, per altro operatore, puntualmente diverso dalla mandataria e dalla mandante nella struttura della norma, può ragionevolmente considerarsi un’impresa non facente parte dell’originaria compagine ( si veda CGARS, sentenza non definitiva n. 37/21).

[38] In effetti vi è un passaggio della Relazione relativo al comma 2 dell’art. 97 , già richiamato, che parla della sostituzione per riduzione da ritenersi senz’altro ammissibile una volta ammessa la sostituzione con ingresso di impresa terza ai sensi dell’art 63 Direttiva UE 2014/24 : << …….omissis… Il comma 2 è stato formulato sulla scorta della convinzione che l’istituto di cui all’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 possa applicarsi non solo alla sostituzione, prevista espressamente dalla direttiva medesima, ma anche alla modifica per riduzione dell’operatore economico con identità plurisoggettiva, in ragione del minore impatto di tale ultimo fenomeno sull’identità dell’operatore economico offerente e delle pronunce dell’Adunanze plenarie nn. 5 del 2021, 9 del 2021 e 2 del 2022, che hanno ammesso detta ultima tipologia di modificazione>>.

Si ribadisce che in altro precedente passaggio della medesima Relazione si rappresenta : << …omissis…. con riferimento al comma 1, nel rispetto della lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”) si è ritenuto di attuare l’art. 63 paragrafo 1 comma 2 della direttiva 24/2014 considerando l’interpretazione resa da Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. L’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva dispone che l’amministrazione aggiudicatrice:

– “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

– “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione” …omissis…. >>.

[39] In particolare la CGUE ha osservato: << ….omissis…. la Corte afferma che “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, Direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente. Infatti, l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, che ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico e che rientra nell’essenza stessa delle norme di diritto dell’Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici implica, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate da tale amministrazione aggiudicatrice. Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano quindi a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente (v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archuse Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 25 e 27 nonché giurisprudenza ivi citata)”. Ne consegue che, al pari di una richiesta di chiarimenti di un’offerta, la richiesta di un’amministrazione aggiudicatrice che esige la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, talmente essa modificherebbe in modo sostanziale l’offerta iniziale (v., in tal senso, sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punto 40; del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punto 64, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punti 31 e 37)”. >> (CGUE 3 giugno 2021 , C-210/20, sentenza puntualmente richiamata anche nella Relazione per giustificare il testo del secondo comma dell’art. 97 Codice ).

[40] Può essere utile richiamare anche le norme in materia di avvalimento; in particolare, il comma 3 dell’art 104 Codice dispone: <<3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto>> .

Il comma 5 dell’art 104 prevede: <<L’impresa ausiliaria trasmette la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all’acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori. In caso di dichiarazioni mendaci, fermo restando l’applicazione dell’articolo 96, comma 15, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante assegna all’operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, purché la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico. Nel caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante esclude l’operatore economico >>.

Il successivo comma 6 ammette in via generale la sostituzione dell’ausiliaria: << 6. La stazione appaltante verifica se l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione. >>.

[41] Il comma 19 ter dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 dispone appunto che: << Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara >> .

[42] Giova evidenziare che l’orientamento prevalente della giurisprudenza ha osservato che la normativa sui contratti pubblici, già in epoca precedente al D. Lgs. n. 50/16 , ammetteva la sostituzione in corso di esecuzione del contratto, mentre la limitava in corso di gara, sul presupposto che solo nel primo caso, da un lato, essendo terminata la fase della gara, non si poneva un questione di violazione – attraverso la variazione – dei principi di par condicio e trasparenza; dall’altro, occorreva assicurare l’interesse pubblico sotteso ad una rapida conclusione delle prestazioni contrattuali, interesse che sarebbe stato minato dalla risoluzione del contratto di appalto in danno dell’ imprese superstiti con avvio di una procedura per selezionare un nuovo affidatario (Cons. Stato, V, n. 5431/19; Cons. Stato, V, n. 4086/17; Cons. Stato, V, n. 169/15).

[43] Anche la giurisprudenza ha rilevato tale evoluzione normativa : << Il fondamento della deroga ……va individuato nell’esigenza di assicurare l’esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese, che si è aggiudicato la commessa (C.d.S. sez. V, 18/07/2017, n. 3539)….omissis…. contrariamente alla tesi sostenuta dall’appellante, il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), del D. Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante …omissis… >> (Cons. Stato, III, n. 2245/20) .

[44] ll considerando 110 Direttiva UE n.2014/24 stabilisce quanto segue: << In linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza >> .

Secondo un’interpretazione , l’istituto della sostituzione è ammissibile solo in fase di esecuzione e ciò in ragione del predetto considerando 110 che contempla , appunto, solo tale sostituzione. Siffatta conclusione ha il pregio di evidenziare la centralità del regime della sostituzione dell’impresa raggruppata nella fase esecutiva, ma non convince nella parte in cui vuole sostanzialmente affermare che la sostituzione non è ammissibile nella fase di gara per contrasto con l’ordinamento eurounitario. In effetti, il considerando 110 ammette la sostituzione di un’ impresa raggruppata nella fase dell’esecuzione ma non la vieta nella fase di gara, sicché appare ammissibile che il legislatore nazionale si premuri di colmare il relativo vuoto normativo stabilendo, a vantaggio di tutti gli operatori economici del settore, nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, che le sostituzioni sono ammissibili anche in fase di gara per le stesse sopravvenienza rilevanti nella fase di esecuzione. La portata non assorbente del considerando 110 si desume anche da CGARS, sentenza non def. n. 37/21 , la quale, richiamata la sentenza della Corte di Giustizia UE, X, 28 marzo 2019, C-101/18 , ha evidenziato che quest’ultima ha affermato : << … gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale. Nella legislazione interna, è stata, quindi, espressamente prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni, alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, mediante il richiamato comma 19 ter dell’art. 48, applicabile, tra gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17 …omissis…>> .

[45]Verosimilmente, la circostanza che il recesso può essere attivato anche per ragioni diverse dalla perdita di un requisito o, comunque, per ragioni diverse dalla sussistenza di una causa di esclusione ha portato il legislatore a collocare la norma sul recesso nell’art 68 Codice.

[46] Il comma 19 cit. dispone: << E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara>>.

[47] In G. Fischione – F. Lilli , Casi e materiale sull’illecito professionale e contrattuale nelle gare pubbliche. op. cit. , p.177 . abbiamo più diffusamente osservato (con riferimento al comma 19 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16) quanto segue: << Il comma 19 non è del tutto lineare e di agevole lettura. In effetti, che il recesso di un’impresa dall’ATI possa essere esternato esclusivamente per esigenze organizzative delle imprese raggruppate appare espressione impropria, incompleta e anodina , che rischia di non dar pieno valore alla portata applicativa della norma. Sembrerebbe quasi che il legislatore anteponga l’esternazione di un’esigenza organizzativa delle imprese che non recedono dall’ATI all’esternazione dell’atto del recesso; ossia che la finalità del recesso risieda sempre nella previa esigenza organizzativa delle imprese che rimangono nell’ATI o di un concerto di tutte le imprese dell’ATI, compresa quella che intende recedere (in sostanza, il recesso come una sorta di conseguenza di una loro richiesta). Ma, se si focalizza che, nella normalità delle relazioni economico-sociali, il recesso è atto di esternazione unilaterale, diretto e immediato, della volontà del soggetto recedente, atto adottato motu proprio dallo stesso per sciogliersi da un certo vincolo, non appare necessario il previo concerto di tutte le imprese raggruppate poter utilmente esercitarsi il recesso[47]. In tale prospettiva, appare allora più logico affermare che con la locuzione “per esigenze organizzative del raggruppamento” il legislatore abbia inteso semplicemente affermare che il recesso può trovare giustificazione in esigenze organizzative che sorgono nel contesto del raggruppamento; quindi, sia quelle facenti capo direttamente e in prima battuta, per così dire, sulla sola recedente , e poi , indirettamente , e inevitabilmente, sulle imprese superstiti; sia quelle facenti capo direttamente e in prima battuta su alcune o più tra le imprese raggruppate, tra cui la recedente. Con quanto precede, quindi, non si vuole dire che non possa esserci un recesso concordato previamente tra la recedente e le altre imprese dell’ATI o da queste compulsato (per una caso di recesso a seguito di accordo transattivo tra le imprese raggruppate , infra) ma semplicemente che l’esigenza organizzativa diretta di tutte le imprese raggruppate non può essere considerata il motore imprescindibile dell’esercizio del recesso, che è e rimane una facoltà propria del soggetto che lo dichiara; resta, quindi, fermo che il recesso può essere esercitato anche direttamente e immediatamente dall’impresa che intende recedere, senza preamboli di sorta con le altre imprese raggruppate >>.

[48]Alla predetta interpretazione sulla portata della locuzione << eludere la mancanza di un requisito>> di cui al comma 19 cit. dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 si riconduce quella giurisprudenza secondo la quale: << ….omissis…. I limiti introdotti dal legislatore con il comma 19 paiono recepire quanto già affermato in precedenza dalla giurisprudenza (v., in particolare la sentenza n. 8/2012 dell’Adunanza plenaria). Si precisa sin d’ora che il divieto di modifica per mancanza di requisiti in funzione anti-elusiva si riferisce alle ipotesi, nelle quali la carenza dei requisiti risale al momento della presentazione dell’offerta, e quindi ai casi in cui i requisiti manca(va)no ab origine, non invece anche alle ipotesi – quale quella sub iudice – in cui la carenza dei requisiti sia sopravvenuta alla domanda di partecipazione, nelle quali ai sensi dei commi 17 (per il mandatario) e 18 (per il mandante) è consentita la modifica in riduzione della compagine del raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245). A questo proposito deve distinguersi nettamente l’istituto – avente più rigidi limiti – della deroga all’esclusione per sopravvenuta mancanza di requisiti, dall’istituto della riduzione dell’ATI sovrabbondante. Nel primo caso infatti il raggruppamento ottiene di continuare ad avere un rapporto giuridico con l’amministrazione pur in presenza di situazioni riportabili all’insolvenza, nel secondo caso invece l’impresa incorsa in situazione riportabile all’insolvenza viene esclusa dall’ATI ed il rapporto giuridico può continuare, come si vedrà, se i membri residui del raggruppamento continuino ad avere i requisiti necessari per eseguire l’opera. ….omissis…. L’elusione, quale limite della modifica in riduzione, va quindi apprezzata in ragione del motivo posto alla base dell’operazione riduttiva e del tempo di emersione del relativo motivo: infatti, l’esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell’offerta, a pena di violazione della par condicio tra i concorrenti. Qualora invece, come nel caso di specie, l’uscita della mandataria dal raggruppamento sia sopravvenuta all’aggiudicazione definitiva, dunque successivamente alla valutazione delle offerte di tutte le imprese concorrenti nel rispetto dei criteri fissati dal bando e della par condicio, le sopravvenute esigenze organizzative – tra le quali rientrano i casi in cui una delle imprese raggruppate sia colpita da un evento non volontario, quali (tra l’altro) l’apertura di una procedura concorsuale (ivi compreso il concordato preventivo) per effetto di una sopravvenuta situazione di insolvenza o di crisi aziendale implicante la perdita del requisito generale di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 – consentono la modificazione soggettiva. 7.2.3.3. Infine, la disposizione contenuta nel comma 19-ter [aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56] estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 – ivi limitata alla fase dell’esecuzione del contratto – anche alla fase di gara. 7.2.3.4. La ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell’immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari sancito dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 è costituita sia dall’incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall’esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell’offerta risultata migliore nell’interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell’esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori…..>> (Cons. Stato, VI, n. 4858/20, che richiama e conferma Cons. Stato, III, n. 2245/20 , con la quale è stato affermato : << …. non è pertinente il richiamo al comma 19 dell’art. 48, poiché la norma si riferisce all’ipotesi di riduzione del Raggruppamento per esigenze organizzative. In tal caso, il divieto di modifica per mancanza di requisiti si riferisce alla riduzione del raggruppamento dovuto a carenza di requisiti che risale alla presentazione dell’offerta, con finalità elusiva della mancanza ab origine dei requisiti, mentre i casi di cui ai commi 17 e 18 attengono alla fattispecie per la quale la perdita dei requisiti è sopravvenuta alla domanda di partecipazione, come nella fattispecie …omissis…. >>; si veda anche TAR Puglia, Bari, n. 1340/19).

Altro orientamento nel condividere (anche sulla scorta di Cons. Stato, Ad. Pl. 8/12) la predetta delineata interpretazione del termine << eludere >> , ha operato un coordinamento tra il comma 19 cit e i commi 17 e 18 dell’art 48 D. Lgs. n. 50/16 nella prospettiva di evidenziare, sostanzialmente, che tutte queste norme vanno, in fine, intese nel senso che il requisito deve essere posseduto ab ovo per potersi invocare, successivamente, il beneficio della sopravvivenza dell’ATI nella compagine superstite, ovviamente variata nei modi consentiti dalla legge, per coprire i requisiti persi a causa del recesso/estromissione dell’impresa deficitaria. In particolare, tale orientamento ha affermato: << …omissis…. Il recesso di una delle imprese del raggruppamento dopo l’aggiudicazione (come nel caso di specie) non frustra, invece, le esigenze succitate quando l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi. Proprio in ragione della funzione della regola in esame non è, invece, ammissibile il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara che sia strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti….omissis…. . L’elusione quale limite del recesso è, quindi, apprezzata in ragione del motivo posto alla base del medesimo e del tempo di emersione di tale motivo: l’esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta momento. Si ha elusione allorchè, come nel caso di specie, il raggruppamento, di cui fa parte l’impresa che esercita una facoltà consentita dall’ordinamento (quella di recedere da un rapporto di mandato, così producendo conseguenze anche rispetto alla stazione appaltante), aggira la disciplina dei requisiti di partecipazione con una complessa operazione che si snoda a partire dalla presentazione dell’offerta e si conclude con l’acquisizione del bene della vita al quale aspira (il contratto). …omissis….. . la vicenda in esame si connota per integrare, almeno sulla base di un primo esame condotto sulla base della formulazione letterale, anche le fattispecie previste dall’art. 48, commi 18 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016, e dall’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011, rispetto alle quali non è declinato il principio del divieto di condotte elusive, posto, invece, espressamente (dall’art. 48, comma 19) in relazione all’esercizio (volontario) della facoltà di recesso da parte dell’impresa che intende svincolarsi dal contratto di mandato. Le disposizioni di cui all’art. 48, commi 18 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016, e all’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011, si caratterizzano per essere originate da una circostanza non volontaria (il ricorrere di una causa di esclusione) e dall’essere subite da parte della partecipante (estromessa) al raggruppamento: l’art. 48, commi 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 attraverso un meccanismo automatico mentre l’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011 sulla base di una scelta di estromissione o sostituzione che non richiede necessariamente la partecipazione dell’impresa priva del requisito di ordine generale. Il meccanismo delineato dalle due norme è connotato dal carattere obbligatorio, posto che il ricorrere della causa di esclusione (dalla prima disposizione individuata in varie vicende di perdita dei requisiti di ordine generale e dalla seconda disposizione circoscritta all’interdittiva antimafia), determina, in ossequio alla regola generale di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, l’esclusione del soggetto al quale quella circostanza si riferisce, nel caso individuabile nel raggruppamento che ha presentato l’offerta … omissis … Le due norme consentono che l’associazione di imprese prosegua il rapporto con la stazione appaltante in ragione di un meccanismo espulsivo dell’impresa che ha perso il requisito predisposto, nel primo caso, direttamente dalla legge e, nel secondo caso, in ragione di un’iniziativa escludente della medesima da parte degli altri partecipanti al raggruppamento. Configurandosi come meccanismi obbligatori di “autodifesa” dell’interesse del raggruppamento rispetto alla posizione assunta da uno dei partecipanti al medesimo, che si connotano per costituire una condizione della possibilità di continuare la gara (o l’esecuzione del contratto) da parte del primo, non prevede clausole volte a sindacarne l’uso elusivo. Nondimeno l’art. 48, commi 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 e l’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011, rappresentando ipotesi derogatorie della regola generale di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara, devono essere interpretate in tale prospettiva. Le due disposizioni intervengono proprio a consentire ad un soggetto collettivo di sopperire alla sopravvenuta lacuna dei requisiti di ordine generale di un’impresa componente del raggruppamento, al fine di non perdere la pretesa di partecipare alla gara (o di eseguire il contratto). Esse non configurano, invece, una dispensa dalla regola per la quale i partecipanti alla gara devono possedere i requisiti (anche di ordine generale) già al momento di presentazione delle offerte (e devono in quell’occasione dichiarare di averli). La concreta applicazione delle due disposizioni citate presuppone, pertanto, che la causa di esclusione relativa a uno dei componenti del raggruppamento sopravvenga rispetto al tempo di presentazione dell’offerta, allorquando, invece, il raggruppamento era in possesso dei requisiti prescritti. In tal senso è anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia ….omissis…. (Corte di Giustizia 24 maggio 2016 C 396/14 – MT Højgaard e Züblin). …omissis… >> ( CGARS , n. 298/20).

La giurisprudenza ha, altresì, osservato quanto segue: << ……omissis… La modifica della compagine soggettiva anche in senso riduttivo può avvenire per esigenze organizzative proprie dell’ATI o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara, ovvero per sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura, sussistente al momento dell’offerta in ragione di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Ad.Plen, 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, sez. V, n. 951/2018). ..…Nel caso di specie, la parte appellata pretenderebbe, in contrasto con gli illustrati limiti normativi, di espungere dalla composizione del raggruppamento la posizione dell’ausiliaria e di modificare la composizione percentuale del raggruppamento in modo da sopperire, attraverso una diversa distribuzione delle quote tra le imprese rimanenti, alla sopravvenuta carenza del requisito tecnico. L’assunto, in chiaro contrasto con l’art. 48 comma 9, viene argomentato mediante richiamo a precedenti giurisprudenziali non pertinenti, in quanto riferiti a fattispecie nelle quali è sì stata ammessa la possibilità per il concorrente di modificare in sede di soccorso istruttorio le quote di esecuzione dell’ATI, ma ciò al solo fine di ovviare ad un mero errore materiale o di calcolo, giammai ad un motivo di esclusione …..>> ( Cons. Stato, III, n. 1633/20; tale orientamento non appare condivisibile se da esso si fa derivare un principio generale di non modificabilità delle quote relative ai requisiti e all’ esecuzione nel contesto di una ATI, dovendosi, invece, tenere conto delle facoltà riconosciute in capo alle imprese raggruppate dall’art 92 DPR 207/10, ancora applicabile in vigenza del D. Lgs. n. 50/16. Ammettono la facoltà di variazione, alle condizioni previste dall’art. 92 cit, ossia previa autorizzazione della S.A., che verifica la compatibilità della variazione stessa con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate: Cons. Stato, III , n, 487/19; Cons Stato, VI , n. 5919/ 18).

Secondo un ulteriore orientamento della giurisprudenza : << …omissis… è configurabile un’operazione elusiva qualora lo scopo concreto sotteso alla negoziazione, pur perseguito mediante schemi contrattuali approvati dall’ordinamento in quanto tipizzati sul piano normativo o economico/sociale, sia precluso da una norma imperativa posta a presidio di interessi superindividuali o, comunque, sia analogo ad uno espressamente vietato (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, 07 febbraio 2008, n. 2874, secondo cui la frode alla legge si realizza ove si manifesti una divergenza fra la causa tipica del contratto e la determinazione causale delle parti indirizzata alla elusione di una norma imperativa) …omissis >> ( Cons Stato, VI, n. 8081/21).

Si veda anche Cons Stato, V, ord. n. 309/21, secondo la quale: << Le previsioni dell’art. 48, commi 18 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 andrebbero coordinate, quindi, con il disposto di cui al comma 19 della stessa norma, che, nel vietare espressamente che si possa utilizzare il recesso per eludere il profilo della mancanza dei requisiti in capo a una o più delle imprese raggruppate, sembrerebbe essere applicazione di un principio di carattere generale che non può non incidere sulla portata applicativa del comma 19 ter. È, infatti, proprio il disposto di cui al comma 19 dell’art. 48 cit. a vietare che le modifiche soggettive del r.t.i. possano essere utilizzate per eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara: per la stessa ragione non si potrebbe, infatti, eludere il problema della mancanza dei requisiti sostituendo un’impresa idonea a un’altra deficitaria. Se, infatti, la ratio della normativa in esame è quella di consentire, anche in fase di gara, in ragione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione, la modifica dell’assetto del raggruppamento, non potrebbe, tuttavia, ritenersi corretta un’applicazione troppo estensiva o dilatata della stessa, essendovi in gioco altri principi (par condicio, celerità, stabilità della platea dei partecipanti), anch’essi meritevoli di tutela ….omissis … >>.

[49] Si veda anche CGUE, Sez. Grande, 7 settembre 2021, C-927/19.

L'articolo Self cleaning, estromissione, sostituzione e recesso nel contesto dell’ATI : le nuove frontiere del Codice di cui al D. Lgs. n. 36/23. proviene da Giustamm.

Il “cumulo alla rinfusa solo parziale” in tema di qualificazione dei consorzi stabili: un’interpretazione giurisprudenziale che oblitera la normativa del Codice dei contratti pubblici (nota a Cons. Stato, Sez. V, n 7360/22).

Redazione — Mon, 05 Sep 2022 11:06:51 +0000

Il “cumulo alla rinfusa solo parziale” in tema di qualificazione dei consorzi stabili: un’interpretazione giurisprudenziale che oblitera la normativa del Codice dei contratti pubblici (nota a Cons. Stato, Sez. V, n 7360/22).

Avv. Gianni Fischione

E’, innanzitutto, opportuno focalizzare la peculiarità del modulo del consorzio stabile. L’art. 45, comma 2, lettera c), D.Lgs. 50/16 (nuovo codice dei contratti pubblici, in seguito per brevità NCCP) conferma il precedente assetto normativo nella parte in cui ribadisce che per costituire un consorzio stabile occorre la partecipazione di almeno tre imprese consorziate che abbiano deliberato di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura d’impresa [1] .

L’art 47 NCCP conferma, con il comma primo, periodo primo, , che i requisiti speciali in capo ai consorzi stabili devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal NCCP, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate . Inoltre, con il comma secondo, periodo secondo, prevede che i consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Con il successivo periodo terzo precisa che limitatamente ai lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84 NCCP , con il regolamento attuativo sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni; ribadisce , poi, che il rapporto concorzio consorziato non configura un subappalto. Infine, il comma 2 bis dell’art 47 NCCP, con specifico riferimento alle forniture e servizi, precisa che la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati; in caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati; le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente[2] .

In ordine alla qualificazione per i lavori si conferma espressamente e puntualmente il precedente regime (artt.83, comma 2, NCCP coordinato con l’art 216 NCCP; su tali norme si tornerà diffusamente in seguito) nelle more dell’emanazione del Regolamento attuativo del NCCP; in ogni caso, sia per i lavori (att. 83 e 216 citt.) sia per le forniture e servizi il legislatore ribadisce la peculiarità del modulo in questione che consente al consorzio di utilizzare la sommatoria di tutti i requisiti di ordine speciale delle consorziate, salvo (infra) casi eccezionali (c.d. criterio del cumulo alla rinfusa dei requisiti)[3], senza dover far ricorso all’istituto dell’avvalimento per utilizzare i requisiti delle consorziate (assegnatarie o non assegnatarie)[4] e senza prescrivere (in capo alle consorziate) né quote minime di requisiti per poter conferire i requisiti stessi al consorzio, né alla consorziata assegnataria di possedere i requisiti proporzionati ai lavori da eseguire da parte della stessa (salvo la puntuale eccezione in materia di beni culturali prevista dall’art 146 NCCP) [5].

Le disposizioni sulla comune struttura d’impresa[6] e quelle sulla qualificazione a titolo proprio del consorzio stabile conferiscono soggettività al consorzio stesso e ne valorizzano il ruolo di entità che partecipa alla gara, con una propria qualificazione , a titolo proprio che è titolare del contratto pubblico e della sua esecuzione [7], rimarcandone anche la distinzione rispetto alle associazioni temporanee di impresa (ATI) ed ai consorzi ordinari (ad esse ATI equiparati espressamente dal legislatore); moduli questi ultimi (ATI e consorzi ordinari) nei quali la collaborazione non determina un’impresa distinta rispetto a quella facente capo agli operatori economici raggruppati, i quali sono contitolari della posizione di concorrente/aggiudicatario/affidatari.

Emerge, quindi, un connotato esiziale, anche ai fini di colmare le lacune legislative su diversi profili applicativi: il consorzio stabile è dotato di soggettività; è un’impresa produttrice che imputa direttamente a sé stessa il ruolo di concorrente utilizzando i requisiti delle consorziate attraverso la mera causa mutualistica che astringe le consorziate tra di loro e con il consorzio; il consorzio de quo è l’unico titolare del contratto pubblico di cui risultasse eventualmente affidataria.

Tale peculiarità del modulo in questione (alternativo – proprio per i dirompenti effetti correlati alla valorizzazione della causa mutualistica voluta dal legislatore – all’istituto dell’ATI ex art. 48 NCCP e all’avvalimento ex art. 89 NCCP, è una costante della legislazione nazionale ( a partire dall’art 12 Legge 109/94 sui lavori pubblici) , pienamente e chiaramente confermata, come accennato, anche dall’attuale versione del NCCP .

In tale prospettiva, appare assolutamente non condivisibile la recente sentenza n. 7360/22 della Sez. V del Consiglio di Stato, la quale , esaminando una fattispecie relativa ad un appalto di lavori[8], ha affermato che nel caso di consorzi stabili opera esclusivamente il c.d. cumulo alla rinfusa parziale.

In effetti, come si passa ad esaminare tale sentenza oblitera completamente la portata del comma 2 dell’art 83 NCCP (che, invece, si riferisce specificamente alla qualificazione dei consorzi stabili nel settore dei lavori pubblici, riaffermando in modo pieno il criterio del cumulo alla rinfusa ), ritenendo, erroneamente, che l’art 84 si occupi della qualificazione in gara dei consorzi stabili nel settore dei lavori pubblici.

La sentenza in questione rileva , innanzitutto , che per effetto dell’art 47, comma 1, NCCP, già sopra richiamato, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle gare dei consorzi stabili devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; aggiunge, poi, che anche in base ad un interpretazione meramente letterale , che fa perno sull’ esplicita eccezione ( “…. salvo che per quelli relativi…”) , la possibilità di cumulare i requisiti da parte del consorzio non può che ritenersi limitata a quelli espressamente contemplati dalla norma.

Del resto, la sentenza n. 7360/22 osserva , sostanzialmente, che imporre al consorzio stabile il possesso dei requisiti in proprio risponde ad un principio immanente nell’ordinamento di settore, secondo il quale l’operatore che partecipa alle gare deve essere qualificato.

Tale ricostruzione non è, a nostro avviso, fondata e, comunque, non è condivisibile, perché non tiene in adeguata considerazione che il primo comma dell’art 47 se è vero che potrebbe portare a ritenere che contiene un’eccezione , è anche vero che non prevede affatto che i requisiti speciali diversi e distinti da quelli menzionati (attrezzature, mezzi, organico) debbano essere posseduti in proprio dal consorzio, ma impone all’interprete di individuare nel contesto del NCCP quale disciplina è prevista per la prova tali diversi requisiti da parte del consorzio stabile ( “….devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice…”).

