1. Il Consiglio di Stato ha di recente emesso un parere favorevole in merito all’aggiudicazione diretta (cioè senza una gara pubblica) di un contratto di servizi intercorso tra un’amministrazione aggiudicatrice (l’Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura-AGEA) e una società a capitale misto (la SIN s.r.l.) detenuta in modo maggioritario da tale amministrazione¹. Il parere in esame si basa essenzialmente sul fatto che il socio di minoranza è stato selezionato al termine di una procedura di evidenza pubblica che ha tenuto conto anche dell’aggiudicazione del suddetto servizio alla società mista. In altri termini, la procedura in questione ha avuto per oggetto non solo la scelta del socio privato, ma anche lo stesso affidamento dell’attività di servizio da svolgere nell’interesse dell’AGEA.
La soluzione elaborata dal giudice nazionale mira in buona sostanza a predisporre una via d’uscita dall’impasse giuridico in cui sono venute a trovarsi le società miste in seguito alla giurisprudenza espressa dalla Corte di giustizia nella sentenza relativa alla causa Stadt Halle². Questa giurisprudenza, è opportuno ricordarlo, esclude a priori che un’amministrazione aggiudicatrice (normalmente un comune) possa esercitare un controllo analogo a quello che essa esercita su uno dei propri servizi su una società mista di cui detiene una partecipazione maggioritaria, e questo a causa della presenza sia pur minoritaria di capitale privato in tale società. In altri termini, secondo il giudice comunitario, la relazione tra l’autorità controllante e la società mista controllata non può mai essere considerata alla stregua di una relazione in-house conforme ai criteri stabiliti dalla giurisprudenza Teckal³. Per cui, qualsiasi affidamento ad una società del genere di una prestazione di natura economica deve in principio avvenire in base ad una procedura concorrenziale, nel rispetto del diritto comunitario concernente gli appalti pubblici e le concessioni.
Come noto, la giurisprudenza Teckal ha invece affermato che un’amministrazione pubblica può legittimamente affidare ad un’entità giuridicamente separata una prestazione di natura economica senza la necessità di ricorrere ad una procedura di evidenza pubblica quando si verificano due condizioni. L’amministrazione affidante deve esercitare sul fornitore prescelto senza gara un controllo analogo a quello che essa ha sui propri servizi e, nel contempo, l’entità controllata deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla⁴. Queste due situazioni materiali hanno costituito finora i criteri fondamentali per definire e riconoscere un rapporto “in-house” conforme al diritto comunitario. Tali aggiudicazioni sono identificate dai più come “aggiudicazioni quasi in-house” o “in-house in senso largo” (o, come in seguito, più semplicemente “aggiudicazioni in-house”) ovvero con l’espressione d’origine anglosassone “in-house providing”, per distinguerle dagli affidamenti diretti di una prestazione ad un servizio interno di un’amministrazione (c.d. “in-house in senso stretto”), non considerati dalla suddetta giurisprudenza. La giurisprudenza Stadt Halle nega dunque che l’eccezione prevista dalla giurisprudenza Teckal alla normativa comunitaria in tema di appalti pubblici possa essere applicata alle aggiudicazioni effettuate senza gara da amministrazioni aggiudicatici in favore di società miste.
2. Come detto, la soluzione proposta dal Consiglio di Stato ammette, invece, la legittimità sotto il profilo del diritto nazionale e di quello comunitario di un’aggiudicazione “in-house” attribuita ad una società mista se, in sostanza, il socio privato è selezionato grazie ad una procedura di evidenza pubblica in cui si tiene conto anche di tale aggiudicazione. Si tratta in altri termini di una fattispecie che può rientrare a giusto titolo in quel fenomeno normalmente definito con l’espressione “Partenariato Pubblico-Privato (PPP)”, già da tempo affrontato dalle istituzioni comunitarie. A questo proposito è anzi opportuno sottolineare che anche la Commissione CE ha di recente ripreso un’analoga iniziativa, avendo iniziato una consultazione diretta a raccogliere gli elementi per un’eventuale Comunicazione sull’argomento in esame⁵.
Essa ha dovuto constatare, infatti, che le incertezze d’ordine giuridico riguardanti la scelta del socio privato di un PPP possono nuocere al successo della formula, in particolare per quanto concerne l’investimento privato nei grandi progetti d’infrastrutture e nella fornitura di un servizio pubblico ad alto valore aggiunto. Per cui considera che una futura Comunicazione potrebbe illustrare le modalità d’applicazione delle disposizioni del diritto comunitario in tema di appalti pubblici e di concessioni in relazione alla costituzione ed al funzionamento di un PPP. Ciò allo scopo di assicurare una certezza giuridica e, in particolare, di rispondere alle preoccupazioni, espresse ovunque, circa l’applicazione del diritto comunitario alla scelta del socio privato, vista come un motivo che rende i PPP poco attraenti se non impossibili.
Nelle previsioni della Commissione il socio privato dovrebbe essere scelto nel quadro di una procedura trasparente e concorrenziale. Questa procedura avrebbe per oggetto anche l’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione alla futura società mista. La procedura di selezione si limiterebbe ad esaminare il contributo del socio privato ai fini dell’esecuzione dei compiti che saranno assegnati al PPP. Una volta ultimata la costituzione della società mista, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe così attribuirle l’appalto pubblico o la concessione senza bisogno di una nuova procedura di aggiudicazione. Inoltre, sarebbe ammessa anche un’analoga procedura per mezzo della quale l’appalto pubblico o la concessione sono aggiudicati ad una società interamente pubblica ancora in una fase iniziale, il cui socio privato è selezionato in un secondo momento. Ciò che importa è che il socio privato della società mista sia scelto attraverso una procedura concorrenziale, che tenga anche conto dell’avvenuta aggiudicazione.
3. Purtroppo, nonostante le sue buone intenzioni, non sembra che la procedura auspicata dal giudice nazionale e dalla Commissione sia giustificata da valide ragioni di fatto e di diritto, almeno per quanto concerne le società miste sottoposte all’influenza determinante⁶ di un’amministrazione aggiudicatrice e caratterizzate dalla partecipazione minoritaria di un socio privato. Innanzitutto, può sorgere il dubbio che la costituzione di una società mista con le caratteristiche di un “organismo di diritto pubblico” sia un atto giuridico rientrante nella previsione a carattere generale dell’articolo 295 del trattato CE. Ciò significherebbe che, a prescindere dalla contestuale aggiudicazione di un contratto di appalto o di concessione alla società mista, gli Stati membri sarebbero liberi di scegliere il partner di una società di loro proprietà senza essere tenuti a sottoporsi ad una procedura di gara d’interesse comunitario. Pertanto, qualsiasi iniziativa della Commissione intesa a introdurre l’obbligo di una procedura concorrenziale per la scelta del socio privato di una società mista potrebbe scontrarsi con il dettato della suddetta norma di rango primario.
Inoltre, i criteri atti a concludere efficacemente una procedura del genere, tenuto conto del suo contenuto e delle sue finalità, non sembrano poter coincidere con quelli previsti per l’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione. Questi ultimi criteri mirano in particolare ad assicurare che un’amministrazione pubblica ottenga dal mercato una determinata prestazione alle condizioni tecniche ed economiche più vantaggiose. I termini di riferimento per la relativa valutazione sono dati dal mercato e sono riscontrabili in quest’ambito in modo oggettivo. La scelta di un fornitore si basa cioè su elementi di giudizio valutabili in maniera sostanzialmente uniforme in relazione alla natura di ciascuna prestazione, a prescindere dalle intenzioni dell’amministrazione richiedente, che in principio non devono entrare in gioco. Nella scelta di un socio è invece anche presente un criterio di scelta soggettivo: la volontà di associarsi in un contesto rispondente alle esigenze personali dei diversi partecipanti. I componenti di una compagine sociale sono cioè legati non solo dall’apprezzamento delle rispettive capacità tecniche o economiche, ma anche da una comunanza di intenti e di valori (il c.d. animus societatis) che per sua natura non è quantificabile in termini di riferimento oggettivi.
In ogni caso, a prescindere dalla congruità o meno del suddetto ragionamento da un punto di vista comunitario, un’interpretazione rigorosa del testo di una sentenza della Corte di giustizia potrebbe lasciar intendere che questa si sia ancora una volta pronunciata, seppure in maniera incidentale ed indiretta, contro la legittimità di un’aggiudicazione “quasi in-house” attribuita ad una società mista, anche se il socio privato è scelto sulla base di una procedura di evidenza pubblica. Più precisamente, in un’occasione il giudice comunitario ha preso atto del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice voleva inizialmente scegliere il socio privato a mezzo di una procedura concorrenziale (salvo rinunciare in un secondo tempo ad un’iniziativa del genere). Tuttavia, pur avendo presente questa possibile soluzione alternativa consistente in una diversa apertura alla concorrenza, egli ha concluso le sue motivazioni confermando anche in questa circostanza che “…se la società concessionaria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione «interna» di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente pubblico che la detiene”⁷.
Infine, l’adozione di una procedura di evidenza pubblica per selezionare il socio privato di una società mista aggiudicataria diretta di un appalto o di una concessione rischia di comportare una probabile discriminazione nei confronti delle imprese di grandi dimensioni. Infatti, si può agevolmente supporre che solo in casi eccezionali un’impresa straniera accetterebbe di svolgere un ruolo secondario, del tutto sproporzionato rispetto alle sue capacità economiche e professionali, nel quadro di un’iniziativa lanciata da un’amministrazione aggiudicatrice di un altro Stato membro. E’ cioè difficile immaginare che una grande impresa straniera (ad esempio EDF in Francia) possa essere interessata a partecipare sul territorio di un altro Stato membro ad una procedura di gara diretta a selezionare il socio minoritario di una società incaricata di costruire e di gestire uno stabilimento per il trattamento dei rifiuti e per la produzione dell’elettricità, per di più allorché questa società è sottoposta all’influenza determinante di una o più amministrazioni aggiudicatici locali (ad esempio un consorzio di comuni in Abruzzo). In realtà, l’adozione di una siffatta procedura d’appalto equivarrebbe in sostanza ad escludere da tale procedura la maggior parte delle grandi imprese che sarebbero interessate a parteciparvi in prima persona.
4. Sorge dunque il dubbio che, dopo un necessario periodo di riflessione, la Commissione potrebbe essere indotta a rinunciare ad una soluzione da attuare nei termini sopra esposti. Ciò comporterebbe che, alla luce della giurisprudenza Stadt Halle, qualsiasi aggiudicazione “in-house” in favore di una società mista continuerebbe ad essere illegittima, anche se la società in questione fosse sottoposta all’influenza determinante dell’amministrazione che ha dato luogo a tale aggiudicazione. A meno che la Corte di giustizia non decidesse di chiarire la portata della suddetta giurisprudenza, adeguandola alla sua giurisprudenza consolidata in tema di “organismi di diritto pubblico”. Da quest’ultima giurisprudenza si possono, infatti, ricavare due concetti che sembrano in grado di risolvere il problema in esame in modo più conforme al diritto comunitario nel suo insieme. In primo luogo, anche una società mista può essere un “organismo di diritto pubblico”. In secondo luogo, un rapporto di contenuto (formalmente) economico tra un’amministrazione aggiudicatrice e un’entità giuridicamente separata, ma sottoposta all’influenza determinante della prima, può non avere un carattere oneroso.
Più precisamente, la giurisprudenza sugli “organismi di diritto pubblico” ha in primo luogo affermato almeno in due occasioni che anche una società a capitale misto, allorché presenta i caratteri di un’amministrazione aggiudicatrice, è tenuta ad applicare le regole comunitarie se intende ottenere dal mercato la costruzione di un’opera, la fornitura di un bene o la prestazione di un servizio. In entrambe le circostanze la Corte ha cioè constatato l’avvenuta violazione della normativa in questione, avendo accertato che una società mista presentava tutti i caratteri di un organismo di diritto pubblico, ma non aveva posto in essere un’apposita procedura di evidenza pubblica⁸. E’ inoltre opportuno segnalare che lo stesso giudice, pronunciandosi in un diverso contesto e ad altri fini, è pervenuto di recente ad una conclusione di analogo contenuto. Egli ha, infatti, lasciato intendere, anche se, all’apparenza, in modo del tutto inconsapevole, che una stessa entità può nel contempo rappresentare entrambe le figure giuridiche in esame. In due delle sue ultime sentenze, proprio in tema di affidamenti in-house, la Corte ha cioè implicitamente ammesso ancora una volta che anche una società a capitale misto può rivestire i caratteri di un’amministrazione aggiudicatrice⁹.
In secondo luogo, il giudice comunitario ha più volte ribadito che l’organismo di diritto pubblico, quando svolge un’attività di natura (formalmente) economica nell’interesse di un’altra amministrazione aggiudicatrice che lo controlla, è caratterizzato dalla “mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività”¹⁰. La relazione di natura economica che si instaura tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un “organismo di diritto pubblico” sottoposto alla sua influenza determinante, nel significato attribuito a tale espressione dalla menzionata giurisprudenza in tema di appalti pubblici, non ha dunque carattere oneroso, anche se talvolta prevede una remunerazione (parziale) della suddetta attivit๹. Come noto, infatti, il concetto di corrispettivo tipico di un negozio a titolo oneroso comporta sempre un certo rischio in capo sia a chi lo paga sia a chi lo riceve, in relazione all’effettivo valore della relativa prestazione. Nel caso di specie, invece, questa componente di rischio manca del tutto. Ne consegue che tale rapporto giuridico, per sua natura, non può essere considerato alla stregua di un appalto o di una concessione e, pertanto, non deve essere assoggettato alla disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici¹².
Questo è il cuore del problema, per cui non si capisce perché la Corte di giustizia continua ad ignorarlo nell’ambito della sua giurisprudenza in tema di “in-house”. Eppure tutto lascia supporre che lo stesso giudice ne ha preso coscienza in occasione della sentenza relativa al caso BFI Holding, allorché ha implicitamente recepito le relative conclusioni dell’Avvocato generale La Pergola¹³. E’ importante a tale proposito l’argomentazione svolta al punto 34 delle suddette conclusioni. Qui egli ricorda innanzitutto che la definizione del contratto di appalto stabilita dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici fa perno sul carattere oneroso della prestazione, per cui un rapporto può definirsi un appalto solo se il corrispettivo a cui l’appaltatore ha diritto sia preventivamente ed astrattamente determinato. Nel caso in esame, invece, le amministrazioni in questione (due comuni olandesi) regolavano il loro intervento finanziario nei confronti dell’entità da essi controllata (la società ARA) a seconda delle necessità che man mano si manifestavano nel corso della sua attività. Non esisteva dunque nella specie un «prezzo» predeterminato o predeterminabile a cui poter fare riferimento. La remunerazione del servizio era basata esclusivamente su criteri di “economicità della gestione” ed era sprovvista di qualsivoglia componente di rischio. Ne consegue, sempre secondo l’Avvocato generale La Pergola, che l’attività svolta dalla società ARA, proprio per la maniera in cui essa era remunerata, non poteva essere inquadrata tra le attività a carattere commerciale o industriale, né, di conseguenza, costituire oggetto di una vera e propria messa in concorrenza.
Un rapporto giuridico del genere presenta peraltro anche tutti i caratteri di una relazione “in-house”, dato che, come affermato dalla relativa giurisprudenza, un affidamento diretto può essere considerato legittimo se il controllo esercitato dal concedente sul suo fornitore assume i caratteri di una particolare relazione di dipendenza che la Corte ha qualificato anche in quest’ambito con l’espressione “influenza determinante”¹⁴. Il giudice comunitario ha cioè utilizzato nell’ambito degli affidamenti “in-house” un’espressione che lo stesso giudice ha ripetutamente impiegato nella sua giurisprudenza in materia di organismi di diritto pubblico per identificare il legame di stretta dipendenza che caratterizza queste due situazioni giuridiche. E’ significativo a tale riguardo il fatto che il concetto di “influenza determinante” sia utilizzato in diverse sentenze del giudice comunitario in tema appalti pubblici, a partire dalla sentenza relativa alla menzionata causa BFI Holding, proprio per caratterizzare un rapporto “in-house”. Si ricorda infatti che la Corte, riferendosi alla descrizione del primo dei tre criteri che identificano cumulativamente la figura giuridica dell’organismo di diritto pubblico, e cioè i c.d. “bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale”, ha rilevato “come si tratti, in generale, di bisogni al cui soddisfacimento lo Stato preferisce provvedere, per motivi connessi all’interesse generale, direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante”¹⁵.
In conclusione, la giurisprudenza Stadt Halle richiede che qualsiasi affidamento da parte di un’amministrazione aggiudicatrice di una prestazione di natura economica ad una società mista deve sempre rispettare la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici. Tuttavia, la stessa Corte di giustizia ha anche ripetutamente confermato i seguenti due principi. In primo luogo, come risulta sia dalla giurisprudenza in tema di in-house sia da quella in materia di organismi di diritto pubblico, una società mista può rivestire i caratteri di un’amministrazione aggiudicatrice. In secondo luogo, come risulta dalla giurisprudenza in tema di organismi di diritto pubblico, l’attività svolta da una società mista (che è anche un’amministrazione aggiudicatrice) nell’interesse di un’altra amministrazione che la controlla totalmente non ha carattere oneroso. Alla luce di tali due principi giurisprudenziali si deve cioè supporre che l’affidamento diretto di una prestazione “in-house” non rientra tra i casi di contratti a titolo oneroso disciplinati dalla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici e di concessioni, pur essendo l’entità aggiudicataria una società mista¹⁶. Ne consegue che la giurisprudenza Stadt Halle su questo punto non può essere ritenuta definitiva, poiché è evidente l’interesse della Corte di giustizia di provvedere quanto prima ad armonizzarla con la sua giurisprudenza in tema di organismi di diritto pubblico, a tutela della sua immagine e della sua credibilità.
5. Detto questo, non è, tuttavia, ragionevole ritenere che tutte le aggiudicazioni dirette in favore di società miste siano svincolate dal diritto comunitario in generale per il solo fatto che queste ultime sono sottoposte all’influenza determinante di una o più amministrazioni aggiudicatici. Sorge, in altri termini, il dubbio se una relazione “in-house” non rientri quanto meno nell’ambito di applicazione dell’ormai consolidata giurisprudenza Telaustria e Telefonadress. Come noto, questa giurisprudenza ha più volte affermato che, sebbene taluni contratti (tra cui, in particolare, le concessioni di servizi) siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato¹⁷.
La Corte ha anche precisato che i principi in questione sono costituiti dal principio della parità di trattamento e dal principio di non discriminazione in base alla nazionalità, quest’ultimo costituendo un’espressione specifica del primo. I due principi “comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. L’obbligo di trasparenza che incombe alla detta autorità consiste nella garanzia, a favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione”¹⁸. Ora, sembra lecito domandarsi se, per analogia, anche la costituzione di un rapporto giuridico “in-house” deve avvenire nel rispetto delle norme e dei principi del trattato CE messi in evidenza dalla suddetta giurisprudenza, nel caso in cui non sussistano i motivi per giustificare una delle eccezioni previste dallo stesso trattato per ragioni d’ordine superiore¹⁹.
E’ pur vero che la portata pratica di tale giurisprudenza non è per il momento del tutto chiara. La Corte non ha cioè ancora precisato i termini in cui deve essere attuata la suddetta apertura alla concorrenza. Si deve peraltro supporre che questa incertezza é, almeno in teoria, superabile. Si tratterebbe, in buona sostanza, di applicare nel contesto delle aggiudicazioni “in-house” una procedura analoga a quella che la giurisprudenza in questione ha previsto per l’attribuzione di una concessione di servizi. Una siffatta procedura dovrebbe consentire all’amministrazione aggiudicatrice di valutare, sulla base di elementi di giudizio obbiettivi e trasparenti, l’opportunità di attribuire la prestazione direttamente alla propria società mista (a questo punto essendo libera di scegliere il socio privato, ma assumendo tutti i rischi dell’iniziativa) ovvero di aggiudicarla con un contratto a titolo oneroso ad un’entità esterna, nel contesto di una procedura conforme al diritto comunitario²⁰. Solo che nell’effettuare tale valutazione l’amministrazione aggiudicatrice dovrebbe adottare dei meccanismi di salvaguardia per evitare un possibile conflitto d’interessi dovuto alla presenza della società mista nell’ambito di un’alternativa i cui termini sono affidati alla scelta del suo partner pubblico.