Siffatta norma è contenuta nell’art 83, comma 2, NCCP , obliterato dalla sentenza n 7360/22, e non già nell’art 84, secondo periodo, NCCP, norma quest’ultima alla quale fa riferimento la sentenza da ultimo citata.

Invero, il secondo periodo del comma 2 dell’art 47 cit. dispone, come accennato, che per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni>>.

Il comma 27 bis cit, nelle more dell’emanazione del Regolamento attuativo del NCCP (che dovrà occuparsi anche del sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori) fa salve << le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273 >> .

Posto che le linee guida e i predetti decreti non si sono occupati specificamente del sistema di qualificazione dei consorzi stabili , la norma richiamata dalla sentenza n 7360 appare inconferente ai fini di determinare i requisiti del consorzio stabile e ciò almeno sino all’emanazione del Regolamento che darà corpo e sostanza alla norma sull’attribuzione al consorzio o ai consorziati delle prestazioni eseguite dal consorzio. Peraltro, il riparto in questione consentirà al consorzio stabile di utilizzare per i lavori da esso eseguiti e per le sole qualificazioni successive alla prima anche i requisiti maturati in proprio e ad esso (ossia al suo portafoglio lavori) attribuiti dall’emanando Regolamento

In ogni caso, il plesso normativo costituito dal combinato disposto del secondo periodo del comma 84 e dal comma 27 bis cit. non si occupa della qualificazione del consorzio nella fase costitutiva (che non può che basarsi sui requisiti apportati dai consorziati, non avendo esso consorzio ancora eseguito alcunché), né esclude per le qualificazioni successive alla prima (ossia a quella della fase costitutiva) che il consorzio possa utilizzare sia i requisiti in proprio sia, ancora, quelli dei consorziati aderenti (l’esigenza di una distinzione tra qualificazione iniziale e qualificazione successiva è ben presente nel sistema normativo precedente al NCCP; da ultimo esiste nell’ambito del DPR 207/10, ancora in vigore come si chiarirà in seguito, per la parte che qui interessa)[9].

Prima di occuparci del secondo comma dell’art. 83, comma 2, NCCP, norma cardine per la qualificazione dei consorzi, giova chiarire che il primo periodo del comma 2 dell’art 47 NCCP , sopra riportato, ha rilievo sostanzialmente neutro ai fini della qualificazione del consorzio stabile , limitandosi a stabilire che i consorzi stabili eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante [10].

Il comma 2bis dell’art 47. NCCP (sopra già riportato e sul quale si tornerà in seguito) si applica chiaramente ai consorzi stabili nel settore delle forniture/servizi.

Il comma 7 bis dell’art 48 NCCP regola il diverso profilo sulla qualificazione della consorziata assegnataria , senza , peraltro, prescrivere l’obbligo della qualificazione della stessa[11] .

3. Determinate è, invece, il secondo comma dell’art 83 NCCP, non scrutinato – come già accennato- dalla sentenza 7360/22, per effetto del quale: << ….omissis… Per i lavori, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l’accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII. Fino all’adozione di detto regolamento, si applica l’articolo 216, comma 14. >>.

Il comma 14 dell’art 216 NCCP a sua volta dispone : « Fino all’adozione del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207>>

Considerato che non è stato ancora emanato il nuovo Regolamento attuativo del NCCP, si applica , in ragione di quanto dispone il richiamato comma 14, il Titolo III del DPR 207/10, il quale contiene il “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori dei lavori”.

Tale Titolo III ricomprende gli artt. 60-96 DPR 207/10; tra questi ci sono gli articoli che delineano, sostanzialmente, il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio pieno del cumulo alla rinfusa , salvo per alcuni requisiti, nel caso di appalti di importo molto rilevante e salvo le opzioni tra cumulo alla rinfusa e qualificazione in proprio per le qualificazioni successive alla fase di costituzione del consorzi (infra) .

Siffatto regime pregresso sul sistema di qualificazione dei consorzi stabili va applicato sostanzialmente in toto sino all’emanazione del Regolamento attuativo del NCCP, non ravvisandosi evidenti e puntuali incompatibilità tra esso e la blanda, se non proprio inesistente, disciplina sulla qualificazione nel settore dei lavori pubblici contenuta nei sopra richiamati artt 45 e 47 NCCP.

Del resto, né l’art 83, né altre norme del NCCP prevedono disposizioni in deroga, salvo l’art 146 in materia di beni culturali.

3.1 Tale sistema del DPR 207/10 , come avallato sostanzialmente anche dall’ANAC; afferma, come accennato, il criterio pieno del cumulo alla rinfusa , salvo le eccezioni per appalti di importo molto rilevante

In particolare , la qualificazione nel settore dei lavori pubblici può così riassumersi:

il consorzio stabile si qualifica presso una società di attestazione SOA cumulando alla rinfusa, nella fase costitutiva, qualsiasi requisiti di ordine speciale delle consorziate, ossia cumulando alla rinfusa quanto oggetto (categorie e classifiche) di attestazione SOA delle singole consorziate (salvo quanto specificato nelle successive lettere della presente sintesi), ciascuna delle quali deve possedere l’attestazione di qualificazione SOA (art. 81 DPR 207/10, che rinvia al comma 7 dell’art. 36 D.Lgs. 163/06); ai fini dell’apporto non è richiesto alle consorziate di avere dei “valori” minimi di una data classifica;
la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate; per la qualificazione alla classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 40, comma 7, D.Lgs. 163/06 è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche predeterminate, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche
la somma delle cifre d’affari in lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una percentuale della somma stessa. Tale percentuale è pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento nel secondo anno; al 10 per cento nel terzo anno fino al compimento del quinquennio;
i consorzi qualora non dimostrino i requisiti relativi alle attrezzature tecniche e all’organico medio annuo mediante quelli in possesso delle proprie consorziate (articolo 79, comma 13, DPR 207/10) dimostrano il possesso dei suddetti requisiti (ai sensi del comma 8, art. 79. DPR 207/10) tramite la trasmissione dei bilanci, riclassificati in conformità alle direttive europee;
il consorzio stabile si qualifica, dopo la fase costitutiva e, quindi, dopo che ha iniziato ad operare nel mercato di riferimento, sulla base dei requisiti da esso direttamente acquisiti (art. 79, commi 3, 9 e 13, DPR 207/10), oppure sulla base delle attestazioni SOA delle singole consorziate nei termini indicati nelle precedenti lettere della presente sintesi (art. 81DPR 207/10)^[12];
ciascuna consorziata deve provare il possesso dei requisiti di ordine morale in fase di richiesta di attestazione SOA a favore del consorzio stabile cui essa aderisce ; inoltre i predetti requisiti di ordine generale devono essere provati in gara dal consorzio stabile e dalla consorziata indicata come assegnataria;
il modulo del consorzio stabile concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza una peculiare forma di avvalimento tra consorzio e consorziate che poggia direttamente sulla causa mutualistica stessa e sul patto consortile; quindi, il consorzio stabile può utilizzare i requisiti delle consorziate senza dover far ricorso all’avvalimento di cui all’art. 89 NCCP e , di conseguenza senza dover soggiacere alle condizioni, limiti e formalità ivi previsti[13];
il consorzio stabile acquisisce una sua attestazione SOA, ferma ed impregiudicata l’attestazione SOA posseduta da ciascuna consorziata che pur abbia contribuito alla qualificazione del consorzio stabile;
il consorzio deve possedere i requisiti d’ordine generale (art. 78 DPR 207/10) che vanno dichiarati in gara; inoltre, il consorzio deve avere una direzione tecnica autonoma e diversa da quelle delle imprese consorziate (art. 87 DPR 207/10); la consorziata assegnataria deve possederei requisiti generali che vanno dichiarati in gara;

In definitiva, ai consorzi stabili si applica pienamente, allo stato, il criterio del cumulo alla rinfusa .

Resta salva l’eccezione espressa per alcuni requisiti nel caso di gare per importo superiore a 20 milioni di euro. Resta salva , altresì, l’eccezione di cui all’art. 146 NCCP in materia di lavori concernenti i beni culturali.

Del resto, la piena applicazione del regime pregresso del cumulo alla rinfusa è stato specificamente confermato dall’ANAC [14]; inoltre, giova evidenziare che esso è stato pienamente confermato nella bozza del nuovo Regolamento (elaborata dalla c.d. Commissione Greco) , tenuto conto che solo con il cumulo alla rinfusa in modo pieno si attribuisce quel rilievo di specificità voluto dal legislatore a favore dei consorzi stabili.

Appare, quindi, decisamente non fondata l’interpretazione sul c.d. cumulo alla rinfusa parziale operata dalla sentenza n.7360 in quanto ancorata ad una farraginosa, a nostro avviso, ricostruzione del quadro normativo di riferimento che oblitera la portata del comma 2 dell’art 83 NCCP e equivoca sulla portata del secondo periodo dell’art 47, comma 2, NCCP..

D’altro canto, appare non conferente la circostanza che il NCCP non abbia espressamente ribadito la disposizione del comma 7 dell’art 36 d lgs 163/06 sul cumulo dei requisiti[15] , perché siffatta disposizione trova attuazione nel DPR 207 (che riconosce appunto il cumulo alla rinfusa in modo pieno) la cui perdurante validita e efficacia è prevista , come accennato, dal NCCP. Correttamente sul punto anche l’ANAC ha osservato, con la già richiamata FAQ 45, che << …. si applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi ed in particolare, l’art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del Codice >> (incidentalmente, si osserva che non è dato comprendere dalla sentenza in questione perché la Stazione Appaltante si sia posta una questione di qualificazione in gara del consorzio stabile, posto che tali soggetti come qualsiasi operatore utilizzano in gara la qualificazione SOA che viene rilasciata sulla base delle prescrizioni date dall’ANAC alla società di qualificazione, prescrizioni non censurate dalla sentenza de qua) .

A sostegno della interpretazione sul cumulo parziale la sentenza n. 7360 cit. osserva : << Le conclusioni che precedono, desunte dalla aggiornata esegesi del comma 1 dell’art. 47, trovano conferma nella disciplina del comma 2, così come riformulata dal d.l. n. 32/2019 (c.d. sbloccacantieri). Invero, in base alla formulazione previgente della norma (peraltro successiva alla primigenia formulazione, già modificata dall’art. 31 del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56), i consorzi stabili potevano alternativamente utilizzare, ai fini della qualificazione: a) “i requisiti […] maturati in proprio”; b) quelli “posseduti dalle singole imprese consorziate”, che fossero state “designate per l’esecuzione delle prestazioni”; c) quelli “delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto”, in tal caso “mediante avvalimento”. Per contro, l’attuale versione dell’art. 47, comma 2 non menziona più la facoltà del consorzio di ricorrere all’avvalimento, ai fini della utilizzazione dei requisiti di qualificazione delle consorziate non designate come esecutrici e si limita a prevedere l’alternativa facoltà di eseguire il contratto “con la propria struttura” ovvero “tramite i consorziati” all’uopo “indicati in sede di gara”, con la precisazione che, in tal caso, non si tratta – ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante – di “subappalto”. La disposizione demanda, poi, al regolamento di cui all’art. 216, comma 27 octies, la definizione – “ai fini della qualificazione di cui all’art. 84” – dei “criteri per l’imputazione” delle prestazioni eseguite. Ne discende, in virtù del congiunto operare delle due disposizioni: a) che i consorzi stabili che intendano eseguire le prestazioni “con la propria struttura” devono dimostrare (e comprovare con le modalità ordinarie) il possesso, in proprio, dei “requisiti di idoneità tecnica e finanziaria” per l’ammissione alle procedure di affidamento, salva la facoltà di “computare cumulativamente” i (soli) requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, quand’anche posseduti “dalle singole imprese consorziate”, ancorché non designate alla esecuzione; b) che possano, alternativamente, affidarsi (senza che ciò costituisca subappalto) alle imprese consorziate, all’uopo indicate in sede di gara, che ne risultano corresponsabili. In quest’ultimo caso, la norma non chiarisce espressamente (il che dà ragione al contrasto esegetico) le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione (naturalmente, nell’unico caso in cui la questione si ponga, che è, all’evidenza, quello in cui gli stessi non possano dimostrarne il possesso in proprio)….>>.

Nessuna di tali affermazioni è, a nostro avviso conferente per sostenere che il legislatore del NCCP abbia operato un reviremant rispetto alla precedente normativa ( Legge 109/94; D . Lgs. n. 163/06) a favore del cumulo alla rinfusa solo parziale .

L’originaria previsione dell’art 47 è stata modificata in quanto presupponeva il ricorso all’avvalimento (per utilizzare i requisiti delle consorziate non assegnatarie), istituto che non si giustificava e non si giustifica alla luce della causa consortile (i.e.: causa mutualistica) che consente di per sè stessa di utilizzare i requisiti delle consorziate senza far ricorso all’avvalimento. La rimozione della norma è stata effettuata proprio per tener conto dell’esigenza di tale semplificazione segnalata dagli stolkolders che auspicavano la conferma dell’assetto del DPR 207/10 senza limiti., come , poi, accaduto. Dell’ irrilevanza, allo stato, dell’art. 84 già si è più sopra trattato. E’, vero che in materia di lavori l’art 47 è carente in materia di qualificazione dei consorzi stabili nel settore dei lavori, ma l’art 83 , comma 2 , che di tale materia si occupa ( rinviando all’art 216 NCCP e al DPR 207/10), è stato platealmente obliterato dalla sentenza.

5. Infondate sono , a nostro avviso, anche e affermazioni secondo le quali l’impresa consorziata può utilizzare i soli requisiti della parte seconda del comma 1 dell’art 47 NCCP (attrezzature, mezzi e organico) [16]. per la semplice ragione che l’art 47, comma 1, comunque lo si voglia interpretare (cumulo totale o cumulo parziale), si riferisce ai requisiti del consorzio stabile, essendo il consorzio stabile il soggetto che partecipa alla gara e che deve qualificarsi per eseguire le prestazioni, giammai la consorziata indicata per l’assegnazione (<<I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) …… >>). Alla consorziata non è richiesta la qualificazione in proporzione ai lavori da eseguire, salvo il caso dell’art 146 NCCP (supra).

Per le stesse ragioni è errato affermare che in forza dell’art 47, comma 1, NCCP la consorziata possa ricorrere all’avvalimento per utilizzare i requisiti delle consorziate diversi dall’organico, attrezzature e mezzi, posto che , come detto, l’art 47 si riferisce in ogni caso alla qualificazione del consorzio, mentre la consorziata assegnataria non deve qualificarsi in proprio. Del resto, il Consorzio stabile comprova in gara il possesso dei requisiti producendo semplicemente, come qualsiasi altro operatore economico, l’attestazione SOA ottenuta dalle società di attestazione SOA, le quali, come evidenziato, procedono al cumulo alla rinfusa dei requisiti speciali posseduti dalle consorziate alle quali , ai fini del conferimento ,devono avere l’attestazione SOA senza un limite minimo di categorie ne classifiche SOA (supra) .

Nemmeno deve qualificarsi la consorziata esecutrice chiamata in sostituzione ex comma 7 bis dell’art 48 NCCP, norma , che in effetti nulla aggiunge in materia di qualificazione della consorziata in sostituzione[17].

Alla luce del predetto quadro normativo appaiono inconsistenti i richiami alle fugaci considerazioni dell’Ad Pl . n 5/21 (che avrebbe optato per l’interpretazione del cumulo solo parziale) in quanto è determinante , come rilevato in fine , anche dalla stessa sentenza n 7360, che si tratta di meri obiter, senza vincolo nomofilattico.
La Corte di Giustizia UE per quanto è dato riscontrare non ha posto limiti al criterio del cumulo alla rinfusa pieno, non risultando censurato detto sistema previsto dal DPR 207/10 , tuttora in vigore.

Né sussistono limiti all’accesso alle gare cui partecipa il consorzio stabile da parte delle consorziate non assegnatarie per tutelare un presunto interesse pubblico ad evitare << una implausibile valorizzazione moltiplicativa dei medesimi requisit >> [18].

Il NCCP, con la previsione del comma 7 dell’art. 48, laddove afferma che la (sola) consorziata assegnataria non può partecipare alla gara alla quale partecipa il consorzio stabile che l’ha designata per l’esecuzione, sembra riconoscere chiaramente, ancorché in modo implicito, l’operatività in proprio della consorziata anche durante il periodo di adesione al consorzio. Segnatamente, sembra, come accennato, che: a) la consorziata assegnataria in una gara possa partecipare contestualmente ad altre gare alle quali non partecipi il suo consorzio stabile ; b) la consorziata non assegnataria possa partecipare anche alla stessa gara alla quale partecipi il suo consorzio, salva l’applicazione del predetto divieto sul collegamento sostanziale ( desumibile dalla regola generale di cui all’art. 80, comma 5, lettera m) .

Riconoscere, poi, in qualche modo che la consorziata (anche non assegnataria) non possa partecipare alle gare alle quali partecipa il consorzio stabile al fine di scongiurare “un’ implausibile valorizzazione moltiplicativa dei medesimi requisiti” significherebbe in qualche modo cristallizzare o subordinare l’attività della consorziata in proprio , frustrando la costituzione di consorzi stabili i quali pacificamente sono istituti che favoriscono la concorrenza e tutelano , in linea con le finalità conclamate dalle Direttive UE del 2014, la piccola e media impresa che attraverso tali consorzi accede a gare di importo rilevante.

Del resto, il terzo comma dell’art. 94 DPR 207/10, tuttora applicabile, chiarisce che il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione delle singole consorziate, alle quali, quindi, va assicurata un’operatività totale salvo i limiti espressi del legislatore ( limiti circoscritti da oltre circa 20 anni alla sola consorziata assegnataria che non può partecipare alle gare alle quali partecipa il consorzio che l’ha designata).

Va anche evidenziato che il legislatore del NCCP, così come quello del D. Lgs. 163/06, non hanno riprodotto l’espressione “esclusivamente in modo congiunto”, espressione equivoca e contraddittoria, presente nell’originaria versione dell’art. 12 L. 109/94 e, poi, dopo forti critiche, abbandonata dal legislatore (attraverso interventi chirurgici, per così dire, sull’art. 12 cit.) proprio perché da essa si faceva derivare una sorta di cristalizzazione all’operatività in proprio di qualsivoglia consorziata durante i periodo di adesione al consorzio stabile.

Restano fermi anche nel contesto del NCCP:

il divieto di partecipazione alla medesima gara da parte del consorzio stabile e della consorziata assegnataria;
il divieto di configurare un centro unitario di interessi o una situazione di collegamento sostanziale tra consorzio stabile e consorziata non assegnataria che dovesse partecipare alla stessa gara alla quale partecipa il suo consorzio stabile.

Nè limiti possono desumersi dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, C-376/08, 23 dicembre 2009, richiamata dalla sentenza n. 7360/22 per sostenere, appunto, un presunto interesse pubblico ad evitare la valorizzazione moltiplicativa dei requisiti , e , quindi, per sostenere limiti operativi anche nei confronti della consorziata non assegnataria .

Al contrario, tale sentenza, sembra, invece, dubitare addirittura del limite normativo che impone l’esclusione automatica della consorziata assegnataria e del consorzio stabile cui aderisce, i quali partecipino alla stessa gara [19].

A maggior ragione, non possono configurarsi limiti indiscriminati all’accesso alle gare (cui partecipa il consorzio stabile) da parte della consorziata non assegnataria solo perché conferisce i suoi requisiti anche ai fini della qualificazione di quel consorzio stabile.

Inoltre e soprattutto, la richiamata sentenza della Corte UE non concerne un presunto divieto alla eventuale duplicazione di utilizzo del requisito (da parte del consorzio e della consorziata non assegnataria ) ma la lotta verso la collusione ( afferma la sentenza UE: << …. è giocoforza constatare che la restrizione in esame [partecipazione alla gara cui partecipa il consorzio da parte della consorziata assegnataria, ndr] , nonostante il suo legittimo obiettivo di lotta contro le collusioni potenziali tra il consorzio in questione e le imprese che lo compongono, non può essere giustificata ….>>), ossia l’alterazione in concreto del confronto competitivo. Finalità questa perseguita dal legislatore nazionale , con la scelta -come accennato – ormai da anni consolidata, di vietare sempre l’accesso alla stessa gara alla consorziata assegnataria e al consorzio stabile e di vietare l’accesso alla stessa gara della consorziata non assegnataria e del consorzio stabile solo nel caso di emersione in concreto di elementi comprovanti una sorta di collegamento sostanziale idoneo ad alterare la concorrenza, Quindi, davvero nessuna preclusione sussiste all’operatività piena della consorziata non assegnataria, come, invece, sembra prospettare la sentenza n. 7360/22.

Anche l’affermazione per la quale il consorzio stabile può utilizzare imprese non assegnatarie per l’esecuzione[20] , invero anomala in una trama che penalizza fortemente e in modo ingiustificato l’operatività dei consorzi stabili, non trova alcun riscontro normativo, posto che la norma consente solo di eseguire in proprio o con l’assegnataria (comma 2 dell’art 47 NCCP: << I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara >>) , salvo il caso di sostituzione ex comma 7bis dell’art b48 NCCP .

Si è sopra analizzata la questione con riferimento alla qualificazione dei consorzi stabili nel settore dei lavori in quanto dalla sentenza n. 7360 emergerebbe che si trattava di bando relativo ad un appalto di lavori. Le considerazioni sono senz’altro valide nel settore delle forniture e servizi.

In effetti, il comma 2bis dell’art. 47 NCCP prevede che la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Orbene, tale statuizione implica, a nostro avviso, l’applicazione piena del criterio del cumulo alla rinfusa per qualsiasi requisito di ordine speciale, posto che, da un lato, si fa riferimento ai requisiti dei consorziati senza distinguere tra consorziato assegnatario e consorziato non assegnatario e, comunque, senza richiedere requisiti speciali direttamente ed esclusivamente in capo al consorzio stabile; dall’altro, non si pongono quote di requisito minime in capo al consorziato ai fini del suo apporto al consorzio stabile, il quale, peraltro, non deve far ricorso per l’utilizzo dei requisiti stessi all’istituto dell’avvalimento ex art. 89 NCCP.

Tale norma costituisce un’ulteriore conferma della inammissibilità della riduttiva interpretazione che la sentenza n. 7360 pretende di far discendere dall’art 47 , comma 1, NCCP nella parte in cui afferma in via generale che i consorzi possono utilizzare le attrezzature, mezzi e personale delle consorziate. In effetti, l’art 47, comma 2 bis, ribadisce che possono utilizzare qualsiasi requisito.

A tale conclusione sembra pervenire, sostanzialmente , anche una recente decisione del Consiglio di Stato, che, avuto riguardo alle procedure di affidamento di servizi e forniture e al comma 2 bis dell’art. 47, introdotto dal D. L. n. 32/19 (come convertito dalla L. 55/19), ha osservato: << …… la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati” … si è affermato che la disposizione, “letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943) …omissis….. >> (Cons. Stato, V, n. 2588/21).

In definitiva, a nostro avviso, la sentenza n. 7360 non è fondata e, comunque , non è espressione di un orientamento consolidato. Tuttavia, essa determina incertezze applicative sia in capo agli operatori (che sono portati a dubitare della valenza del modulo del consorzio stabile) sia delle società di attestazione SOA ( che sono portate a dubitare del criterio del cumulo alla rinfusa pieno, da sempre applicato in sede di attestazione SOA dei consorzi stabili) , sicché è auspicabile un intervento definitivo e radicale da parte del legislatore che sta lavorando , per così dire, sul nuovo Codice ( tra l’altro, sarebbe auspicabile la rimozione della obsoleta norma del comma 1 dell’art 47 NCCP) o, nelle more, dell’Adunanza Plenaria per rimuovere i contrasti interpretativi di recente emersi sulla materia.

[1] L’art 45 NCCP prevede, al comma 2 , tra l’altro , che: << 2. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative; b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443; c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa…….>>.

[2] L’art 47 NCCP dispone quanto segue : << comma 1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) (tra cui, i consorzi stabili, ndr), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. comma 2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto. comma 2-bis. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente >>

[3] Anche in giurisprudenza è, ormai, ampiamente utilizzata la locuzione cumulo alla rinfusa per intendere, semplicemente, che ogni consorziata può apportare al consorzio stabile quello che possiede di un determinato requisito speciale; nel caso di lavori quello che possiede in termini di oggetto (categorie e classifiche) di una determinata attestazione SOA; tutto quanto precede senza prescrizioni di quote minime per poter utilmente effettuare l’apporto; restano salve le deroghe specifiche previste dal legislatore per gli appalti di importo molto rilevante .

[4] L’originaria versione dell’art 47 NCCP che contemplava l’avvalimento nel caso di forniture/servizi per utilizzare i requisiti della consorziata non assegnataria è stata prontamente riformata dal legislatore con l’introduzione del comma 2 bis dell’art 47 NCCP, sopra riportato

[5] L’art 146 NCCP, concernente gli “Appalti nel settore dei beni culturali” stabilisce: << 1. In conformità a quanto disposto dagli articoli 9-bis e 29 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per i lavori di cui al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento. 2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da criteri di validità temporale. 3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento, di cui all’articolo 89 del presente codice. 4. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e le modalità di verifica ai fini dell’attestazione. Il direttore tecnico dell’operatore economico incaricato degli interventi di cui all’articolo 147, comma 2, secondo periodo, deve comunque possedere la qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della normativa vigente. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. >>. In merito la giurisprudenza ha precisato, ancora di recente, quanto segue: << …. omissis…. In linea generale, deve precisarsi come, secondo indirizzo ormai costante (per tutte Cons. Stato, sez. V, 26/10/2018, n. 6114), la giurisprudenza ritiene che il principio del ” cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (i quali, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti), sebbene ammesso in via generale nella legislazione in materia di contratti pubblici, non possa essere applicato per le qualificazioni nelle gare per lavori relativi ai beni culturali, per i quali vi è una chiara disposizione derogatoria costituita in particolare dall’art. 146 comma 2 del d. lgs, n. 50 del 2016. Nel caso in questione non viene, quindi, in discussione la generale operatività del “cumulo alla rinfusa”, ma la sua ammissibilità nella materia dei contratti nel settore di beni culturali, caratterizzati da una particolare delicatezza derivante dalla necessità di tutela dei medesimi. L’interpretazione ormai prevalente del comma 2 dell’art. 146 del codice dei contratti pubblici muove dall’esame congiunto dei commi 1 e 3 dello stesso articolo, poiché il comma 1 dichiara espressamente che tali disposizioni sono dettate in conformità agli artt. 9-bis e 29 del codice dei beni culturali – d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 – per i quali coloro che seguono lavori attinenti detti beni necessitano del possesso dei requisiti qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela dei beni oggetto di intervento (con il corollario rafforzativo – comma 3 – dell’eccezionale esclusione dell’istituto dell’avvalimento). Tanto induce ad escludere che nei contratti in materia di beni culturali i consorzi stabili possano qualificarsi con il cumulo alla rinfusa, essendo richiesto dalla norma il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento. …omissis… >> ( CGARS, n. 49/21; si veda anche Cons. Stato, V, 403/19). Nella fattispecie oggetto della sentenza n 7360/22 pur trattandosi, sembrerebbe, di consorziata in possesso di in “restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela e Costruzione di Edifici Civili” non si è posto una questione di applicazione o meno dell’art. art 146 NCCP .

[6] Secondo un orientamento è rilevante l’accertamento sulla comune struttura di impresa posto in essere dall’organismo di attestazione e, comunque, il concetto di struttura di impresa va conformato alla peculiare figura consortile; si afferma in particolare che: <<… Quel che rileva ai fini di ciò che in questa sede è in discussione è che al Consorzio XX non sarebbe stato mai possibile ottenere, considerati i rilevanti effetti che ne discendono, la qualificazione come Consorzio stabile se l’organismo di attestazione non lo avesse ritenuto tale alla luce della normativa di riferimento e della documentazione inerente prodotta. Quanto all’essenza dell’istituzione di una comune struttura d’impresa va ricordato che per pacifico orientamento della giurisprudenza tale aspetto non comporta, l’uso del verbo “istituire” in luogo di “costituire” ne è la significativa riprova, “un’autonoma struttura d’impresa né che la decisione delle imprese di operare in modo congiunto debba essere formalizzata in un apposito atto” (Cons. Stato V,15 ottobre 2010, n.7524). Quel che conta, invero, è la possibilità di “ individuare l’avvenuta creazione di un complesso strutturale ed organizzativo compatibile con il modello giuridico-formale di riferimento” (v. sentenza sopra citata).In tal senso emerge con evidenza, a giudizio della Sezione, che il primo giudice a male inteso il senso dell’art. 3 dello Statuto del Consorzio dove è detto che “… il Consorzio potrà operare come una comune struttura d’impresa per conto di tutti i consorziati …”. Tuttavia tale espressione non esprime un’ eventualità che pone l’organismo in contrasto con la sua dichiarata natura, bensì esplicita soltanto un’alternativa, del tutto legittima, rapportandosi detto assetto all’esecuzione di specifici lavori in affidamento o già affidati che solo nel caso in cui non ricorrano particolari esigenze di ordine imprenditoriale tecnico o finanziario saranno svolti direttamente dalle consorziate. Se è vero che nell’appalto in lite la YY non poteva eseguire i lavori essendo in possesso soltanto delle attestazioni SOA per le Categorie OG1 cl 1 e per la OG3 Cl 1, a ciò ben può supplire il Consorzio stabile XX consentendolo tale sua natura e la conseguente qualificazione posseduta, nonché la citata disciplina di riferimento …. >> (Cons. Stato, V, n. 5152/16). Di recente è stato, poi, osservato quanto segue : << Va qui ricordato come l’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45, comma 2 lett. c), D.lgs. 50 del 2016, è la sussistenza del c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (da ultimo, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865; id., V, 2 maggio 2017 n. 1984; id., V, 17 gennaio 2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. La detta alterità non è però tanto spinta dall’imporre la nascita di un soggetto integralmente slegato dalle imprese consorziate, con un’impostazione che svuoterebbe di contenuto la funzione stessa dell’istituto, ossia quella di garantire alle piccole e medie imprese di partecipare a procedure di gara alle quali non avrebbero potuto partecipare facendo leva solo sulla capacità della singola impresa consorziata, beneficiando al tempo stesso di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata dato proprio dal consorzio e dalla struttura consortile. In dettaglio, la funzione di favorire l’incremento delle occasioni di lavoro degli imprenditori consorziati non può portare alla nascita di un’impresa necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, vicenda che renderebbe inutile l’istituto stesso del consorzio stabile. Ciò implica che lo scrutinio sulla sussistenza dei requisiti va svolto ricercando non gli elementi costitutivi di un soggetto imprenditoriale esclusivamente teso alla realizzazione in proprio dei lavori, ma individuando l’esistenza di una struttura aziendale autonoma in grado di fronteggiare una serie di questioni tecniche, attinenti le varie fasi della procedura e poi della successiva fase esecutiva, che le singole consorziate non potrebbero reggere stanti i costi che ne deriverebbero. In questo senso, la funzione consortile ben può essere esplicata con modalità più flessibili, ad esempio tramite strutture di appoggio che svolgano compiti ausiliari, purché resti ferma la possibilità eventuale di operare anche direttamente, possibilità che va quindi valutata in astratto, accertando se sussiste, in relazione allo statuto, la possibilità per gli organi consortili di eseguire l’opera o il servizio con la struttura comune o affidandoli ai singoli consorziati …omissis.… >>. (Cons. Stato, VI, n. 6165/20). Sull’esigenza della comune struttura di impresa anche nei consorzi di imprese artigiane che intendono utilizzare il criterio del cumulo alla rinfusa proprio dei consorzi stabili si veda Cons. Stato, III, n.3358/21 che richiama Cons. Stato Ad.Pl. 5/21.

[7] Cons. Stato, V, n. 1191/14 (che conferma TAR Valle d’Aosta, Aosta, n. 58/13), secondo il quale i consorzi stabili hanno una propria qualificazione, diversa ed autonoma dalle imprese consorziate, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, con la conseguenza che essi assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando anche che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione in toto ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata.

[8] Da quanto è dato desumere dalla sentenza il bando concerneva l’esecuzione di lavori; in particolare a pag 1 si legge: << Con bando di gara pubblicato in data 23 novembre 2020, Anas s.p.a. indiceva una procedura aperta ai sensi degli artt. 36, comma 2, lett. d) e 60 d.lgs. n. 50/2016 per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di un accordo quadro, di durata quadriennale, finalizzato alla esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della segnaletica verticale – Area Gestione Rete Abruzzo e Molise ….. >>. In effetti, sempre nella sentenza , a riprova che si trattava di appalto di lavori si legge: << il Consorzio appellato aveva prodotto, al riguardo, un’attestazione rilasciata a proprio nome e, al contempo, designato quale esecutrice dei lavori la propria consorziata Edilap, specializzata in “restauro e manutenzione di beni immobili sottoposti a tutela e Costruzione di Edifici Civili”, come da documentata certificazione, ma priva del possesso in proprio di un’attestazione SOA per la categoria OS 10, necessaria per l’esecuzione delle attività programmata…>> .

[9] Per la qualificazione del consorzio nella fase successiva alla fase di qualificazione iniziale, il sistema del DPR 207/10, attualmente in vigore, non esclude la possibilità di ricorrere al cumulo pieno alla rinfusa; né tale criterio è escluso dall’ANAC la quale afferma – in modo non del tutto convincente – che nella qualificazione successiva alla prima il consorzio può optare o per il criterio del cumulo pieno alla rinfusa (come ha necessariamente fatto nella fase costitutiva) o per utilizzare i soli requisiti speciali maturati in proprio dopo la fase costitutiva; sul punto si tornerà in seguito . Mai , comunque, si prospetta il cumulo alla rinfusa solo per attrezzature, mezzi e organico.

[10] Per pronto riferimento si riporta l’intero testo del comma 2 dell’art 47 NCCP : << 2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto >>.

[11] Il comma 7 bis dell’art 48 NCCP stabilisce in particolare quanto segue: << E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata >>

[12] L’eventuale attribuzione dei requisiti dei lavori eseguiti dal consorzio in capo al consorzio ( e non ai consorziati) di cui si occupa il secondo periodo dell’art 47, comma 2, NCCP, enfatizzato erroneamente, a nostro avviso, dalla sentenza n. 7360/22 si occupa di tale qualificazione successiva e non esclude che il consorzio possa optare anche in fase successiva per il cumulo pieno dei requisiti dei consorziaati senza utilizzare i requisiti maturati in proprio. Del resto, la bozza del’emanando Regolamento di cuia alla Commissione Greco ricalca, anche sul punto , l’impianto del DPR 207 , che distingue tra qregime di qualificazione nella fase costitutiva e regime di qualificazione nella fase successiva alla prima.

Non è pacifico,come già accennato, se il consorzio – dopo la fase costitutiva e dopo aver consolidato in capo a sé stesso dei requisiti correlati agli appalti da esso eseguiti – possa utilizzare i requisiti propri cumulandoli a quelli delle consorziate o se debba optare per l’uno o l’altro criterio. Secondo un’interpretazione, è da considerare sempre ammessa la sommatoria in questione, posto che i requisiti della consorziata sono da considerare sempre requisiti del consorzio in forza del rapporto organico che lega la consorziata al consorzio stesso, tenuto, altresì, conto dell’assenza di restrizioni normative specifiche. Secondo ANAC, Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro, il consorzio stabile può scegliere di qualificarsi con i propri requisiti o (di qualificarsi) con i requisiti delle consorziate; in sostanza per ANAC i due criteri sono alternativi e non già cumulabili in quanto rispondenti a principi diversi.

[13] Si veda Tar Campania, Salerno, I, n. 1709/16, secondo la quale << il modulo associativo del consorzio stabile dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese associate, in forza del quale può giovarsi, senza dover ricorrere all’avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) >> .

[14] Appare conforme alle delineate conclusioni sulla perdurante vigenza del vecchio sistema di qualificazione sui consorzi stabili, nelle more della emanazione del nuovo Regolamento di attuazione del NCCP, la posizione assunta dall’ ANAC nel contesto della: << FAQ Art. 47 – Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare. 1. Quali sono le norme applicabili alla qualificazione dei consorzi fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice? >>. Con tale atto, la citata Autorità ha affermato : << I requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare sono individuati, in linea generale, dall’art. 47 del Codice. Inoltre, l’art. 216, comma 14, prevede che fino all’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del Codice (che attengono anche ai requisiti e alle capacità che devono essere posseduti dai consorzi) si applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi ed in particolare, l’art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del Codice>>.

[15] In particolare, afferma tale sentenza: << …omissis… proprio la mancata riproduzione del testo dell’art. 36, comma 7 cit. (in base alla quale “il consorzio stabile si qualifica[va] sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”) suggerisce (ed anzi impone) di abbandonare l’orientamento esegetico che, sulla sua scorta, era maturato, restringendo la praticabilità del cumulo ai (soli) aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. >>.

[16] Afferma in merito la sentenza: << Dal comma 47, comma 1 discende de plano, in ogni caso, l’operatività, sia pure limitata, del cumulo: di tal che (in ciò risolvendosi l’effetto proconcorrenziale della regola) la carenza di requisiti tecnici (in quanto attinenti alle risorse reali: attrezzature e mezzi) o professionali (attinenti alle risorse umane in senso quantitativo: organico medio) non preclude la partecipazione alla gara e l’assunzione dell’impegno ad eseguire le prestazioni contrattuali, potendo l’impresa “avvalersi” dei requisiti del consorzio (o, in via mediata, delle altre consorziate non esecutrici). Ne discende, a guisa di corollario, che – fuori dei ridetti limiti, che sono oggi, come vale ribadire, i limiti “generali” della valorizzazione “cumulativa” dei requisiti nella partecipazione in forma consortile – debba applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei “requisiti” e delle “capacità” di qualificazione (artt. 83 e 84). Il che non vuol dire, beninteso, che l’impresa consorziata non qualificata non possa valorizzare i requisiti posseduti, in proprio, dal consorzio stabile ovvero dalle consorziate non esecutrici: ma solo che, in tal caso – lungi dal poter sfruttare il meccanismo del “cumulo automatico” – ha l’onere di ricorrere all’ordinario strumento dell’avvalimento (art. 89)…….. >>

[17] In tale direzione rimane davvero difficile percepire la perspicacia della norma del comma 7 bis prospettata dalla sentenza n. 7360 a sostegno del criterio della rinfusa parziale ( afferma la sentenza in questione: <<….. Se ne trae indiretta ma solida conferma (tota lege perspecta) dalla previsione dell’art. 48, commi 7 bis, 19 bis e 19 ter, che – nel legittimare, in occasione delle qualificate sopravvenienze di cui ai commi 17, 18 e 19, la designazione alternativa in executivis, sottendono, con dichiarata finalità antielusiva, il postulato possesso, in capo alla “impresa consorziata”, dei requisiti di partecipazione ) >> .

[18] Sostiene , in particolare, la sentenza n. 7360 quanto segue: <<… limite non codificato ma implicito, del divieto di cumulo in caso di autonoma partecipazione, alla medesima gara, dell’impresa consorziata, che autorizzerebbe – di là dalla paradossale vicenda del concorso competitivo con cooperazione qualificatoria – una implausibile valorizzazione moltiplicativa dei medesimi requisiti: cfr., per la relativa vicenda, Corte di Giustizia UE, C-376/08, 23 dicembre 2009)….>>.

[19] La Corte UE rileva, innanzitutto, che disporre l’automatica esclusione dalla gara dell’impresa consorziata assegnataria e del consorzio stabile nel caso in cui la prima partecipa alla stessa gara cui partecipa il consorzio introduce una misura discriminatoria rispetto ad altri moduli, tipo il consorzio di cooperative, per il quale la normativa nazionale non pone tale divieto: << ….. Con tale questione, considerata alla luce della domanda di pronuncia pregiudiziale intesa complessivamente, il giudice del rinvio chiede se i principi generali della parità di trattamento e di proporzionalità derivanti dagli artt. 43 CE e 49 CE nonché dagl iart. 39 CE e 81 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale, che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di unappalto pubblico e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto di un consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito della stessa procedura, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese. Per quanto attiene agli articoli del Trattato cui fa riferimento il giudice del rinvio, vaconstatato, anzitutto, che la situazione di esclusione di cui trattasi nella causa principalenon può presentare una relazione con la libera circolazione dei lavoratori, e neanchecon gli accordi fra imprese e le decisioni di associazioni di imprese, ai sensi degliartt. 39 CE e 81 CE. Una pronuncia della Corte riguardo a tali articoli non è dunque necessaria. Quanto ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, va riconosciuta agli Stati membri una certa discrezionalità nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto di tali principi, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tuttele procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico (v., in tal senso, sentenza16 dicembre 2008, causa C-213/07, Michaniki, Racc. pag. I-9999, punto 44). Infatti, ogni Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce diconsiderazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, lesituazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti idonei a provocare violazioni delrispetto di tali principi (v. sentenza Michaniki, cit., punto 56). Tuttavia, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principiogenerale del diritto comunitario (v., in particolare, sentenza 14 dicembre 2004, causa C-210/03, Swedish Match, Racc. pag. I-11893, punto 47), le misure adottate dagliStati membri non devono eccedere quanto necessario per raggiungere tale obiettivo (v.,in tal senso, sentenze Michaniki, cit., punto 48 e 61, nonché 19 maggio 2009, causaC-538/07, Assitur, Racc. pag. I-4219, punti 21 e 23). In primo luogo, per quanto attiene ai principi della parità di trattamento e di proporzionalità, va rilevato che la normativa di cui trattasi nella causa principaledispone l’esclusione automatica dalla partecipazione a un appalto pubblico in caso diofferte contemporanee e concorrenti presentate da un consorzio stabile e da una o piùimprese che ne fanno parte. A questo proposito, occorre sottolineare che l’esclusione automatica di cui trattasi nella causa principale si applica unicamente ai consorzi stabili e alle imprese che li compongono, e non ad altri tipi di consorzi, quali quelli di società cooperative diproduzione e lavoro nonché quelli di imprese artigiane. Per quanto concerne questi tipi di consorzi, l’esclusione si applica, in forza dell’art. 37, settimo comma, del decreto legislativo n. 163/2006, unicamente in caso di offerte concorrenti presentate dal consorzio di cui trattasi e da quelle delle imprese che lo compongono per conto delle quali lo stesso consorzio ha presentato un’offerta. Il giudice del rinvio rileva, al riguardo, che tutte tali forme di consorzi sono sostanzialmente identiche e non presentano tra di esse differenze di scopo e di organizzazione che possano giustificare una disparità di trattamento. Occorre pertanto constatare che la misura di esclusione automatica di cui trattasi nella causa principale, che concerne unicamente la forma di consorzio stabile e le imprese che ne sono membri ed è applicabile in caso di offerte concorrenti, indipendentemente dalla questione se il consorzio considerato partecipi o meno all’appalto pubblico di cui trattasi per conto e nell’interesse delle imprese che hanno presentato un’offerta, costituisce un trattamento discriminatorio a danno di tale forma di consorzio e, pertanto, non è conforme al principio di parità….omissis… >> . La Corte aggiunge , poi, quanto segue: << …. anche ammesso che la disciplina di cui trattasi sia indistintamente applicabile a tutte le forme di consorzi, o che il giudice nazionaleconstati l’esistenza di elementi oggettivi atti a distinguere la situazione dei consorzistabili da quella delle altre forme di consorzi, una norma di esclusione automatica qualequella di cui trattasi nella causa principale non sarebbe, in ogni caso, compatibile con ilprincipio di proporzionalità. Una norma del genere comporta, infatti, una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nei casi in cui un consorzio e una o più imprese che lo compongono abbiano presentato, nella stessa procedura di appalto pubblico, offerte concorrenti, anche quando il consorzio di cui trattasi non è intervenuto nel procedimento per conto enell’interesse di dette imprese, senza che sia stata consentita la possibilità tanto alconsorzio quanto alle imprese interessate di provare che le loro offerte sono stateformulate in modo pienamente indipendente e che, di conseguenza, non vi è un rischiod’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti [v., in tal senso, quanto agli appaltipubblici rientranti rispettivamente nella sfera di applicazione delle direttive del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazionedegli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e 18 giugno 1992, 92/50/CEE, checoordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209,pag. 1), citate sentenze Michaniki, punto 67, e Assitur, punto 30]. Siffatta norma di esclusione sistematica, che comporta anche, per le amministrazioniaggiudicatrici, un obbligo assoluto di esclusione degli enti interessati, anche nei casi incui i rapporti esistenti tra questi ultimi restino senza incidenza sul loro comportamentonell’ambito delle procedure cui essi hanno partecipato, è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad unagara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza (v., in talsenso, quanto agli appalti pubblici rientranti nella sfera di applicazione della direttiva92/50, sentenza Assitur, cit., punti 26-29). In secondo luogo, va rilevato che, conformemente alla costante giurisprudenza della Corte, gli artt. 43 CE e 49 CE ostano a ogni misura nazionale che, anche applicabile senza discriminazione relativa alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio, da parte di cittadini comunitari, della libertà di stabilimento e della prestazione dei servizi garantita da dette disposizioni del Trattato (v., in tal senso, sentenze 14 ottobre 2004, causa C-299/02, Commissione/Paesi Bassi,Racc. pag. I-9761, punto 15, e 9 novembre 2006, causa C-433/04, Commissione/Belgio,Racc. pag. I-10653, punto 28). Orbene, come osserva pertinentemente la Commissione delle Comunità europee, un anorma nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale, che prevede una misura di esclusione automatica a danno dei consorzi stabili e delle imprese che ne sono membri, è tale da esercitare un’influenza dissuasiva sugli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, vale a dire, da un lato, gli operatori che intendano stabilirsi nello Stato membro considerato mediante la creazione di un consorzio stabile, costituito eventualmente da imprese nazionali e straniere, e, dall’altro, quelli che intendano aderire a tali consorzi già costituiti, al fine di poter partecipare più agevolmente a procedure di appalti pubblici organizzate dalle amministrazioni aggiudicatici di detto Stato membro e di poter così offrire più facilmente i loro servizi. Una misura nazionale del genere che possa avere un effetto dissuasivo sugli operatori economici stabiliti in altri Stati membri costituisce una restrizione ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE (v., in tal senso, sentenza Commissione/Belgio, cit., punto 29), tanto più che tale effetto dissuasivo è accentuato dal rischio presentato dalle sanzioni penali previste dalla normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale. Tuttavia, una restrizione come quella di cui trattasi nella causa principale può eventualmente essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché sia atta a garantire il conseguimento di questo e non ecceda quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo. Orbene, nella fattispecie, è giocoforza constatare che la restrizione in esame, nonostante il suo legittimo obiettivo di lotta contro le collusioni potenziali tra il consorzio in questione e le imprese che lo compongono, non può essere giustificata poiché, come risulta dai punti 38-40 della presente sentenza, essa va oltre quanto necessario per raggiungere tale obiettivo. Occorre pertanto risolvere la seconda questione come segue: il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, che dispone, in occasione della procedura di assegnazione di un appalto pubblico il cui importo non raggiunge la soglia di cuiall’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva 2004/18, ma che riveste un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali contro tanto un consorzio stabile quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese….. >> .

[20] In particolare la sentenza 7360 afferma: << i consorzi stabili, anche quando partecipino e si qualifichino in proprio, possono eseguire la prestazione (oltreché con la propria struttura) per il tramite delle consorziate, ancorché non indicate come esecutrici in sede di gara (onde, in chiara – seppur circostanziata – prospettiva proconcorrenziale, il ricorso alla struttura consortile consente ad imprese non qualificate di partecipare, sia pure indirettamente, alle procedure di affidamento): si tratterebbe – nella ricostruzione di ad. plen. n. 5/2021, che argomenta dal confronto con la previgente formulazione dell’art. 47, comma 2, di “una forma di avvalimento attenuata dall’assenza di responsabilità”: che, benché si tratti, va riconosciuto, di formula men tecnicamente rigorosa che sostanzialmente espressiva, sintetizza un condivisibile corollario di sistema) …omissis….>>.

L'articolo Il “cumulo alla rinfusa solo parziale” in tema di qualificazione dei consorzi stabili: un’interpretazione giurisprudenziale che oblitera la normativa del Codice dei contratti pubblici (nota a Cons. Stato, Sez. V, n 7360/22). proviene da Giustamm.

La sostituzione per perdita dei requisiti ex art. 80 D. Lgs. n. 50/16 ed il recesso, nella fase di gara, dell’impresa raggruppata in ATI secondo Cons. Stato, Ad. Pl. n.2/22

Redazione — Fri, 11 Feb 2022 15:55:25 +0000

La sostituzione per perdita dei requisiti ex art. 80 D. Lgs. n. 50/16 ed il recesso, nella fase di gara, dell’impresa raggruppata in ATI secondo Cons. Stato, Ad. Pl. n.2/22

A cura dell’Avv. Gianni Fischione

La sostituzione per perdita dei requisiti ex art. 80 D. Lgs. n. 50/16 ed il recesso, nella fase di gara, dell’impresa raggruppata in ATI secondo Cons. Stato, Ad. Pl. n.2/22

I commi 17 e 18 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/16 ( concernente il nuovo codice dei contratti pubblici, per brevità NCCP) dispongono: << (comma 17). Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto. (comma 18). Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire >>.

Il comma 19 ter dell’art. 48 cit. estende l’applicazione dei commi 17 e 18 anche alla fase di gara[1] , così rimarcando che i richiamati commi si riferiscono alla fase di esecuzione, come pure si evince dal loro tenore letterale.

E’, tuttavia, sorta questione se l’estensione voluta dal comma 19 ter si riferisca o meno anche al caso di perdita dei requisiti di idoneità generale ex art 80 NCCP, in quanto la relativa previsione dei commi 17 e 18 correla tale evenienza in modo specifico e rafforzato alla fase della esecuzione ( << ….. ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80…>> ).

2. Con ordinanza n. 6959/21, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti: a) se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19ter D. Lgs. n. 50/16 nel senso che la modifica soggettiva dell’ATI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara; b) in caso di risposta positiva al precedente quesito, precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la Stazione Appaltante (S.A.) sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato l’autorizzazione al recesso da parte della raggruppata (avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale), ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara.

Tale rimessione muove dal presupposto che l’Ad. Pl. n. 10/21 ha affermato solo incidentalmente che l’impresa raggruppata non possa essere sostituita nel caso in cui perda i requisiti ex art. 80 cit. in corso di gara e (ovviamente) dal puntuale riscontro di contrastanti linee interpretative da parte della giurisprudenza.

In effetti, in presenza di un quadro normativo non del tutto lineare , la dottrina e la giurisprudenza hanno offerto esegesi anche radicalmente diverse.

Non potendosi utilmente percorrere, per ragioni oggettive, il canone della prevalenza della lex specialis (venendo in rilievo tutte norme speciali), né quello secondo il quale la lex posterior derogat priori (essendo le norme sindacate coeve); risultando , altresì, non fondamentale l’inciso in corso di esecuzione (strettamente correlato alla perdita dei requisiti ex art. 80) posto che i commi 17 e 18 cit. contengono – comunque – diversi richiami alla fase dell’esecuzione anche con riferimento ad altre fattispecie/evenienze pacificamente estese alla fase di gara, ci è sembrato decisivo il criterio dell’interpretazione logico-sistematica al fine di risolvere il contrasto interpretativo de quo a favore dell’ammissione, anche in fase di gara, dell’ipotesi relativa alla sostituzione della raggruppata per perdita di requisiti ex art 80.

In effetti una estensione parziale dei commi 17 e 18 alla fase di gara (ossia, estensione alla fase di gara di tutte le evenienze contemplate dai commi 17 e 18 con esclusione del caso di perdita dei requisiti ex art 80) porta all’irragionevole, illogico e inaccettabile risultato di ritenere che il legislatore abbia stabilito una gerarchia avulsa tra i requisiti di idoneità morale e abbia previsto la sanatoria in corso di gara, attraverso la sostituzione dell’impresa, solo per alcuni casi, tra cui quello rilevantissimo costituito dal sopravvenuto deficit antimafia e l’abbia esclusa per altri casi meno gravi, tra cui, di certo, alcune fattispecie di illecito professionale/contrattuale di cui all’art. 80 NCCP[2].

La recentissima Adunanza Plenaria n. 2/22, dopo aver confermato che l’Ad Pl. n. 10/21 si è occupata solo incidentalmente della questione della sostituzione per perdita dei requisiti previsti dall’art 80 e dopo aver, altresì, confermato la statuizione dell’Ad. Pl. n.10/21 nella parte in cui esclude la variazione di tipo additivo (ossia con ingresso nella compagine associativa di un’impresa terza rispetto all’originaria aggregazione; sul punto torneremo in seguito) ha statuito, con l’esplicita consapevolezza di una progressiva erosione del principio di immodificabilità dell’ATI da parte del NCCP[3], quanto segue : a) la modifica soggettiva dell’ATI, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 NCCP da parte di un’impresa raggruppata ( sia essa mandante, sia essa mandataria) è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara; b) laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la Stazione Appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare l’ATI e qualora questa intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, la S.A. provvederà ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

Tali conclusioni sono senz’altro pienamente condivisibili in quanto si radicano sull’esigenza di dare al plesso normativo in materia di sostituzione dell’impresa raggruppata un’interpretazione logica, ragionevole, “coerente” (resta, tuttavia, salvo quanto si dirà nei successivi paragrafi in relazione alle considerazioni dell’ Ad. Pl. n. 2/22 sul recesso dall’ATI e sull’inammissibilità della sostituzione c.d. additiva).