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• Il presente articolo é stato redatto sulla base delle informazioni raccolte fino alla data del 15 settembre 2007.

¹ Parere in data 18 aprile 2007, Sezione II, n. 456/2007.
² Sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle, in Racc. p. I-1, punti 50-52. Tale giurisprudenza è stata in seguito confermata da altre sentenze, tra le quali, in particolare, le sentenze 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione c. Repubblica d’Austria, punti 38, 39 e 48, e 6 aprile 2006, causa C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV), punti 30 e 31.
³ Sentenza 19 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano e AGAC, in Racc. p. I-8121, punto 50.
⁴ I suddetti criteri sono stati ribaditi dalla Corte di giustizia nelle sentenze in tema di aggiudicazioni “in-house” citate nel corso del presente studio e nelle sentenze 8 maggio 2003, causa C-349/97, Spagna c. Commissione, Racc. p. 3851 (punto 204 delle motivazioni), 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione c. Spagna, in Racc. p. 139, (punto 38) e 19 aprile 2007, causa C-295/05, Association Nacional de Empresas Forestales (Asemfo), punto 55.
La Corte di giustizia ha peraltro ammesso in sostanza che entrambi i criteri possono essere riferiti anche a più amministrazioni controllanti. V. la sentenza 11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo, in Racc. p. I-4137, punto 70.
⁵ Si tratta di un documento interno che riprende un concetto già espresso dalla Commissione nel suo Libro Verde sui PPP in data 30 aprile 2004, COM (2004) 327.
⁶ Si tratta, in sostanza di società miste che sono al contempo degli “organismi di diritto pubblico”, ai sensi di una giurisprudenza comunitaria a cui si farà riferimento in seguito. In tale contesto il socio privato minoritario assume di regola il ruolo di “socio operativo o di lavoro” (per riprendere una definizione utilizzata dal Consiglio di Stato nel suddetto parere), al fine di fornire determinate prestazioni di natura organizzativa e tecnica che il socio pubblico non sarebbe in grado di ottenere con degli affidamenti confinati all’interno dei suoi servizi.
⁷ Sentenza 6 aprile 2006, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV), citata, punti da 27 a 32.
⁸ Vedi, in particolare, le sentenze 1 febbraio 2001, causa C-237/99, Commissione c. Francia, in Racc. p. 939 (per quanto riguarda le società SA HLM, in particolare punto 60) e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale Bau AG, in Racc. p. 11617, punti 29 e 63 (dove risulta, rispettivamente, che la EBS è sia una società mista sia un organismo di diritto pubblico). Per un’implicita affermazione in questo senso, vedi anche il punto 28 delle motivazioni della sentenza 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione c. Spagna, citata.
⁹ Sentenze 20 ottobre 2005, causa C-264/03, Commissione c. Francia, punti 40 e 41 e 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Jean Auroux e a, punti 64 (dove la Corte riconosce che la SEDL è una società mista) e 68 (dove la Corte ammette indirettamente che la stessa SEDL è un’amministrazione aggiudicatrice).
¹⁰ Vedi, in particolare, le sentenze 10 maggio 2001, cause riunite C-223/99 e C-260/99, Agorà Srl, in Racc., p. I-3605, (indirettamente punto 40); 22 maggio 2003, causa 18/01, Korhonen, in Racc. p. 5321, punto 59; 16 ottobre 2003, causa C-283/00, Commissione c. Spagna, in Racc. p. 11697, punto 81. E’ bene peraltro segnalare che, in evidente contraddizione con tale giurisprudenza ormai consolidata, la sentenza 18 luglio 2007, causa C-382/05, Commissione c. Italia, dopo aver accertato (per di più su suggerimento della Commissione) che l’aggiudicatario non sopportava il rischio inerente all’attività da esso svolta nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice (punti 21 e 36), ha qualificato il relativo rapporto di fornitura come appalto pubblico (punto 37). Si può, tuttavia, considerare questo contrasto giurisprudenziale come un semplice incidente di percorso della Corte di giustizia, inidoneo a rimettere in questione la suddetta giurisprudenza.
¹¹ Vedi, ad esempio, le sentenze Universale-Bau e Adolf Truley, citate.
¹² Come noto, entrambe le nuove direttive sugli appalti pubblici in data 31 marzo 2004, nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE (G.U. L 134 del 30 aprile 2004) evidenziano ancora una volta la natura onerosa dei contratti d’appalto e di concessione.
¹³ Vedi la sentenza 10 novembre 1998, causa 360/96, BFI Holding, in Racc., p. I-6846, e le relative conclusioni dell’Avvocato generale La Pergola in data 19 febbraio 1998.
¹⁴ Sentenze Carbotermo, punto 36, citata e 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen, in Racc. I-8585, punto 65.
¹⁵ Vedi la sentenza BFI Holding, citata, punto 51. Il corsivo è aggiunto. Vedi, inoltre, le sentenze Adolf Truley GmbH c. Bestattung Wien GmbH, punto 50, Agorà Srl, punto 37, Korhonen, punto 47 e Commissione c. Regno di Spagna, causa C-283/00, punto 80, citate.

¹⁶ E’ opportuno rammentare che l’Avv. gen. S. Alber ai punti 54 e 55 delle sue conclusioni in data 18 marzo 1999, causa C-108/98, RI.SAN, ha implicitamente riconosciuto che la mancanza di onerosità costituisce un aspetto cruciale per distinguere la figura tipica dell’appalto dal fenomeno dell’affidamento in-house.
¹⁷ La Corte di giustizia ha stabilito per la prima volta questo principio nella sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, in Racc. p. I-10745, punto 60, estranea all’argomento in esame; in tema di affidamenti “in-house” tale principio è stato ribadito, tra l’altro, nella sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I 7287, punto 16, nonché nelle sentenze Parking Brixen, punto 46, e Commissione c. Repubblica Francese, causa C-264/03, punto 32, citate.
¹⁸ Vedi, in particolare, il punto 49 della sentenza Parking Brixen, citata.
¹⁹ Vedi, ad esempio, la sentenza 19 gennaio 1994, causa C-364/92, SAT Fluggeselleschaft c. Eurocontrol, in Racc. p. 43 e le relative conclusioni dell’Avv. gen. G. Tesauro in data 10 novembre 1993, nonché le sentenze 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä, CML TSL c. Finlandia, in Racc., p. 6067 e 6 novembre 2003, causa C-243/01, Gambelli.
²⁰ Quest’alternativa è imposta dal fatto che la società mista esercita un’attività senza rischi di natura commerciale o industriale nell’interesse dell’amministrazione aggiudicatrice. La natura non onerosa di tale rapporto le impedisce, pertanto, di partecipare ad una procedura di evidenza pubblica che quest’ultima pone in essere al fine di aggiudicare un contratto a titolo oneroso.

(pubblicato il 4.10.2007)

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L'articolo Alcune considerazioni in tema di società miste, in relazione ad un recente parere del Consiglio di Stato٭ proviene da Giustamm.

Indice: 1. Premessa. 2. Le leggi nazionali e le reazioni della Commissione europea all’origine delle tensioni. 3. I rinvii pregiudiziali all’esame della Corte di giustizia UE. 4. Le concessioni demaniali marittime viste nell’ottica della Commissione europea. 5. Prime considerazioni in merito alla portata della “direttiva servizi”. 6. Una proposta di interpretazione della “direttiva servizi” alla luce dell’art. 345 del TFUE. 7. Conclusioni. 8. Corollario.
 

1. Premessa

Il mostro sta per riaffiorare. La previsione si riferisce alle c.d. “concessioni demaniali marittime”, viste nell’ottica della c.d. “sindrome di Lock Ness”. Il racconto vuole che in questo misterioso lago scozzese vive un mostro somigliante ad un animale preistorico. Di tanto in tanto, a detta degli abitanti del luogo, la bestia affiora dalle acque, creando un grande scompiglio tra i residenti. Il che attira l’attenzione dei mezzi d’informazione, con conseguente sensazionale divulgazione del preoccupante avvenimento. Dopo pochi giorni, però, la notizia perde di interesse, il lago torna  alla sua plumbea calma, il fatto sembra non essere mai avvenuto. Ora, l’esperienza mostra che un’analoga alternanza di situazioni, costituite da un’atmosfera di placida calma seguita da un’allamata tensione che in breve tempo si riduce ad un nuovo periodo di serena calma, si è finora verificato nel campo dei diversi soggetti interessati dalle suddette concessioni balneari.
Il successivo paragrafo 2 ripercorre, anche se non in dettaglio, le passate vicissitudini che hanno caratterizzato sia l’iter normativo nazionale inteso a regolamentare le concessioni in questione, in particolare per quanto riguarda la loro durata, sia le reazioni della Commissione europea nei confronti di tali iniziative legislative. Come necessaria premessa dell’intera vicenda è bene ricordare che la direttiva 2006/123/CE (c.d. “direttiva servizi”)[1] prevede, tra l’altro, che alcune attività economiche possono essere esercitate da soggetti beneficiari di un’autorizzazione concessa dalla pubblica amministrazione a seguito di una procedura concorsuale trasparente e imparziale e per una durata limitata adeguata, senza possibilità di rinnovo automatico (vedi in particolare l’art. 12 della direttiva). A questo insieme appartiene anche la figura giuridica della concessione demaniale marittima, quale concessione di un bene demaniale per lo svolgimento di un’attività economica ad essa connessa. Questo tipo di concessione  non deve essere confuso con la concessione di servizi prevista dalla direttiva 2014/23/UE[2]. L’oggetto della concessione di un bene demaniale è, infatti, l’uso del bene pubblico ai fini economici prestabiliti e non, come è invece tipico delle concessioni di servizi, la fornitura di determinati servizi richiesti dall’ente aggiudicatore e che comportano un obbligo di prestazione a carico del concessionario[3]. La “direttiva servizi” è entrata in vigore il 28/12/2009 e si applica, come detto e come si avrà modo di esaminare  meglio in seguito, anche alle concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreative.

2. Le leggi nazionali e le reazioni della Commissione europea all’origine delle tensioni

La fase emotiva è iniziata quando la Commissione europea ha indirizzato allo Stato italiano una prima lettera di messa in mora (2008/4908). La questione era sorta perché l’art. 37 del codice della navigazione aveva accordato al concessionario uscente un diritto di prelazione alla scadenza della concessione (c.d. “diritto di insistenza”), consentendo in tal modo un rinnovo automatico del rapporto di concessione. In risposta alla reazione della Commissione, il comma 18 dell’art. 1 del dl. 30/12/2009 n. 194 aveva abrogato il comma dell’art. 37 che prevedeva il suddetto “diritto di insistenza” ed aveva prorogato le concessioni in essere fino al 31/12/2012. Il breve periodo di calma successivo a tale ultimo provvedimento fu peraltro interrotto da una seconda lettera di messa in mora della Commissione europea (2010/2734), inviata per contestare la legittimità della Legge 26/2/2010 n. 25 (legge di conversione del menzionato dl. n. 194). Questo perché, nel prorogare ulteriormente (al 31/12/2015) le concessioni esistenti, la nuova iniziativa legislativa aveva anche sostanzialmente reintrodotto la contestata preferenza a favore del concessionario uscente. Ovviamente la seconda lettera di messa in mora aveva provocato l’insorgere di un nuovo stato emotivo nell’ambito dei concessionari esistenti.
Al riguardo è interessante notare che la Commissione, nel censurare con la seconda lettera di messa in mora la suddetta riproposizione del “diritto di insistenza”, non aveva ritenuto di dover confutare la contestuale proroga fino al 31/12/2015 delle concessioni in essere. Comunque, a seguito di questi ultimi rilievi formulati dall’istituzione europea, la legge 15 dicembre 2011 n. 217 (legge comunitaria 2010) aveva provveduto ad abrogare di nuovo il deprecato “diritto di insistenza”, nonché a promuovere una contestuale delega legislativa al fine di rivedere e riordinare la legislazione in materia di concessioni demaniali marittime. Nel contempo, a seguito di accordi intervenuti con rappresentanti della Commissione, il Governo italiano si era impegnato a realizzare in tempi brevi i provvedimenti necessari per attuare la suddetta delega legislativa. Di conseguenza, in considerazione di questa ulteriore iniziativa legislativa ed avendo preso atto dell’impegno assunto con i suddetti accordi, la Commissione aveva ritenuto di poter chiudere, per ragioni di opportunità, la procedura di infrazione in corso. L’intero settore era quindi tornato ad uno stato di calma apparente.
Tuttavia, a ben vedere si trattava di una calma precaria, dovuta a due “situazioni” che, per quanto all’apparenza favorevoli agli interessi dei concessionari esistenti, non assicuravano una soluzione pacifica e definitiva della questione. Per un verso, ai sensi dell’art. 34-duodecies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, inserito dall’articolo l, comma l, della legge 17 dicembre 2012, n. 221, di conversione del predetto decreto-legge, tutte le concessioni esistenti sono state prorogate fino al 31 dicembre 2020. Per un altro verso, non risultava che la Commissione UE  intendesse reagire a quest’ultima iniziativa del legislatore nazionale iniziando un’altra procedura d’infrazione. Sta di fatto comunque che il livello di attenzione degli interessati rischia ancora una volta di crescere in maniera drammatica a causa del verificarsi di nuovi eventi forieri di preoccupanti conseguenze.

3. I rinvii pregiudiziali all’esame della Corte di giustizia UE

Con sentenza parziale e contestuale ordinanza di rinvio pregiudiziale in data 14 agosto 2015 il Consiglio di Stato ha proposto la seguente domanda alla Corte di giustizia UE[4] ai sensi dell’articolo 267 TFUE: “Se i principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni[5], così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”.
E’ bene, inoltre, sapere che il T. A. R. Lombardia (sede di Milano, sez. IV, 24 settembre 2014, n. 2401) ed il T. A. R. Sardegna, (Sez. I, 28 gennaio 2015, n. 224)  hanno proposto alla Corte di giustizia altri due rinvii pregiudiziali di analogo contenuto[6]. E’ opportuno poi precisare che, secondo il rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, la suddetta normativa nazionale che ha autorizzato la proroga legale al 31/12/2020 si applica non solo alle concessioni demaniali concernenti  le zone marittime, ma anche a quelle “destinate a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto”. Inoltre si richiama l’attenzione sul fatto che l’ordinanza di rinvio pregiudiziale si limita a chiedere se la legislazione nazionale in esame viola il trattato, mentre non fa alcuna richiesta di chiarimenti con riferimento agli obblighi derivanti dall’art. 12 della  “direttiva servizi”. In ogni caso, al fine di facilitare la narrazione, si ritiene opportuno di focalizzare l’attenzione solo sul rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato e sulle attività economiche svolte nell’ambito delle concessioni demaniali marittime. E’ ragionevole prevedere, infatti, che la Corte di giustizia considererà nella sua risposta anche l’ulteriore aspetto del problema rappresentato da una presunta illegittimità delle proroghe in questione alla luce della “direttiva servizi”. Inoltre, è possibile che, per ragioni di economia processuale, la Corte provvederà a riunire nel contesto di un’unica trattazione le questioni pregiudiziali di analogo contenuto proposte dal Consiglio di Stato e dai T. A. R. Sardegna e Lombardia, anche se si può supporre che deciderà in merito con separate sentenze.
Ciò detto, è evidente che la richiesta di chiarimenti avanzata dal Consiglio di Stato lascia poco spazio alla fantasia di un commentatore. La logica consiglierebbe cioè di attendere la risposta della Corte di giustizia prima di proporre una descrizione esauriente dei vari aspetti del problema che saranno evidenziati dalla sentenza del Giudice europeo. Anche perché tale sentenza dovrebbe  con ogni probabilità accertare che quanto meno la proroga al 31/12/2020 è, in principio, illegittima. Inoltre, attendere la pronuncia della Corte, quale che sia il suo contenuto, consentirebbe di analizzare a ragion veduta le opposte tesi del contendere. Tuttavia, se è prudente non dilungarsi fin d’ora in una disamina dell’intera questione, non sembra che tale prudenza impedisca di esaminarne alcuni aspetti che non richiedono di attendere la decisione definitiva del detto Giudice.

4. Le concessioni demaniali marittime viste nell’ottica della Commissione europea

Innanzitutto, vale la pena di considerare l’apparente comportamento acquiescente che, in sostanza, la Commissione europea ha finora tenuto nei confronti del sorgere e del perdurare del problema rappresentato dalle successive proroghe della durata delle concessioni demaniali, la prima al 31/12/2015 e la seconda al 31/12/2020. Come accennato in precedenza, si deve, infatti, constatare che le due lettere di messa in mora contestavano solo il menzionato “diritto di insistenza”, mentre la seconda tralasciava di considerare la illegittimità della proroga al 31/12/2015 delle concessioni demaniali esistenti[7]. Inoltre, non risulta che una procedura di infrazione sia stata iniziata tempestivamente nei confronti della proroga al 31/12/2020. Proroga di cui la Commissione europea è, peraltro, ben consapevole, visto che è menzionata nelle conclusioni (ai punti 21 e 24) delle osservazioni che la detta istituzione ha presentato alla Corte di giustizia il 13 gennaio 2015 in relazione al rinvio pregiudiziale proposto dal T.A.R. Lombardia (causa C-458/14)[8].
Per contro, è evidente che le proroghe in questione hanno comportato due successive violazioni della “direttiva servizi” per le seguenti ragioni. Si è già visto che tale direttiva si applica alle concessioni demaniali marittime, anche se, come si cercherà di dimostrare in seguito, solo entro determinati limiti. Inoltre, come anche affermato dalla stessa Commissione europea, le relative disposizioni sono dal punto di vista sostanziale incondizionate e sufficientemente precise, per cui devono considerarsi direttamente applicabili nell’ordinamento nazionale[9]. Poiché la “direttiva servizi” è entrata in vigore il 28/12/2009, si deve, pertanto, ritenere che a partire da tale data le proroghe al 31/12/2015 ed al 31/12/2020 erano in conflitto con il dettato del suddetto art. 12 della direttiva. Ne consegue che la Commissione europea aveva il dovere istituzionale di iniziare senza indugio un’apposita procedura d’infrazione sul fondamento di una palese illiceità di tali proroghe. Senza dimenticare che questa è proprio la conclusione a cui è pervenuta, anche se tardivamente, la stessa istituzione nelle sue osservazioni relative al rinvio pregiudiziale del T.A.R. Lombardia (causa C-458/14), quanto meno per quanto riguarda la proroga al 31/12/2015, dato che la proroga al 31/12/2020 era ininfluente ai fini della soluzione della controversia.
Occorre, in secondo luogo, sottolineare che nelle suddette osservazioni la stessa istituzione ha precisato che, mentre la proroga al 31/12/2015 violava di per sé l’art. 12 della direttiva servizi, la stessa proroga violava l’art. 49 TFUE solo nel caso di concessioni demaniali marittime con interesse transfrontaliero certo. Il che porta ad esaminare un altro aspetto della vicenda che è meritevole di immediata attenzione. Le osservazioni della Commissione europea evidenziano, infatti, un’evidente discrasia dovuta al fatto che, secondo questa istituzione, due norme europee (trattato e direttiva) che presuppongono identiche esigenze di tutela costituirebbero la fonte di due discipline di diverso contenuto. Si pone, quindi, la questione di sapere se tale discrasia sia giustificata dalle norme europee vigenti in materia. In altri termini, occorre verificare se, come afferma la Commissione europea, la “direttiva servizi”, a differenza delle norme e dei principi del trattato, si applica senza riserve alla generalità delle concessioni demaniali marittime.
A tal fine, è opportuno ricordare fin d’ora che la Corte di giustizia UE ha di recente sottolineato l’analogia esistente tra una concessione di servizi ed un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica per quanto riguarda l’obbligo di rispettare le norme fondamentali del trattato e i principi da esso derivanti. La Corte ha affermato che un’autorizzazione del genere non si differenzia da una concessione di servizi allorché l’esercizio dell’attività considerata può interessare potenzialmente operatori economici stabiliti in altri Stati membri[10]. A questo proposito, è bene poi rammentare che, prima della direttiva 2014/23/UE del 26/2/2014[11], le concessione di servizi, pur se menzionate, non rientravano nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive riguardanti il settore degli appalti pubblici. Tuttavia, secondo una giurisprudenza consolidata concernente il periodo precedente a tale direttiva,  le autorità pubbliche che concludono tali contratti erano (e sono) tenute a rispettare le regole fondamentali del trattato, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Obbligo di trasparenza che si applica, peraltro, solo al caso in cui la concessione di servizi potrebbe interessare un’impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello in cui tale concessione è attribuita[12].
Analogamente, il quarto considerando della suddetta direttiva 2014/23/UE, nel sottolineare l’esigenza di applicare in maniera uniforme i principi del TFUE, riconosce, sia pure indirettamente, che solo l’aggiudicazione delle concessioni di servizi con interesse transfrontaliero certo è soggetta ai principi del suddetto trattato. Il ventitreesimo considerando della stessa direttiva prevede poi che le relative disposizioni si applicano unicamente ai contratti di concessione il cui valore sia pari o superiore a una determinata soglia. Soglia destinata a “riflettere il chiaro interesse transfrontaliero delle concessioni per gli operatori economici con sede in Stati membri diversi da quello dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”. E’ difficile, pertanto, comprendere le ragioni che hanno indotto la Commissione europea ad affermare che la “direttiva servizi” si applica a tutte le concessioni demaniali marittime e quindi anche a quelle prive di un interesse transfrontaliero certo. E’ un’affermazione che tocca un aspetto fondamentale della questione posta dal rinvio pregiudiziale in esame. La complessità dei ragionamenti a sostegno dell’una o dell’altra tesi consiglia, pertanto, di esaminare tale aspetto più in dettaglio nel contesto del terzo argomento affrontato dal presente lavoro.

5. Prime considerazioni in merito alla reale portata della “direttiva servizi”

La terza ed ultima considerazione vuole richiamare l’attenzione del lettore sui possibili esiti del giudizio che la Corte di giustizia emetterà rispondendo al rinvio pregiudiziale proposto dal Consiglio di Stato e dai menzionati tribunali amministrativi regionali. Innanzitutto, la Corte potrebbe ritenere che una proroga al 31/12/2015 delle concessioni in essere sia giustificata da circostanze oggettive, quali ad esempio l’esigenza di tutelare l’affidamento incolpevole degli attuali concessionari. Ciò anche per tenere conto dell’apparente atteggiamento acquiescente della Commissione, tacitamente avallato in particolare con la menzionata lettera di messa in mora complementare 2010/2734, con la quale questa istituzione ha contestato il c.d. “diritto d’insistenza”, ma non la proroga al 31/12/2015. Si può cioè legittimamente supporre che la Corte decida di tenere conto del pregiudizio che, di fatto, subirebbero tutti quei concessionari che in anni recenti hanno richiesto ed ottenuto per la prima volta una concessione facendo un incolpevole affidamento su una legge nazionale solo tardivamente contestata dalla Commissione. Si può, infatti, immaginare che questi concessionari siano subentrati nella gestione di uno stabilimento balneare preesistente pagando una sostanziosa indennità al precedente concessionario. Per di più, il concessionario subentrante potrebbe aver apportato nel frattempo delle notevoli migliorie al detto stabilimento, sopportando un ulteriore aggravio economico.
Una soluzione del genere sembra trovare un precedente nel ragionamento seguito da una sentenza della Corte di giustizia[13] intesa a risolvere un caso analogo in tema di concessioni di servizi, anche se l’analogia tra le due situazioni non è convalidata da elementi certi di giudizio. La soluzione adottata in questo  precedente caso dal Giudice europeo si fonda, infatti, sul principio della certezza del diritto, mentre quella proponibile nel caso in esame è più imperniata sul principio del legittimo affidamento. Nel caso precedente la Corte ha ritenuto che la relativa proroga era giustificata da circostanze oggettive, tra le quali appunto la necessità di rispettare il principio della certezza del diritto, e che non fosse necessario esaminare il principio della tutela del legittimo affidamento. Tuttavia, non si può negare che le due situazioni presentano indubbie similitudini. Anche la sentenza relativa al caso precedente (causa C-347/06) ha ammesso la legittimità di un periodo di proroga della scadenza di alcune concessioni di servizi. Inoltre, la stessa Corte non ha escluso che il principio della tutela del legittimo affidamento potesse costituire un ulteriore motivo per giustificare una siffatta proroga. Anzi, il tenore della sentenza sembra proprio voler lasciar intendere che anche il principio dell’affidamento avrebbe potuto consentire che la risoluzione di una concessione di servizi fosse corredata di un periodo transitorio, per permettere alle parti di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio, sia dal punto di vista economico.
La ormai prossima sentenza della Corte di giustizia in risposta al rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato interessa, soprattutto, in quanto diretta a valutare la legittimità, alla luce della “direttiva servizi”, delle due proroghe concesse dalla normativa italiana in materia di concessioni demaniali marittime (rispettivamente al 31/12/2015 ed al 31/12/2020). Per le ragioni accennate in precedenza non è possibile prevedere con certezza quale potrà essere in sostanza il giudizio dei Giudici di Lussemburgo, in particolare per quanto concerne la proroga al 31/12/2015. D’altra parte, non sembra che l’opinione della Commissione circa la reale portata della direttiva 2006/123/CE possa essere condivisa senza riserve, data la mancanza di esaurienti giustificazioni riguardo alla presunta estensione della relativa disciplina. Allo stato si può solo supporre che la suddetta istituzione abbia espresso il suo avviso sull’illegittimità delle suddette proroghe (in verità solo indirettamente per quanto concerne la proroga al 31/12/2020) sulla base di un’interpretazione letterale della “direttiva servizi”[14]. Si tratta in altri termini di una questione di diritto dagli esiti incerti che induce, pertanto, ad esaminare con attenzione  il dettato della “direttiva servizi” e la sua effettiva portata nei riguardi delle concessioni demaniali marittime.
A questo fine, è bene innanzitutto ricordare che le disposizioni della “direttiva servizi”, ai sensi del suo quinto considerando, consentono ai prestatori di servizi “di sviluppare le proprie attività nel mercato interno stabilendosi in uno Stato membro o  avvalendosi della libera circolazione dei servizi” senza limitazioni di sorta. Conseguentemente, il sesto considerando riconosce  che non è possibile eliminare eventuali ostacoli alle suddette libertà “soltanto grazie all’applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato”[15].  Infine, il settimo considerando avverte che la direttiva “istituisce un quadro giuridico generale a vantaggio di un’ampia varietà di servizi”. In altre parole, l’insieme delle indicazioni che figurano nel preambolo dell’atto  sembra voler indicare che la direttiva 2006/123/CE riguarderebbe senza eccezioni e senza limiti tutte le attività di servizi da essa contemplate. Con la conseguenza che le relative disposizioni dovrebbero essere applicate incondizionatamente anche alle attività di servizi sottoposte ad un regime di autorizzazione quale quello previsto dal suo articolo 12. Ora, il problema nasce dal fatto che in questo ambito figurano, per via della loro natura, anche le concessioni demaniali marittime.
In effetti, non si può negare che, se si vuole dare un senso logico alla “direttiva servizi”, si deve per forza ammettere che la stessa ha per oggetto un ampio spettro di attività aperte alla concorrenza e perciò bisognose sia delle libertà previste dal trattato sia della regolamentazione incondizionata e senza eccezioni predisposta dalla “direttiva servizi”. Tuttavia, occorre anche riconoscere che la stessa direttiva, pur rifiutando di affidare la tutela di tali libertà alla sola “applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato”, non può consentire un’interpretazione contraria ai principi che la Corte di giustizia ha enucleato da queste norme di rango primario. Sorge, pertanto, l’esigenza di interpretare il quadro normativo stabilito dalla “direttiva servizi” al fine di accertare entro quali limiti le sue disposizioni siano in armonia con le suddette norme del trattato. Più precisamente, si pone la questione di sapere a quali condizioni ed entro quali limiti le norme della “direttiva servizi” si applicano, in armonia col trattato, anche alle concessioni demaniali marittime. E’ evidente che non è agevole fornire una risposta univoca e convincente a tale questione, tenuto conto dell’opinione espressa dalla Commissione europea a favore di un’applicazione incondizionata delle suddette norme alla fattispecie in esame. In attesa della sentenza della Corte di giustizia  sembra, peraltro, ragionevole richiamare l’attenzione del lettore  sul filo logico delle seguenti considerazioni.
6. Una proposta di interpretazione della “direttiva servizi” alla luce dell’articolo 345 TFUE
Come accennato in precedenza, secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia in materia di appalti pubblici[16], quando una concessione di servizi presenta un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di un contratto del genere ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale contratto. Per cui, salvo non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta disparità di trattamento, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, poiché costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli articoli 49  e 56 del TFUE. Inoltre, sempre secondo questa giurisprudenza, i criteri per determinare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo consistono, in particolare, nell’importo rilevante del contratto in questione, nel caso valutandolo anche in relazione al luogo di prestazione dei servizi[17].
Secondo la Corte si potrebbe perciò escludere l’esistenza di un tale interesse nell’ipotesi, ad esempio, di un valore economico molto limitato del relativo contratto. Per contro, in ragione di particolari circostanze attinenti al luogo in cui la prestazione deve essere effettuata (ad esempio, quando è ubicata nei pressi di una frontiera o in una località di particolare interesse turistico), perfino contratti di valore relativamente esiguo potrebbero presentare un interesse transfrontaliero certo. Ora, tutto lascia supporre che questa giurisprudenza, nata in relazione alle menzionate direttive appalti, ma con riferimento ai contratti non sottoposti alla loro disciplina e, in particolare, alle concessioni di servizi, possa essere applicata in principio anche alle concessioni demaniali marittime ove ne ricorrano i presupposti. Ciò in ragione del fatto che, come detto in precedenza, nell’ottica della giurisprudenza della Corte esiste un’apparente analogia tra le concessioni demaniali marittime e le concessioni di servizi per quanto riguarda l’obbligo di rispettare le norme del trattato e i principi da esso derivanti.
Questa convinzione circa la legittimità di una linea di pensiero che prevede, almeno in teoria, la possibilità di adottare la suddetta giurisprudenza in materia di appalti pubblici anche nei confronti delle concessioni demaniali marittime sembra giustificare un più attento esame dei caratteri tipici di tali concessioni. A questo riguardo è opportuno richiamare l’attenzione sulle considerazioni svolte dal Giudice europeo in una sentenza riguardante proprio questo tipo di concessioni, anche se in relazione ad una questione di carattere fiscale[18]. Alla luce delle motivazioni di tale sentenza si può ritenere che un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un soggetto è concesso il diritto di occupare e di usare, in modo anche esclusivo, un bene pubblico, specificamente zone del demanio marittimo, per una durata limitata e dietro corrispettivo, rientra nella nozione di “locazione di beni immobili” e ciò anche in situazioni estranee alla normativa fiscale su cui la Corte ha fondato la sua decisione.
E’ evidente che la facoltà di concedere il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo rientra nel potere delle pubbliche autorità degli Stati membri di disporre di beni appartenenti al proprio regime di proprietà. In questo senso, anche le concessioni demaniali marittime devono essere considerate come un’espressione dei poteri insiti nei regimi di proprietà degli Stati membri. Quando uno Stato membro concede il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo ciò avviene nell’esercizio di una facoltà che gli compete in quanto proprietario di tali aree. Il pensiero corre quindi all’art. 345 del TFUE ed ai principi che la Corte di giustizia ha richiamato nella sua interpretazione di tale articolo[19]. E’ ovvio che non rientra nell’ambito del presente lavoro rievocare la storia, la portata e le finalità di questa norma. E’ sufficiente allo stato ricordare come fin dall’origine la giurisprudenza della Corte abbia ritenuto che l’art. 345 TFUE non esprime un principio assoluto di non interferenza dei trattati nei regimi di proprietà degli Stati membri e non impedisce che il diritto dell’Unione europea incida sui regimi nazionali e sullo stesso diritto di proprietà. Ciò vuol dire, in altre parole, che le decisioni nazionali in materia di proprietà trovano un limite nelle norme e nei principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione europea. Diverse sentenze della Corte affermano così che la discrezionalità degli Stati membri ai sensi di tale disposizione trova un limite nel principio di non discriminazione o nelle norme che disciplinano la concorrenza e, in generale, non può giustificare il sorgere di ostacoli alle libertà previste dal trattato[20].
Il che porta del tutto naturalmente a indagare se e, nel caso, entro quali limiti le concessioni demaniali marittime creano ostacoli alle libertà previste dal trattato. Ora, alla luce della suddetta giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress” sembra lecito ritenere che ostacoli del genere possono essere generati dalle concessioni demaniali marittime solo qualora le stesse rivestano un interesse transfrontaliero certo e siano aggiudicate in violazione dei principi stabiliti dalla suddetta giurisprudenza relativa agli articoli 49 e 56 del TFUE. Per contro,  un obbligo assoluto ed incondizionato a carico delle autorità pubbliche di attuare in ogni caso (e cioè anche in assenza di un interesse transfrontaliero certo) una procedura di aggiudicazione del loro patrimonio immobiliare nei termini imposti dalla “direttiva servizi” rappresenterebbe una chiara limitazione al regime di proprietà dei singoli Stati membri. Più precisamente, una vasta giurisprudenza della Corte di giustizia relativa all’art. 345 TFUE autorizza a ritenere che una norma di rango secondario, qual’è la “direttiva servizi”, non possa imporre agli Stati membri una limitazione ai loro regimi di proprietà che è sicuramente estranea ai canoni ammessi da tale giurisprudenza. Un obbligo del genere potrebbe cioè costituire, rispetto allo scopo perseguito dalle autorità pubbliche con le concessioni demaniali marittime, un intervento sproporzionato e quindi inaccettabile nei confronti delle loro prerogative di titolari di un diritto di proprietà, tale da ledere la sostanza stessa di tale diritto.