3.1 In estrema sintesi , l’Ad. Pl. n.2/22 osserva quanto segue:

– per un verso, il riferimento espresso al << corso dell’esecuzione>>, contenuto nei commi 17 e 18, farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di << perdita dei requisiti di cui all’art. 80 >>, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase; per altro verso, l’ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili anche in fase di gara tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta perdita dei requisiti di cui all’art. 80);

– tale contraddizione o incompatibilità tra norme ( sussumibile nella fattispecie generale dell’antinomia normativa cd. assoluta/totale ) risulta ancora più problematica per l’interprete, attesa la contestualità temporale delle disposizioni che le prevedono, riferibili ed introdotte dalla medesima fonte, ossia dall’art 32 , comma 1, lett. h) del D. Lgs. n. 56/17 ( che ha introdotto nei commi 17 e 18 l’inciso “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” e che ha introdotto il predetto comma 19 ter);

– la fonte coeva delle norme sindacate rende non risolvibile l’antinomia applicando normali criteri interpretativi, quali il criterio gerarchico ovvero il criterio della competenza della fonte, ovvero ancora i criteri cronologico o temporale o quello di specialità, trattandosi in questo caso di introduzione di norme per il tramite della medesima fonte;

– particolari elementi utili non possono essere ricavati, in applicazione dell’art. 12 disp. prel cod. civ., dalla lettera delle disposizioni, ovvero dalla volontà del legislatore, << …. quanto alla lettera delle disposizioni, essa non si presenta particolarmente “affidabile”, tale cioè da poter desumerne un senso “fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”, non essendo in particolare coordinati gli enunciati introdotti dal d. lgs. n. 56 del 2017 con quelli originari del Codice …omissis…. Quanto alla interpretazione secondo criterio psicologico o soggettivo…omissis…. , essa non può essere utilmente esercitata, facendo leva sulla relazione illustrativa al d. lgs. n. 56/2017, trattandosi in questo caso poco più di una parafrasi del testo normativo>>.

Sulla base di tali inconfutabili rilievi, l’Ad Pl è passata ad evidenziare il punto essenziale per sciogliere il nodo interpretativo de quo : l’antinomia va risolta attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta.

In tale prospettiva l’Ad Pl. perviene ad una conclusione incontrovertibile e, verrebbe da dire, inevitabile, pena un cortocircuito del plesso normativo di riferimento: << …. una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80 >>.

Di qui, la conclusione della Ad. Pl.n. 2/22 sopra rassegnate sull’ammissione della sostituzione dell’impresa raggruppata che perda i requisiti ex art 80 cit. anche in corso di gara.

3.2 E’ particolarmente significativo, a nostro avviso, che tale chiave di lettura della normativa in questione venga considerata dall’Ad. Pl. rispondente all’esigenza , da un lato, di tutela della posizione delle imprese superstiti incolpevoli, le quali , altrimenti, subirebbero una sorta di sanzione (sub specie di incapacità a contrattare con la P.A. ) per fatto di un terzo (ossia dell’impresa raggruppata che va esclusa per perdita del requisito); così si evita che , in assenza di un’esplicita previsione normativa prenda corpo una fattispecie di responsabilità oggettiva, ovvero di inedita e discutibile culpa in eligendo.

D’altro, di rafforzamento concreto delle chanches di utilizzo del modulo delle ATI, che sicuramente è istituto procompetitivo; segnatamente l’Ad. Pl. n.2/22 osserva sul punto: < < ….. Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione – tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese – è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici) >>.

Ai fini della rimodulazione dell’ATI a seguito dell’espulsione dal raggruppamento di una di esse in fase di gara, rimodulazione che è necessaria tra le imprese superstiti per coprire i requisiti speciali già posseduti dall’impresa esclusa, è sufficiente, ad avviso dell’Ad. Pl. n. 2/22 – come sopra accennato – che la Stazione Appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della L. n. 241/1990 e all’art. 4 NCCP, interpelli (doverosamente) il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno[4], al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara; quanto precede in modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio; quindi, la S.A. concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara.
L’Ad. Pl. n.2/22 ha premura di rilevare che l’interpretazione estensiva alla quale perviene non comporta la violazione della par condicio dei partecipanti alla gara <<… che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato>>; quanto precede quasi a voler prevenire l’accusa di portare a sconfinare l’interprete nella << terra di nessuno >>.

Come allora non ricordare il fuor di luogo dell’Ad. Pl.n.10/21 che ha rigettato l’interpretazione che sosteneva la sostituzione di tipo additivo dell’impresa raggruppata sul rilievo, tra l’altro, che siffatta interpretazione avrebbe alimentato la terra di nessuno ( <<……. anche la fase esecutiva del contratto pubblico non è una “terra di nessuno”, indifferente all’interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte alla gara……>>).

In effetti, qualora si fosse ritenuto (come a nostro avviso poteva/doveva ritenersi ) che i commi 17, 18 e 19 ter consentivano (e consentono) la sostituzione per addizione (infra) , si sarebbe semplicemente stabilita una regola, in ragione della funzione nomofilattica alla quale era (ed è) chiamata l l’Adunanza Plenaria, a favore di qualsiasi ATI che si fosse venuta a trovare nelle condizioni di sostituire una raggruppata per perdita dei requisiti dell’art. 80 cit. ; pertanto, si sarebbe stazionati nella << terra di tutti>> e non già nella tenebrosa <<terra di nessuno>> .

La fattispecie oggetto della sentenza n.2/22 muove da un rifiuto della Stazione Appaltante di consentire il recesso da parte di un’impresa raggruppata. In sostanza, era il recesso della mandante che il raggruppamento intendeva in prima battuta far valere quale causa di modificazione soggettiva in riduzione della compagine, e solo quando la S.A. , negando la sua autorizzazione, ha impedito che l’effetto modificativo dovuto al recesso si producesse, ha assunto rilievo la (diversa) vicenda modificativa costituita dalla perdita di un requisito di partecipazione ex art. 80, comma 5, NCCP.

In tale prospettiva, l’ Ad. Pl. n.2 si è interrogata (preliminarmente) se il diniego di autorizzazione al recesso di cui al comma 19 influisse (anche eventualmente in senso impeditivo) sull’applicabilità della modificazione prevista dai commi 17 e 18; si è chiesta, in sostanza, se i commi 17 e 18 fossero concretamente applicabili anche qualora la Stazione Appaltante avesse negato l’autorizzazione al recesso ex comma 19 cit..

Orbene, ad avviso dell’Ad. Pl. n. 2: << ….. le norme di eccezione di cui ai commi 17 e 18 disciplinano fattispecie diverse da quella di cui al comma 19. Ed infatti: – mentre le ipotesi disciplinate dal comma 17 (con riferimento al mandatario) e dal comma 18 (con riferimento ad uno dei mandanti) attengono a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta; – invece l’ipotesi di cui al comma 19 attiene ad una modificazione della composizione del raggruppamento derivante da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso, da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi contemplati dai commi 17 e 18, ma solo come espressione di un diverso e contrario volere rispetto a quello di partecipare, in precedenza manifestato. Ed il recesso in tanto è ammesso, non tanto in base ad una più generale valutazione dei motivi che lo determinano, ma in quanto le imprese rimanenti “abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire” e sempre che la modifica soggettiva derivante dal recesso non sia “finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara”. Si tratta, dunque, nel caso disciplinato dal comma 19, di eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento del tutto diversa da quelle di cui ai commi 17 e 18, di modo che la possibilità che la stazione appaltante non ammetta il recesso di una o più delle imprese raggruppate non esplica alcun effetto sulle diverse ipotesi di eccezione, relative alle vicende soggettive del mandatario o di uno dei mandanti, disciplinate dai citati commi 17 e 18 dell’art. 48. …omissis…. Il diniego di autorizzazione al recesso non assume, quindi, alcun ruolo (tantomeno di “precedente impeditivo”) al fine della soluzione del quesito interpretativo rimesso a questa Adunanza Plenaria, stante la evidenziata differenza della previsione di cui al comma 19 rispetto alle previsioni di cui ai commi 17 e 18.….omissis…. >>.

Ora, pur non essendo a noi note, nella fattispecie oggetto della sentenza n. 2/22, le ragioni del rifiuto opposto dalla S.A. al recesso (sembrerebbe che il recesso, come sopra accennato, fosse stato richiesto per l’intervenuta perdita di un requisito professionale), non ci sembra del tutto condivisibile l’affermazione dell’ Ad. Pl. secondo la quale nel caso disciplinato dal comma 19 si tratta di eccezione al principio generale di immodificabilità dell ATI del tutto diversa da quella di cui ai commi 17 e 18. Invero, a nostro avviso, emergono chiare differenziazioni in relazione alle modalità per azionare la modifica dell’ATI (nel solo caso del comma 19 si prevede l’esternazione di un atto unilaterale recettizio da parte di una impresa raggruppata, quella che appunto intende recedere, senza la previa adozione di un provvedimento espulsivo), ma nette diversità non sembrano sussistere in relazione alle condizioni oggettive (le evenienze sopravvenute) che possono portare alle modifiche stesse nel caso dei commi 17 e 18, da una parte , e del comma 19, dall’altra.

Ma, procediamo per gradi. Innanzitutto, appare pacifico che il comma 19 si riferisce alla fase esecutiva del rapporto, come emerge espressamente a livello testuale dalle citata disposizione laddove menziona i requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni <<ancora da eseguire>>. Tale impostazione è confermata dal comma 19 ter dell’art. 48 NCCP, il quale, con una espressione indiretta centrata sulla congiunzione <<anche>>, estende il regime del comma 19 (oltre a quello, come già evidenziato, dei commi 17 e 18 dell’art.48 NCCP) alla fase della gara, così rimarcando che il comma 19 si occupa della diversa e distinta fase della esecuzione del contratto[5].

Ciò premesso, va evidenziato che la norma ammette il recesso per esigenze organizzative, esigenze queste che non sembrano affatto sindacate nel merito dall’Ad. Pl. n. 2/22, che pure sembra affermare la sussistenza di una netta distinzione tra tali esigenze e le evenienze sopravvenute di cui ai commi 17 e 18 dell’art. 48 NCCP. Non v’è dubbio che il comma 19 non risulta di agevole lettura. In effetti, che il recesso di un’impresa dall’ATI possa essere esternato esclusivamente per esigenze organizzative delle imprese raggruppate appare espressione impropria, incompleta e anodina , che rischia di non dar pieno valore alla portata applicativa della norma. Sembrerebbe quasi che il legislatore anteponga l’esternazione di un’esigenza organizzativa delle imprese che non recedono dall’ATI all’esternazione dell’atto del recesso; ossia che la finalità del recesso risieda sempre nella previa esigenza organizzativa delle imprese che rimangono nell’ATI o di un concerto di tutte le imprese dell’ATI, compresa quella che intende recedere (in sostanza, il recesso come una sorta di conseguenza di una loro richiesta). Ma, se si focalizza che, nella normalità delle relazioni economico-sociali, il recesso è atto di esternazione unilaterale, diretto e immediato, della volontà del soggetto recedente, atto adottato motu proprio dallo stesso per sciogliersi da un certo vincolo, non appare necessario il previo concerto di tutte le imprese raggruppate per poter utilmente esercitarsi il recesso[6]. In tale prospettiva, appare allora più logico affermare che con la locuzione <> il legislatore abbia inteso semplicemente affermare che il recesso può trovare giustificazione in esigenze organizzative che sorgono nel contesto del raggruppamento; quindi, sia quelle facenti capo direttamente e in prima battuta, per così dire, sulla sola recedente , e poi , indirettamente , e inevitabilmente, sulle imprese superstiti; sia quelle facenti capo direttamente e in prima battuta su alcune o più tra le imprese raggruppate, tra cui la recedente.

Con quanto precede, quindi, non si vuole dire che non possa esserci un recesso concordato previamente tra la recedente e le altre imprese dell’ATI o da queste compulsato[7], ma semplicemente che l’esigenza organizzativa diretta di tutte le imprese raggruppate non può essere considerata il motore imprescindibile dell’esercizio del recesso, che è e rimane una facoltà propria del soggetto che lo dichiara; resta, quindi, fermo che il recesso può essere esercitato anche direttamente e immediatamente dall’impresa che intende recedere, senza preamboli di sorta con le altre imprese raggruppate.

Si passa ora a sindacare la portata dell’inciso <<…. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara >> A prima lettura, sembrerebbe che la sostituzione non possa essere praticata qualora risulti mancare per qualsiasi ragione un requisito; in effetti, facendo il legislatore riferimento alla mancanza tout court di un requisito, il recesso non sarebbe consentito sia nel caso di carenza originaria di un requisito, falsamente dichiarato come posseduto, sia nel caso di sopraggiunta perdita del requisito. Tuttavia, siffatta interpretazione della norma non appare praticabile in quanto la priverebbe, sostanzialmente, di un utile effetto, riducendone il perimetro a ipotesi marginali e inconsistenti. Risulta, allora, più proficuo focalizzare la portata del termine eludere sempre contenuto nella norma in questione. In tale prospettiva appare utile evidenziare che l’orientamento giurisprudenziale da cui la norma ha avuto origine escludeva che il recesso potesse essere utilmente attivato per evitare la sanzione dell’ esclusione dalla gara dell’ATI [8], come nel caso di dichiarazione falsa o mendace sul possesso dei requisiti esternata da una di esse in sede di qualificazione , mentre lo ammetteva per esigenze sopravvenute.

Quindi, si è portati a ritenere che attraverso il termine eludere di cui al comma 19 il legislatore abbia inteso impedire il ricorso al recesso per evitare l’applicazione da parte della S.A. di una sanzione ( esclusione dalla gara o, nel caso del comma 19 ter, risoluzione del contratto in corso di esecuzione) in danno dell’impresa deficitaria e di tutto il raggruppamento, come nel caso in cui il recedente ha falsamente dichiarato il possesso dei requisiti; mentre il recesso resta ammissibile nel caso di sopravvenuta perdita del requisito in capo ad una impresa raggruppata[9].

Questa sembra essere, dunque, la ratio che governa la disciplina complessiva dell’istituto del recesso dell’impresa raggruppata : il recesso è ammesso per qualsiasi esigenza organizzativa sopravvenuta (compresa la perdita del requisito), ma mai per evitare sanzioni per condotte contra ius assunte da una raggruppata in sede di qualificazione [10].

Ma se questa è, come a noi sembra, la congrua e ragionevole interpretazione del comma 19 dell’art. 48 NCCP, allora non si vede per quale ragione la perdita sopravvenuta di un requisito ex art 80 e le altre fattispecie menzionate dai commi 17 e 18 dell’art 48 cit. non possano ricondursi nell’ampio perimetro che oggettivamente evoca il concetto di << esigenze organizzative>> di cui discorre il comma 19 cit., con la conseguenza che siffatte esigenze non appaiono del tutto diverse dalle sopravvenienze dei commi 17 e 18.In tale prospettiva emerge una (parziale) sovrapposizione tra le fattispecie in presenza delle quali i commi 17 e 18 ammettono la sostituzione e quelle previste dal comma 19 attraverso l’ampia locuzione esigenze organizzative; restano , invece, ferme le differenziazioni, come sopra già accennato, tra le modalità attuative delle variazioni previste dai richiamati commi.

L’Ad. Pl. n. 2/22 conferma espressamente l’Ad. Pl. n. 10/21 per quanto concerne la non ammissibilità delle variazioni additive dell’ATI. Si tratta di conclusione a nostro avviso non condivisibile per le ragioni che abbiamo esposto in altra sede [11]. Qui preme solo sottolineare che la questione poteva e può essere riesaminata, a nostro avviso, se non altro alla luce dell’interpretazione che la sentenza della Corte di Giustizia UE (di qualche giorno successiva alla decisione dell’Ad. Pl. n. 10/21) ha dato all’ art 63 Direttiva UE 2014/24[12] , esegesi secondo la quale l’art 63 cit osta ad una normativa nazionale che non consenta il salvataggio dell’impresa superstite addirittura anche nel caso di originaria carenza del requisito in capo al soggetto che presta i requisiti (e non solo nel caso di perdita del requisito stesso) [13]. In particolare, la Corte di Giustizia UE (Sez. IX, 3/6/2021 n. C-210/20) ha ritenuto che :

– l’art. 63 dir. 2014/24/UE osta ad una norma che prevede l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false;

– l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

Orbene, << a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami >> sembra implicare che la sostituzione del soggetto che non soddisfa un requisito vada riconosciuta a favore dell’operatore economico superstite , senza comminare automaticamente l’esclusione dalla gara dello stesso, qualsiasi modulo di collaborazione sia stato in concreto adottato; dunque, il modulo ha rilievo neutro e la sostituzione sembra doversi riconoscere sia nel caso di concorrente che utilizza i requisiti di un terzo che non assume la veste di concorrente (avvalimento in senso stretto, nel quale l’ausiliaria non è concorrente), sia nel caso di più operatori che partecipano alla gara in veste di contitolari della posizione di concorrente (ad esempio, l’ATI) , risolvendosi il rapporto tra quest’ultimi in un reciproco affidamento sull’altrui capacità.

In tale senso sembra deporre anche la norma di chiusura del paragrafo 1 dell’art 63 che, da un lato, sembra estendere tutte le condizioni del paragrafo 1 (tra cui quella sulla sostituzione ) alle ATI; dall’altro, sembra configurare in termini di altrui capacità, la cui carenza da diritto alla sostituzione, sia la capacità che si prestano vicendevolmente le imprese raggruppare sia quella conferita da un operatore terzo (<< Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti >>).

Nel contempo, l’art 63 cit. prevede la sostituzione tout court: quindi, il sostituto ben può essere un soggetto non originariamente qualificato e, comunque, un terzo rispetto al soggetto che originariamente partecipa alla gara. In effetti, è certo che la norma contempla anche tale evenienza del terzo in veste di sostituto perché si applica all’ ipotesi di base in cui un operatore-concorrente fa ricorso all’avvalimento in senso stretto (in tal caso l’ausiliaria subentrante è necessariamente un terzo rispetto all’ausiliata e all’originaria ausiliaria) ; inoltre, sembra che la norma stessa – come sopra accennato – ponga in materia un regime unitario ai fini della sostituzione riconoscendo analoghe possibilità all’impresa singola e all’impresa raggruppata (“Alle stesse condizioni…”) , senza distinzioni in ragione del modulo di collaborazione adottato, che appunto ha un rilievo neutro; quindi la sostituzione mediante impresa terza appare praticabile anche nel caso di impresa raggruppata in ATI.

[1] Il comma 19 ter dell’art 48 NCCP dispone appunto che: << Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara >> .

[2] Sul punto ci permettiamo di rinviare a G.Fischione – F.Lilli, Casi e materiale sugli illeciti professionali e contrattuali, con introduzione di Angelo Clarizia, Napoli, 2021 ; in particolare, è stato ivi osservato quanto segue : << …omissis…. Come accennato, i commi 17 e 18 cit, la cui applicazione è estesa alla fase della gara dal comma 19 ter, si riferiscono propriamente alla fase dell’esecuzione del contratto. Appare, dunque, senz’altro equivoca la locuzione << in corso di esecuzione >> contenuta nei commi 17 e 18 con riferimento ad una sola delle fattispecie ivi menzionate e, segnatamente, quella relativa alla perdita dei requisiti di cui all’art.80 ( << ….ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80….>> ). Comunque, il dato letterale della norma contenuta nel comma 19 ter è chiaro: l’estensione alla fase della gara riguarda tutte indistintamente le fattispecie contemplate nei commi 17 e 18; ne consegue che anche in fase di gara va ritenuta ammissibile la sostituzione dell’impresa raggruppata qualora perda i requisiti previsti dall’art. 80 NCCP….omissis…. . Sotto il profilo dell’interpretazione logico-sistematica appare decisamente irragionevole ritenere che il legislatore abbia consapevolmente e deliberatamente stabilito una gerarchia (sulla base di un improbabile ordine di importanza) tra i requisiti di idoneità morale e abbia previsto la sanatoria in corso di gara, attraverso la sostituzione dell’impresa , solo per alcuni casi, tra cui quello rilevantissimo del sopravvenuto deficit antimafia e l’abbia esclusa per altre fattispecie meno gravi tra cui l’illecito professionale/contrattuale di cui all’art. 80 NCCP (ad esempio , in corso di gara, l’impresa raggruppata che perde il requisito di idoneità antimafia può essere sostituita e quella a cui viene contestata la gravità di una penale contrattuale ad essa applicata non può essere sostituita ). Del resto, la ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell’immodificabilità della composizione delle ATI “è costituita sia dall’incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall’esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell’offerta risultata migliore nell’interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell’esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori”( da ultimo: Cons Stato, VI, 4858/20 ) , sicché sarebbe davvero abnorme circoscriverne la portata applicativa con esclusione della sostituzione nei casi di perdita dei requisiti di cui all’art.80 cit.. In definitiva, non sembra che dall’infausta locuzione “ …. in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80 …” possa evincersi un sistema secondo il quale non è ammessa la sostituzione, in corso di gara, dell’impresa raggruppata che perda i requisiti ex art. 80 NCCP …omissis >>.

[3] Afferma l’Ad. Pl. n.2/22 : << …omissis…. Da un lato, dunque, il comma 9 dell’art. 48 introduce un principio generale di “immodificabilità” della composizione del raggruppamento; dall’altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, introducono una pluralità di esclusioni a tale principio, tali per la verità (stante il loro numero) da renderne sempre meno concreta l’applicazione…omissis… >>.

[4] Si rammenta che l’Ad. Pl. n. 2/22 , in linea con Ad. Pl. 10/21, ammette solo la variazione interna, con esclusione , dunque, di quella c.d. additiva, sicché vanno riverificati i soli requisiti speciali a seguito della redistribuzione degli stessi tra le imprese superstiti dell’ATI.

[5] La disciplina del comma 19 dell’art. 48 NCCP si riferisce, come accennato, alla fase dell’esecuzione del contratto e il comma 19 ter del medesimo art. 48 la estende anche alla fase della gara . In tal senso è stato affermato che: << …. la disposizione contenuta nel comma 19-ter …..omissis… estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 – ivi limitata alla fase dell’esecuzione del contratto – anche alla fase di gara ……. La ratio che sorregge la sopra riportata disciplina estensiva delle deroghe al principio dell’immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari sancito dall’art. 48, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 è costituita sia dall’incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall’esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell’offerta risultata migliore nell’interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell’esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori…..>> (Cons. Stato, VI, n. 4858/20 ) .

[6] Ovviamente, salva la verifica di eventuali diversi assetti/vincoli risultanti dal regolamento relativo al mandato sottoscritto dalle imprese riunite.

[7] Invero, al recesso è stata parificata l’ipotesi di abbandono dell’ATI da parte di una mandante a seguito di mero accordo tra le imprese raggruppate, essendo sufficiente che la variazione in questione sia stata determinata da esigenze organizzative e senza intenti elusivi; in tal senso Cons. Stato, VI, n. 4858/20 il quale ha osservato: << … che l’uscita di ……. sia stata determinata non da un atto di recesso unilaterale, ma sia avvenuta sulla base di un atto di transazione tra le imprese raggruppate, rafforzando invero l’atto contrattuale, avente forza di legge tra le parti, l’effetto dell’uscita dal raggruppamento, ed unicamente rilevando che la modificazione soggettiva in riduzione della compagine – qualunque sia la forma in concreto adottata – sia stata determinata da esigenze organizzative e senza intenti elusivi nel senso sopra evidenziato>> .

[8] Cons. Stato, Ad. Pl. 8/12; Cons. Stato, V, n. 4086/17; Cons. di Stato, III , n. 5519/15; Cons. Stato, V, n. 169/15; Cons. Stato, III, n. 5752/14; da ultimo, ancora, Cons. Stato, V, n. 1379/20.

[9] Alla predetta interpretazione sulla portata della locuzione << eludere la mancanza di un requisito>> di cui al comma 19 cit. può ricondursi Cons. Stato, VI, n. 4858/20, che richiama e conferma Cons. Stato, III, n. 2245/20; si veda anche TAR Puglia, Bari, n. 1340/19. Particolare menzione merita , poi, la sentenza che nel condividere (anche sulla scorta di Cons. Stato, Ad. Pl. 8/12) la predetta delineata interpretazione del termine << eludere >> , ha operato un coordinamento tra il comma 19 cit e i commi 17 e 18 dell’art 48 NCCP nella prospettiva di evidenziare, sostanzialmente, che tutte queste norme vanno, in fine, intese nel senso che il requisito deve essere posseduto ab ovo per potersi invocare, successivamente, il beneficio della sopravvivenza dell’ATI nella compagine superstite, ovviamente variata nei modi consentiti dalla legge, per coprire i requisiti persi a causa del recesso/estromissione dell’impresa deficitaria; in particolare viene affermato quanto segue: << …omissis…. non è, invece, ammissibile il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara che sia strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti….omissis…. . L’elusione quale limite del recesso è, quindi, apprezzata in ragione del motivo posto alla base del medesimo e del tempo di emersione di tale motivo: l’esercizio della facoltà non deve configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta momento. Si ha elusione allorchè, come nel caso di specie, il raggruppamento, di cui fa parte l’impresa che esercita una facoltà consentita dall’ordinamento (quella di recedere da un rapporto di mandato, così producendo conseguenze anche rispetto alla stazione appaltante), aggira la disciplina dei requisiti di partecipazione con una complessa operazione che si snoda a partire dalla presentazione dell’offerta e si conclude con l’acquisizione del bene della vita al quale aspira (il contratto). …omissis….. . la vicenda in esame si connota per integrare, almeno sulla base di un primo esame condotto sulla base della formulazione letterale, anche le fattispecie previste dall’art. 48, commi 18 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016, e dall’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011, rispetto alle quali non è declinato il principio del divieto di condotte elusive, posto, invece, espressamente (dall’art. 48, comma 19) in relazione all’esercizio (volontario) della facoltà di recesso da parte dell’impresa che intende svincolarsi dal contratto di mandato. Le disposizioni di cui all’art. 48, commi 18 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del 2016, e all’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011, si caratterizzano per essere originate da una circostanza non volontaria (il ricorrere di una causa di esclusione) e dall’essere subite da parte della partecipante (estromessa) al raggruppamento: l’art. 48, commi 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 attraverso un meccanismo automatico mentre l’art. 95 del d. lgs. n. 159 del 2011 sulla base di una scelta di estromissione o sostituzione che non richiede necessariamente la partecipazione dell’impresa priva del requisito di ordine generale… >> ( CGARS , n. 298/20).

[10] La questione sulla esclusione della sostituzione di un’impresa raggruppata quando essa ab ovo non ha un requisito appare destinata ad essere riconsiderata alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 3/6/2021, C-210/20, sulla quale si tornerà in seguito, nel testo del presente contributo.

[11] G. Fischione, L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato suona il de profundis per la disciplina sulla sostituzione delle imprese raggruppate, in Giustamm., Riv. Telem. , 6/2021.

[12] L’art 63, paragrafo 1, prevede, tra l’altro, quanto segue: << …… un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi ….. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione >> .

[13] E’ bene evidenziare che tale statuizione della Corte UE offre, all’evidenza, argomentazioni forti anche a favore della sostituzione della raggruppata nel caso di perdita, in corso di gara, dei requisiti ex art 80 NCCP.

L'articolo La sostituzione per perdita dei requisiti ex art. 80 D. Lgs. n. 50/16 ed il recesso, nella fase di gara, dell’impresa raggruppata in ATI secondo Cons. Stato, Ad. Pl. n.2/22 proviene da Giustamm.