7. Conclusioni

Tre separati rinvii pregiudiziali proposti ai sensi dell’art. 267 del TFUE hanno chiesto alla Corte di giustizia UE di accertare, alla luce del diritto dell’Unione europea, la legittimità della legislazione nazionale che ha autorizzato successive proroghe nella durata di diverse concessioni demaniali, anche non marittime. Questo lavoro intende richiamare l’attenzione del lettore su alcuni aspetti della questione che appaiono essere meritevoli di esame in attesa della decisione del Giudice europeo. L’aspetto di maggiore interesse riguarda l’opinione espressa dalla Commissione europea nella sue osservazioni riguardanti uno dei suddetti rinvii pregiudiziali, laddove questa istituzione ha affermato che la legislazione italiana in questione ha violato sia le norme ed i principi del trattato sia le disposizioni della “direttiva servizi”. Con la differenza, peraltro, che mentre la violazione del trattato è limitata ai casi di concessioni demaniali marittime aventi un interesse transfrontaliero certo, la violazione della suddetta direttiva riguarderebbe ogni tipo di concessione demaniale marittima, anche la meno influente ai fini del menzionato interesse transfrontaliero. Ora, è evidente che le suddette affermazioni della Commissione europea devono essere valutate tenendo conto sia della particolare natura delle concessioni demaniali marittime sia dei principi e delle norme del trattato.
Di conseguenza, sulla base degli elementi di giudizio esposti nel corso del presente lavoro, sembra lecito portare all’attenzione del lettore le seguenti considerazioni. Le concessioni demaniali marittime sono sottoposte alla disciplina della “direttiva servizi” in quanto rientranti nel contesto del regime di autorizzazioni previsto da tale direttiva. Gli Stati membri assegnano le concessioni di questo tipo nell’esercizio delle facoltà loro spettanti nell’ambito dei rispettivi regimi di proprietà. La giurisprudenza della Corte di giustizia ha riconosciuto che, ai sensi dell’art. 345 del TFUE, il trattato si applica agli atti compiuti dagli Stati membri nel quadro di tali regimi solo se questi atti creano ostacoli alle libertà protette dal detto trattato. Un’altra giurisprudenza della Corte di giustizia ha stabilito che le concessioni di servizi e, per analogia, le autorizzazioni aventi per oggetto un’attività di servizi sono sottoposte alle norme ed ai principi del trattato concernenti le suddette libertà solo se rivestono un interesse transfrontaliero certo. Ne dovrebbe logicamente conseguire che la direttiva 2006/123/CE non si applica alle concessioni demaniali marittime prive di tale interesse. Per cui le successive proroghe di durata concesse dalla legislazione nazionale dovrebbero essere considerate illegittime solo nei confronti delle concessioni demaniali marittime che presentano un interesse transfrontaliero certo. Una diversa interpretazione della “direttiva servizi” sul punto rischierebbe di costituire una violazione, anche se involontaria, dell’art. 345 TFUE.
Infine, vale la pena di precisare che questo studio ha esaminato la questione riguardante l’ambito di legittimità delle concessioni demaniali marittime sulla base di argomenti tratti dalla normativa e dalla giurisprudenza dell’Unione europea, mentre ha ritenuto opportuno lasciare ad altri autori il difficile compito di esaminare il problema alla luce del diritto e della giurisprudenza nazionali, in particolare di quella costituzionale.

8. Corollario

Il presente lavoro non può, tuttavia, concludersi senza considerare che la vicenda concernente le concessioni demaniali marittime presenta due evidenti anomalie dal punto di vista sia del diritto dell’Unione europea sia del diritto nazionale. La prima anomalia si verificherebbe nell’eventualità, per nulla remota, che la Corte di giustizia ritenesse che quanto meno la proroga al 31/12/2020 sia illegittima ai sensi della direttiva 2006/123/CE nei confronti di tutte le concessioni demaniali marittime, anche di quelle prive di interesse transfrontaliero certo. Sorgerebbe in questo caso la questione di sapere quali procedure le amministrazioni concedenti dovrebbero adottare al fine di aggiudicare tutte le concessioni nel frattempo scadute. L’art. 12 della “direttiva servizi” stabilisce al riguardo che gli Stati membri devono applicare “una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità” concernente l’intero svolgimento della procedura.
Si richiama l’attenzione del lettore sul fatto che, a differenza delle direttive europee in materia di appalti pubblici, la “direttiva servizi” non ha stabilito un’articolata procedura per il rilascio delle autorizzazioni previste dal suddetto articolo 12 e, quindi, per l’aggiudicazione delle singole concessioni demaniali marittime. Come detto, lo stesso art. 12 si limita a prevedere che le autorizzazioni in oggetto devono essere  attribuite tramite una procedura di selezione di candidati potenziali, la quale presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e sia resa nota con una pubblicità adeguata. Questa combinazione di sostantivi e di aggettivi fa chiaramente comprendere come con la norma in esame il legislatore europeo abbia inteso proteggere in modo generico qualunque operatore economico avente un interesse concreto a partecipare alla procedura in questione. Più precisamente, si ha la netta sensazione che con tale norma lo stesso legislatore abbia voluto riproporre nella “direttiva servizi” una nota giurisprudenza della Corte di giustizia  intesa a garantire ad ogni potenziale promotore estero il diritto di partecipare a qualsiasi procedura indetta da uno Stato membro per aggiudicare un’attività economica non disciplinata da una specifica normativa dell’Unione europea. In buona sostanza, sembra lecito supporre che la “direttiva servizi” abbia inteso riferirsi, utilizzando parole di analogo significato, alla giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress”.
L’anomalia in questo caso è costituita dal fatto che, come visto in precedenza, la giurisprudenza  “Telaustria e Telefonadress” è basata integralmente sul concetto di interesse transfrontaliero certo. In altre parole, ci sono ragionevoli motivi per credere che all’atto pratico la disciplina prevista dal suddetto art. 12 della “direttiva servizi” non potrà che concretizzarsi in una procedura analoga a quella elaborata dalla Corte di giustizia nel contesto della giurisprudenza in parola. Con la conseguenza che alla data del 31/12/2015[21] le competenti autorità nazionali saranno tenute, è vero, a dichiarare la cessazione di tutte le concessioni in essere a quella data. Tuttavia, in applicazione del disposto del menzionato art. 12, quale interpretato alla luce della giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress”, le stesse autorità potranno e dovranno autorizzare nuove concessioni demaniali marittime applicando la procedura di selezione prevista in tale norma e cioè solo nei confronti di quelle attività di natura economica che hanno un interesse transfrontaliero certo. Con il risultato di ottenere una soluzione del problema analoga a quella proposta all’attenzione del lettore con il presente lavoro.
La seconda anomalia riguarda il diritto nazionale e discende dal dettato di una recente sentenza della Corte Costituzionale[22], che, in tema di concessioni demaniali marittime, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Liguria n. 24 del 2012, per violazione dell’art. 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione. Tale sentenza ripropone una giurisprudenza consolidata che la stessa Corte ha ripetutamente affermato in situazioni del tutto analoghe, sempre concernenti le concessioni demaniali marittime [23]. Come noto, secondo la Consulta il rinnovo o la proroga automatica di queste concessioni viola sia l’art. 117, primo comma, per contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, sia l’art. 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione, poiché determina una disparità di trattamento tra operatori economici, dal momento che impedisce l’ingresso di potenziali operatori economici nel mercato, così da alterare la concorrenza. Non si comprendono pertanto le ragioni che hanno indotto, in particolare, il Consiglio di Stato a sospendere il giudizio fino alla definizione della sua questione pregiudiziale, invece di statuire risolutivamente in merito alla controversia sulla base sia delle esaustive considerazioni espresse dallo stesso Giudice riguardo alla illiceità delle proroghe in questione alla luce del diritto UE sia dell’inequivocabile giurisprudenza della Corte Costituzionale sull’argomento.
 
 
 
 

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1. Le ragioni di un conflitto di opinioni sorto in merito al quadro normativo concernente il fenomeno degli affidamenti “in- house”

Il tema oggetto del presente studio è stato il motivo principale di due diverse controversie portate di recente all’attenzione del giudice comunitario e di quello nazionale. Le due sentenze che hanno concluso tali procedimenti[1], pur riferendosi a situazioni differenti, hanno in comune la caratteristica di affrontare, anche se solo indirettamente, la questione dei c.d. “affidamenti in-house”. Gli argomenti utilizzati dalle due decisioni presentano, peraltro, sullo specifico punto la particolarità di pervenire a delle conclusioni che, già da una prima lettura, appaiono diametralmente opposte. Si deve cioè rilevare un conflitto di opinioni che, soprattutto, mette in evidenza ancora una volta la difficoltà di individuare con chiarezza il quadro normativo preposto a regolare tali rapporti giuridici. Si tratta, in definitiva, di una materia che richiede un approccio prudente e graduale, nella consapevolezza dei vari interessi in gioco che hanno causato le suddette difficoltà interpretative. Prima di passare ad esaminare i termini del problema, é perciò opportuno iniziare con una prima descrizione orientativa della fattispecie, in attesa di poterne approfondire i dettagli in seguito, quando sarà esaminata la relativa giurisprudenza comunitaria.
In generale, si parla di affidamento “in-house” allorché un’entità pubblica (di regola un ente locale) aggiudica direttamente (cioè senza gara) ad un’entità giuridicamente separata, ma appartenente alla propria sfera d’influenza, il compito di eseguire una prestazione (normalmente di servizi, ma possono ipotizzarsi anche prestazioni consistenti nella costruzione di un’opera o nella fornitura di beni) in favore dello stesso ente locale. Si tratta di situazioni che giurisprudenza e dottrina hanno talvolta anche definito come affidamenti “quasi in-house”, per distinguerli dagli affidamenti “in-house” intesi in senso stretto. Questi ultimi costituiscono il risultato di vere e proprie procedure amministrative interne attraverso le quali si affida l’incarico di realizzare la prestazione ad un servizio dell’ente locale. Di conseguenza, tali affidamenti non interessano l’argomento in esame. E’ inoltre opportuno segnalare che gli affidamenti “in-house” sono stati chiamati anche “appalti in house”. Questa é, peraltro, una denominazione impropria, giacché, come si dirà meglio più avanti, mancano nella fattispecie “in-house” gli elementi caratterizzanti la figura dell’appalto.
Per capire le ragioni alla base del suddetto contrasto di opinioni é bene innanzitutto ricordare come il legislatore comunitario abbia finora evitato di disciplinare il fenomeno degli affidamenti “in-house”, così come tutto un insieme di rapporti giuridici di natura simile che presentano un interesse particolare per gli Stati membri (delegazioni inter-organiche, concessioni di diritti speciali o esclusivi, autorizzazioni, licenze, etc.). Inoltre, per quanto riguarda in particolare gli affidamenti in-house, si deve costatare che questo rilevante aspetto dell’attività economica di competenza delle amministrazioni statali è stato più volte portato all’attenzione della giurisprudenza comunitaria negli ultimi cinque anni. Tuttavia, come si vedrà meglio in seguito, la Corte ha preferito limitarsi a rilevare l’esistenza del fenomeno e la sua estraneità alla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici. In parole povere, essa si é finora astenuta dal colmare nei dettagli una lacuna legislativa che perdura ormai da troppo tempo. Infine, vale la pena di sottolineare il fatto che neppure la Commissione ha ritenuto di affrontare l’argomento con un’indagine approfondita di tutte le sue implicazioni.
E’ ragionevole supporre che il silenzio del legislatore comunitario sullo specifico tema degli affidamenti “in-house” sia attribuibile in gran parte alla pluralità ed alla diversità delle situazioni che si realizzano nei Paesi dell’Unione ed alla conseguente difficoltà di sottometterle ad una disciplina uniforme senza scontrarsi con i diversi interessi nazionali. Con il risultato che questo vuoto legislativo, unitamente ad un atteggiamento “prudente” del giudice comunitario, ha comportato, in particolare per quanto riguarda il fenomeno “in-house”, una persistente incertezza in sede giurisprudenziale e dottrinaria per quanto riguarda sia la reale portata di questa figura giuridica sia il quadro regolamentare che la concerne.
Al contrario, nell’ordinamento legislativo nazionale la figura giuridica dell’affidamento in-house assume un’autonoma legittimità di diritto interno. Infatti, anche nell’attuale contesto normativo, le società a capitale interamente pubblico (e, a quanto sembra, perfino le c.d. società miste) possono ottenere l’affidamento diretto di servizi pubblici locali se si verificano determinate condizioni[2]. Conclusione alla quale il legislatore nazionale sembra essere pervenuto nell’assunto che la Corte di giustizia abbia riconosciuto la piena conformità al diritto comunitario degli affidamenti in-house. Assunto che, come si vedrà in seguito, solleva notevoli perplessità.
Ciò premesso, si può osservare come la prima sentenza affermi, in buona sostanza, che non rispetta le direttive comunitarie in materia di appalti l’ente locale che, senza gara, conclude un contratto a titolo oneroso previsto da tali direttive con una società che detto ente detiene insieme a una o più imprese private, a prescindere dalla misura di tale partecipazione. In altri termini, la Corte di giustizia sembra voler escludere in modo assoluto che, in caso di aggiudicazione diretta del servizio ad una società mista, si possa configurare un’ipotesi di affidamento “in-house” e, quindi, giustificare la non applicabilità delle suddetta normativa in materia di appalti pubblici. La presenza anche minima di un’impresa privata nella compagine sociale dell’entità incaricata di prestare un servizio impedisce, cioè, che si verifichino le condizioni indicate dal giudice comunitario in tale sentenza per escludere l’applicabilità della normativa in questione.
Al contrario, la seconda sentenza ha ammesso la possibilità per un ente locale di procedere all’affidamento diretto ad una società a capitale misto di un’attività consistente nella prestazione di un servizio pubblico. Il Consiglio di Stato é cioè arrivato ad una conclusione diametralmente opposta a quella del giudice comunitario, anche se limitata a quelle attività che la legge nazionale dell’epoca definiva come “prive di rilevanza industriale”. Secondo il giudice nazionale, l’affidamento diretto di un siffatto servizio da parte di un Comune ad una società a capitale misto che l’ente locale ha appositamente costituita, e che esso controlla, può essere considerato legittimo sia dal punto di vista del diritto nazionale sia di quello comunitario.
Pertanto, si pone la questione di sapere se esiste la possibilità di armonizzare, almeno in parte, le due opinioni contrapposte. Anche perché, a ben vedere, entrambe le decisioni presentano un contenuto di verità. L’apparente discordanza sembra nascere dal fatto che sia l’una sia l’altra si limitano a dire solo una parte della verità, come se ambedue fossero restie ad affrontare senza riserve un argomento così rilevante per le economie dei Paesi dell’Unione. Il che induce ad una serie di considerazioni preliminari, intese a circoscrivere le caratteristiche tipiche della nozione “in-house”, quali risultano dalle argomentazioni espresse al riguardo dalla giurisprudenza comunitaria. Questo al fine di trovare un’affidabile chiave di lettura delle sentenze in esame e di poter giungere ad un’interpretazione il più possibile veritiera del loro contenuto.

2. Il profilo giuridico degli affidamenti “in-house” che é possibile ricavare da una “timida” giurisprudenza comunitaria

E’ necessario premettere che, messa di fronte all’impossibilità di trovare nel diritto comunitario derivato degli elementi di giudizio utili per individuare e descrivere gli affidamenti in questione, la Corte di giustizia sembra essere finita in una specie di impasse intellettuale. Risulta, cioè, che, apparentemente preoccupata di non eccedere il petitum (cioè la questione pregiudiziale di volta in volta posta dal giudice nazionale) nell’esame di un argomento così delicato, essa ha deciso di assumere un’attitudine estremamente prudente, tanto da poter essere definita come“sindrome del cavallo a dondolo”. Tutti sanno, infatti, cos’é un cavallo a dondolo e, in particolare, quale é la sua caratteristica distintiva. Si tratta di un giocattolo, normalmente di legno, che compie un’azione alternativa consistente in un dondolio da una parte e dall’altra del suo centro d’equilibrio. Tuttavia, pur dando l’impressione di un movimento, quest’attività non si traduce in un mutamento di posizione, in una progressione nello spazio. Ora, bisogna riconoscere che la Corte di giustizia sembra aver deciso di adottare un analogo comportamento allorché si é vista costretta a riempire il detto vuoto legislativo.
In effetti, dal testo delle sentenze che hanno trattato l’argomento é possibile costatare che il giudice comunitario non ha affrontato la problematica dei servizi “in-house” in modo diretto ed esauriente. Nell’intento principale di risolvere dei litigi riguardanti delle prestazioni aggiudicate senza un procedimento ad evidenza pubblica, egli si é limitato accessoriamente a segnalare alcuni indizi suscettibili di giustificare una possibile eccezione alla normativa degli appalti pubblici. Indizi che la Corte ha succintamente delineato per la prima volta nella sentenza relativa al caso Teckal[3] e che essa si é contentata di ripetere più o meno negli stessi termini nelle pronunce successive[4]. In sostanza, ogni volta che si è occupata del tema in esame, essa ha preferito fornire delle indicazioni a carattere “interlocutorio”, dirette a descrivere in modo sommario un tipo di relazione giuridica differente da quella in contenzioso, al fine apparente di definire meglio quest’ultima.
Dall’esame delle motivazioni della sentenza Teckal, risulta che, secondo il giudice comunitario, i casi tipici di servizi aggiudicati legittimamente senza necessità di una gara preventiva presenterebbero i seguenti tre aspetti. Il contesto é quello di un atto per mezzo del quale un’amministrazione aggiudicatrice affida direttamente l’incarico di fornire una prestazione ad un’entità giuridicamente distinta. In tale contesto, l’amministrazione aggiudicatrice esercita sull’entità che fornisce la prestazione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. In più, l’entità fornitrice deve realizzare l’essenziale della sua attività nei confronti dell’amministrazione che la controlla[5].
Ora, tenuto conto dell’approccio prudente adottato dalla Corte di giustizia nell’esaminare i casi di affidamenti “in-house”, é innanzitutto opportuno domandarsi se queste indicazioni costituiscono veramente una descrizione definitiva ed esauriente di questo fenomeno. In altri termini, occorre porsi la questione di sapere se il quadro di informazioni sommarie rappresentato dai tre aspetti sopra menzionati possa davvero essere considerato una base di conoscenze sufficiente per identificare agevolmente e sicuramente i casi concreti di aggiudicazioni “in-house” conformi alla legge comunitaria[6]. Ovvero, più giustamente, se le concise indicazioni della Corte possano essere suscettibili di un’interpretazione funzionale tale da permettere di estenderne la portata oltre il significato ristretto che, a prima vista, sembrerebbe doversi loro attribuire.
Soprattutto perché la descrizione degli elementi distintivi di tale fattispecie, sommariamente delineata nella menzionata giurisprudenza “Teckal”, contiene solo un riferimento indiretto e superficiale ad un aspetto decisivo per la sua individuazione come figura autonoma, sottratta alla disciplina delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Infatti, come rilevato chiaramente dall’Avv. gen. La Pergola nelle sue conclusioni relative al caso “BFI Holding”[7], é anche necessario che la prestazione a favore del Comune da parte di un fornitore appartenente alla sua sfera organizzativa non abbia carattere oneroso[8]. Più precisamente, occorre che la prestazione del servizio, pur essendo conferita ad un’entità giuridicamente separata dal Comune, avvenga in realtà nell’ambito di un rapporto che, per l’assenza di onerosità, non può essere considerato un contratto di appalto, anche se le parti ne hanno configurato gli aspetti meramente formali[9].
La suddetta mancanza di onerosità sta a significare, in particolare, che in un rapporto del genere, a differenza di un appalto pubblico, il fornitore non sopporta alcun rischio economico nella prestazione del servizio, e questo per una precisa ragione. Bisogna considerare che, in base ai criteri accennati nella sentenza Teckal, egli fornisce la sua prestazione nell’ambito dei compiti adempiuti in gran parte a beneficio dell’amministrazione aggiudicatrice che lo controlla. Ora, é difficile concepire che un’impresa fornitrice privata possa concentrare l’essenza di un’attività di servizio pubblico, che comporta di regola notevoli rischi e costi di esercizio, a favore di un solo cliente senza ottenere una “sicura” copertura finanziaria da parte di quest’ultimo. Questo per dire che un siffatto rapporto può più facilmente stabilirsi tra due amministrazioni aggiudicatrici, in quanto solo nei termini di una relazione di questa natura può realizzarsi una copertura finanziaria del genere e, quindi, un controllo analogo a quello che un’amministrazione esercita sui propri servizi[10].
A questo proposito é opportuno ricordare che, secondo una giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia[11], la nozione di organismo di diritto pubblico, in particolare, si sostanzia nella dipendenza economica di tale organismo dai poteri pubblici e, di conseguenza, nell’influenza determinante che gli stessi poteri pubblici esercitano sull’organismo in oggetto. In altri termini, volendo riassumere la suddetta giurisprudenza sull’argomento, si può ormai ritenere che una lettura “cumulativa” dei tre criteri distintivi della nozione “organismo di diritto pubblico”, codificati nelle direttive in materia di appalti pubblici, conduce alla seguente conclusione[12].
L’essenza di tale nozione deve essere ricercata nel rapporto che lega la soddisfazione dei bisogni d’interesse generale costituenti il primo dei suddetti criteri distintivi all’organizzazione dello Stato. Si tratta, in altre parole, di una nozione che é caratterizzata dall’esercizio di un’attività diretta a soddisfare dei bisogni d’interesse generale sul fondamento di una dipendenza economica dell’organismo in questione nei confronti dei poteri pubblici. Di modo che, allorché l’organismo svolge un’attività (formalmente) economica, esso opera senza rischio imprenditoriale, grazie ad un sistema automatico di copertura delle eventuali perdite che potrebbero derivare dall’esercizio di tale attività.
In sostanza, affinché il suddetto controllo caratteristico di un rapporto “in-house” si realizzi occorre che si verifichino le seguenti due condizioni. In primo luogo, l’entità che attua la prestazione deve essere sottoposta all’influenza determinante dell’amministrazione aggiudicatrice che beneficia di questa prestazione e non di un’ altra amministrazione. In secondo luogo è necessario che la prestazione sia fornita sulla base di un rapporto a carattere non oneroso come conseguenza del fatto che, in definitiva, il legame strutturale che esiste tra l’ente che richiede il servizio e l’entità incaricata di fornirlo assicura il ripianamento delle eventuali perdite dipendenti da tale prestazione.

3. Un’ipotesi sul quadro normativo comunitario concernente gli affidamenti “in-house”

Si è dunque visto che, a causa del suo carattere non oneroso, un rapporto in-house non é assimilabile ad un appalto pubblico e, di conseguenza, non è sottoposto alla relativa disciplina comunitaria. Si tratta, in altri termini, di un rapporto giuridico che, non essendo previsto da tale normativa, deve trovare la sua collocazione in un diverso quadro legislativo. Occorre, cioè, valutare se un’aggiudicazione in-house, che come appena detto non costituisce un appalto pubblico, non riveste comunque una sua connotazione ad altro titolo. Un titolo capace di giustificare non solo l’esclusione di questo fenomeno dalla disciplina degli appalti pubblici, ma anche la sua legittimità in quanto figura giuridica autonoma, sottratta alle norme ed ai principi del trattato.
Ora, come risulta dal trattato e da una giurisprudenza ormai affermata della Corte di giustizia[13], qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica è in principio sottoposto agli obblighi sanciti dal diritto comunitario. Più precisamente, la Corte ha avvertito che, anche al di fuori dell’ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare (punto 60 delle motivazioni della sentenza Telaustria e Telefonadress). Il giudice comunitario ha inoltre precisato (punto 61) che “… tale principio implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di accertare che il detto principio sia rispettato…”.[14] Infine, egli ha concluso affermando (punto 62) che l’obbligo in questione “…consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione…”.
Alla luce di questo precedente giurisprudenziale è dunque prudente domandarsi se e, nel caso, entro quali limiti un’entità appartenente alla sfera organizzativa dello Stato possa legittimamente affidare ad un’altra entità pubblica, tenuto conto del rapporto di dipendenza che le lega, il compito di fornirle una prestazione di natura economica senza rispettare le norme e i principi del trattato a cui si riferisce tale precedente giurisprudenziale. In altri termini, si pone la questione di sapere se le norme e i principi in questione devono essere applicati anche nel caso in cui un‘amministrazione aggiudicatrice attribuisce la gestione di un servizio, che normalmente fa parte delle prerogative statali, ad un’altra entità pubblica che essa controlla, allorché quest’ultima non assume il rischio di questa gestione.
Da questo punto di vista é anche importante ricordare che il mercato comune non rappresenta più il solo obbiettivo perseguito dal diritto comunitario. Ormai, a seguito del trattato di Maastricht, le norme del trattato CE non si limitano a tutelare la concorrenza. Esse mirano anche ad assicurare l’istituzione di un’unione economica e monetaria. In particolare, è opportuno richiamare l’attenzione su due principi in materia di politica economica i quali, visti nel loro insieme, potrebbero contribuire alla soluzione della questione in esame. Tali principi derivano dal combinato disposto degli articoli 4, n. 3 del trattato CE, che richiede agli Stati membri di mantenere sane le loro finanze, e 98 dello stesso trattato, che a questo fine impone loro di assicurare un’allocazione efficace delle risorse pubbliche. Senza dimenticare, inoltre, che la stessa Corte di giustizia ha di recente creduto opportuno di evidenziare la stessa esigenza di salvaguardare l’equilibrio finanziario delle amministrazioni statali allorché queste operano nel contesto dell’aggiudicazione di appalti pubblici[15].
In questa prospettiva, é da temere che l’affidamwnto di un servizio “in house” potrebbe, a certe condizioni, violare anche i suddetti due principi in materia di politica economica della Comunità. E’ probabile, infatti, che, quando il servizio in questione consiste nello svolgimento di un’attività che richiede dei notevoli costi di esercizio, questa attività possa essere prestata, con almeno pari efficacia ed a costi inferiori, e cioè a condizioni più vantaggiose, anche da fornitori privati. Ne consegue che affidare la prestazione di un siffatto servizio ad un’entità appartenente all’amministrazione committente senza assicurare il rispetto delle norme e dei principi indicati dalla citata sentenza Telaustria e Telefonadress, rischia, non solo di ostacolare la libera concorrenza, ma anche di pregiudicare una sana gestione delle finanze e un’efficace allocazione delle risorse pubbliche.
Nel presupposto di aver così inquadrato i termini del problema, non rimane che formulare due ulteriori considerazioni, che sembrano in grado di contribuire utilmente ad una sua soluzione. In primo luogo, non é facile condividere l’opinione espressa dall’Avvocato generale J. Kocott a proposito di un recente contenzioso riguardante l’argomento in esame[16]. Tale opinione parte dalla premessa che le deroghe alle direttive in materia di appalti pubblici costituiscono in ultima analisi una deroga ai principi del trattato. Per giungere alla conclusione che gli affidamenti in-house, quando rispettano i criteri previsti dalla sentenza Teckal, costituiscono delle deroghe alle suddette direttive e, di conseguenza, alle norme ed ai principi del trattato sulle quali si fondano tali direttive. Questa affermazione appare, però, in netta contraddizione con il punto 35 delle stesse conclusioni, dove, riferendosi alle concessioni di servizi, lo stesso Avvocato generale ricorda che questo tipo di rapporti giuridici é sottoposto al suddetto obbligo di trasparenza stabilito dalla sentenza Telaustria e Telefonadress.
Ora, è difficile comprendere per quale ragione le concessioni di servizi dovrebbero rispettare le norme e i principi del trattato, mentre le relazioni “in-house”, anch’esse estranee alle dette direttive, non sarebbero sottoposte a questi obblighi. In entrambi i casi si discute di rapporti giuridici che non sono disciplinati dalle direttive in questione, anche se per motivi diversi. Questo non vuol dire, peraltro, che solo la prima fattispecie, ma non l’altra, possa considerarsi esclusa da qualsiasi obbligo derivante dal diritto comunitario. Al contrario, bisogna credere che si tratta di due situazioni giuridiche le quali, pur presentando un profilo differente, sono interessate in ugual modo dalle regole e dalle eccezioni previste da uno stesso quadro normativo, vale a dire il trattato. Il che conduce del tutto naturalmente alla seconda considerazione.
E’ necessario domandarsi se un’amministrazione aggiudicatrice non possa essere esonerata dai suddetti obblighi allorché è lo stesso diritto comunitario a prevedere delle deroghe fondate su delle ragioni d’ordine superiore. Si tratta, in altri termini, di sapere in quali circostanze è lecito ritenere che i compiti (in particolare quelli legati ad un servizio pubblico) affidati da un’amministrazione aggiudicatrice ad un’altra entità pubblica che essa controlla rientrano in un contesto di attività estranee al libero mercato. Il che non vuol dire che l’attività in questione sia sprovvista di qualsiasi contenuto di natura economica. Anzi, come già accennato, un servizio svolto nell’interesse pubblico ha di regola una valenza misurabile in termini economici, comportando sempre dei costi e spesso dei ricavi. Piuttosto, si vuol parlare in ultima analisi di un servizio pubblico cui è estranea qualsiasi idea di sfruttamento commerciale a fine di lucro. La sua natura deve, cioè, essere incompatibile con la ricerca di una gestione, economica e di pari efficacia, dell’attività in questione al di fuori della sfera organizzativa dell’ente pubblico richiedente.
In quest’ottica, un affidamento “in-house” potrebbe essere considerato legittimo solo se tale rapporto avesse per oggetto dei compiti i quali, pur presentando un contenuto formalmente economico, rientrano tra le funzioni dello “Stato potere pubblico”[17] oppure sono connessi a delle considerazioni d’interesse superiore. Più precisamente, sembra giusto credere che gli obblighi derivanti dalle norme e dai principi del trattato non si applicano ad un affidamento di servizi “in-house” che presenta i criteri indicati dalla sentenza Stadt Halle allorché questa aggiudicazione concerne delle attività che, per la loro natura, per il loro oggetto e per la disciplina alla quale sono sottoposte, si riferiscono all’esercizio di prerogative tipiche dei poteri pubblici, ovvero sono giustificate da ragioni d’ordine pubblico, di sicurezza o di sanità pubblica, o comunque da esigenze d’interessegenerale degne di tutela[18]. Vale a dire, un insieme di eccezioni che rientrerebbero a pieno titolo nei poteri di organizzazione riconosciuti agli Stati membri dal trattato.

4. Un’analisi critica della sentenza Stadt Halle

Esauriti gli argomenti in grado di attribuire un significato plausibile alla nozione “affidamenti in-house”, è ora possibile passare ad esaminare i differenti aspetti della sentenza Stadt Halle che interessano l’argomento in esame, iniziando da quelli che rischiano di sollevare qualche perplessità. In primo luogo, si deve costatare che la Corte di giustizia ha ritenuto che il rapporto in causa aveva carattere oneroso. Essa non ha, peraltro, valutato in dettaglio la fondatezza di tale assunto. Si può supporre che la Corte sia giunta a questa conclusione avendo saputo che l’amministrazione aggiudicatrice aveva pagato un corrispettivo al fornitore come remunerazione del servizio reso. Tuttavia, non c’é nella sentenza in questione alcun indizio di un’indagine da parte del giudice comunitario intesa a conoscere se tale corrispettivo era invece fondato su criteri d’economia di gestione.
Più precisamente, non è chiaro se la Corte si sia posta la questione di sapere se il rapporto in contenzioso prevedeva in realtà un meccanismo automatico di compensazione delle perdite. Vale a dire, un meccanismo la cui presenza avrebbe permesso di chiudere in pareggio il bilancio della società incaricata di fornire il servizio, eliminando così ogni elemento di rischio per quest’ultima nell’adempimento del suo incarico[19]. In altre parole, la Corte avrebbe dovuto essere maggiormente consapevole della rilevanza di questo aspetto per la soluzione del caso. Infatti, se un’indagine in tal senso avesse accertato l’esistenza di un siffatto meccanismo, allora la prestazione del servizio in contenzioso, anche se formalmente remunerata da un corrispettivo, non avrebbe potuto essere più equiparata ad un appalto pubblico e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere sottratta alla disciplina comunitaria in materia.
In secondo luogo, non sembra si possa condividere l’affermazione secondo la quale “… la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi…”[20] Questo per la buona ragione che tale affermazione non corrisponde a verità in tutti i casi. Infatti, é possibile che un’impresa privata partecipi al capitale di una società senza che quest’ultima perda la sua natura di organismo di diritto pubblico[21]. In altre parole, la partecipazione del tutto minoritaria di un’impresa privata al capitale di un organismo di diritto pubblico organizzato in forma societaria non impedisce che un’altra amministrazione aggiudicatrice possa esercitare su questo organismo un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi.
In terzo luogo, non é nemmeno sempre vero che “…nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50 con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate…”[22] In effetti, la Corte sembra dimenticare che l’articolo 6 della direttiva 92/50/CEE[23] permette, a determinate condizioni, dei contratti “diretti” a titolo oneroso tra due amministrazioni aggiudicatrici. Ora, come si é visto, anche una società a capitale misto può assumere il carattere di un’amministrazione aggiudicatrice. Per cui é possibile prevedere l’ipotesi di un’amministrazione aggiudicatrice che, nell’ambito delle condizioni poste da tale articolo, aggiudichi legittimamente senza gara pubblica la prestazione a titolo oneroso di un servizio ad una società a capitale misto, anch’essa amministrazione aggiudicatrice.
Detto questo, è necessario nondimeno richiamare l’attenzione sull’insieme delle considerazioni espresse ai punti da 49 a 52 delle motivazioni della sentenza in esame e, in particolare, sulla frase “…non è escluso che possano esistere altre circostanze nelle quali l’appello alla concorrenza non è obbligatorio ancorché la controparte contrattuale sia un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice…“. Occorre, infatti, riconoscere che la sentenza Stadt Halle è comunque in grado di offrire all’interprete utili indicazioni per una migliore comprensione del fenomeno “in-house” e del suo quadro normativo. E’ innegabile cioè che con questa sentenza il giudice comunitario, nel ribadire dei concetti espressi in precedenza, ha quanto meno mostrato di voler confermare la veridicità, semmai ce ne fosse il bisogno, di due aspetti cruciali per definire la fattispecie. Cruciali anche perché, per le ragioni esposte prima, si tratta di due aspetti uniti da un legame di natura consequenziale che rafforza la loro rilevanza.
In primo luogo, da una parte la Corte esclude che un’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare su una società a capitale misto un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. Da un’altra parte si è visto che questo controllo corrisponde all’influenza determinante alla quale è per principio sottoposto un organismo di diritto pubblico. Il che conferma implicitamente che una relazione in-house può realizzarsi esclusivamente tra due amministrazioni aggiudicatrici. In altre parole, l’esercizio di un controllo analogo a quello a cui è sottoposto un servizio di un’amministrazione pubblica non può che essere il risultato di una dipendenza economica esclusiva e totale di un’amministrazione aggiudicatrice nei confronti di un’altra amministrazione aggiudicatrice. D’altronde, come visto, il giudice comunitario “esclude in ogni caso” che un’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare questo tipo di controllo su una società a capitale misto. Per cui, se si vuole attribuire un significato alla sua giurisprudenza in materia, non resta che una sola alternativa possibile, e cioè l’ipotesi di un controllo su un altro organismo pubblico.
In secondo luogo, la Corte rileva che una relazione “in-house” é caratterizzata dai seguenti due aspetti. Da un lato, l’entità che presta il servizio è detenuta interamente dall’amministrazione aggiudicatrice utilizzatrice di questo servizio. Da un altro lato, l’entità controllata compie la quasi totalità della sua attività di servizio in favore dell’amministrazione aggiudicatrice che la controlla. Dato che si tratta di un’attività che di regola presenta notevoli costi di esercizio, ne consegue che la fornitura di questo servizio può realizzarsi solo in un rapporto di natura non onerosa. Infatti, come già è stato detto, è evidente che difficilmente un’impresa potrebbe impegnarsi a queste condizioni in un’attività a carattere imprenditoriale senza incorrere in rischi insuperabili. Per operare in un contesto del genere questa impresa avrebbe cioè bisogno di una copertura finanziaria certa e completa da parte dell’amministrazione aggiudicatrice che utilizza i suoi servizi.
Infine, la Corte di giustizia ricorda che in circostanze eccezionali un’amministrazione aggiudicatrice può instaurare una relazione in-house senza essere obbligata ad aprire alla concorrenza internazionale. In altri termini, da un lato il giudice comunitario si è limitato ad avvertire che questi casi eccezionali sono di natura tale da giustificare la non applicazione delle procedure di aggiudicazione previste dalle direttive in materia di appalti pubblici. Da un altro lato, la Corte non fa alcun riferimento ad altri obblighi nascenti dai principi del diritto comunitario in generale e dal trattato in particolare. Ora, si deve ritenere che questo silenzio non può essere interpretato come un’indicazione da parte di questo giudice della sua convinzione di escludere l’esistenza di ogni obbligo in tal senso. Piuttosto, è logico supporre che si tratti solo di una manifestazione di prudenza da parte del giudice comunitario. E’ un segno abbastanza evidente della sua volontà di non impegnarsi per il momento in una problematica molto più vasta, estranea alle questioni pregiudiziali poste dai giudici nazionali.