L’avvalimento: quid iuris? (prime note) (In corso di pubblicazione in Archivio Giuridico delle Opere Pubbliche, Roma, Promedi – Per gentile concessione dell’Editore Promedi)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:33:35 +0000

L’avvalimento: quid iuris? (prime note)
(In corso di pubblicazione in Archivio Giuridico delle Opere Pubbliche, Roma, Promedi – Per gentile concessione dell’Editore Promedi)

1. Le disposizioni della Direttiva CE 31 marzo 2000 n. 18 (che coordina le procedure di aggiudicazione di qualsiasi tipo di appalto pubblico nei settori ordinari) relative alla facoltà di un concorrente di avvalersi – ai fini della qualificazione ad una gara concernente un appalto di servizi , lavori, forniture – dei requisiti di un’impresa “terza” o di una impresa appartenente allo stesso gruppo societario del concorrente costituisce certamente una tra le più significative novità rispetto al precedente quadro normativo che non contemplava in via specifica l’istituto dell’avvallimento, ma conteneva soltanto alcune disposizioni che indirettamente lasciavano intendere che il concorrente potesse fare affidamento su requisiti/risorse di altro soggetto.
Ma, nell’ottica della giurisprudenza comunitaria non si può parlare di una vera e propria novità in quanto la Direttiva CE trasfonde in norme principi già enunciati dalla Corte di Giustizia [1], completandoli con alcune precisazioni, precisazioni, invero, insufficienti se si tiene conto che l’avvalimento ha una portata dirompente attesa la sua capacità di incidere trasversalmente, ridefinendone le caratteristica e la portata, su diversi istituti .L’avvalimento, riconosciuto ormai anche dalla giurisprudenza interna [2] è, in particolare, disciplinato nei paragrafi 2 e 3 dell’art. 47 Direttiva 2004/18 (relativo alla capacità economica finanziaria) e nei paragrafi 3 e 4 dell’art. 48 della medesima Direttiva (relativo alla capacità tecnica e professionale) che con norme sostanzialmente analoghe [3] , stabiliscono che:a) un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, ma deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie, ad esempio, presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie;b) alle stesse condizioni previste nella lettera a), un raggruppamento di operatori economici può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.Va, inoltre, evidenziato che a tale assetto rinvia l’art. 52 Direttiva 2004/18 (relativo agli “Elenchi Ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico operativo”) il quale stabilisce che gli Stati membri adeguano le condizioni per l’iscrizione e/o abilitazine e/o attestazione “ all’articolo 47, paragrafo 2 e all’articolo 48, paragrafo 3, per le domande di iscrizione o di certificazione presentante da operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti dalle altre società del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare all’autorità che stabilisce l’elenco ufficiale o all’organismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validità del certificato che attesta la loro iscrizione all’elenco o del certificato rilasciato dall’organismo di certificazione e che tali società continueranno a soddisfare, durante detta durata, i requisiti in materia di selezione qualitativa previsti agli articoli di cui al secondo comma di cui gli operatori si avvalgono ai fini della loro iscrizione”.
Gli elementi che si evincono con certezza da tale normativa sono, dunque, i seguenti:
a) l’avvalimento è consentito sia nel settore dei lavori, sia in quello delle forniture, sia in quello dei servizi;
b) l’oggetto dell’avvalimento concerne qualsiasi requisito di natura tecnica/organizzativa e/o economico/ finanziaria;
c) c)l’impresa che concorre alla gara per l’affidamento di un appalto (ma ciò vale anche per l’impresa ammessa ad una procedura negoziata, che di seguito ricomprendiamo nella generale definizione di impresa concorrente o concorrente ) deve dimostrare di possedere le relative risorse (onere che comporta l’obbligo del concorrente di produrre quantomeno una dichiarazione con la quale l’impresa che contribuisce a qualificare il concorrente, che definiamo impresa ausiliaria, assume uno specifico impegno a porre a disposizione del concorrente le risorse correlate alla dichiarazione di avvalimento);d)il vincolo giuridico fra concorrente e impresa ausiliaria può essere di più varia natura, ma deve pur sempre esistere e deve risultare idoneo allo scopo in base ad uno scrutinio che effettua la Stazione Appaltante;e)l’accordo preordinato ad utilizzare direttamente in gara le risorse di altra impresa, sia essa facente parte del gruppo societario del concorrente , sia essa terza, può essere perfezionato con riferimento ad una ed una sola gara.;l’impresa può, tuttavia, ottenere un’abilitazione/attestazione/iscrizione da Gestori di sistemi di qualificazione o da Uffici o da Organismi attraverso requisiti/risorse di altra impresa, a condizione che questa faccia parte del gruppo societario del soggetto che richiede l’abilitazione; l’abilitazione così ottenuta può essere utilizzata per le gare che si svolgono nel periodo di validità dell’attestazione, purché permanga il requisito della effettiva disponibilità delle risorse oggetto di avvalimento, il che implica, in primis, anche il perdurare del rapporto di appartenenza allo stesso gruppo [4] .E’ indubbio che il diritto all’affidamento sugli altrui requisiti così congeniato è amplissimo e apre scenari i cui contorni risultano allo stato non definibili, ma sicuramente dirompenti e non sempre chiaramente percepiti dal legislatore comunitario, che pare aver emanato disposizioni senza una preventiva simulazione dei loro effetti.Nei paragrafi che seguono si cercherà di dare qualche primo contributo per rispondere ad alcuni dei molti interrogativi che pone la richiamata normativa, il tutto nella consapevolezza della complessità della materia e della carenza di adeguati riscontri giurisprudenziali.

2. Di certo le disposizioni in questione hanno natura vincolante e vanno senz’altro recepite dal legislatore interno e, in ogni caso, applicate dalle Stazioni Appaltanti.Va, infatti, considerato che la giurisprudenza comunitaria e quella interna [5], già basandosi sui principi del Trattato CE e su alcuni frammenti normativi delle precedenti Direttive CE (il riferimento è stato effettuato ai raggruppamenti di impresa, all’istituto dell’appalto avente ad oggetto l’esecuzione con qualsiasi mezzo e/o all’art. 32 comma 2 lettera c) Direttiva 92/50 che consente al concorrente di dimostrare la mera disponibilità di altrui strumenti, materiali o apparecchiature tecniche) hanno riconosciuto -al fine di garantire effettività al principio di libera circolazione di mezzi e servizi – il diritto dell’impresa a fare affidamento, per qualificarsi, sui requisiti di altro soggetto , anche se non appartenente allo stesso gruppo societario del concorrente.Quindi, il diritto di avvalimento è da considerare già vigente nell’ordinamento comunitario ed interno a prescindere dalla sua consacrazione in esplicite e puntuali disposizioni comunitarie o nazionali. La stessa giurisprudenza ha, altresì, osservato che in base ai principi comunitari l’avvalimento ha contenuto e portata molto ampi, in linea con quanto ora dispongono gli artt. 47 e 48 della Direttiva CE 2004/18, riconoscendosi che il diritto di avvalimento è praticabile anche tra imprese non appartenenti al medesimo gruppo societario, tra l’altro nella forma del subappalto e per qualsiasi requisito di ordine speciale (fatturato, servizio analogo, etc. tec.) .E’ evidente , allora, che il legislatore interno è senz’altro tenuto a recepire le predette disposizioni comunitarie, considerato, da un lato, che si tratta di mera trasposizione in norme di principi e regole già vigenti attesa la portata immediatamente precettiva delle statuizioni della Corte di Giustizia; dall’altro, che l’avvalimento è considerato anche dalla Direttiva 18 un diritto in capo al concorrente e non già una facoltà correlata ad un atto di riconoscimento da parte dello Stato membro e, men che meno, della Stazione Appaltanti.Sotto tale ultimo profilo, è particolarmente significativo che gli artt. 47 e 48 cit. stabiliscono che l’operatore economico ( e non lo Stato membro o la Stazione Appaltante ), può , se del caso, fare affidamento sui requisiti di altro soggetto, ossia che il concorrente se lo ritiene opportuno e conveniente può senz’altro avvalersi degli altrui requisiti con il semplice obbligo di conformarsi al dettato legislativo, soprattutto per quanto concerne la prova sulla effettiva disponibilità delle risorse.Peraltro, di per sé le disposizioni ora citate appaiono compiute, incondizionate e immediatamente eseguibili alla scadenza del termine di recepimento della Direttiva 18 cit.(31 gennaio 2006), per cui, anche a voler ipotizzare che le ridette disposizioni aggiungano elementi nuovi a quanto contemplato, direttamente o indirettamente, nelle statuizioni della Corte di Giustizia CE sopra richiamate, esse, in quanto self executing; dovranno trovare senz’altro applicazione dopo il 31 gennaio 2006. E’, comunque, particolarmente significativo della stretta correlazione tra il predetto orientamento della giurisprudenza comunitaria sull’avvalimento e gli artt. 47 e 48 citt. il fatto che a questi ultimi ha già rinviato il giudice interno per fondare l’applicazione dell’avvalimento a fattispecie verificatesi nel 2004 [6].Resta fermo che in carenza di legge nazionale di recepimento le Stazioni Appaltanti devono ammettere l’istituto dell’avvalimento come elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e come definito nelle norme della Direttiva sopra richiamate.

3. Gli artt. 47 e 48 citt. [7], come già accennato, contemplano l’avvalimento con riferimento ad uno qualsiasi dei requisiti previsti dai medesimi articoli: quindi, si può affermare che l’avvalimento è consentito per uno o più dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario ( i c.d. requisiti di ordine speciale).Va, quindi, escluso che il concorrente si possa avvalere dell’impresa ausiliaria per provare i c.d. requisiti di ordine generale (art. 45 Direttiva CE 2004/18, norma che attualmente trova la sua più compiuta espressione nell’ambito dell’ordinamento interno nell’art 75 DPR 554/99), trattandosi, d’altro canto, di elementi strettamente correlati al soggetto, alla sua idoneità morale, alla sua legittimazione a porsi come contraente della Stazione Appaltante, alla sua “situazione personale” per usare le parole della Direttiva . In sostanza, i requisiti di carattere strettamente soggettivo, morali, di affidabilità, di regolarità della gestione, di non essere soggetto a sanzioni o misure previste dalla legislazione antimafiadevono essere posseduti dal concorrente: il rapporto di collaborazionetra concorrente e impresa ausiliaria( con qualsiasi modulo attuato) e l’importanza del ruolo che assume l’impresa ausiliaria nella fase di qualificazione del concorrente non possono mai consentire di obliterare l’apprezzamento riguardante i predetti profili in capo al concorrente, ossia in colui che è destinato ad assumere il ruolo di contraente della Stazione Appaltante [8]. A nostro avviso appare, inoltre, imprescindibile la verifica dei predetti requisiti di ordine personale/soggettivo (ivi compreso quello c.d. antimafia ) in capo all’impresa ausiliaria, in quanto questa contribuendo alla qualificazione del concorrente, assume, comunque, un ruolo decisivo per far conseguire una posizione giuridica rilevante (differenziata) verso la Stazione Appaltante, posizione dalla quale derivano, in caso di aggiudicazione, anche diritti di ordine economico e patrimoniali. E’ dubbio se la certificazione di qualità costituisca un peculiare requisito di ordine soggettivo e come tale ascrivibile, ove richiesta nel bando di gara, tra i requisiti di carattere personale del concorrente e, quindi, requisito non costituente oggetto di avvalimento se il concorrente assume il ruolo di esecutore diretto in tutto o in parte delle prestazioni: a tale interrogativo riteniamo che si possa dare risposta positiva, considerato che detta certificazione mira ad assicurare che l’impresa svolgerà le attività secondo un livello minimo di prestazione, accertato da un organismo qualificato, secondo parametri rigorosi delineati a livello europeo, che valorizzano l’organizzazione complessiva dell’attività e non già uno o più requisiti in sé e per sé stessi considerati [9], il tutto a meno che non risulti che la certificazione sia incontestabilmente riferita solo a quella parte di prestazione che il concorrente non esegue direttamente [10]; in tale ultimo caso appare sufficiente il possesso della certificazione da parte dell’impresa ausiliaria indicata in sede di qualificazione quale esclusiva esecutrice (in forza, ad esempio, di un contratto di subappalto) delle prestazioni cui si correla la certificazione stessa.

3.1. Tra i requisiti di ordine strettamente soggettivo (ossia quelli che imprescindibilmente devono fare capo al concorrente) può essere ricondotto, a nostro avviso, quello comprovante che il concorrente è legittimato ad operare stabilmente e in via principale nel settore economico al quale è riconducibile l’oggetto del contratto posto in gara.Tale considerazione poggia sul fatto che l’avvalimento è strumento per integrare le capacità correlate ai requisiti di ordine speciale richiesti al concorrente, consentendogli di avere maggiori chanches di successo e di crescita , il tutto a vantaggio di un mercato competitivo ed equilibrato, ma non già mezzo per sovvertire radicalmente l’ordine economico, aprendo i mercati a meri intermediari e/o a fiduciari e mettendoliin competizione con operatori dei mercati di riferimento.Questo implica, come si anticipava, che , di norma, il concorrente deve essere un operatore economico nel settore commerciale che caratterizza in via specifica l’oggetto del contratto ed il fine al quale tende la Stazione Appaltante e che egli deve, altresì, possedere almeno in parte i requisiti di ordine speciale ai fini dell’esecuzione del contratto.In ulteriore analisi, se il contratto ha quale oggetto immediato e diretto la realizzazione di lavori, la competizione dovrà essere riservata agli appaltatori di lavori con esclusione , quindi, di fornitori/prestatori di servizi, non potendosi strumentalizzare l’istituto dell’avvalimento sino al punto di stravolgere le basilari regole di legittimazione e l’ordine economico.Allo scopo di delineare l’ambito dei concorrenti legittimati a partecipare alla gara occorrerà tener conto non tanto della prestazione in sé e per sé considerata, quanto piuttosto dell’oggetto immediato e diretto del contratto, del fine cui tende la Stazione Appaltante, in uno con il modulo negoziale a cui la stessa fa ricorso.Così, a titolo di esempio, nel caso in cui la Stazione Appaltante intenda ricercare un finanziatore di un’opera (che si assuma l’obbligo, appunto, di finanziare i lavori e di assicurare la loro realizzazione) e non già un mero esecutore di lavori, i requisiti di accesso alla gara dovranno essere quelli propri dei finanziatori ed il concorrente non potrà che essere una banca o ente finanziatore abilitato, aventi i requisiti stabiliti dal bando o un concorrente sempre appartenente alle predette categorie di operatori commerciali che non avendo uno o più dei requisiti specifici previsti dal bando si avvarrà dei requisiti dell’impresa ausiliaria sempre appartenente alla medesima categoria di soggetti abilitati. Non appare, invece, ammissibile che alla gara partecipi un costruttore il quale assolva alla fase di prequalifica avvalendosi di una banca o di un finanziatore , perché altrimenti si inciderebbe sulla scelta fondamentale della Stazione Appaltante di configurare il contratto in termini di servizi e sulla sua esigenza di stipulare un contratto chiavi in mano direttamente con il soggetto abilitato a quel tipo di attività (finanziaria) [11]. Il fatto , poi, che il finanziatore dovrà assicurare la realizzazione dei lavori mediante soggetto qualificato nel settore dei lavori inciderà sul modo di adempimento del contratto e non già sulla fase della qualificazione e non potrà mai determinare un ribaltamento dei contenuti e caratteristiche della fase di qualificazione e dell’oggetto del contratto, dovendosi assicurare l’ inviolabilità delle scelte operate dalla Stazione Appaltante , la quale, nell’esempio fatto, intende stipulare un contratto chiavi in mano con un soggetto finanziatore che assicuri la realizzazione dell’intervento costruttivo. Ancora, se come attualmente accade nell’ordinamento interno, la Stazione Appaltante intende ricercare un concessionario di lavori, ritenendo che il concorrente possa essere qualificato o sull’attività costruttiva o su quella finanziaria / gestionale, il concorrente dovrà risultare abilitato ad esercitare l’attività in uno o nell’altro dei predetti settori sui quali si focalizza la fase di prequalifica (o, al limite , in entrambi i citati settori, come nel caso di partecipazione alla gara di ATI miste) e non potrà essere un operatore di un terzo settore ( ad esempio, un fornitore), anche se quest’ultimo dichiarasse di volersi avvalere di un operatore economico del settore finanziario o delle costruzioni: anche in tale tipologia di gara il concorrente appartenente ad uno dei settori che connotano alternativamente la fase della prequalifica potrà, tuttavia, integrare i propri requisiti avvalendosi delle risorse di altra impresa operante nei settori indicati nel bando. In definitiva, l’avvalimento non può giustificare forzature all’assetto del contratto determinato dalla S.A, dovendosi , comunque, salvaguardare la inviolabilità della scelta della stessa S.A, sempreché immune da vizi di illogicità e incongruenza.

4. Gli artt. 47 e 48 stabiliscono che il concorrente può avvalersi degli altrui requisiti/risorse ai fini di provare la capacità economica/finanziaria e/o tecnica/organizzativa, senza prevedere che il requisito oggetto di avvalimento debba essere posseduto, almeno in una certa misura minima, anche dal concorrente stesso: il concorrente può avvalersi per intero di un requisito non posseduto , fermo restando che deve essere , nei limiti sopra evidenziati, un operatore del settore oggetto dell’appalto e che deve, comunque, possedere una parte dei requisiti di ordine speciale.Né appaiono compatibili con l’ordinamento comunitario norme che limitano l’avvalimento solo a determinati requisiti o a determinate quantità di un requisito, con obbligo del concorrente di possedere almeno una quota del requisito oggetto di avvalimento.Tuttavia, in linea con i casi esaminati dalla giurisprudenza comunitaria [12] sembra potersi ritenere che la società con funzione di holding [13] possa avvalersi in toto dei requisiti della controllata, fermo restando l’obbligo di provare l’effettiva disponibilità delle risorse della controllata stessa(infra).Si sottolinea che le capacità alle quali si riferiscono gli artt. 47 e 48 citt. si esprimono in una molteplicità di requisiti / referenze: quindi, oggetto di avvalimento può essere per intero ciascuno di detti requisiti [14], tenuto conto che nessuna disposizione della Direttiva 2004/18 contempla la frazione o quota dei requisiti (anche laddove detta frazionabilità sarebbe senz’altro praticabile, come ad esempio nel caso di “fatturato globale”il cui valore potrebbe essere raggiunto cumulando il fatturato del concorrente con quello dell’impresa ausiliaria ). In tale direzione va, altresì, osservato che in un sistema che non prevede il frazionamento dei requisiti, il concorrente per soddisfare la richiesta di una certa quantità di un determinato requisito non può sommare la quantità di quel requisito che egli eventualmente possiede alla quantità del medesimo requisito posseduta dall’impresa ausiliaria , ma devefar affidamento su un’impresa ausiliaria che possiede per intero quella quantità del requisito (fatto 100 un requisito, il concorrente che ha 20 deve avvalersi, in un sistema che non contempla il frazionamento, di impresa che ha 100 di quel requisito): ciò per la ragione che siffatto sistema, escludendo il frazionamento, ritiene che l’elemento della quantità di un determinato requisito è la prima espressione delle caratteristiche del requisito stesso, sicché deve essere posseduto per intero dal concorrente o dall’impresa ausiliaria. Sulla scorta di quanto precede, un sistema che si limitasse a prevedere il frazionamento del requisito unitario e la facoltà di cumulo con obbligo, però, del concorrente di possedere comunque una parte del requisito oggetto di avvalimento non potrebbe ritenersi – a nostro avviso- conforme al diritto comunitario, in quanto questo riconosce la facoltà del concorrente di avvalersi per intero di un requisito speciale posseduto da altra impresa, senza, dunque, obbligo del concorrente di possedere una quota minima del requisito oggetto di avvalimento.In un sistema, poi, che riconoscesse, da un lato, l’avvalimento del requisito per intero e, dall’altro, il frazionamento del requisito, il passo che porterebbe a consentire l’avvalimento anche di una frazione di requisito risulterebbe senz’altro giustificato (se non proprio dovuto) sul piano della ragionevolezza, salvo ad ipotizzare (ma sarebbe un discorso che presterebbe il fianco a più di una critica, una volta scardinata l’unitarietà del requisito) che l’avvalimento della frazione del requisito, determinando una eccessiva parcellizzazione dei requisiti ed un loro crescente svilimento, dovesse essere negato in favore di un modello che si limitererebbe a riconoscere un’alternativa tra l’avvalimento del requisito intero e sistema del cumulo di quote del medesimo requisito.

4.1 In tale prospettiva occorre approfondire l’impatto dell’avvalimento sull’assetto interno in materia di qualificazione.
Alle gare di servizi e forniture le Stazioni Appaltanti, in carenza di puntuali indicazioni normative, sono solite imporre a ciascuna impresa facente parte del raggruppamento di possedere una determinata percentuale di ciascun requisito (in genere, mutuando le prescrizioni in materia di lavori, si richiede alla mandataria almeno il 60% del requisito e alla mandante almeno il 20%): orbene , nella prospettiva dell’avvalimento dovrebbe riconoscersi che l’impresa facente parte dell’ATI possa utilizzare in toto un requisito di altra impresa facente parte della medesima ATI o terza rispetto all’ATI, tenuto conto che gli artt. 47 e 48 citt. prevedono che il raggruppamento è strumento di attuazione delle strategie aziendali in materia di avvalimento (che, come detto, può avere ad oggetto un intero requisito ).
Discorso diverso va fatto con riferimento alla normativa sui lavori.
Qui l’impresa, come è noto, non prova, di norma, in gara il possesso dei requisiti di ordine speciale, ma ex lege è tenuta a produrre l’attestazione di qualificazione in categorie e classi rilasciata da una Società Organismo di Attestazione (SOA), la quale, verificato in capo all’impresa il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale (questi ultimi rispondenti sostanzialmente a quelli previsti negli artt. 47 e 48 citt.), rilascia l’attestazione SOA necessaria per partecipare alle gare che si svolgeranno in costanza di vigenza dell’attestazione. In tale sistema è, quindi, di difficile configurazione l’ipotesi dell’avvalimento in gara di uno o più requisiti di ordine speciale , perché in gara la qualificazione avviene con la produzione dell’attestazione SOA (salvo casi speciali, in cui oltre all’attestazione SOA possono essere richiesti specifici requisiti): orbene, a nostro avviso, per non incorrere nel rischio di trasformare il sistema SOA in una sorta di misura che limita o, di fatto, preclude l’avvalimento in gara, dovrà ammettersi che un concorrente possa qualificarsi avvalendosi di impresa in possesso dell’attestazione SOA richiesta nel bando, fermo restando la possibilità di un’impresa partecipante ad un gruppo societario di ottenere direttamente l’attestazione SOA mediante avvalimento di altre imprese del suo gruppo societario, ai sensi dell’art. 52 Direttiva CE 18 (infra). Anche in tale contesto si porrà l’esigenza, seppur in una prospettiva diversa da quella sopra esaminata, di ammettere sia l’avvalimento di impresa in possesso di SOA alla classe corrispondente a quella richiesta dal bando alla impresa che partecipa alla gara singolarmente (classe intera), sia l’avvalimento cumulativo (intendendosi per tale il caso in cui il concorrente ha una frazione della classe intera e si avvale di impresa in possesso di altra frazione di classe della stessa categoria, al fine di raggiungere l’importo previsto dal bando, il tutto nella misura indicata dal bando per le imprese che partecipano secondo il tradizionale modello interno delle ATI).

5. L’avvalimento può concretizzarsi in modo più o meno articolato a seconda delle esigenze del concorrente che può, ad esempio , necessitare di un mero mezzo o attrezzatura dell’impresa ausiliaria destinato ad essere utilizzato nei propri processi produttivi (avvalimento che potremmo definire con assorbimento delle risorse/mezzi, in quanto l’impresa ausiliaria non organizza beni e servizi per eseguire l’appalto, ma si limita a porli a disposizione del concorrente ), oppure della organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria che è chiamata a svolgere con la sua azienda alcune prestazioni oggetto del contratto (avvalimento senza assorbimento dei mezzi/risorse).A secondo del diverso modo di concretizzarsi delle esigenze del concorrente possono variare variano oltre alla qualità e quantità dei requisiti oggetto di avvalimento anche lemodalità di prova della disponibilità delle altrui risorse.Così, ritornando sugli esempi già fatti, l’avvalimento potrà concentrarsi esclusivamente su un requisito (il mezzo , l’attrezzatura) e la prova sulla disponibilità delle risorse potrà essere fornita con un contratto che assicuri la fruibilità di quel bene da parte del concorrente per tutta la durata dell’appalto nel caso di sua aggiudicazione. Oppure, l’avvalimento potrà riguardare tutti i requisiti speciali dell’impresa ausiliaria che si correlino ad una certa attività rientrante nell’appalto, destinata ad essere eseguita dall’ausiliaria stessa, ed allora la prova della effettiva disponibilità potrà essere data con un contratto idoneo a legittimare il coinvolgimento nella fase esecutiva dell’impresa ausiliaria, quale il contratto di ATI o di subappalto, che avranno delle caratterizzazioni peculiari rispetto ai moduli previsti dalla legislazione interna (infra). Sicuramente non sussistano preclusioni acché l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di impresa partecipante ad un raggruppamento temporaneo di imprese, tenuto conto che gli artt. 47 e 48 citt. dispongono che un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulla capacità dei partecipanti al raggruppamento (o di altri soggetti esterni al raggruppamento): ciò, tuttavia, porterà, come si accennava, ad una riconsiderazione della disciplina degli artt. 10 e seg. legge 109/94, se non altro perché questa non prevede che l’impresa facente parte di un ATI possa avvelersi per intero di un requisito di altra impresa della medesima ATI. Il dato letterale e la ratio delle norme contenute negli artt. 47 e 48 citt., finalizzati a rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione di beni e servizi, giustificano – comunque- l’avvalimento di più imprese per provare la disponibilità dei requisiti [15].Non è, invece, previsto l’avvalimento a cascata , essendo evidente che il legislatore comunitario riserva l’avvalimento al concorrente e non già all’impresa ausiliaria.E’, infine, opportuno evidenziare che quando nell’ordinamento interno viene in rilievo il sistema di qualificazione mediante attestazioni SOA , il concorrente può qualificarsi solo producendo l’attestazione SOA che esprime una capacità organizzativa più che uno requisito: se al concorrente manca un’attestazione SOA o mancano dei requisiti che aggiunti ai propri gli farebbero conseguire una data attestazione SOA idonea per la qualificazione alla gara, egli dovrà sempre e comunque avvalersi di impresa ausiliaria in possesso di attestazione SOA adeguata, non essendo sufficiente la prova di avere la disponibilità dei predetti requisiti di cui è carente perché per tale ultima via si minerebbe nelle fondamenta il sistema di qualificazione previsto dal DPR 34/00 che attribuisce ad entità terze, rispetto alle Stazioni Appaltanti, la funzione di attestare l’idoneità delle imprese ad operare nel settore dei lavori.

6. Sciogliendo una riserva sopra formulata , si passa ora ad approfondire il rapporto tra avvalimento ed istituto dell’ATI.
Il paragrafo terzo dell’art. 47 ed il paragrafo quarto dell’art. 48 direttiva CE 2004/18 prevedono che un raggruppamento di operatori può fare affidamento sulla capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti esterni al raggruppamento.Questo significa che, ferma la facoltà di avvalersi di soggetti terzi rispetto al raggruppamento, se il raggruppamento ha personalità giuridica o soggettività (ossia se costituisce una entità distinta dalle imprese raggruppate) esso stesso può contare direttamente sui requisiti delle imprese raggruppate per qualificarsi, effettuando in tal senso una dichiarazione di avvalimento.Se il raggruppamento non ha soggettività giuridica (ai sensi dell’art. 4, paragrafo 2, Direttiva 18 il raggruppamento può essere vincolato ad assumere una determinata forma giuridica solo dopol’aggiudicazione e, dunque, dopo la fase di qualificazione), ciascuna impresa raggruppata puòconfidare nell’apporto dei requisiti , ai fini della qualificazione, da parte di altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento . In entrambi i casi l’impresa ausiliaria può assumere sia il ruolo di esecutore del contratto, sia quello di mera impresa che mette a disposizione le risorse a favore del raggruppamento o delle imprese raggruppate, a secondo delle esigenze concrete dei concorrenti. Resta fermo che il concorrente non deve necessariamente far ricorso all’istituto del raggruppamento qualora intenda avvalersi dei requisiti/risorse di altra impresa, considerato che le norme comunitarie sopra richiamate consentono l’avvalimento sia di impresa appartenente al raggruppamento, sia di imprese terze rispetto al raggruppamento .Con specifico riferimento alla legislazione nazionale sui moduli di collaborazione, va ribadito che le criticità maggiori emergono in conseguenza del fatto che il regime interno sconta, soprattutto nell’ambito della disciplina sugli appalti di lavori, un assetto in base al quale alle imprese non si richiede, di norma, di provare in gara il possesso di specifici requisiti di ordine speciale , ma di essere in possesso di attestazioni SOA (supra). Nel contempo, nel caso di partecipazione alla gara di imprese riunite orizzontalmente, si prevede il frazionamento in quote della classe della categoria SOA il cui possesso è richiesto per valore intero in capo all’impresa che partecipa singolarmente, ammettendosi che l’impresa riunita provi il mero possesso della attestazione SOA in correlazione alla predetta quota; tale quota deve, tuttavia, essere posseduta inderogabilmente. In tale sistema, alla luce delle sopra esposte implicazioni correlate all’istituto comunitario dell’avvalimento, dovrebbe ammettersi il ricorso ad impresa ausiliaria in possesso di classe corrispondente a quella previstaper l’impresa singola (e quindi l’avvalimento per l’intera classe), senza obbligo del concorrente di possedere comunque una quota predeterminata e inderogabile della classe in questione; inoltre, per ragioni di logicità (pure sopra esposte) si potrebbe ammettere l’avvalimento di frazioni di classe [16], fermo restando che vanno raggiunti i valori complessivi previsti dal bando.Quindi, il legislatore interno o mette mano, per così dire, alla disciplina prevista dagli artt. 10-13 legge 109/94 per consentire alle imprese raggruppate di poter fare ampio ricorso all’avvalimento come sopra definito, oppure lascia inalterato l’attuale disciplina sulle ATI e consorzi (considerandola una sorta di disciplina speciale correlata al sistema del frazionamento dei requisiti) e riconosce, però, in via generale il diritto di avvalimento nei termini comunitari sia a favore dell’impresa singola, sia a favore dell’impresa comunque associata o consorziata. In un sistema che ammette l’avvalimento anche sulla frazione di requisito, l’impresa raggruppata che svolge il ruolo di soggetto qualificato in proprio e di impresa ausiliaria di altra impresa partecipante al medesimo raggruppamento deve possedere il requisito nella misura che gli consente questa duplice imputazione, non potendosi ammettere nella stessa gara l’impiego più di una volta del medesimo requisito (fatto 60 un requisito X relativo ad una gara di forniture o servizi e supponendo che alla gara possa partecipare un raggruppamento di tre imprese, A,B e C a ciascuna delle quali sia richiesto 20, B, se priva di tale requisito, potrà avvalersi di A se quest’ultima, qualificata in proprio per 20, avrà, comunque, quel requisito per un valore complessivo pari a 40). Peraltro, nel caso di sistema SOA, va precisato che l’attestazione ad una determinata categoria e per una determinata classe non è scindibile in base al sistema definito dal DPR 34/00, pertanto l’impresa associata che si serve dell’attestazione per qualificare sé stessa non può essere di ausilio con quella stessa attestazione ad altra impresa del medesimo raggruppamento (né , ovviamente , a qualsiasi altra impresa; in quest’ultimo caso anche per evitare turbative alla libertà degli incanti e alla serietà del confronto concorrenziale; sul punto infra ).Va , peraltro, osservato che qualsiasi impresache fa affidamento sui requisiti di altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse e che in caso di ATI tale condizione non può ritenersi soddisfatta attraverso il mero mandato collettivo che è alla base della costituzione dell’ATI nel contesto della legislazione interna. In effetti, il mandato è un mero strumento di rappresentanza e ciascuna impresa dell’ATI, sia essa pure la mandataria, si trova in una posizione di assoluta parità con le altre imprese della medesima associazione, tuttetitolari del contratto e nessuna di esse in grado di incidere unilateralmente sulla gestione dell’altra per garantirsi la effettiva disponibilità dei mezzi e risorse oggetto di eventuale avvalimento.Quindi, anche nel caso di avvalimento nel contesto di un’ATI deve essere data in via specifica la prova sulla effettiva disponibilità delle risorse dell’ impresa raggruppata con funzione di impresa ausiliaria:pertanto, il rapporto di mandato deve essere accompagnato – nel caso in cui allo schema ordinario degli artt. 10 e 13 legge 109/94 si aggiunga un meccanismo di avvalimento ai sensi degli artt. 47 e 48 citt. – da un rapporto di provvista idoneo ad evidenziare quel penetrante controllo “effettivo” sulle risorse richiesto dalla disciplina comunitaria [17].La disciplina sulle ATI nel settore dei servizi ed in quello delle forniture appare più facilmente allineabile con l’istituto dell’avvalimento, perché non sconta un regimedi predeterminazione normativa dei requisiti o di frazione di requisito; né prevede, salvo casi eccezionali (si pensi al comparto dei rifiuti) un sistema di qualificazione (analogo a quello SOA) attestato da entità diverse dalla Stazione Appaltante: in tali settori sarà più agevole conformarsi da parte delle Stazioni Appaltanti all’esigenza di consentire all’impresa riunita di avvalersi in toto di un requisito di altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento (ferma la facolta di avvalersi di imprese terze rispetto all’ATI). I consorzi ordinari sono equiparati dal legislatore interno alle ATI , nel senso che per qualificarsi il consorzio deve risultare costituito da una consorziata che ha i requisiti previsto per la mandataria di un’ ATI e una o più consorziate aventi i requisiti previsti per le mandanti dell’ ATI .Ne consegue che il rapporto tra avvilimento e disciplina interna sul consorzio va posto e risolto secondo la prospettiva sopra delineata con riferimenti alle ATI.Qualche annotazione particolare va, invece, fatta per i consorzi stabili, che costituiscono un soggetto legittimato ad operare nel solo settore dei lavori pubblici, caratterizzato dal fatto che il consorzio agisce come imprenditore imputando direttamente a sé stesso le fattispecie giuridiche poste in essere, compresa la titolarità del contratto di appalto. Tale soggetto ottiene in proprio le attestazioni SOAmediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate le quali, salvo le eccezionali stabilite dall’art. 12, comma 8 ter , della legge 109/94, non devono necessariamente possedere quote minime predefinite di uno o più requisiti.Tale peculiarità consente di affermare che il modulo del consorzio stabile si inserisce tendenzialmente in quel quadro di flessibilità e duttilità che connota l’istituto dell’avvalimento, il quale, comunque, non impone al concorrente di possedere necessariamente un determinato requisito di ordine speciale o una sua frazione. Non può , tuttavia, non evidenziarsi la peculiarità costituita dalla stabilità del vincolo di collaborazione tra i consorziati, i quali si aggregano per operare congiuntamente per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, tenuto conto che l’accordo per avvalersi degli altrui requisiti risulta circoscritto dagli artt. 47 e 48 citt. ad un solo appalto (condizione questa che è soddisfatta, invece, nel caso di ATI). Anche in considerazione del fatto che il consorzio stabile ha soggettività giuridica, esso potrà in proprio avvalersi dei requisiti di un soggetto esterno al consorzio; peraltro, le norme contenute negli artt. 47 e 48 citt. prevedono chiaramente che qualsiasi raggruppamento possafare affidamento sui requisiti dei partecipanti al raggruppamento stesso o di altri soggetti. L’avvalimento porterà – inoltre – a scardinare nell’ambito dell’ordinamento nazionale la regola della inammissibilità dei consorzi stabili alle gare di forniture e servizi: infatti, in forza dei ridetti artt. 47 e 48 , qualsiasi consorzio o società consortile può avvalersi dei requisiti dei propri consorziati e/o soci (ferme le criticità di ordine generale correlate alla stabilità del vincolo di collaborazione). In tale prospettiva è significativo che di recente la giurisprudenza ha affermato che l’art.11 legge 109/94 (che ha introdotto i consorzi stabili nel settore dei lavori pubblici) non è espressione di un principio generale valido anche nel settore delle forniture e servizi e che, tuttavia, un consorzio con personalità giuridica operante nel settore degli appalti di servizi può qualificarsi con i requisiti delle consorziate qualora dimostri di avere la effettiva disponibilità delle risorse delle stesse, il tutto ai sensi dlla normativa comunitaria sull’avvalimento.Più in particolare si è affermato che: << in tema di appalto di servizi la direttiva n. 50/1992, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione ad una gara, consente al concorrente di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con il partecipante, a condizione che egli sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti. Tale principio è estensibile anche ai consorzi con personalità giuridica, che negli appalti di servizi possono avvalersi, per comprovare il requisito del fatturato minimo dell’ultimo triennio, del fatturato delle società consorziate che eseguiranno il servizio. Dato tale principio, ai consorzi con personalità giuridica che partecipano agli appalti di servizi non è estensibile la disciplina dettata per gli appalti di lavori pubblici, a tenore della quale, invece, solo i consorzi privi di personalità giuridica possono essere assimilati alle a.t.i. e avvalersi dei requisiti dei consorziati. Invero, la regola dettata dall’art. 11, l. n. 109 del 1994, non è espressione di un principio generale, ma vale solo per i lavori pubblici, atteso che nel diritto comunitario si è fatta strada l’opposto principio, secondo cui il concorrente alla gara di appalto può fare affidamento sulla capacità economico finanziaria di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con essi, e purché provi che disporrà dei mezzi necessari (art. 47.2, direttiva unificata 18/2004)…omissis >>[18].

7. Passando ad esaminare i rapporti tra avvalimento e subappalto, va ribadito che l’avvalimento può concretizzarsi anche nella esigenza del concorrente di qualificarsi con i requisiti di altra impresa alla quale affidare in subappalto le prestazioni correlate alle qualifiche non possedute: in sostanza il subappalto può rappresentare uno strumento attraverso il quale attuare l’avvalimento e la cooperazione tra imprese, o, in altri termine, il mezzo che da conto della effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria.In considerazione del fatto che l’avvalimento consente di fare affidamento sugli altrui requisiti di ordine speciale senza limitazioni aprioristiche (supra), appare ragionevole affermare che il ricorso al subappalto (strumento di attuazione dell’avvalimento) non possa essere circoscritto in ragione dell’appartenenza delle prestazioni a determinate categorie e/o classi. Supplendo il subappalto (quale strumento di avvalimento) a carenze di requisiti necessari per la qualificazione, il concorrente deve indicare già in sede di gara il subappaltatore ed i suoi requisiti, producendo il contratto di subappalto, anche se l’efficacia di questo potrà essere sospensivamente condizionata all’aggiudicazione.In tale direzione è utile evidenziare che la Corte di Giustizia CE, in un caso in cui una clausola del bando di gara vietava il ricorso al subappalto per parti importanti del contratto, richiamate le disposizioni delle direttive comunitarie sull’avvalimento e sul subappalto, ha osservato che dalle predette disposizioni risulta quanto segue: << …… una persona non può essere esclusa da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi solo perché intende operare, per eseguire l’appalto, con mezzi che essa non detiene in proprio, ma che appartengono ad uno o più soggetti diversi da essa. Ciò implica che è consentito ad un prestatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi di far valere presso l’autorità aggiudicatrice le capacità di terzi cui intende fare riferimento qualora gli venga aggiudicato l’appalto. Tuttavia, secondo la Corte, spetta al prestatore che intende fare riferimento alle capacità di soggetti o di imprese ai quali è direttamente o indirettamente legato, al fine di essere ammesso a partecipare ad una procedura di gara d’appalto, dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti o imprese che non gli appartengono in proprio e che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (sentenza Holst Italia, cit., punto 29). Come giustamente rilevato dalla Commissione delle Comunità europee, un divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla direttiva 92/50, proprio quando l’amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e delle selezione del miglior offerente. Discende da quanto precede che la premessa sulla quale si fonda la seconda questione sarebbe esatta solo qualora fosse accertato che il punto 1.8 del bando di gara vieta, nella fase della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario dell’appalto, che quest’ultimo subappalti prestazioni essenziali del contratto. Infatti, un soggetto che fa valere le capacità tecniche ed economiche di terzi cui intende fare riferimento se l’appalto gli viene attribuito può essere escluso solo qualora non sia in grado di dimostrare di disporre effettivamente di tali capacità. Orbene, risulta che il punto 1.8 del bando di gara non riguarda la fase della valutazione e della selezione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, bensì la fase della sua esecuzione, e mira proprio ad evitare che l’esecuzione delle parti essenziali dell’appalto sia affidata a soggetti dei quali l’amministrazione aggiudicatrice non ha potuto accertare le capacità tecniche ed economiche al momento della selezione dell’aggiudicatario. Spetta al giudice nazionale verificare se si sia verificata tale circostanza. Se dovesse risultare che una clausola del bando di gara è effettivamente contraria alla direttiva 92/50, in particolare in quanto essa vieta illegittimamente il subappalto, allora basterebbe rammentare che, in forza degli artt. 1, n. 1 e 2, n. 7, della direttiva 89/665, gli Stati membri sono tenuti a prendere i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e quanto più rapidi possibile, qualora violassero il diritto comunitario in materia di appalti pubblici (omissis)>> [19] .Sulla scorta delle considerazioni che precedono, la disciplina interna sul subappalto che limita l’affidamento in subappalto dei lavori/servizi/forniture relativi alla prestazione prevalente e, comunque, quella che vieta il subappalto nei lavori superspecialistici di cui all’art. 13, comma 7°, legge 109/94 cit. non appare conforme all’ordinamento comunitario nella misura in cui venga applicata per limitare la facoltà del concorrente di qualificarsi mediante subappalto, ossia avvalendosi di risorse e requisiti di cui dispone l’impresa ausiliaria, indicata come subappaltatrice in sede di qualificazione. D’altro canto, le esigenze di ordine pubblico correlate alla prevenzione del fenomeno mafioso non possono giustificare tutte le limitazioni e i condizionamenti previsti dall’attuale disciplina sul subappalto, dovendosi, invece, focalizzare solo sui profili di idoneità morale del subappaltatore; altrimenti, la misura adottata per tutelare uno specifico interesse pubblico nazionale risulterebbe incongrua ed incisiva in modo irragionevole del principio di libera circolazione dei beni e servizi. In altri termini, non può sostenersi in modo convincente che solo ammettendo il subappalto per determinate quote (quali il 30% nel caso di prestazione principali e il 15% in caso di lavori superspecialistici di cui all’art. 13 cit. ) si previene il fenomeno mafioso, sicché si può giustificare una riduzione della portata del diritto di avvalimento.

8. L’ammissibilità dell’avvalimento a prescindere dalla natura del vincolo giuridico esistente tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria non esclude il diritto-dovere della Stazione Appaltante di accertare l’esistenza di un vincolo idoneo a rendere effettiva la disponibilità delle risorse e dei requisiti [20]; il legislatore, sancendo la prescindibilità della natura del vincolo, ha voluto semplicemente affermare che il vincolo può in concreto atteggiarsi in modo diversificato in dipendenza della risorsa di cui vuole disporre il concorrente e, quindi, che il sistema comunitario ripudia automatismi ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti terzi [21].La prova della disponibilità degli altrui requisiti dovrà essere data nella fase in cui la Stazione Appaltante qualifica il concorrente e – quindi – nelle procedure ristrette in sede di prequalifica e nelle procedure aperte in sede di presentazione dell’offerta e della documentazione amministrativa. Il concorrente , in particolare, dovrà provare i requisiti di cui egli è in possesso e che l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti di ordine generale e di quelli di ordine speciale correlati alla dichiarazione di avvalimento; infine, dovrà provare che dispone effettivamente delle risorse per eseguire l’appalto.E’ auspicabile che il legislatore interno fondi l’intervento dell’impresa ausiliaria, per rafforzarne il vincolo ed evitare incertezze di sorta, su una dichiarazione con la quale la stessa si impegni, incondizionatamente e irrevocabilmente, per tutta la durata dell’appalto (o per tutta la durata di validità del titolo abilitativo fatto acquisire ad altra impresa del suo gruppo societario), a mettere a disposizione del concorrente le risorse oggetto di avvalimento; sancendo, nel contempo, il principio secondo il quale, ferma la responsabilità illimitata del concorrente, l’impresa ausiliaria sia responsabile verso la Stazione Appaltante, unitamente all’impresa concorrente, in tutto o in parte, in correlazione all’ambito del suo apporto, ove suscettibile di autonoma e separata valutazione ed apprezzamento alla luce delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. L’impegno nel caso degli artt. 47 e 48 citt. concerne un determinato affare e deve, quindi, seguire e non precedere la indizione della gara; esso deve, in sostanza, essere contestualizzato in ragione del committente, delle prestazioni oggetto di gara e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Resta fermo che la Stazione Appaltante è tenuta ad accertare che l’impresa abbia fornito in fase di prequalificazione [22] prove idonee sulla effettiva disponibilità delle risorse di altre imprese [23] , senza aprioristiche limitazioni in ordine alla prova [24].

8.1 Il rapporto infragruppo di per sé non è sufficiente a provare la effettiva disponibilità delle risorse, occorrendo la prova concreta e puntuale della fruibilità delle risorse dell’impresa appartenente allo stesso gruppo societario del concorrente; addirittura, secondo un certo orientamento tale prova occorre anche nel caso in cui il concorrente possieda il 100% del capitale della controllata in veste di ausiliaria (infra).La Corte di Giustizia CE ha, infatti, avuto modo di precisare che la Direttiva 92/50 non permette di escludere determinate modalità di prova, né di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di un terzo basandosi sulla sola circostanza che entrambi facciano parte di uno stesso gruppo societario, aggiungendo che: “qualora, per dimostrare le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche, una società produca referenze delle sue consociate, essa deve provare che, a prescindere dalla natura del vincolo giuridico intercorrente con dette consociate, dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari all’esecuzione degli appalti” [25].
Maggiori contrasti si registrano sul versaste della giurisprudenza interna.
Secondo un orientamento, infatti, la possibilità che la società controllata assuma condotte di gestioni contrastanti con gli impegni assunti dalla società madre rappresenta un’ipotesi patologica sempre possibile nelle relazioni imprenditoriali, da fronteggiarsi con i rimedi ordinari; sicché può ritenersi che costituisca valido requisito ai fini delle partecipazioni alle gare per pubblici appalti, l’iscrizione all’Albo delle imprese di gestione dei rifiuti posseduta da una società controllata al 100%, poiché la partecipazione totalitaria al capitale è idonea a tutelare ( in base ad una valutazione ex ante), l’interesse sostanziale garantito dalla normativa, ossia che l’appalto sarà eseguito da soggetto adeguatamente qualificato [26].Secondo altro orientamento, invece, nemmeno il controllo azionario totalitario non assolve di per sé all’onere di provare specificatamente l’effettiva disponibilità delle capacità tecniche della controllata se non altro per l’evidente autonomia contrattuale di cui gode ciascuna impresa del gruppo societario [27]

9. Oltre all’avvalimento in sede di gara (sino ad ora esaminato ed oggetto degli artt. 47 e 48 citt.) la Direttiva 18 prevede che un operatore possa avvalersi degli altrui requisiti anche per ottenere attestazioni o qualificazioni da Autorità o Organismo, necessarie per partecipare alle gare (art.52 Direttiva 2004/18 che disciplina gli elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e la certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato) [28]: ma, in quest’ultimo caso ( a differenza dell’avvalimento diretto in gara) l’avvalimento è consentito solo nell’ambito del gruppo societario e mira a far conseguire un’abilitazione o attestazione da utilizzare in qualsiasi gara bandita nel periodo di validità dell’attestazione stessa.Comunque, per effetto del rinvio agli artt. 47 e 48 contenuto nell’art. 52 cit., l’operatore economico dovrà dimostrare che dispone effettivamente delle risorse dell’ impresa ausiliaria ( ciò, lo si ripete, nonostante quest’ultima sia parte del gruppo societario del soggetto richiedente l’abilitazione) per tutto il periodo di durata dell’attestazione; il controllo sulla idoneità del vincolo giuridico e sulla effettiva disponibilità delle risorse è in tal caso effettuato dall’organismo/autorità/ufficio che rilascia l’abilitazione .Al fine di garantire l’effettiva permanenza delle condizioni che consentono l’abilitazione ai sensi dell’art. 52, appare opportuno ( oltre ai già previsti meccanismi di revisione periodica dell’attestazione) che il legislatore interno imponga, in sede di partecipazione alla gara, al concorrente e all’impresa ausiliaria, di rendere una dichiarazione che confermi la perdurante appartenenza delle dette imprese al medesimo gruppo societario, stabilendo nel contempo, che in caso di omessa dichiarazione, o di dichiarazione mendace la Stazione Appaltante procederà alla esclusione dalla gara, alla escussione della garanzia ed alla comunicazione all’entità che gestisce il sistema di qualificazione ai fini della sospensione o decadenza del titolo abilitativo. In relazione ai contratti pendenti il venir meno del rapporto infragruppo non dovrebbe, tuttavia, comportare la risoluzione del contratto, qualora l’aggiudicatario dimostrasse la permanenza, sulla base di un diverso vincolo, della disponibilità dei mezzi e risorse per completare l’appalto, il tutto per evitare i pregiudizi correlati alla sospensione dell’appalto in corso di realizzazione.La sussistenza , in concreto, delle condizioni per ottenere l’abilitazione/attestazione da un sistema centralizzato, ai sensi dell’art. 52 cit., non esclude, a nostro avviso, l’avvalimento in gara ai sensi degli artt. 47 e 48 citt. mediante impresa del gruppo o impresa terza: così, ad esempio, il concorrente non avente una determinata attestazione SOA può avvalersi direttamente in gara di impresa del gruppo societario avente quella attestazione, fermo restando che egli può, altresì, avvalersi di impresa terza.E’ bene sottolineare che l’acquisizione di un’attestazione/abilitazione presso un sistema centralizzato in virtù del rapporto infragruppo (e, comunque, della prova sulla effettiva disponibilità delle risorse) è esplicazione di un diritto speciale, esercitabile solo nei rapporti infragruppo, che va ad aggiungersi a quello generale previsto a favore di qualsiasi operatore economico dagli artt 47 e 48, tenuto conto che espressamente questi ultimi riconoscono l’avvalimento in gara a prescindere dalla natura giuridica del legame tra concorrente ed impresa ausiliaria.Va, inoltre, evidenziato che la giurisprudenza tende a legittimare l’avvalimento sia della società madre verso la società figlia, che viceversa [29]; tale conclusione è senz’altro condivisibile in quanto gli artt. 47, 48 e 52 citt. fanno riferimento all’appartenenza al gruppo societario senza distinguere tra posizione apicale e quella subordinata . Il legislatore interno dovrà comunque farsi carico di individuare l’ambito operativo dell’art. 52: in merito, si potrebbe delineare il gruppo societario facendo riferimento al concetto di impresa collegata di cui al paragrafo 2, art 63, direttiva 2000/18, oppure all’art 23 direttiva 2004/17, fermo restando la irrilevanza della posizione ricoperta dall’impresa nel contesto del gruppo così determinato.

10. All’impresa ausiliaria è senz’altro precluso partecipare alla medesima gara alla quale partecipa l’impresa ausiliata e ciò sia a titolo individuale, sia in ATI, sia in consorzio ordinario; inoltre si esclude che l’impresa ausiliaria possa svolgere questo ruolo per più concorrenti alla stessa gara (anche nel caso in cui essa apportasse a ciascun concorrente distinti requisiti ), il tutto a garanzia della trasparenza e serietà del confronto concorrenziale, nonché della segretezza ed inviolabilità dell’offerta. L’impresa ausiliaria potrebbe, tuttavia, risultare socia di società di capitali o consorziata di consorzi stabili che partecipano alla gara alla quale accede l’impresa ausiliata, sempreché essa ausiliaria non interferisca sui processi di formazione e di presentazione delle offerte da parte della società e/o del consorzio stabile, i quali avendo rispettivamente personalità giuridica e soggettività imputano direttamente ed esclusivamente a sé stessi le offerte.