5. Un’analisi critica della sentenza del giudice nazionale

Diverso è invece il contenuto della sentenza del Consiglio di Stato. Anzi, talmente diverso che, ad una prima lettura, sembrerebbe addirittura occuparsi di una problematica differente. Il giudice nazionale svolge, infatti, una serie di argomentazioni che, a prima vista, si basano su un presupposto che non riguarda il tema in esame, vale a dire le relazioni “in-house”. Egli inizia il ragionamento rilevando che nel caso in contenzioso “…non si verte in tema di appalto di un pubblico servizio, bensì di concessione di siffatto servizio…”. Il giudice ha, cioè, impostato la sua decisione basandosi su un rapporto giuridico che, per la sua onerosità, non é compatibile con una relazione “in-house”. Solo che, forse perché ben consapevole del fatto che la normativa nazionale dell’epoca richiedeva per tali contratti l’applicazione delle procedure di gara ad evidenza pubblica, egli ha anche pensato bene di fornire due ragioni per giustificare la legittimità dell’affidamento diretto portato alla sua attenzione.
La prima giustificazione, esplicita, si fonda sulla considerazione che la partecipazione minoritaria di un’impresa privata nel capitale prevalentemente pubblico della società concessionaria del servizio era avvenuta sulla base di una gara pubblica. Sulla base di tale premessa il giudice ha poi constatato che il suddetto affidamento diretto si era svolto nel rispetto delle procedure previste dalla normativa nazionale in materia di servizi non aventi rilevanza industriale[24]. Infatti, tali disposizioni non prevedevano, all’epoca della nascita del litigio, “…per i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale…alcuna limitazione circa l’affidamento diretto alle società con capitale misto”. La seconda giustificazione, implicita, (ma é quella che interessa il presente studio), è stata presumibilmente introdotta per superare l’inconveniente dovuto alla circostanza che, nel frattempo, tale normativa era stata modificata per adeguarla alla giurisprudenzaTeckal.
Il Consiglio di Stato fa riferimento, infatti, anche se in maniera indiretta, ad una serie di elementi di fatto e di diritto che portano a collegare la situazione in contenzioso con i criteri distintivi di una relazione “in-house” indicati dalla suddetta giurisprudenza comunitaria. Egli menziona che la società concessionaria era controllata dal Comune che le aveva affidato la concessione. Rileva che le due entità erano unite da una relazione interorganica. Nota che il servizio in questione non dava luogo ad alcun vantaggio economico per l’Amministrazione. Tutte considerazioni che hanno un senso solo se intendono creare un collegamento con tale giurisprudenza. Non é semplice, cioè, seguire il filo del ragionamento adottato dal Consiglio di Stato in questa seconda linea di argomentazioni. Sembra peraltro logico supporre che con tutti questi riferimenti il giudice nazionale abbia anche inteso aggrapparsi al sostegno della giurisprudenza comunitaria in tema di affidamenti “in-house” per dichiarare la legittimità del caso presentato al suo esame.
In altri termini, con queste ultime considerazioni il giudice nazionale sembra voler indicare che i criteri enunciati per la prima volta dal giudice comunitario nella citata sentenza Teckal possono, dal punto di vista sia del diritto comunitario derivato sia di quello nazionale, giustificare l’affidamento diretto di un servizio anche quando c’è una partecipazione minoritaria di un’impresa privata al capitale della società aggiudicataria del servizio in questione. Egli é cioè giunto ad una conclusione che, come accennato all’inizio, é contraddetta dalle motivazioni della sentenza relativa al caso Stadt Halle. Tuttavia, si tratta di una contrapposizione che, almeno per quanto riguarda l’aspetto relativo ad una siffatta partecipazione minoritaria, potrebbe essere solo apparente.
Più precisamente, il giudice nazionale ha espresso un’opinione che, sia pure nel dubbio di una sua consapevolezza, può essere giusta dal punto di vista di entrambi i suddetti diritti. Infatti, come si è detto, è possibile che una società con capitale minoritario privato rivesta i caratteri di un organismo di diritto pubblico. Per cui è anche possibile che un’altra amministrazione aggiudicatrice eserciti su questo organismo un controllo analogo a quello che essa ha normalmente sui propri servizi, nel senso voluto dalla giurisprudenza comunitaria. Con la conseguenza che tale amministrazione può richiedere al suo organismo la fornitura diretta di un servizio senza per questo violare la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici e la corrispondente normativa nazionale. Sempre che, naturalmente, tale affidamento rispetti le condizioni previste dalla citata giurisprudenza Teckal e, in particolare, non abbia carattere oneroso.
Ciò posto, occorre tuttavia riconoscere che questa conclusione rappresenta il solo aspetto della decisione del giudice amministrativo in probabile armonia con le suddette normative. Nel suo complesso la sentenza in esame si presta invece a varie critiche nell’ottica del diritto comunitario in generale. In primo luogo, come si é visto, secondo il Consiglio di Stato (o, perlomeno, secondo la sua interpretazione iniziale) il rapporto giuridico in contenzioso costituiva una concessione di servizi, nella quale la prestazione fornita dalla società a capitale misto era remunerata da un corrispettivo pagato dagli utenti di tali servizi. Dopo di che lo stesso giudice legittima l’affidamento diretto di tale concessione in base a considerazioni tratte dal diritto nazionale vigente all’epoca dei fatti sottoposti al suo esame. Purtroppo, il giudice amministrativo tralascia di valutare la rilevanza della giurisprudenza comunitaria già formatasi al tempo del suo giudizio in materia di concessione di servizi. Giurisprudenza che era stata espressa, in particolare, nella citata sentenza Telaustria e Telefonadress. Il Consiglio di Stato sembra, cioè, aver dimenticato che, avendo egli considerato che si trattava di un contratto a titolo oneroso avente ad oggetto la concessione di servizi, a questo contratto erano senz’altro applicabili i principi stabiliti nella suddetta sentenza[25].
In secondo luogo, come già detto, lo stesso giudice sembra aver trovato una giustificazione alternativa all’aggiudicazione diretta del servizio in questione attraverso diversi riferimenti sottintesi alla giurisprudenza Teckal. Occorre peraltro rilevare come il Consiglio di Stato non sia andato oltre i suddetti timidi accenni ad un possibile collegamento della situazione in contenzioso con tale giurisprudenza. Manca cioè nella sentenza in esame una qualsiasi valutazione sia in merito alla reale portata delle condizioni poste dalla Corte di giustizia al fine di poter invocare l’esistenza di una relazione “in-house” sia, in particolare, riguardo alla possibilità di applicare la suddetta giurisprudenza comunitaria al caso di specie. A questo proposito il provvedimento si limita ad affermare che nella fattispecie non esisteva alcuna “violazione dei principi e delle regole, anche comunitari, operanti in materia di scelta del contraente, atteso che…il Comune ha proceduto all’affidamento diretto del servizio in argomento in base alla normativa prevedente tale possibilità”[26].
Al contrario, per le ragioni evocate in precedenza, non é affatto certo che la normativa nazionale in vigore all’epoca dei fatti fosse conforme alla contemporanea giurisprudenza comunitaria. Tanto é vero che tale normativa é stata modificata appena dieci giorni dopo la delibera comunale in contestazione, proprio per adeguarla alla menzionata giurisprudenza Teckal. Per di più, occorre sottolineare il fatto che il giudice nazionale non solo non ha svolto un’indagine accurata intesa ad accertare la reale conformità dell’affidamento in contenzioso alla suddetta giurisprudenza. Ma non si é nemmeno posto la questione di sapere se tale affidamento poteva essere considerato legittimo alla luce delle norme e dei principi previsti dal trattato.
Atteggiamento che é ancor più incomprensibile se si considera che la stessa Sezione quinta del Consiglio di Stato con ordinanza in data 22 aprile 2004, n. 2316, aveva sospeso il giudizio e rimesso gli atti alla Corte di giustizia, a sensi dell’art. 234 del trattato, ai fini della pronuncia pregiudiziale sul seguente quesito: “se è compatibile col diritto comunitario, in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, l’affidamento diretto, ossia in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50 CEE, della gestione di parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico”. Quesito che lascia chiaramente capire come il giudice amministrativo, in questa occasione, avesse una chiara visione di tutti i termini del problema, anche sotto il profilo del diritto comunitario di rango primario.
Inoltre, come ulteriore prova della consapevole attenzione mostrata da tale giudice nei confronti del fondamento normativo rappresentato dal trattato, é opportuno ricordare che lo stesso Consiglio di Stato, nella citata sentenza in data 15 febbraio 2002, aveva ricordato “…che, secondo la Commissione UE, anche nei casi in cui non trova applicazione la direttiva sugli appalti di servizi (in particolare, nel caso delle concessioni di pubblici servizi) la scelta del contraente incontra i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza. Si impone così una scelta fatta con criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (v. i progetti di comunicazione interpretativa della Commissione del 24.2.1999 e del 12.4.2000; v. anche, per l’affermazione dei medesimi principi e per la rilevanza generale degli obblighi di trasparenza nella scelta dei contraenti, specie quando si tratta di servizi pubblici, Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98)…”.
Vale infine la pena di osservare che lo stesso giudice aveva concluso una siffatta considerazione precisando: “…E’ pur vero che queste affermazioni sono state rese con riferimento alla concessione di servizi pubblici, che è figura ben diversa dall’appalto di servizi, anche se commesso da un soggetto che utilizzerà la prestazione per erogare, a sua volta, un servizio pubblico. Ma esse hanno una portata generale e possono adattarsi ad ogni fattispecie che sia estranea all’immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti…”[27].
In conclusione, la sentenza del Consiglio di Stato in data 3 marzo 2005, n. 272, non può essere condivisa per le seguenti due ragioni. Se il rapporto giuridico oggetto di contenzioso costituiva effettivamente una concessione di servizi, allora il relativo contratto era invalido in quanto stipulato in violazione del principio di trasparenza nei termini previsti dalla citata sentenza Telaustria e Telefonadress proprio nei confronti dei contratti di concessione di servizi. Obbligo di trasparenza la cui portata era stata, peraltro, già recepita dalla suddetta sentenza del Consiglio di Stato in data 15 febbraio 2002. Se, invece, il giudice amministrativo ha in realtà considerato che il rapporto giuridico in contenzioso costituiva un’aggiudicazione in-house, allora egli aveva il dovere di valutare in dettaglio se tale affidamento diretto rientrava nei criteri fissati dalla giurisprudenza Teckal e, soprattutto, se poteva essere giustificato alla luce delle norme del trattato ricordate dallo stesso giudice nella sua ordinanza in data 22 aprile 2004. Dato che, ai fini di questo secondo esame, non si può ritenere sufficiente l’argomento da lui utilizzato circa la natura “non industriale” dell’attività oggetto dell’affidamento in questione.

— *** —

[1] Vedi la sentenza della Corte di giustizia in data 11 gennaio 2005, relativa alla causa C-26/03, Stadt Halle, e la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, in data 3 marzo 2005, n. 272.
[2] Cfr. in particolare le modifiche apportate dal D.L. 30/9/2003, n. 269, convertito in legge 24/11/2003, n. 326, agli articoli 113 (servizi pubblici locali di rilevanza economica) e 113-bis (servizi pubblici locali privi di rilevanza economica) del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con D. l.vo 18 agosto 2000 n. 267.
[3] Sentenza 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, Racc. 1999, p. I-8121.
[4] Sentenze 8 maggio 2003, causa C-349/97, Spagna c. Commissione, Racc. p. 3851 (punto 204 delle motivazioni); 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione c. Spagna, (punto 38), non ancora publicata in Raccolta, e 11 gennaio 2005, causa 26/03, Stadt Halle, (punto 49) citata alla nota 1. Inoltre la Corte ha confermato l’esistenza del fenomeno « in-house » nella sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE, Racc. 11037 (punto 40) e nell’ordinanza 14 novembre 2002, causa C-310/01, Diddi srl c. Comune di Udine.[5] In dottrina, vedi, in particolare, C. Alberti, Appalti in-house, concessioni in-house ed esternalizzazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2001, p. 495; J. Arnould, Les contrats de concession, de privatisation et de service “in-house” au regard des règles communautaires, in Revue française de droit administratif, 16 (1) 2000, p. 2; B. Mameli, Affidamenti in-house e libera concorrenza, in Urbanistica e appalti, 2003, 12, p. 1419; M. Mazzamuto, Brevi note su normativa comunitaria e In House Providing, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2-3/2001, p. 537; G. Sciullo, La procedura di affidamento dei servizi pubblici locali tra disciplina interna e principi comunitari, in www.lexitalia.it, n. 12/2003 e C. Tessarolo, Il partenariato pubblico-privato. La scelta del partner privato, in Diritto dei servizi publici, luglio 2004.Sull’argomento si consenta inoltre il rinvio a G. Marchegiani, “Alcune considerazioni in tema di diritto comunitario concernente le concessioni ed i c.d. affidamenti in-house”, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2004, n. 3-4, p. 945, da cui é stato tratto lo spunto per il presente studio. [6] Nelle conclusioni del 1 marzo 2005, relative alla causa C-458/03, Parking Brixen GmbH, (punti 2 et 43) l’Avvocato generale J. Kocott ha ricordato la difficoltà d’identificare in concreto i casi di relazioni in-house previsti dalla sentenza Teckal. Inoltre, nelle conclusioni del 15 giugno 2000, relative alla causa C-94/99, ARGE, Racc. p. 11037 (punto 55) l’Avvocato generale Ph. Léger ha rilevato la mancanza di precisione che caratterizza i criteri distintivi indicati in proposito dalla suddetta sentenza Teckal.
[7] Conclusioni in data 19 febbraio 1998, causa 360/96, BFI Holding, Racc. p. 6846.
[8] La mancanza di onerosità nel rapporto intercorrente tra i Comuni richiedenti il servizio e l’entità fornitrice come elemento costitutivo di un affidamento in house risulta anche, implicitamente, dai punti 52 e 54 delle conclusioni dell’Avv. gen. G. Cosmas relative alla causa C-107/98, Teckal Srl, cit.. Il carattere non oneroso della prestazione relativa ad un affidamento in-house impedisce, tra l’altro, che possa parlarsi di “concessione in-house”. Elemento tipico della concessione è, infatti, la gestione di un bene (o di un servizio) da parte del concessionario, il quale assume il rischio di tale “sfruttamento”. Ora, un siffatto elemento di rischio è estraneo alla nozione di affidamento in-house, intesa nel significato di cui sopra.[9] L’Avv. gen. S. Alber al punto 49 delle sue conclusioni in data 18 marzo 1999, relative alla causa C-108/98, RI.SAN, ha confermato che nell’affidamento di un servizio in house non sussiste alcun appalto. Egli ha inoltre implicitamente riconosciuto ai punti 54 e 55 delle stesse conclusioni che la mancanza di onerosità costituisce un aspetto cruciale per distinguere la figura tipica dell’appalto dal fenomeno dell’affidamento in-house. Il che esclude che si possa equiparare quest’ultima figura giuridica alla previsione normativa di cui all’art. 6 della direttiva 92/50/CEE ed agli art. 11 e 13, b), della direttiva 93/38/CEE (previsioni sostanzialmente confermate dalle rispettive “direttive di consolidamento”). Anche tali norme prevedono la possibilità di aggiudicare appalti di servizi senza gara. Tuttavia, esse si riferiscono ai casi di (veri) contratti di appalto che amministrazioni aggiudicatrici appaltanti stipulano con amministrazioni aggiudicatrici appaltatrici non soggette alla loro influenza dominante (come sembra si possa desumere dalle conclusioni dell’Avv. gen. Ph. Léger relative al caso ARGE, cit., punti 66 e 93). Per un’opinione conforme, vedi M. Mazzamuto, op. cit., p. 552. [10] La Corte di giustizia sembra confermare questa opinione al punto 204 delle motivazioni relative alla sentenza 8 maggio 2003, causa 349/97, citata alla nota 4, allorché prevede che le direttive in materia di appalti pubblici non si applicano nel caso (che essa indica come “In House Providing”) di “contratti conclusi da un‘amministrazione aggiudicatrice con determinati organismi pubblici aventi legami con essa” (il corsivo è aggiunto). [11] In giurisprudenza, quest’indirizzo si può in particolare ricavare, direttamente o indirettamente, dalle seguenti pronunce: sentenza del 10 maggio 2001, cause riunite C-223/99 e C-260/99, Agorà Srl, in Racc., p. I-3605; sentenza 27 febbraio 2003, causa C-373/00, Adolf Truley GmbH c. Bestattung Wien GmbH, in Racc., p. 1931; sentenza 15 maggio 2003, causa C-214/00, Commissione c. Regno di Spagna, in Racc., p. 4667; sentenza 22 maggio 2003, causa 18/01, Korhonen, in Racc. p. 5321. Inoltre lo stesso indirizzo è costantemente seguito dall’Avv. gen. S. Alber nelle conclusioni relative alle suddette cause, il quale ha così confortato le prime intuizioni dell’Avv. gen. La Pergola, espresse nelle conclusioni in data 19 febbraio 1998, relative alla causa BFI Holding, citate alla nota 7.[12] Lo scopo limitato di questo studio impedisce di elencare la lista delle suddette direttive e di riportare la descrizione che loro fanno dei caratteri distintivi degli organismi di diritto pubblico. E’ sufficiente ricordare che, secondo una definizione sintetica della Corte, un organismo di diritto pubblico è un organismo istituito per soddisfare specificatamente dei bisogni d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, dotato della personalità giuridica e strettamente dipendente dallo Stato, dagli enti territoriali e da altri organismi di diritto pubblico. E’ la definizione riassuntiva contenuta, tra l’altro, nelle sentenze del 15/1/1998, causa C- 44/96, “Mannesmann”, in Racc. p. I-73 e 10 novembre 1998, causa 360/96, BFI Holding, Racc. p. 6846 (punti 20 e 28 delle rispettive motivazioni).[13] Vedi la sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, in Racc. p. I-10745. Vedi, inoltre, la sentenza 23 gennaio 2003, causa C 57/01, Makedoniko Metro e Michaniki (Racc. pag. I 1091, punto 69), e l’ordinanza 3 dicembre 2001, causa C 59/00, Vestergaard (Racc. pag. I 9505, punti 20 e 21) nonché, similmente, la sentenza 18 giugno 2002, causa C 92/00, Hospital Ingenieure (Racc. pag. I 5553, punto 47). Vale anche la pena di segnalare le considerazioni svolte ultimamente dall’Avvocato generale J. Kocott ai punti 35, 36 e 37 delle conclusioni relative alla causa C-458/03, Parking Brixen, citate alla nota 6, laddove ricorda l’importanza dei suddetti principi riguardo ai contratti non disciplinati dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e, in particolare, nei confronti delle concessioni di servizi.[14] I punti 60 e 61 confermano analoghe affermazioni contenute al punto 20 delle motivazioni relative alla sentenza in data 9 settembre 1999, causa C-108/98, RI.SAN, in Racc. , p. 5219.[15] Vedi le sentenze 3 ottobre 2000, causa C-380/98, Università di Cambridge, (Racc. pag. 8035, punto 17); 12 dicembre 2000, causa C-470/99, Universale Bau (Racc .pag. 11617,punto 52); 27 novembre 2001, cause riunite 285/99 e 286/99, Impresa Lombardini c. ANAS, (Racc. pag. 9233, punto 36), nonché la sentenza Korhonen, (punto 52), citata alla nota 11.
[16] Conclusioni relative alla causa C-458/03, Parking Brixen, (punti 46 e 47), citate alla nota 6.
[17] Sul fondamento della direttiva 80/723/CEE (G.U. L 195/35 del 29 luglio 1980), che distingue la nozione “Stato potere pubblico” dalla nozione “Stato proprietario”, la Corte di giustizia ha precisato che “…lo Stato può agire vuoi esercitando il potere d’imperio, vuoi svolgendo attività economiche di natura industriale o commerciale che consistono nell’offrire beni e servizi sul mercato …..”. Vedi, in particolare, le sentenze 16 giugno 1987, causa 118/85, Commissione c. Italia, Racc. p. 2599 e 18 marzo 1997, causa 343/95, Diego Calì & Figli c. SEPG, Racc. p. 1547. [18] Vedi, in particolare, la sentenza 19 gennaio 1994, causa C-364/92, SAT Fluggeselleschaft c. Eurocontrol, in Racc. p. 43 e le relative conclusioni dell’Avv. gen. G. Tesauro in data 10 novembre 1993, nonché la sentenza 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä, CML TSL c. Finlandia, in Racc., p. 6067. [19] La Corte di giustizia ha esaminato una situazione simile nella sentenza “BFI Holding” citata alla nota 12. In questa occasione, la Corte ha potuto constatare che la presenza di una remunerazione può coesistere con il carattere non oneroso di un rapporto giuridico.
[20] Vedi punto 49 delle motivazioni relative alla sentenza Stadt Halle, citata alla nota 1. Il corsivo é aggiunto.
[21] Per degli esempi di organismi di diritto pubblico caratterizzati da una partecipazione minoritaria di imprese private, vedi le sentenze 1 febbraio 2001, causa C-237/99, Commissione c. Francia, Racc. p. e 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale Bau AG, citata alla nota 14.
[22] Vedi il punto 52 delle motivazioni della sentenza Stadt Halle. Il corsivo é aggiunto.
[23] G.U. L -209/1 del 24 luglio 1992.
[24] Vedi il comma 15 dell’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448.
[25] A questo proposito é necessario ricordare che lo stesso Consiglio di Stato, Sez. IV, nella sentenza in data 15 febbraio 2002, n. 934, aveva avuto modo di sottolineare la rilevanza dei principi stabiliti dalla sentenza Telaustria e Telefonadress nell’ambito delle concessioni di servizi.
[26] Il corsivo é aggiunto.
[27] Il corsivo è aggiunto.