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[1] Corte Giustizia CE, V, 14 aprile 1994, causa 389/92 Ballast Nedam Groep NV; in Riv. Trim. App. 1995, 307 ss., con nota di D. Spinelli, Brevi riflessioni sulla nozione di holding e di gruppo nel settore degli appalti pubblici e in Riv. Trim. App. 1996, p. 83 ss., con nota di A.M. Romito, Partecipazione di una holding al mercato degli appalti di pubblici: il superamento del problema formale delle distinte persone giuridiche dalle consociate in relazione alle Direttive CE 71/2004 e 71/05; Corte Giustizia CE, III, 18 dicembre 1997, C 5/97, Ballast Nedam Groep, in Riv. Trim. App., 2000, p. 197 ss., con nota di A.M. Romito, La partecipazione di una holding al mercato degli appalti di lavori pubblici. Atto secondo; Corte Giustizia CE, V, 2 dicembre 1999, C 176/98, Holst Italia Spa/Comune di Cagliari, in Riv. Dir. Pubblico Comunitario, 2000, p. 1405 ss., con le conclusioni dell’Avvocatura Generale P. Langer
[2] Si vedano: Cons. Stato, Sez. VI ,17 settembre 2003 n. 5287, in www. giustizia amministrativa.it; Cons. Stato., Sez VI, 3 settembre 2003 n. 4883, in www.giustizia amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2003 n. 645, in
www.giustiziaamministrativa.it.; Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2002 n. 1695, in Cons. St. 2002, I, 959; Tar Lazio, Sez. III, 11 marzo 2004 n. 2704, in nuova giustizia amministrativa it.; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1090, in www. giustiziaamministrativa. it .
Contra, in precedenza: Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2000 n. 5412, in Foro Amm., CdS, 2000, 3055; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 17 giugno 2001 n. 5791, in Urb. app. 2001, 1359, con nota di A. Meale, La prova della capacità di prestatore negli appalti pubblici di servizi una significativa apertura del Giudice Amministrativo
[3] Anche gli artt. 53 e 54 della Direttiva CE 2004/17, relativa ai settori speciali, disciplinano l’istituto dell’avvalimento con norme simili a quelle contenute nella Direttiva CE 2004/18
[4] In tal senso anche M. Martinelli, nell’opera collettanea a caura di R. Garofoli e M.A. Sandulli, Il nuovo decreto degli appalti pubblici nella direttiva comunitaria 2004/18 e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005, 628 ss; C. Zucchelli, Avvalimento dei requisiti da altre imprese nella procedura ad evidenza pubblica, in www.giustizia-amministrativa.it))
[5] In particolare , meritano di essere richiamate le prime sentenze della Corte di Giustizia , che hanno, per così dire, aperto la via all’istituto dell’avvalimento.
Con una prima sentenza la predetta Cortesi è occupata di una fattispecie avente ad oggetto la mancata ammissione nell’ambito di un registro di operatori economici di una holding nel settore dei lavori pubblici, qualificazione esclusa sul presupposto che la società non poteva essere considerata come un’impresa di lavori pubblici perchè essendo una holding non eseguiva essa stessa i lavori ma faceva riferimento, per qualificare le sue capacità, ai lavori eseguiti dalle sue consociate, che erano tutte persone giuridiche distinte.
La Corte, su conformi conclusioni della Commissione CE, ha osservato che da diverse norme della Direttiva sui lavori (quelle sui raggruppamenti di impresa; quelle dell’art. 26 lett. e Direttiva CE 71/05 che ammette la possibilità, per giustificare il requisito sulla capacità tecnica, di produrre una dichiarazione indicante i tecnici o gli organi tecnici di altra impresa; quelle dell’art. 1 Direttiva 89/440 che prevede l’esecuzione con qualsiasi mezzo, ossia con mezzi altrui) si desume che l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici può essere richiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provvede direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che intende far eseguire i lavori mediante agenzie o succursali o si avvale di tecnici o organi tecnici esterni ovvero di un raggruppamento di imprenditori. Pertanto, aggiunge la Corte : << una holding che non esegue direttamente le opere perchè le sue consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici ..... (omissis….) qualora per dimostrare le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche al fine di ottenere l’iscrizione in un elenco ufficiale di imprese abilitate, una società produce referenze delle sue consociate essa deve provare che, a prescindere dal vincolo giuridico intercorrente con dette consociate, essa dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari all’esecuzione degli appalti” (Corte Giustizia CE, Sez.V, 14 aprile 1994, causa 389/92, in Riv. Trim. App. 1995, 307 ss. Cfr., altresì, la sentenza della Corte di Giustizia CE, Sez. III, 18 dicembre 1997, causa 5/97, in Riv. Trim. App. 2000 pag. 197, che ha puntualizzato che il riconoscimento di siffatta facoltà di avvilimento non è rimesso alla discrezionalità della Stazione Appaltante , ma è un obbligo della stessa. Si evidenzia che con tali sentenze che hanno a riferimento l’ipotesi di avvalimento infragruppo è stato ritenuto che una holding potesse partecipare avvalendosi in toto di requisiti di una consociata e che in concreto potesse eseguire i lavori attraverso esse consociate).
Con un’altra sentenza (Corte Giustizia CE 2 dicembre 1999, causa 176/98, Holst Italy / Comune di Cagliari/ Impresa Ruhwasserr), la Corte si è occupata di una fattispecie in cui il bando prevedeva che le imprese interessate dovessero in particolare comprovare, da un lato, un fatturato medio annuo non inferiore ad un certo importo (nell’ambito della gestione di impianti di depurazione delle acque e di sollevamento fognario), dall’altro, la positiva gestione di almeno un impianto di depurazione di liquami civile per due anni consecutivi nel corso degli ultimi tre anni, a pena di esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
L’impresa concorrente, costituita nel 1996, non poteva far valere il minimo fatturato per il periodo 1993 – 1995, nè la positiva gestione di almeno un impianto di depurazione di liquami civili nel corso degli ultimi tre anni.
Per dimostrare la sua idoneità a partecipare alla procedura di gara al termine della quale l’appalto le era stato aggiudicato, la concorrente aveva fornito una documentazione relativa ai mezzi in possesso di un altro soggetto, azionista unico di un’impresa, la quale aveva partecipato, con altre cinque società, alla creazione dell’impresa concorrente, sotto forma di una società per azioni, posseduta nella misura di 1/6 da ciascuna delle società madri Orbene, la Corte, in merito, ha affermato che : “ occorre rilevare che, come sottolineato dal sesto “considerando”, la direttiva 92/50 mira a evitare intralci alla libera prestazione dei servizi nell’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, così come le direttive 71/304 e 71/305 mirano a garantire la libera prestazione dei servizi nell’ambito degli appalti pubblici di lavori (v. sentenza Ballast Nedam Groep )
A tal fine, nel capitolo 1 del titolo VI della direttiva 92/50 si enunciano regole comune di partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti di servizi, nel novero delle quali figurano la possibilità di subappaltare una parte dell’appalto a terzi (art. 25) e la possibilità per i raggruppamenti di prestatori di servizi di presentare offerte senza che possa essere loro richiesta una forma giuridica specifica per la presentazione della loro offerta (art. 26).
Inoltre, i criteri di selezione qualitativa stabiliti al capitolo 2 del titolo VI della direttiva 92/50 hanno come unico scopo di definire le regole di valutazione oggettiva della capacità degli offerenti, in particolare in materia finanziaria ed economica ed in materia tecnica. Una di esse, prevista all’art. 31, n. 3, permette al prestatore di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi documento che l’amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato. Un’altra di tali disposizioni, figurante all’art. 32, n. 2, lett. c), prevede espressamente la possibilità di comprovare la capacità tecnica del prestatore mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi parte integrante o meno dell’impresa del prestatore di servizi, di cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione del servizio (v. nello stesso senso, per quanto riguarda la direttiva 71/305, sentenza Ballast Nedam Groep I, citata, punto 12).
Risulta sia dall’oggetto sia dalla formulazione di tali disposizioni che una persona non può essere esclusa da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi solo perché intende operare, per eseguire l’appalto, con mezzi che essa non detiene in proprio, ma che appartengono ad un o più soggetti diversi da essa (v., nello stesso senso, per quanto riguarda le direttive 71/304 e 71/305, sentenza Ballast Nedam Groep I, citata, punto 15).
Pertanto è consentito ad un prestatore che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto di servizi di far valere presso l’autorità aggiudicatrice le capacità di terzi ai quali conta di ricorrere qualora gli venga aggiudicato l’appalto.
Tuttavia, tale ricorso a referenze esterne non può essere ammesso senza condizioni. Infatti, spetta all’autorità aggiudicatrice, come precisato dall’art. 23 della direttiva 92/50, procedere alla verifica dell’idoneità dei prestatori di servizi conformemente ai criteri elencati. Tale verifica è diretta, in particolare, a dare all’autorità aggiudicatrice la garanzia che l’offerente avrà effettivamente a disposizione mezzi di qualsiasi genere di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell’appalto.
Pertanto, qualora, per dimostrare le sue capacità finanziarie, economiche e tecniche al fine di essere ammessa a partecipare ad una procedura di gara d’appalto, una società faccia riferimento alle capacità di soggetti o di imprese ai quali è legata da vincoli diretti o indiretti, di qualunque natura giuridica essi siano, spetta ad essa dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti o imprese che non le appartengono in proprio e che sono necessari all’esecuzione dell’appalto”.
Ancor più di recente il Giudice comunitario ha ribadito il diritto del concorrente ad avvalersi dei requisiti di altra impresa, anche se non appartenente al gruppo societario del concorrente stesso, precisando che l’avvalimento può concretizzarsi in un contratto di subappalto attraverso il quale l’impresa ausiliaria assume l’impegno ad eseguire le prestazioni correlate ai requisiti portati da essa ausiliaria a favore del concorrente ( Corte Giustizia CE 18 marzo 2004, causa 314/01, EDS/Orga, sulla quale si tornerà in seguito , quando ci occuperemo del subappalto)
E’ utile evidenziare che con le sentenze in questione la Corte utilizza la parola mezzi come pienamente alternativa a quella requisiti.
Per la giurisprudenza interna si rinvia alla nota 2
[6] Cons. Stato, Sez. VI , 20 dicembre 2004 n.8145, in Urb App. 2005, p. 677 ss., con nota di M. Napoli, Il principio di avvalimento dei requisiti di gara; Cons Stato, Sez. IV., 14 febbraio 2005 n.435, in www.giustiziaamministrativa.it.; cfr., altresì, TAR Sardegna, 8 settembre 2000 n. 984, in TAR, 2001, I, 426, il quale ha statuito che il bando non può escludere la facoltà di avvalersi di imprese terze.
[7] Per ora si sofferma l’attenzione sull’avvalimento diretto in gara, si rinvia ad un punto successivo l’analisi dell’art. 52 Direttiva 2004/18 sull’avvalimento presso elenchi ufficiali di operatori
[8] Cfr.: Cons. Stato, Sez. V , 18 ottobre 2001, n. 5517 ; Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2001 n. 3188
[9] Cfr.: Cons. Stato 5527/01
[10] Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435 , il quale precisa che secondo un principio di fondo del sistema, tali certificazioni costituiscono un requisito di carattere soggettivo, che deve essere posseduto da ciascuna impresa associata.
[11] Il caso è formulato a titolo di esempio, con riferimento al quadro comunitario, senza tener conto dei limiti operativi interni delle banche e/o della percorribilità , allo stato dell’attuale legislazione interna , di ipotesi di gare aventi ad oggetto leasing immobiliare pubblico
[12] Si veda la giurisprudenza nelle note 1e 5.
[13] La dottrina distingue due tipi di holding: quella che esercita direttamente una attività di produzione e di scambio e che al tempo stesso esercita l’influenza sulle società controllate o collegate (c.d. holding impura) e quella che si limita esclusivamente a gestire le proprie partecipazioni nelle altre società del gruppo (c.d. holding pura).
Sebbene l’attività di direzione e quella di presenza nell’attività produttiva o di scambio siano operativamente scisse, entrambe concorrono a determinare la funzione imprenditoriale che è unica. La capogruppo, quindi, è imprenditore per il fatto di esercitare attività imprenditoriale nella sua completezza, tanto che operi sul mercato direttamente quanto indirettamente.
Il gruppo esercita, nel suo complesso, un’unica impresa, che fa capo a più società giuridicamente distinte.
Tuttavia, per la giurisprudenza prevalente il gruppo non è un autonomo soggetto di diritto: le società del gruppo sono distinte e autonome l’una dall’altra (Cass. 17 maggio 1997 n. 4418; Cass. 29 novembre 1996 n. 10688; Cass. 9 novembre 1992 n. 12053; Cass. 8 maggio 1991 n. 5123; Cass. 1439/90 cit.).
L’esistenza del gruppo non giustifica il sacrificio degli interessi delle società controllate in vantaggio degli interessi della holding o del gruppo nel suo complesso. Ed infatti, ciascuna società conserva, all’interno del gruppo la propria autonomia e pertanto il perseguimento di un interesse comune è legittimo solo nei limiti in cui esso coincida con gli interessi individuali delle singole società che ne fanno parte (Cass. 21 luglio 2000 n. 9571, Trib. Milano 22 gennaio 2001).
La legge detta alcuni obblighi particolari che riguardano l’informazione, il deposito del bilancio delle società controllate e l’eventuale obbligo di redigere un bilancio consolidato del gruppo.
In materia di bilancio la società ha, tra l’altro, l’obbligo di indicare i suoi rapporti non solo con le società controllate, ma anche con quelle collegate. Le informazioni su tali rapporti devono essere contenute nello stato patrimoniale, nel conto economico, nella nota integrativa ed anche nella relazione della gestione (artt. 2424, 2424 bis, 2425, 2427, 2428 c.c.).
[14] Non si condivide quindi la sentenza del TAR Lazio, Sez. III, 17 giugno 2001 n. 5791 in Urb. App. 2001, pag. 1359 ss con nota di A. Meale, La prova della capacità del prestatore negli appalti pubblici di servizi: una significativa apertura del Giudice Amministrativo, secondo la qualel’avvalimento non può essere utilizzato, anche nei rapporti infragruppo, per soddisfare il requisito concernente il capitale sociale minimo.
E’, comunque, utile evidenziare che la Corte Giustizia (sentenza causa Holst /Italia, cit.) ha ammesso l’avvalimento anche nel caso di requisiti afferenti al fatturato e alla gestione di servizio analogo
[15] Cfr., Tar Lombardia, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1090, relativa ad una holding che si è avvalsa di due controllate senza ricorrere al modulo dell’ATI, né al subappalto, che non sarebbe stato, comunque, praticabile, trattandosi di prestazioni prevalenti di valore superiore al30% .
[16] Si è già evidenziato che l’avvalimento è strumento di completamento dei requisiti posseduti dall’ATI: questo implica che l’impresa che aspira all’affidamento di un contratto che ha ad oggetto in via immediata, diretta ed esclusiva l’esecuzione dei lavori deve essere impresa comunque in possesso di certificazione SOA
[17] Cfr.: Cons Stato. 5517/01, cit. e Cons. Stato 3188/01, cit.
[18] Cons Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2004 n.8145, in Urb App., 2005, 677, con nota di M. Napoli, Il principio comunitario di avvilimento dei requisiti di gara.
Per quanto attiene alla prova sulla effettiva disponibilità delle risorse il Consiglio di Stato, con la sentenza da ultimo citata, osserva che: << il Consorzio di cooperative ha effettivamente dimostrato, in gara, di poter fare affidamento sulla capacità economico finanziaria delle consorziate, in quanto ha formulato l’offerta in rappresentanza di esse (in conformità al proprio statuto), chiarendo che in caso di aggiudicazione dell’appalto il servizio sarebbe stato eseguito dalle consorziate. Sicché, la Commissione di gara non poteva escludere senz’altro il Consorzio, ma doveva piuttosto verificare l’effettivo possesso del requisito del fatturato in capo alle società consorziate che avrebbero eseguito il servizio in caso di aggiudicazione dell’appalto>>
Tale sentenza sembrerebbe dare per scontato l’avvalimento anche sulla frazione di requisito; infatti, nella fattispecie esaminata, il consorzio ha soddisfatto il requisito del fatturato nel triennio cumulando i fatturati di due consorziate.
[19] Corte Giustizia CE 18 marzo 2004, causa 314/01, EDS/Orga .
Per la giurisprudenza interna si veda Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2001 n. 5517, in Foro Amm. 2001 pag. 2859. Cfr., altresì, Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2003 n. 645, il quale ha ritenuto ammissibile che un concorrente possa provare la proprie iscrizione all’Albo degli smaltitori ad una sola categoria, dichiarando di voler subappaltare la parte del servizio correlata ad altra categoria, pure prescritta dal bando ai fini della qualificazione, ad impresa avente la relativa iscrizione all’albo; la sentenza è significativa perché riforma la decisione con la quale il TAR Friuli Venezia Giulia, 1° giugno 2001 n. 326, aveva osservato che non era ammissibile che il contratto risultasse affidato ad un appaltatore che avrebbe dovuto rispondere dell’espletamento delle attività del subappaltatore senza essere egli stesso in possesso della specifica qualificazione tecnica e senza che il subappaltatore avesse assunto una propria responsabilità verso le Stazione Appaltante
[20] Cons. Stato 3188/01, cit.
[21] Cons. Stato n. 435/05, cit.
[22] Cons. Stato n. 435/05, cit., con riferimento ad un atto di cessione di beni aziendali, privo di data certa anteriore alla domanda di partecipazione alla gara e di autenticazione delle sottoscrizioni dei legali rappresentati delle parti contraenti.
[23] Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796, il quale afferma che il mancato accertamento può esporre la S.A. all’azione di risarcimento dei danni nel concorso di tutti gli altri elementi che delineano la responsabilità
[24] Cfr Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435 secondo il quale il diritto comunitario : a) ripudia automatismi ostativi all’ammissibilità del ricorso a soggetti terzi; b) di conseguenza non impone l’uso di mezzi tipici di prova della disponibilità di risorse aziendali altrui; c) tiene ferma l’esigenza di un rigoroso riscontro della effettiva disponibilità della capacità tecnico economica mutuata da imprese o complessi aziendali diversi. In definitiva sollecita una analisi casistica da parte delle amministrazioni e dei giudici circa la sussistenza dei requisiti di capacità”.
La prova sulla disponibilità dell’altrui requisito può essere fornita attraverso qualsiasi elemento che attesti l’esistenza di rapporti giuridici idonei a tal fine (Cons. Stato, 5287/03, cit.; Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435), eventualmente anche attraverso presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. (( TAR Lombardia, Milano, n. 4716/02, cit. , il quale ha osservato che:<>)).
L’onere probatorio relativo alla produzione dei bilanci va, comunque, assolto in proprio dal concorrente ai fini di far verificare la sua affidabilità, fermo restando che se il concorrente si avvale dei requisiti economico finanziari di altra impresa, dovrà produrre anche i bilanci di quest’ultima (TAR Lazio, Sez. III, 16 gennaio 2004, n. 302).
E’ , comunque,legittima l’esclusione in carenza di prove sulla effettiva disponibilità dei mezzi (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3796, in Cons. Stato, 2002, I, 534; cfr., altresì, TAR Piemente, Sez. II, 10 aprile 2003 n. 533, in Foro Amm., TAR 2003, pag. 1147; TAR T.A.A., 17 dicembre 2000 n. 499).
[25] In tal senso si vedano entrambe le sentenze Ballast Nedam Groep, citate nelle precedenti note 1 e 5.
[26] Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2002 n. 1695, in Riv. Trim. Appalti, 2003, 191 ss, con nota di A. Lopez, Il possesso “per relationem” dei requisiti di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica. Cfr., altresì, Tar Lombardia, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1090, secondo il quale la prova sulla disponibilità dei mezzi delle controllate può derivare dal controllo azionario totalitario; la fattispecie era relativa ad una holding che si era avvalsa di due controllate ai fini dell’esecuzione totalitaria senza ricorrere al modulo dell’ATI, né al subappalto, comunque eccedente il 30% del servizio prevalente. Sull’argomento del gruppo si veda anche la nota 15
[27] Cons. Stato , Sez. V, 435/00, cit., che richiama le diverse conclusioni della sentenza n. 1695/02, già cit., per evidenziarne la peculiarità in ragione del fatto che essa aveva ad oggetto un appalto di lavori pubblici ed un rapporto societario diretto tra società madre e società figlia
[28] All’ ambito dell’art. 52 cit. appaiono riconducibili, ad esempio: la qualificazione SOA, la qualificazione nei settori di rifiuti; i sistemi di qualificazione gestiti dalle Stazioni Appaltanti ai sensi delle Direttive Comunitarie
[29] Così, Cons. Stato, n. 4883/03 cit.; TAR Lombardia, Sez III, 29 gennaio 2002 n. 4716

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Ambiti di ammissibilità del rinnovo del contratto

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:33:11 +0000

Ambiti di ammissibilità del rinnovo del contratto

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(pubblicato l’11.4.2005)

Note

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La cessione dell’azienda e la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:33:11 +0000

La cessione dell’azienda e la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici

1. Con l’ordinanza n. 896/04, il Consiglio di Giustizia Amministrativo per la Regione Sicilia torna a sostenere la tesi sulla generalizzata applicazione del divieto di cessione del contratto, divieto la cui portata sembrava ricondotta dalla più recente giurisprudenza – soprattutto dopo la emanazione dell’art. 35 l. 109/94 – in un ambito circoscritto e ragionevole, più in linea con le esigenze e le dinamiche dei mercati globali.
In particolare, il Giudice di Appello, riformando l’ordinanza di 1° grado, afferma che è inammissibile, nel corso di un procedimento di gara, che una società che ha acquistato una azienda (alla quale si imputano i requisiti di qualificazione) subentri nella posizione di partecipante alla gara ricoperta dall’impresa cedente l’azienda stessa.
Il CGA motiva evidenziando che:
A) non è ammessa la predetta sostituzione in quanto essa comporterebbe la violazione del principio di personalità e immutabilità del soggetto durante la partecipazione alla gara, tenuto conto che non è applicabile in via analogica l’art. 35 legge 109/94 (che sostanzialmente consente il trasferimento della posizione del cedente l’azienda a favore dell’acquirente, o a favore del soggetto risultante dalla fusione o scissione, sempreché risultino rispettate le condizioni espressamente previste dallo stesso articolo), in quanto, da un lato, la lettera della norma richiamata ipotizza soltanto il subentro nella titolarità del contratto ; dall’altro, la ratio della norma stessa è “intesa ad evitare che il subentro possa consentire di sottrarsi ad una puntuale verifica in tutti i suoi requisiti soggettivi ed oggettivi, nonché al controllo delle sue dichiarazioni (ad esempio art. 10 comma L. 109/94”;
B) l’art. 35 l. 109/94 è norma eccezionale rispetto “ai principi generali di immodificabilità della composizione dei consorzi e delle ATI durante la gara (art. 13 comma 5bis l. 109/94) e del generale divieto di cessione del contratto ex art. 18, comma II, l. 55/90, norma di principio e di ordine pubblico anche economico”.

2. Tali conclusioni, ancorché articolate su distinti profili, appaiono trovare il loro punto di forza soprattutto sul divieto di cessione del contratto , sanzionato con la pena della nullità dall’art. 18 legge 55/90, che costituirebbe norma di principio dell’ordinamento, applicabile estensivamente a qualsiasi vicenda – salve le norme che prevedono espresse deroghe, da ritenere di stretta interpretazione – che comporti il mutamento soggettivo di un’impresa nel settore degli appalti pubblici, ivi compreso il caso di specie, concernente la cessione di azienda, in fase di gara, da parte di società raggruppata in un’ ATI.
Si ha – quindi- motivo di ritenere che le predette conclusioni si correlino alle tesi affermate con il noto parere del Consiglio di Stato, II Sez., n. 53/93.
Non è questa la sede per riaprire l’ampio dibattito che suscitò quel parere (disatteso con ampia motivazione da diverse pronunce dei Giudici di primo grado, anche alla luce dei principi civilistici sanciti dall’art. 2558 cc; cfr.: Tar Puglia, Lecce, II, 7 aprile 1997 n. 242; TAR Abruzzo, L’Aquila, 25.10.1996 n. 563; TAR Campania, Napoli, II, 16 febbraio 2001 n.758). E’ sufficiente qui ricordare che da più parti si posero in evidenza le differenze strutturali tra trasferimento della titolarità del contratto, quale conseguenza della cessione di azienda (o scissione o fusione) e cessione del contratto. Del resto, si osservò che la circostanza che la scelta dell’appaltatore trovasse fondamento (come tuttora trova fondamento) su procedure oggettive e su criteri predeterminati (il possesso della iscrizione ANC prima, l’attestazione SOA ora), finiva con il privare (e priva tuttora) il contratto di appalto di lavori pubblici di quel carattere personale pure invocato, nel parere 53/93, a supporto, in ultima analisi dell’interpretazione estensiva del divieto di cessione del contratto .
Sta di fatto che le gravi difficoltà operative alle quali portò l’applicazione generalizzata del divieto di cessione del contratto e la sua estensione anche ai casi di cessione di azienda o di scissione o di fusione societaria ( tra le quali si ricorda la completa paralisi dei processi di rinnovamento della classe imprenditoriale italiana nel delicato periodo “post tangentopoli”), indussero il legislatore della legge quadro sui lavori pubblici – legge 109/94, che pur si caratterizzava per un eccesso di dirigismo e centralismo burocratico – ad ammettere, con l’art.35 cit., la predetta variazione soggettiva quale conseguenza delle menzionate vicende societarie, trovando così indiretta conferma la tesi della non riconducibilità degli effetti della cessione di azienda (o fusione, o trasformazione o scissione societarie) nell’ambito del divieto di cessione del contratto.

3. In effetti, lo stesso Consiglio di Stato ha recentemente rivisto in parte il proprio orientamento restrittivo, riconoscendo l’applicabilità dell’art. 35 L. 109/94 sui lavori pubblici ai contratti di forniture e di servizi (anche in ragione dei principi sanciti dall’art. 2558 e seg. c.c.) e ribaltando l’impostazione secondo la quale tutto il settore ordinamentale degli appalti pubblici sarebbe dominato dal divieto di trasferimento della titolarità del contratto. In tale direzione il Giudice di Appello ha significativamente affermato che :“se il divieto di cessione del contratto, in deroga al principio comune che consente la cessione del medesimo con il consenso dell’altra parte, è stato introdotto nel settore pubblico con particolare riferimento alla materia dei lavori pubblici, appare un non senso, sotto il profilo ermeneutico, negare l’applicazione in via analogica ad altri settori della contrattualistica pubblica, delle norme che rimuovono il divieto stesso introducendo una disciplina più tenue” (Sez. V, 24 aprile 2002 n. 2208 ; con tale sentenza è stata confermata la decisione di primo grado del TAR Campania, n. 758/01. La circostanza che nella fattispecie esaminata da queste sentenze si trattasse di fusione successiva alla stipula di un contratto non diminuisce il rilievo della motivazione centrato sull’affermazione anche nel settore degli appalti del principio civilistico sul trasferimento della titolarità del rapporto).

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono ci sembra che possa affermarsi che l’art. 35 non costituisce una norma eccezionale in deroga al divieto di cessione del contratto, ma più semplicemente una disposizione che disciplina un istituto specifico e diverso dalla cessione del contratto, quale è appunto la cessione di azienda (o la fusione o la scissione ). D’altro canto, in ragione del fatto che l’art. 35 cit. consente alla Stazione Appaltante di opporsi al trasferimento del contratto soltanto nel caso in cui l’acquirente dell’azienda non risulti in possesso dei requisiti di idoneità e di moralità previsti dalla normativa vigente (ossia parametri predeterminati ed oggettivi) si è portati a disconoscere il carattere personale del contratto di appalto di lavori pubblici.
Nella specie , pertanto, sembra più pertinente, per rimanere al profilo dell’applicazione analogica o estensiva invocato dal CGA , l’applicazione dell’art.35 cit. , piuttosto che dell’art. 18 legge 55/90, vertendosi in una ipotesi di cessione di azienda e dovendosi comunque escludere la natura eccezionale dell’art. 35 .

5. Non appare – peraltro – necessario invocare l’applicazione estensiva dell’art. 35 cit., perché la fattispecie sembra comunque ricondursi direttamente all’ambito di applicazione della citata norma e segnatamente al primo comma della stessa (nell’ordinanza annotata, come già accennato, si afferma, invece, che l’art. 35 concerne solo i casi di cessione di azienda successivi alla stipula del contratto).
In effetti, il citato primo commastabilisce , senza limitazioni di ordine temporale, che le cessioni di azienda e gli atti di fusione, trasformazione e scissione“hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice” qualora l’impresa cessionaria o quella risultante dalla fusione o dalla scissione proceda alle comunicazioni ex DPCM 187/91 e provi di avere i requisiti di idoneità.
Si tratta, quindi, di norma di chiaro contenuto generale e come tale applicabile a qualsiasi fattispecie sulla quale può impattare la cessione di azienda (quindi sia al caso della cessione da parte di un’impresa che stia partecipando ad una gara, sia al caso di impresa che abbia stipulato un contratto di appalto e ceda, successivamente, l’azienda alla quale si riconduce quell’appalto).
Del resto, il 1°comma cit. richiama il DPCM 187/91 e tale decreto, all’art. 1, prevede anche l’ipotesi di comunicazioni precedenti alla stipula del contratto.
Il secondo comma dell’art. 35 cit. non riduce la portata generale del citato primo comma, ma introduce un’ulteriore disciplina per la specifica ipotesi in cui la cessione sia effettuata da un’impresa che abbia già stipulato il contratto: in merito, la disposizione prevede un termine per l’eventuale opposizione da parte della Stazione Appaltante(“nei sessanta giorni successivi l’amministrazione può opporsi al subentro nella titolarità del contratto”) e fissa le condizioni che consentono l’opposizione stessa, peraltro richiamando solo in parte quelle previste dal 1° comma.
Si conferma, pertanto, la portata generale dell’art. 35 cit.. D’altro canto, che l’articolo in questione , complessivamente considerato, sia concepito anche in funzione della fase attinente alle procedure di gara sembra emergere , infine, dal comma quarto del medesimo articolo , ove testualmente si legge: “ Ai fini dell’ammissione dei concorrenti…”.
In definitiva, l’art. 35 cit. è suscettibile di essere applicato in via diretta anche alla fattispecie sottoposta all’esame del CGA, non assumendo il riferimento testuale alla titolarità del contratto , contenuto nel comma 2° del medesimo articolo, il valore di indicazione limitativa dell’ambito applicativo del subentro soggettivo nel caso di cessione, fusione o scissione delle quali si discorre.

6. Non può, del resto, tralasciarsi di rilevare che l’affermazione tralatizia secondo la quale qualsiasi trasferimento della posizione di partecipante alla gara o della titolarità del contratto concretizza una fattispecie sostanzialmente inammissibili (se non si riscontra una norma legittimante, comunque di stretta interpretazione), perché derogatoria del divieto di cessione del contratto di appalto di lavori, va adeguatamente riponderata alla luce di una valutazione complessiva del sistema ordinamentale sugli appalti pubblici, senza – come detto – esasperare il divieto di cessione del contratto che è caratterizzato da specifici presupposti operativi e che quindi non può essere eletto a chiave di lettura di tutto le norme del predetto sistema e di tutti gli istituti giuridici che in esso trovano specifica considerazione.
In tale prospettiva vengono in rilievo diverse norme – considerate solo in parte da quell’orientamento giurisprudenziale a cui si rifà implicitamente, ma inequivocamente, l’ordinanza che si annota- norme che comunque consentono variazioni soggettive prima o dopo la stipula del contratto.
Ci si riferisce , in particolare:
a) all’art. 93, comma 2°, DPR 554/99 (norma che trovava un precedente già nell’art. 20, comma 2, legge 584/77) e all’art. 94 DPR 554/99 (norma che trovava un precedente già nell’art. 23 legge 584 cit ) che prevedono rispettivamente la possibilità dell’impresa invitata individualmente di partecipare alla gara quale capogruppo di un ATI (ossia con imprese non prequalificate) e la sostituzione dell’impresa riunita che sia fallita (o la sostituzione dell’impresa individuale in caso di morte , interdizione o inabilitazione del suo titolare);
b) alle disposizioni che ammettono il subentro a titolo originario e con effetti privativi della società di progetto ex art. 37 quinquies legge 109/94 o il subentro nel rapporto concessorio ai sensi dell’art. 37 octies legge 109/94;
c) alla normativa sugli appalti e sulle forniture che non contienedivieti di sorta sulla cessione del contratto;
d) all’art. 13, comma 5 bis, legge 109/94 che statuendo l’invariabilità della compagine associativa soltanto a far data dalla presentazione dell’offerta, implica, a contrariis, la variazione prima della predetta fase (come del resto affermato dallo stesso Consiglio di Stato, sent. 2335/01, infra).

7. Il principio di immodificabilità del contraente nella fase di gara richiamato nell’ordinanza annotata appare non applicabile alla fattispecie sia perché l’art. 35, comma 1°, legge 109/94, come evidenziato, afferma l’opponibilità in via generale del trasferimento delle posizioni soggettive in conseguenza della cessione di azienda, sia perché proprio con riferimento alle imprese riunite la modifica nella fase della gara è implicitamente, ma inequivocamente ammessa dall’art. 13, comma 5° bis della legge 109/94, già richiamato. Sotto tale ultimo profilo, si sottolinea che l’aver stabilito che l’immodificabilità opera dalla data di presentazione dell’offerta equivale a ritenere che prima di tale data la variazione è ammessa, perché altrimenti davvero le parole che delineano oggettivamente l’ambito del divieto non avrebbero alcun plausibile significato.
In tale direzione, va condiviso quanto sostenuto dalla quinta Sezione del Consiglio di Stato (15 aprile 2001 n. 2335) che ha affermato che la prequalificazione e il conseguente invito alla gara del soggetto selezionato non escludono che quest’ultimo possa presentare l’offerta aggregando altre imprese o sostituendo una delle imprese dell’ATI con altra impresa in possesso dei requisiti per la partecipazione, superiori o quanto meno non inferiori a quelli dell’impresa sostituita, tenuto conto: a) dell’art. 20 comma 2 L. 584/77 (norma ora rifluita nell’art. 95, comma 4 DPR 554/99) per effetto del quale in caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata, l’impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facoltà di presentare l’offerta o di trattare per sé e quale capogruppo di imprese riunite; b) dell’art. 13, comma 5 bis, L. 109/94, introdotto dalla legge 415/98, a tenore del quale è vietata qualsiasi modificazione nella composizione dell’ATI rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.

8. Per quanto poi attiene alla esigenza di verificare i requisiti in capo al cessionario di azienda, si osserva che la circostanza che si versi in una fase del procedimento di gara non preclude, di per sé, lo svolgimento di un’ulteriore attività istruttoria, né più, né meno della istruttoria che viene eseguita sulla società addiecta nel caso in cui l’impresa invitata singolarmente presenti offerta quale capogruppo di un’ ATI, ai sensi dell’art. 93, comma 2° DPR 554/99.
In tale direzione è stato, in effetti, precisato che: “che il giudizio positivo sull’idoneità dell’impresa operato in sede di prequalificazione, non impedisce all’Amministrazione di procedere ad un nuovo e più approfondito esame dell’ammissibilità dell’offerta condotto anche con riferimento alla sussistenza dei richiesti presupposti soggettivi………(omissis). In tutti questi casi la variazione soggettiva, da un lato non pregiudica in alcun modo l’interesse pubblico sottostante alla preselezione, ma anzi può rafforzare le garanzie dell’Amministrazione; dall’altro, per quanto detto, non ha alcuna attitudine a sottrarre le imprese aggiunte alla verifica di idoneità, né ha ritardare l’espletamento della procedura” (Cons. Stato, n. 2335 cit.; cfr., altresì, Cons. Stato V Sez.16 novembre 1998 n. 1613; si veda, inoltre, TAR Milano, III Sez., 30 gennaio 2003 n. 185, il quale afferma che secondo un principio di ordine generale fino al momento della presentazione delle offerte sono possibili modificazioni in ordine alla compagine del soggetto invitato alla gara, sia essa impresa individuale che associata, sempreché le modifiche non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e quindi sul possesso dei necessari requisiti).
E non si venga a sostenere che è un problema di violazione di par condicio: infatti, non può porsi tale violazione quando si discute della portata di un precetto normativo, la cui interpretazione (soprattutto se si consolida) entra a far parte delle regole del gioco concorrenziale in un determinato settore commerciale e per tutti gli operatori di quel settore.

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La qualificazione dei consorzi stabili e delle associazioni temporanee di impresa dopo la legge 166/02

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:33:11 +0000

La qualificazione dei consorzi stabili e delle associazioni temporanee di impresa dopo la legge 166/02

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L’esclusione dalla gara per grave negligenza, malafede e per errore professionale tra lacune normative ed esigenze di certezza, ragionevolezza e proporzionalità

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:33:11 +0000

L’esclusione dalla gara per grave negligenza, malafede e per errore professionale tra lacune normative ed esigenze di certezza, ragionevolezza e proporzionalità

1. L’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. 163/06 (CCP) prevede due ipotesi: a) l’esclusione dalle gare per gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della Stazione Appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla Stazione Appaltante che bandisce la gara; b) l’esclusione dalle gare per gli operatori economici che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della Stazione Appaltante.
La giurisprudenza tende a ritenere che la grave negligenza, la malafede e l’errore grave non devono necessariamente essere accertati in sede giurisdizionale, dovendosi ritenere sufficiente la valutazione fatta dalla Stazione Appaltante, conformemente alla norma, del comportamento tenuto dall’operatore economico che intende partecipare alla procedura di affidamento [1]; in sostanza, non è necessario che la pregressa situazione di errore, negligenza o malafede risulti da un accertamento giudiziario, essendo sufficiente che essa sia documentata in qualsiasi modo, purché si tratti di un accertamento obiettivo, basato su elementi di fatto concreti e ragionevoli [2].
Gli argomenti addotti a sostegno di tale impostazione sono, in sintesi, i seguenti:
– quando il legislatore ha voluto imporre un accertamento giudiziario, peraltro con provvedimento passato in giudicato, lo ha esplicitato (ciò avviene, ad esempio, nel caso della lettera c) del primo comma dell’art 38 cit.);
– la clausola di esclusione di cui alla lettera f) non ha carattere sanzionatorio , ma si pone l’obiettivo di salvaguardare l’elemento fiduciario, che deve necessariamente essere presente nei confronti dell’impresa e che è stato evidentemente compromesso in presenza di un giudizio formulato dalla stessa Stazione Appaltante circa la grave negligenza commessa dall’aspirante partecipante[3].

2. Si dubita in giurisprudenza se il grave errore professionale sia (oltre a quello con la S.A. diretta destinataria della dichiarazione ex art. 38) anche quello commesso dalla impresa partecipante alla gara in occasione di un rapporto contrattuale intercorso con una diversa Stazione Appaltante. La questione si pone in quanto non sembrerebbe esserci piena coincidenza tra i concetti di negligenza e malafede menzionati dalla prima parte della norma (circoscritta sotto il profilo soggettivo alle situazioni verso la S.A che bandisce la gara) e quello di grave errore professionale richiamato, invece, dalla seconda parte di essa (che è priva di un ambito soggettivo di riferimento).
Orbene, secondo un orientamento l’ipotesi di “grave errore professionale” prevista dal secondo periodo dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/06, deve essere “assimilata” al primo periodo della stessa disposizione, la quale stabilisce puntualmente che la “grave negligenza e mala fede” nell’esecuzione delle prestazioni è motivatamente valutata dalla stessa Stazione Appaltante che bandisce la gara. Si osserva che il secondo periodo della disposizione in questione stabilendo che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale rimette alla discrezionalità dell’Amministrazione che sia parte di quel contratto la valutazione circa l’esistenza e la portata dell’inadempimento. In assenza di una “tipizzazione” dei comportamenti idonei a configurare le cause del venir meno del vincolo fiduciario, onde evitare che un errore nell’esecuzione di un contratto, “seppur grave”, debba essere poi indistintamente e necessariamente considerato anche da tutte le altre Stazioni Appaltanti, limitando l’attività di impresa, “si deve concludere che l’errore di cui trattasi per essere rilevante ai presenti fini debba essere stato commesso in un rapporto con la stessa Amministrazione aggiudicatrice” [4].
Tale orientamento ha il pregio di evidenziare che laddove si aderisse al diverso orientamento giurisprudenziale (secondo cui la valutazione circa l’inaffidabilità dell’impresa possa essere effettuata da qualsiasi Stazione Appaltante) si configurerebbe una sorta di “incapacità a contrarre indeterminata”, suscettibile di applicazioni non uniformi dalle singole Stazioni Appaltanti, come tale non rispondente ai “principi comunitari e nazionali della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici e con i principi costituzionali a tutela della libertà di iniziativa economica” [5].
Secondo altro e opposto orientamento – che sembra prevalere – ponendo a confronto le due disposizioni dell’art. 38 lett. f) emerge un sistema dove non si giunge ad un vincolo ex lege, con effetti restrittivi sulla concorrenza, ma semplicemente alla individuazione di una facoltà di scelta in capo alle Amministrazioni diverse dall’originaria Stazione Appaltante, le quali dovranno accertare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa[6] . In tale prospettiva si evidenzia che la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente della S. A. , requisito quello dell’affidabilità che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contesta da altri Committenti[7].
A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC) secondo la quale la rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la Stazione Appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la Stazione Appaltante persegue[8].
Giova evidenziare, infine, che l’art. 57 Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g)[9],nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un Ente Aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa Stazione Appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.

3. L’art. 38 lettera f) CCP si pone in evidenza anche per l’anomalia correlata alla mancata previsione ( a differenza di altre ipotesi di esclusione previste dall’art 38 cit) di un arco temporale (rispetto alla gara) entro il quale debbono essersi verificati gli eventi in questione al fine della loro dichiarazione in gara e della conseguente valutazione da parte della Stazione Appaltante[10] . In astratto, basandosi sul solo dato letterale della norma, il concorrente sarebbe tenuto ad esternare qualsiasi inadempienza/condotta connotata da dolo/colpa grave e/o da grave errore professionale riconducibile alla ridetta lettera f), a prescindere dalla data in cui si è verificato il relativo evento. E’ evidente che quanto precede rischia di estendere in modo irragionevole la portata della norma, tenuto anche conto della mancata tipizzazione degli eventi rilevanti e dell’obbligo di esternare l’evento per rimettersi alle valutazioni della Stazione Appaltante onde non incorrere nel rischio di rendere una dichiarazioni suscettibili di essere ritenuta omissiva/reticente, con le correlate conseguenze (infra).

4. Come appena accennato, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) cit. vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 CCP – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla Stazione Appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della Stazione Appaltante; detta valutazione – se illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’Autorità Giudiziaria[11]. La mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica [12] e la comunicazione degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di sospensione dalle gare sino ad un anno, il tutto ai sensi e per gli effetti del comma 1 ter dell’art 38 cit..

5. Mancata tipizzazione delle fattispecie rilevanti, valutazione dell’errore grave esperibile da qualsiasi Stazione Appaltante (almeno stando alle tesi che appare sul punto prevalente), insussistenza del presupposto costituito dal previo accertamento giudiziario, assenza di parametri di ordine temporale sono elementi suscettibili di conferire alla causa di esclusione in esame una portata applicativa sproporzionata (se non addirittura abnorme) e una capacità di restringere in modo tanto significativo quanto ingiustificato l’attività di impresa. Del resto, si registra una non sufficiente attenzione sugli impatti della norma in questione anche da parte degli stessi operatori economici, i quali hanno seguito con maggiore interesse altre ipotesi di esclusione ope legis , ottenendo in relazione ad esse, nel tempo, quelle misure di mitigazione e ragionevolezza che qui decisamente mancano (è sufficiente considerare , ad esempio, la evoluzione garantista dell’ipotesi di esclusione dalla gara correlata alla condanna penale di cui alla lettera c dell’art 38 cit.).
Esigenze di certezza, ragionevolezza e congruità connaturate all’applicazione di qualsiasi sistema sanzionatorio destinato (come quello di specie) a limitare l’attività di impresa, la libera circolazione di beni e servizi e la stessa concorrenza ( sistema nel cui ambito si riconduce, in fine e nonostante qualsivoglia ricostruzione teorica sulla tutela del rapporto fiduciario, anche la disposizione della lettera f dell’art 38) impongono all’interprete – nelle more di un intervento legislativo che razionalizzi la portata della norma in questione – di rispettare, con ogni più ampia, positiva implicazione e comunque con priorità assoluta, quei minimi presidi di garanzia pur presenti nelle lacunose disposizioni della lettera f) dell’art 38 Codice Contratti Pubblici.
In tale prospettiva si osserva quanto segue:
a) quanto all’errore grave , se è vero che la norma non prescrive un previo accertamento giudiziale (e men che meno un accertamento giudiziale connotato dal passaggio in giudicato) è pur sempre vero che essa fa riferimento ad un accertamento esperito dalla S.A. . Quindi, un determinato evento è rilevante se e solo se vi è stato almeno un accertamento da parte della Stazione Appaltante. Ne consegue che una generica contestazione priva di riscontri puntuali correlati all’ asserito errore grave (ad esempio, mera applicazione di una penale) non sembra rientrare nei parametri della norma perché difetterebbe del requisito del preventivo accertamento . In tal caso si può ragionevolmente ritenere, a nostro avviso, che tale evento possa non essere oggetto di dichiarazione ex art 38 lettera f) perché , appunto, si colloca fuori del perimetro della norma per difetto del presupposto dell’accertamento ivi previsto;
b) nel caso di accertamento in sede amministrativa deve trattarsi, a nostro avviso, di accertamento “definitivo”; pertanto, non appare sufficiente la mera pendenza di un procedimento amministrativo che potrebbe sfociare in futuro in un accertamento negativo per l’impresa[13]. Anche in tal ultimo caso non sembra, a nostro avviso, sussistere , nelle more del procedimento, un obbligo dichiarativo (sulla natura assorbente e pregnante della eventuale valutazione della Stazione Appaltante – che è controparte del rapporto controverso – esternata successivamente all’accertamento in sede amministrativa o giudiziaria, si tornerà in seguito);
c) non rileva un qualsiasi inadempimento agli obblighi contrattuali, essendo necessario che la condotta dell’impresa sia stata caratterizzata da rilevanti violazioni dei doveri professionali o contrattuali, connotate da dolo o colpa grave, idonee e compromettere il rapporto fiduciario con la Stazione Appaltante [14]. In altri termini, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del Committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa [15] ;
d) la grave negligenza o malafede nell’ esecuzione di prestazioni deve attenere ad un rapporto con la Stazione Appaltante che bandisce la gara e deve essere tale a seguito di valutazione della stessa S.A.; la valutazione della S.A che è controparte di un dato rapporto ha valore pregnante ed assorbente[16]. Quindi, a nostro avviso, non sembra rientrarsi nel perimetro della norma quando, con riferimento ad una determinata fattispecie, venga accertata dal Giudice Contabile (su azione della Procura della Corte dei Conti) la mera responsabilità sussidiaria di un operatore (ancorché a titolo di colpa grave, in concorso con la condanna a titolo di dolo di altro soggetto) e la Stazione Appaltante controparte del rapporto controverso dichiari successivamente a tale accertamento giudiziario che l’esecuzione del citato rapporto da parte dell’operatore va considerata complessivamente corretta , improntata a serietà, buona fede e diligenza . Del resto, la responsabilità in via sussidiaria è peculiare e con riferimento ad essa non trova applicazione il principio, di derivazione civilistica, della solidarietà passiva fra i responsabili, prospettandosi, invece, un’obbligazione principale ed una obbligazione secondaria (sussidiaria), con conseguente, graduale, ordine di escussione fra gli stessi[17] . Comunque, in tale caso , ed in casi analoghi, la favorevole valutazione della S.A diretta interessata nel rapporto controverso è sufficiente , a nostro avviso, a collocare la fattispecie fuori dell’ambito della norma in questione con conseguente insussistenza dell’obbligo dichiarativo. Quanto all’importanza della valutazione complessiva del rapporto giova, infine, richiamare il condivisibile orientamento secondo il quale “la malafede e la negligenza rimandano più a profili di soggettività, scaturendo da una complessiva dinamica di situazioni e rapporti che consentono di farle emergere ed apprezzare”[18];
e) in ogni caso, il grave errore è espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisce elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’Ente committente. La violazione deve quindi essere tanto grave da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, determinando il venir meno della fiducia del Committente verso l’operatore economico e della possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale[19].

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[1] AVCP, ora ANAC, det. n 1/10.
[2] Cons. Stato, V, n. 296/10; Cons. Stato n. 4999/06; Tar Lazio, Roma, III, n. 6643/10; Tar Lazio, Roma, III ter, n. 12514/06; Tar Veneto, I, n. 2401/03.
[3] L’argomentazione appare a dir poco speciosa; la norma è sostanzialmente sanzionatoria , se non altro perché implica l’esclusione dalla gara.
[4] Cons. St., V, n. 5892/05. Cfr., anche Tar Piemonte, I, n. 580/15; nel caso oggetto di tale ultima sentenza l’operatore economico era stato escluso da una procedura per l’affidamento di un servizio di fornitura di derrate alimentari e preparazione pasti per aver commesso un “grave errore professionale”, concretizzato dalla condanna penale del suo direttore, responsabile della ristorazione, per un caso di “tossinfezione alimentare” avvenuto durante l’esecuzione di un contratto concluso con una diversa Amministrazione; siffatta esclusione è stata censurata dalla sentenza in questione
[5] Cons. St., III, n. 149/13; Tar Piemonte, I, n. 2087/14; Tar Piemonte, I, n. 1032/14.
[6] Cons. St., V, n. 1320/15.
[7] Cfr.: Cons. St., III, n. 2289/14, il quale ha osservato che la valutazione sull’errore grave costituisce un “elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra Amministrazione, e che può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della Stazione Appaltante” ; Cons. Stato, III, n. 5866/11 secondo il quale , al fine di giustificare l’esclusione ai sensi della norma in commento, occorre che la condotta dell’impresa sia stata connotata da rilevanti violazioni dei doveri professionali o contrattuali, dolose o gravemente colpose, idonee come tali a compromettere irrimediabilmente il rapporto fiduciario con la Stazione Appaltante; ciò a prescindere dal fatto che la suddetta condotta abbia dato o meno luogo alla risoluzione del rapporto contrattuale; Cons. Stato, . III n. 2403/11; Cons. Stato, Sez. V, n. 1107/11; Cons. Stato, n. 409/11; Cons. Stato, VI, n. 2245/07.
[8] AVCP, det . 1/10, cit.
[9] La Direttiva in questione non è stata ancora recepita nell’ordinamento nazionale; comunque, non è ancora scaduto il termine assegnato agli Stati membri per la sua ricezione .
[10] All’ esigenza di ponderare l’arco temporale di riferimento sembra ispirarsi Corte Giustizia CE 13 dicembre 2012 causa C-465/11, secondo la quale l’art. 45, paragrafo 2, prima comma, lett. d) della Direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che considera un errore grave in materia professionale, il quale conduce all’esclusione automatica, la risoluzione di un contratto avvenuta nei tre anni precedenti l’avvio della procedura.
[11] Cons. St., V, n. 943/15, il quale sottolinea come la motivata valutazione della Stazione Appaltante sull’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale in quanto potere discrezionale è soggetto al sindacato del giudice amministrativo “nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti”. Si veda, anche, Cons. Stato, III, n. 5866/11
[12] Cons. St., V, n. 943/15; Tar Lombardia, Milano, IV, n. 911/15.
[13] Cons. St., V, n. 1567/15 con riferimento ad una procedura per l’affidamento del servizio di distribuzione e contabilizzazione del gas naturale; in tale fattispecie, la società seconda classificata deduceva che l’aggiudicataria era incorsa in un “grave errore professionale” non dichiarato dalla stessa, ma sanzionato dall’AEEG. Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza di primo grado, rileva l’insussistenza di un obbligo dichiarativo rispetto a procedimenti ancora in itinere, aggiungendo che, qualora gli stessi si concretizzassero nell’irrogazione di una sanzione, tale circostanza costituisce un fatto “sopravvenuto” rispetto alla gara ormai ultimata (nella fattispecie, il procedimento era stato avviato da parte dell’AEEG successivamente rispetto al termine di presentazione della domanda per la partecipazione alla gara, mentre la sanzione era stata irrogata lo stesso giorno dell’aggiudicazione, con la conseguenza che, fino a tale momento, l’impresa poteva “ragionevolmente” confidare che le proprie deduzioni difensive potessero portare all’archiviazione del procedimento). Cfr., anche, Tar Puglia , Bari, II, n. 534/15, secondo il quale l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art 38 , lettera f) “presuppone un accertamento compiuto dai competenti organi inquirenti – sia pure allo stato non ancora definitivo in mancanza di una pronuncia del giudice penale – circa le violazioni commesse nell’esercizio dell’attività di vigilanza da parte della società ricorrente”.
[14] Cons. Stato, VI, n. 1071/04; Tar Lazio, Roma, I ter, n. 14212/06; AVCP, det. 13/03.
[15] AVCP det. 1/10.
[16] In tal senso si veda quell’orientamento della giurisprudenza secondo il quale non può essere disposta l’esclusione dalla gara per infrazioni estranee a rapporti contrattuali, quali, ad esempio, una denuncia o una sanzione irrogata all’operatore economico da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Cons. Stato, V, n. 4750/03).
[17] In merito, l’orientamento della Corte dei Conti è nel senso di ritenere quanto segue: <<….nonostante le note incertezze giurisprudenziali sul diverso modo di intendere il fondamento e i parametri applicativi della responsabilità sussidiaria, non v’è dubbio, ad avviso del Collegio, che l’orientamento meritevole di essere attualmente condiviso, sul punto, sia quello seguito dalle Sezioni Riunite di questa Corte con la sentenza n. 4/QM/1999, alla quale il Procuratore appellante ha fatto ampio riferimento nell’atto di gravame. Gli argomenti posti infatti a sostegno delle conclusioni alle quali detta pronuncia perviene mettono soprattutto l’accento sul necessario distinguo che, in caso di concorso di una pluralità di soggetti nella produzione del danno erariale, occorre operare tra la responsabilità di chi ha agito con dolo o ha conseguito un illecito arricchimento e la responsabilità di chi ha invece agito con colpa grave, essendo quest’ultima una responsabilità di carattere amministrativo e sussidiario rispetto a quella, notevolmente più grave e primaria, connessa ad un obbligo restitutorio ; sì che la prima è destinata ad operare solo nel caso in cui l’escussione del responsabile principale risulti infruttuosa, fermo il vincolo solidale, nei limiti dell’eventuale quota di concorrenza, fra entrambi i soggetti coobbligati, non necessariamente accomunabili, in forza di detto vincolo, da una condizione di assoluta pariteticità. … omissis ….. Appare invero contrario al più elementare senso di giustizia ammettere che, in ipotesi di condotte antigiuridiche di diversa rilevanza (dolosa e colposa), possa farsi applicazione di un criterio meramente aritmetico di ripartizione del danno tra i corresponsabili in conformità del principio di parziarietà; il quale, a ben vedere, non è affatto inconciliabile, secondo la giurisprudenza maggioritaria, con una valutazione avente come specifico oggetto l’entità degli illeciti apporti causali, da un lato, e l’importanza degli obblighi di servizio violati, dall’altro, proprio questi essendo i parametri già in precedenza fissati dall’art. 82 della legge di contabilità generale dello Stato agli effetti della determinazione delle singole obbligazioni risarcitorie e proprio in loro conformità essendo state dettate le norme legislative (L. n. 20 del 1994 e n. 639 del 1996) che, ai fini della quantificazione delle quote di addebito, hanno come noto posto l’accento sulla valutazione del ruolo di ciascun responsabile nella causazione del danno, prevedendo la solidarietà passiva tra i soli concorrenti resisi responsabili di un indebito arricchimento o che abbiano agito con dolo.…omissis>> (Corte Conti, Giur. App., III , che richiama e conferma, Corte Conti, Sez. Un., n. 4/99). In tale prospettiva si parla di condanna ad effetti condizionati del responsabile in via sussidiaria.
[18] Tar Piemonte n. 401/09. Sull’esigenza di una valutazione complessiva dell’operato dell’impresa si veda anche Cons. Stato, V, n. 6951/11, il quale osserva che l’esclusione dalle gare pubbliche per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e lealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa Stazione Appaltante che indice la gara, mentre il giudizio di inaffidabilità professionale su un’impresa partecipante ad una gara pubblica connesso alla pregressa commissione di un grave errore è subordinato alla preventiva motivata valutazione della Stazione Appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedente risoluzioni contrattuali comunicate da altre SS.AA
[19] Cons. Stato, V, n. 6951/11, ult. cit.

(pubblicato il 22.7.2015)

Note

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