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L'articolo Gli affidamenti “in-house” e la sindrome del cavallo a dondolo. Sentenze a confronto proviene da Giustamm.

Sommario
1. Premessa 2. Le concessioni diverse dalla concessione di lavori 3. Le società a capitale misto 4. Gli affidamenti in-house.

1. Premessa
1.1. La normativa comunitaria non definisce la nozione di “partenariato pubblico-privato (PPP)”. L’argomento è stato invece affrontato dalla Commissione CE in un apposito Libro Verde[1]. Con questo termine essa ha voluto indicare, in particolare, tutte quelle forme di cooperazione, tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese, che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio. E’ una nozione di contenuto ampio, che riunisce un insieme di figure giuridiche caratterizzate dal fatto di nascere dall’incontro di volontà negoziali di diversa natura, pubblica e privata. Per comodità di trattazione tali figure si possono distinguere in due categorie.
Da un lato, ci sono le principali forme dei c.d. “PPP contrattuali”, vale a dire i negozi giuridici regolati dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e cioè i contratti di appalto e quelli di concessione lavori. Si tratta di fattispecie che, bene o male, sono disciplinate da un’apposita normativa comunitaria, integrata nelle sue lacune dalle norme e dai principi del Trattato istitutivo della Comunità europea (il Trattato). Inoltre, questa normativa è stata interpretata in modo abbastanza approfondito dalla Corte di giustizia CE ed è stata oggetto di ampi dibattiti dottrinari. Si può, pertanto, tralasciare di esaminare gli aspetti del Libro verde che si riferiscono a questa prima categoria di PPP.
Da un altro lato, esistono gli altri aspetti del fenomeno PPP che il legislatore comunitario ha finora evitato di disciplinare. Si tratta, in particolare, delle concessioni diverse dalla concessione lavori (anch’esse facenti parte dei “PPP contrattuali”), delle società a capitale misto, pubblico e privato, nonché, entro certi limiti, dei c.d. affidamenti in-house. Sono, in altri termini, situazioni giuridiche di contenuto diverso, accomunate dal fatto che esse figurano nella pratica e negli ordinamenti di quasi tutti gli Stati membri, ma non nel diritto comunitario secondario. Prima però di affrontare i punti cruciali di questo tema, è opportuno svolgere alcune argomentazioni preliminari, al fine di inquadrare in un’ottica comune gli aspetti che caratterizzano le suddette tre figure giuridiche ed i problemi interpretativi che le affliggono.
1.2. Da questo punto di vista, è bene in primo luogo richiamare l’attenzione sullo scopo professato dal menzionato Libro verde, poiché esso costituisce il necessario punto di partenza degli argomenti sviluppati in questo studio. Come noto, l’intento del Libro verde è stato quello di dar luogo ad una consultazione pubblica, al fine di definire gli strumenti disponibili per migliorare l’apertura delle operazioni di PPP alla concorrenza in un contesto giuridico chiaro. A tal fine, la Commissione ha rivolto a tutte le parti interessate una serie di domande dirette a raccogliere ogni suggerimento idoneo a soddisfare la suddetta esigenza. Purtroppo, dalla lettura del relativo rapporto di sintesi, traspare che l’obiettivo perseguito da tale indagine è stato, in sostanza, vanificato da un’eccessiva varietà di risposte.
Si può essere certi, peraltro, che questo risultato deludente non ha comportato un rallentamento nell’azione conoscitiva della Commissione. Essa ha continuato a manifestare la sua intenzione di predisporre delle norme capaci di regolare in modo uniforme dei settori così importanti per le economie degli Stati membri[2]. Si può, pertanto, supporre che sia tuttora valido il suo invito, rivolto a tutti i potenziali o effettivi partecipanti ad un PPP, ad esprimere nuove idee ed a proporre nuove soluzioni. Giacché è sempre più sentita, a tutti i livelli, l’esigenza di risolvere problemi che permangono da troppo tempo in settori economici particolarmente sensibili dal punto di vista sia della salvaguardia della concorrenza sia della tutela delle finanze locali.
1.3. In secondo luogo, è necessario rilevare che, se è pur vero che le suddette tre forme di PPP non sono disciplinate da una normativa comunitaria derivata, è anche vero che tali situazioni giuridiche potrebbero non essere esenti da qualsiasi regola di diritto. Occorre, infatti, ricordare che il giudice comunitario ha avuto modo di stabilire di recente un principio giurisprudenziale che, pur riferendosi in particolare alle sole concessioni di servizi, sembrerebbe potersi applicare ugualmente a tutte e tre le situazioni giuridiche in questione. In effetti, risulta dal trattato e da una giurisprudenza ormai affermata della Corte di giustizia[3] che qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica è in principio sottoposto agli obblighi sanciti dal diritto comunitario. Più precisamente, la Corte ha avvertito che, anche al di fuori dell’ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare (punto 60 delle motivazioni della sentenza Telaustria e Telefonadress).
Il giudice comunitario ha inoltre precisato (punto 61) che “… tale principio implica, in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di accertare che il detto principio sia rispettato…”. Infine, egli ha concluso affermando (punto 62) che l’obbligo in questione “…consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione…”. Occorre pertanto valutare la portata di un siffatto principio e la sua influenza nei confronti delle tre forme di PPP all’esame.
1.4. La terza considerazione si sostanzia invece, da una parte, in una domanda che sorge spontanea allorché si pensa alla normativa che la Comunità ha emesso durante tutti questi anni in materia di appalti pubblici e, dall’altra, in una risposta che discende, anch’essa spontaneamente, dai risultati ottenuti con il menzionato Libro verde. Occorre, infatti, ricordare che le suddette direttive comunitarie hanno visto la luce all’inizio degli anni settanta. Se si considera che da un punto di vista socio-economico le figure di PPP in esame rivestono un’importanza pari a quella degli appalti pubblici, la domanda, inevitabile, che ne deriva é la seguente: perché dopo più di trenta anni la Comunità non è ancora riuscita a disciplinare con apposite norme le tre figure di PPP in questione?
Come detto, la risposta a questa domanda si può ricavare dal rapporto di sintesi che ha fatto seguito al detto Libro verde. Le opinioni espresse dai partecipanti al questionario della Commissione hanno dimostrato, con la loro estrema diversità e contraddittorietà, che il fenomeno PPP, in particolare per quanto riguarda le tre forme all’esame, presenta tre ordini di problemi. Innanzitutto, le diverse categorie di amministrazioni pubbliche e di operatori privati che operano nei singoli Stati membri hanno mostrato di voler tutelare i rispettivi interessi con strumenti giuridici che perseguono risultati contrapposti. Per di più tale disaccordo diviene ancor più manifesto allorché si tratta di proteggere interessi localizzati nei vari Stati membri.
Inoltre, è altresì evidente che le diverse categorie interessate dalle suddette tre figure di PPP hanno una percezione della portata di tali figure che varia a seconda dell’interesse in gioco. Più precisamente, ciascuna categoria percepisce le figure in questione con dei contorni giuridici ed economici che rispecchiano gli interessi che essa persegue e che vuole tutelare. Per cui non c’è un’opinione condivisa sui caratteri distintivi del fenomeno PPP nei suoi tre aspetti. Infine, la conseguenza di tutta questa contrapposizione di interessi e confusione di termini è dinanzi agli occhi di tutti: interi settori economici rimangono ancora affidati alle pratiche e alle norme vigenti negli Stati membri, e ciò con grave danno per gli obbiettivi della Comunità in tema di tutela della concorrenza e di salvaguardia delle finanze statali a livello centrale e locale. Ciò detto, non resta che esaminare separatamente le tre figure giuridiche in questione, nell’intento di fornire un contributo d’idee a favore di una regolamentazione comunitaria ormai improrogabile.

2. Le concessioni diverse dalla concessione di lavori
2.1. Il tema delle concessioni è stato esaminato esaurientemente dalla Commissione CE nella sua Comunicazione interpretativa sulle concessioni, pubblicata il 29 aprile 2000[4]. Il presente studio si limita, pertanto, ad esprimere solo delle considerazioni complementari, rivolte in particolare a sottolineare alcuni aspetti contraddittori riguardanti la c.d. concessione di servizi. A tal proposito, vale la pena di iniziare l’argomento con un’affermazione che, ad una prima impressione, non può non suscitare delle perplessità. Non si può cioè evitare di constatare come, in sostanza, in ambito comunitario non si sappia ancora esattamente quali siano i reali contorni di questa forma di concessione di cui tanto si discute. Un’affermazione che può sembrare quanto meno avventata, ma ci sono valide ragioni per sostenerla.
In primo luogo, le nuove direttive in materia di appalti pubblici danno una definizione della suddetta figura giuridica, ma non la disciplinano. A quanto risulta, questo approccio solo parziale sarebbe giustificato dall’esigenza di identificare più agevolmente i casi di appalto di servizi, permettendo di differenziarli dalle concessioni in questione[5]. E’ come se, per assurdo, il legislatore italiano, da un lato, avesse definito e regolato con apposita normativa solo il contratto di compravendita, riunendo gli altri negozi giuridici bilaterali in un insieme di contratti atipici, tutti sottoposti ad una diversa disciplina comune. Dall’altro, lo stesso legislatore avesse introdotto anche una descrizione del contratto di donazione, al solo scopo di far meglio comprendere il profilo giuridico, la causa negoziale, del contratto di compravendita. Non si capisce cioè per quale ragione è stata inserita nella normativa comunitaria in materia di appalti pubblici una fattispecie negoziale, se poi questa è disciplinata, insieme ad altre fattispecie atipiche, da regole diverse da quelle stabilite da tale normativa.
Infatti, come giustamente messo in risalto anche dalla Commissione, non solo le concessioni di pubblici servizi, ma “ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è soggetta una prestazione di attività economiche, ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni…del Trattato CE o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte”[6]. In buona sostanza, una stessa disciplina regola un insieme di negozi giuridici atipici, tra i quali figura la concessione di servizi[7]. Tuttavia, questa disciplina non è quella dettata dalle suddette direttive. Tali negozi atipici sono invece regolati direttamente dal quadro di norme e di principi riguardanti le attività di natura economica coperte dal Trattato.
Allo stato, non sembra dunque che la semplice definizione di questa nuova figura giuridica possa svolgere un ruolo concretamente utile dal punto di vista degli obiettivi perseguiti dalla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici. In realtà, l’operatore economico o giuridico ha l’onere di verificare, caso per caso, se la fattispecie che lo interessa presenta le caratteristiche tipiche di un appalto[8]. Nel qual caso egli sarà tenuto ad applicare le disposizioni previste al riguardo dalle direttive comunitarie in materia. Altrimenti, rispetterà le suddette regole del Trattato, se applicabili alla fattispecie in esame, a prescindere da ogni ulteriore indagine diretta ad individuare la sua esatta causa negoziale.
2.2. Il secondo motivo di perplessità è collegato con quanto appena detto. Esso nasce dal fatto che i criteri indicati dalla norma e dalla giurisprudenza comunitarie per identificare le concessioni di servizi si possono facilmente confondere con le caratteristiche che identificano altri atti di natura concessoria. Si tratta di tutti quegli atti che nei diversi Paesi membri sono di volta in volta indicati come delegazioni inter-organiche, autorizzazioni, abilitazioni, licenze, etc.. Un esempio parlante di tale possibile confusione di termini e di contenuti è dato dalla direttiva 96/92/CE[9], la quale definisce (all’art. 4) come “autorizzazioni” la concessione senza gara pubblica di diritti speciali o esclusivi per la costruzione di nuovi impianti di generazione dell’energia elettrica. La stessa norma prevede inoltre che “…le autorizzazioni e le gare d’appalto devono essere svolte secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori”. Si può cioè costatare come in questo caso un palese esempio di fenomeno concessorio sia individuato dallo stesso legislatore comunitario con il termine “autorizzazione”.
Infine, come ulteriore prova delle incertezze che permangono in tema di concessioni di servizi, vale la pena di segnalare che sia le nuove direttive in materia di appalti pubblici sia la giurisprudenza comunitaria hanno tralasciato di definire la concessione di forniture. Eppure, da una parte, si deve ritenere che questa figura giuridica ha una sua ragion d’essere nel contesto dell’ordinamento comunitario. Tanto è vero che la Commissione ne ha fatto cenno alla nota n. 24 della sua Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario[10]. Da un’altra parte, per analogia, si deve supporre che anche riguardo a tale figura giuridica esiste una paragonabile esigenza di identificarla nei confronti dell’appalto di forniture. Per cui non si comprende per quale motivo manchi in sede legislativa e giurisprudenziale una sua descrizione intesa a soddisfare questa parallela esigenza di identificazione.
Ora, é legittimo ritenere che l’insieme delle suddette considerazioni conduca inevitabilmente ad una sola conclusione. Non è possibile descrivere la concessione di servizi limitandosi a riprendere, più o meno negli stessi termini, la definizione adottata dal legislatore comunitario per individuare la concessione di lavori. Quest’ultima fattispecie può essere individuata agevolmente perché l’oggetto della “gestione” è costituito da un bene materiale (di regola un’infrastruttura) che, per sua natura, è inconfondibile. Al contrario, nel caso della concessione di servizi, la prestazione del concessionario si riferisce ad una serie di attività le cui caratteristiche distintive sono troppo simili a quelle contenute in rapporti giuridici di diversa origine, con le quali è facile confonderle. Infatti, tali ulteriori rapporti consistono anch’essi sostanzialmente in una prestazione di servizi dipendente da un atto di natura concessoria. Occorre, pertanto, formulare una più completa definizione dei caratteri distintivi di questa figura giuridica, se si vuole stabilire una sua disciplina.

3. Le società a capitale misto
3.1. La Commissione inquadra le società a capitale misto tra i c.d. “PPP istituzionalizzati”. Queste società possono nascere da due diversi procedimenti di costituzione. Da un lato, a seguito di una partecipazione di capitale privato in un’entità in origine posseduta interamente dalla Pubblica amministrazione. Da un altro lato, con la costituzione ex novo di una società a capitale pubblico e privato. Di regola, in entrambi i casi, la partecipazione di capitale pubblico è maggioritaria, dato l’interesse della Pubblica Amministrazione a conservare il controllo di un’iniziativa che, per sua natura, é chiamata a svolgere una funzione di prevalente contenuto pubblico[11]. La società a capitale misto può assumere un duplice ruolo nell’ottica dei problemi che maggiormente interessano le attività di PPP.
Da una parte, il ruolo di ente aggiudicatore, nei confronti del quale possono essere prese in considerazione le seguenti tre situazioni. In primo luogo, se si tratta di una società che in origine era un’amministrazione aggiudicatrice, si deve ritenere che questa “nuova” società sia succeduta nell’obbligo di rispettare la normativa comunitaria in materia di appalti per quelle procedure di aggiudicazione in essere al momento della sua trasformazione. In altre parole, la “nuova” entità deve continuare ad applicare le procedure di aggiudicazione adottate prima della sua trasformazione, anche se essa non è più un’amministrazione aggiudicatrice[12]. In secondo luogo, la società a capitale misto deve di regola continuare a rispettare la normativa in materia di appalti pubblici se essa ha conservato la natura di amministrazione aggiudicatrice dopo la sua trasformazione in società di capitali. I casi in cui questo obbligo si configura e le relative eccezioni saranno esaminati in seguito, quando si affronterà il problema dei c.d. “affidamenti in-house”. In terzo luogo, lo stesso obbligo di comportamento deve essere adempiuto allorché la società a capitale pubblico maggioritario è un’impresa pubblica ai sensi della direttiva 2004/17/CE[13].
Da un’altra parte, la società a capitale misto può svolgere il ruolo di potenziale fornitore di una prestazione, normalmente di servizi, a favore dell’amministrazione aggiudicatrice che partecipa al suo capitale. In questo secondo caso, alla luce di una giurisprudenza ormai consolidata della Corte di giustizia, tale società non potrebbe mai essere assegnataria diretta (cioè senza una gara) di un commessa pubblica, ma dovrebbe sempre partecipare ad una procedura concorrenziale diretta a stabilire l’offerta più vantaggiosa. Anche di questa giurisprudenza si parlerà in seguito, allorché sarà esaminata la figura giuridica dei contratti “in-house”. Per il momento è bene limitarsi a valutare se e, nel caso, entro quali limiti può essere considerata legittima sia una gara di appalto in cui l’amministrazione appaltante riveste nel contempo due diverse, contrastanti posizioni giuridiche sia la stessa partecipazione di una società privata in un’entità originariamente a capitale interamente pubblico.
3.2. In proposito, vengono in mente le seguenti tre considerazioni. La prima riguarda la suddetta ipotesi di una procedura concorrenziale in cui l’amministrazione aggiudicatrice è anche il socio di maggioranza di una società a capitale misto che partecipa alla procedura in questione. E’ evidente che tale amministrazione rischia di trovarsi in una situazione di potenziale conflitto di interessi, a causa del suo duplice ruolo, di selezionatrice delle offerte e di partecipante ad una di queste offerte. In principio, non esistono ragioni che possano giustificare un siffatto conflitto. Si tratta di una procedura di aggiudicazione inficiata in partenza dalla posizione equivoca assunta dall’amministrazione aggiudicante. E’ cioè un vizio strutturale che non può certo essere sanato da attestazioni di buona fede dell’amministrazione in questione.
E’ però ragionevole supporre che almeno in una circostanza questo vizio d’origine possa essere superato da altre considerazioni. E’ il caso, reso ormai possibile dalle due recenti direttive in materia di appalti pubblici[14], di un appalto la cui procedura di aggiudicazione sia affidata ad una stazione appaltante indipendente dall’amministrazione afflitta dal conflitto di interesse. La suddetta normativa prevede, infatti, la nuova figura giuridica della c.d. “centrale di committenza”. Si tratta dell’ipotesi in cui un’entità aggiudicatrice attribuisce appalti pubblici in nome e per conto di altre entità aggiudicatrici committenti. Le entità aggiudicatrici che, per l’aggiudicazione di propri appalti, ricorrono all’intermediazione di una centrale di committenza non sono obbligate a rispettare le suddette direttive a condizione che queste siano rispettate dalla centrale di committenza[15].
In secondo luogo, non c’è una norma comunitaria di diritto derivato che imponga una procedura concorrenziale per la scelta del partner privato. Manca cioè una normativa secondaria la quale preveda che la partecipazione di un privato ad un’impresa a capitale pubblico maggioritario debba essere sottoposta ad una gara pubblica analoga a quella stabilita dalle direttive comunitarie in tema di appalti. Anche il libro verde sui PPP riconosce l’esistenza di questa lacuna[16]. L’attuale mancanza di una regola in tal senso non significa però che questi rapporti giuridici possono svolgersi in un totale vuoto normativo. Sono presenti anche nell’ambito di tali rapporti delle esigenze di tutela della concorrenza, di trasparenza e di non discriminazione che sono essenziali per il buon funzionamento della Pubblica Amministrazione. Per cui é inevitabile un riferimento ai principi stabiliti dalla citata giurisprudenza Telaustria e Telefonadress. Sembra cioè ragionevole ritenere che, considerata sia la natura economica dei rapporti societari in questione sia la comunanza di principi con la normativa comunitaria in generale, la partecipazione di capitale privato in un’entità sottoposta al controllo pubblico rientri tra gli atti contemplati dalla suddetta giurisprudenza anche quando tale partecipazione non é accompagnata dalla contestuale attribuzione di un appalto o di una concessione.
Detto questo, occorre peraltro considerare che, in un gran numero di casi, validi argomenti giuridici impediscono di ottenere il risultato normalmente voluto sia dal partner pubblico sia da quello privato quando istituiscono una società a capitale prevalentemente pubblico. L’esperienza mostra, infatti, che il più delle volte società di questo tipo sono costituite al solo scopo di affidare loro una prestazione, per lo più di servizi, in favore del socio pubblico. Il che può avvenire sia a seguito di una procedura ad evidenza pubblica sia, più spesso, senza una gara. Tuttavia, nel primo caso, come accennato in precedenza, può verificarsi un potenziale conflitto di interessi difficilmente superabile. La seconda ipotesi è invece proibita da una costante giurisprudenza della Corte di giustizia.
Come noto, la Corte ha infatti ripetutamente affermato in termini perentori che una società a capitale misto non può mai essere affidataria diretta di una prestazione a favore del socio pubblico che la controlla. Il giudice comunitario ha cioè stabilito che non è lecito estendere a questo tipo di rapporti economici la deroga alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici prevista dalla giurisprudenza Teckal[17]. Il che porta finalmente a parlare dei c.d. “affidamenti in-house”.

4. Gli affidamenti “in-house”
4.1. La Corte di giustizia ha più volte affrontato il tema dei c.d. “affidamenti in-house”, ma sempre in modo indiretto e succinto. In effetti, essa si é occupata solo marginalmente, anche se ripetutamente, di questo argomento, in occasione di giudizi diretti a risolvere dei litigi riguardanti delle prestazioni aggiudicate senza un procedimento ad evidenza pubblica. In tali circostanze, il giudice comunitario si é limitato accessoriamente a segnalare alcuni indizi suscettibili di giustificare una possibile deroga alla normativa degli appalti pubblici. Indizi che la Corte ha delineato per la prima volta nella sentenza relativa al caso Teckal e che essa si é contentata di ripetere più o meno negli stessi termini nelle pronunce successive[18]. In sostanza, ogni volta che si è occupata di questo problema, la Corte ha preferito fornire delle indicazioni a carattere “indicativo”, dirette a descrivere in modo sommario un tipo di relazione giuridica differente da quella in contenzioso, al fine apparente di definire meglio quest’ultima.
Dall’esame delle motivazioni della giurisprudenza Teckal, risulta che, secondo il giudice comunitario, i casi tipici di servizi aggiudicati legittimamente (almeno dal punto di vista delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici) senza necessità di una gara preventiva presenterebbero i seguenti tre aspetti. Il contesto é quello di un atto per mezzo del quale un’amministrazione aggiudicatrice affida direttamente l’incarico di fornire una prestazione ad un’entità giuridicamente distinta[19]. In tale contesto, l’amministrazione aggiudicatrice esercita sull’entità che fornisce la prestazione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. In più, l’entità fornitrice deve realizzare l’essenziale della sua attività nei confronti dell’amministrazione che la controlla[20].
E’ evidente da queste sintetiche indicazioni che la Corte non ha espresso il suo punto di vista sull’argomento in modo da eliminare ogni residuo dubbio sui reali caratteri distintivi di siffatti rapporti giuridici. Comunque, sulla base anche delle considerazioni svolte dai vari Avvocati generali che hanno trattato questa materia, è possibile pervenire ad una configurazione in termini ragionevolmente condivisibili di tali caratteri. Si può cioè ritenere che le indicazioni fornite dalla giurisprudenza Teckal siano senz’altro utili a delineare entro contorni più precisi la figura giuridica dell’affidamento “in-house”. Basta considerare che le suddette indicazioni del giudice comunitario, piuttosto che costituire dei criteri distintivi di tale fattispecie, rappresentano in realtà alcuni effetti prodotti da una relazione di questo tipo.
Infatti, l’esercizio di un controllo analogo a quello a cui è sottoposto un servizio di un’amministrazione pubblica non può che essere il risultato di una dipendenza economica esclusiva e totale di un’amministrazione aggiudicatrice nei confronti di un’altra amministrazione aggiudicatrice. D’altronde, come si è accennato in precedenza, il giudice comunitario “esclude in ogni caso” che un’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare questo tipo di controllo su una società a capitale misto. Per cui, se si vuole attribuire un significato alla sua giurisprudenza in materia, non resta che una sola alternativa possibile, e cioè l’ipotesi di un controllo su un altro organismo pubblico.
Inoltre, la Corte rileva che l’entità controllata compie la quasi totalità della sua attività in favore dell’amministrazione aggiudicatrice che la controlla. Dato che la prestazione di un servizio pubblico normalmente presenta notevoli costi d’esercizio, ne consegue che la relativa fornitura può realizzarsi solo in un rapporto di natura non onerosa. Infatti, è evidente che difficilmente un’entità pubblica potrebbe impegnarsi in un’attività a carattere imprenditoriale, sostanzialmente in favore di un solo cliente, senza un adeguato supporto economico, diretto o indiretto, da parte di quest’ultimo. Per operare in un contesto del genere questa entità avrebbe cioè bisogno di una copertura finanziaria certa e completa da parte dell’amministrazione aggiudicatrice che utilizza in maniera quasi esclusiva i suoi servizi
In buona sostanza, affinché il suddetto controllo (e cioè l’aspetto di più difficile interpretazione) caratteristico di un rapporto “in-house” si realizzi occorre, in particolare, che si verifichino le seguenti condizioni. Un siffatto rapporto può stabilirsi solo tra due amministrazioni aggiudicatrici, in quanto solo nei termini di una relazione di questa natura può realizzarsi un controllo analogo a quello che un’amministrazione esercita sui propri servizi[21]. In altre parole, bisogna che l’entità che attua la prestazione sia sottoposta all’influenza determinante dell’amministrazione aggiudicatrice che beneficia di questa prestazione e non di un’ altra amministrazione.
Per di più, occorre che tale rapporto non abbia carattere oneroso. Più precisamente, il carattere non oneroso della suddetta prestazione deve dipendere dal fatto che, in definitiva, tra l’ente che richiede il servizio e l’entità incaricata di fornirlo esiste un legame strutturale di carattere economico tale da assicurare la copertura delle eventuali perdite dipendenti da tale prestazione[22]. Ne consegue che il carattere non oneroso del rapporto in-house non implica l’assenza di una “retribuzione”. La retribuzione esiste sempre, ed é costituita da un sistema di copertura dei rischi commerciali dipendenti dalla suddetta prestazione[23].
Da tutto ciò discende che, a causa del suo carattere non oneroso, un rapporto in-house non é assimilabile ad un appalto pubblico e, di conseguenza, non è sottoposto alla relativa disciplina comunitaria. Il che esclude, tra l’altro, che il fenomeno in-house possa essere confuso con la previsione normativa di cui all’art. 6 della direttiva 92/50/CEE ed agli art. 11 e 13, b), della direttiva 93/38/CEE (previsioni sostanzialmente confermate dalle rispettive “direttive di consolidamento”). Tali norme si riferiscono invece ai casi di (veri) contratti di appalto – vale a dire contratti a titolo oneroso – che amministrazioni aggiudicatrici appaltanti stipulano con amministrazioni aggiudicatrici appaltatrici non soggette alla loro influenza dominante[24].
4.2. Detto ciò, occorre nondimeno precisare che, in principio, gli affidamenti “in-house” non dovrebbero essere considerati tra i casi di PPP. Si tratta, infatti, di rapporti giuridici che intervengono tra due amministrazioni aggiudicatrici. Il “partenariato” avviene cioè tra due entità che, di regola, hanno una natura interamente pubblica. Il rapporto si realizza tra un’amministrazione aggiudicatrice che richiede una determinata prestazione ed un’altra amministrazione aggiudicatrice che procura tale prestazione in quanto posseduta interamente dalla prima. Se ne parla in questo contesto solo perché, in casi eccezionali, rapporti giuridici “in-house” possono verificarsi anche in situazioni in cui c’è una partecipazione, sia pure minima, di capitale privato nell’entità controllata. Per cui, si può far rientrare tra i casi di PPP anche il ristretto ambito delle situazioni di questo tipo.
Il problema nasce, peraltro, dal fatto che una recente giurisprudenza comunitaria in materia potrebbe lasciar intendere che una siffatta partecipazione minoritaria di capitale privato impedirebbe di considerare la prestazione dell’entità controllata in favore dell’entità controllante come un esempio di relazione “in-house”. Infatti, a questo riguardo, la Corte ha affermato che “… la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi…”[25]
In effetti, una lettura della suddetta affermazione fuori del contesto dell’intera sentenza sembrerebbe favorire una sua interpretazione restrittiva, diretta ad escludere in principio le società a capitale misto dalla deroga alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici prevista dalla giurisprudenza Teckal. Tuttavia, a ben vedere, una siffatta interpretazione potrebbe non corrispondere alle reali intenzioni del giudice comunitario. Altrimenti, come sola alternativa possibile, si dovrebbe concludere che tale affermazione è stata fatta senza considerare alcune precedenti decisioni, per la verità non riguardanti il fenomeno “in-house”, che sono in netta contraddizione con la detta interpretazione restrittiva. Il dubbio circa le reali intenzioni della Corte sullo specifico argomento nasce soprattutto dal fatto che le motivazioni delle sentenze che contengono l’affermazione in questione lasciano trasparire che, in realtà, su questo punto non c’é stata un’indagine sufficientemente approfondita.
Infatti, é possibile che un’impresa privata partecipi al capitale di una società[26] senza che quest’ultima perda la sua natura d’organismo di diritto pubblico. In altre parole, la partecipazione del tutto minoritaria di un’impresa privata al capitale di un organismo di diritto pubblico organizzato in forma societaria non impedisce che un’altra amministrazione aggiudicatrice possa esercitare su questo organismo un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. Ciò vuol dire in buona sostanza che una relazione “in-house” può verificarsi anche quando l’entità controllata ha nella sua compagine sociale un’impresa privata. E’ importante a questo fine, è bene ripeterlo, che la prestazione sia effettuata a titolo non oneroso, in ragione del nesso strutturale di carattere economico che lega l’entità che fornisce il servizio all’entità che la controlla.
Ciò posto, non resta che ricordare due sentenze della Corte di giustizia, per chiarire meglio, con il loro esempio, i concetti finora espressi in materia di relazioni “in-house”. Innanzitutto, è opportuno sottolineare che il carattere non oneroso di una prestazione può sussistere anche nel caso in cui, ferma restando la copertura delle eventuali perdite da parte dell’entità controllante, questa ultima oppure gli utilizzatori effettivi del servizio riconoscano alla controllata un (ulteriore) corrispettivo per la prestazione fornita. E’ necessario in questo senso che, nel suo insieme, il servizio richiesto sia retribuito e che tale “retribuzione” sia congegnata in modo da eliminare ogni rischio derivante dalla detta prestazione. La Corte di giustizia, nella sentenza riguardante il caso “BFI Holding”[27], ha esaminato una situazione in cui era evidente questa apparente contraddizione tra il pagamento di un corrispettivo e il carattere non oneroso della relativa prestazione. Infatti, la Corte in quella occasione ha potuto constatare che la presenza di una remunerazione può ben coesistere con il carattere non oneroso di un rapporto giuridico.
Inoltre, un buon esempio di relazione “in-house” a cui partecipa una società a capitale misto (la EBS) è stato portato all’attenzione del giudice comunitario in occasione del contenzioso relativo al caso Universale Bau[28]. Il rapporto giuridico all’origine di tale contenzioso presenta, infatti, tutti i caratteri tipici di questo tipo particolare di relazione “in-house”, quali individuati in precedenza. In primo luogo, la Corte ha avuto modo di prendere atto del carattere non oneroso di tale rapporto. Questa consapevolezza appare evidente allorché essa ha preso in considerazione (al punto 31 delle motivazioni) il fatto che “…(a) norma di due contratti conclusi tra la città di Vienna e la EBS l’8 e il 18 luglio 1996, la città di Vienna si è impegnata a versare a quest’ultima una somma globalmente appropriata che deve consentire di coprire i costi di esercizio…” e che, pertanto, si trattava di “un’attività d’interesse generale che la città di Vienna ha delegato alla EBS, attività gestita in modo da coprire le spese…“.
In secondo luogo, la Corte ha accertato che il rapporto giuridico in questione legava due amministrazioni aggiudicatrici. Infatti, tale relazione riguardava, da una parte, il Comune di Vienna e, dall’altra, la società EBS, la cui natura di organismo di diritto pubblico è accertata ai punti da 50 a 63 delle motivazioni della sentenza. In terzo luogo, la Corte ha costatato (punto 29 delle motivazioni) che EBS era una società a capitale misto, poiché si trattava di una società di cui la detta Municipalità possedeva la maggioranza, ma non la totalità, delle azioni[29].
4.3. Una volta delineati i caratteri distintivi di un “affidamento in-house” concesso ad una società a capitale misto, resta da esaminare se questa particolare relazione tra due amministrazioni aggiudicatrici, pur essendo esclusa dalla normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, non rientri comunque tra le ipotesi di rapporti giuridici sottoposti alla legge comunitaria in generale. In altre parole, bisogna vedere se il contratto in-house a cui partecipa una società a capitale misto pone in essere (nel ristretto ambito dei casi esaminati in precedenza) un rapporto che potrebbe trovare la sua collocazione in un diverso quadro normativo. Occorre cioè valutare se un’aggiudicazione in-house, che come appena detto non costituisce un appalto pubblico, non riveste comunque una sua connotazione ad altro titolo. Un titolo capace di giustificare non solo l’esclusione di questo fenomeno dalla disciplina degli appalti pubblici, ma anche la sua legittimità in quanto figura giuridica autonoma, sottratta alle norme ed ai principi del Trattato.
Più precisamente, occorre domandarsi se e, nel caso, entro quali limiti un’entità pubblica possa legittimamente affidare ad un’altra entità appartenente alla sfera organizzativa dello Stato, tenuto conto del rapporto di dipendenza che le lega, il compito di fornirle una prestazione di natura economica senza rispettare le norme e i principi del Trattato a cui si riferisce la giurisprudenza Telaustria e Telefonadress. Si pone cioè la questione di sapere se le norme e i principi in questione devono essere applicati anche nel caso in cui un‘amministrazione aggiudicatrice attribuisce la gestione di un servizio, che normalmente fa parte delle prerogative statali, ad un’altra entità pubblica che essa controlla, allorché quest’ultima non assume il rischio di questa gestione.
Allo stato non é facile dare una risposta univoca a questa questione, poiché in proposito possono essere utilizzati argomenti contrapposti. In favore della legittimità di un affidamento non sottoposto alle norme ed ai principi del Trattato sembrano innanzitutto militare tre considerazioni concettualmente convincenti. In primo luogo, è indubbio che, se due o più enti locali intendono esercitare insieme un servizio pubblico nel loro interesse, essi non hanno altra alternativa che quella di consorziarsi. E’ evidente, cioè, che, mentre un solo ente locale può apprestare un proprio servizio pubblico all’interno della sua organizzazione amministrativa, più municipalità che vogliono realizzare insieme lo stesso servizio devono necessariamente costituire un’apposita entità con amministrazione separata, anche se strettamente dipendente.
In secondo luogo, poiché gli enti locali hanno la facoltà di svolgere un’attività del genere in economia (vale a dire direttamente, ciascuno con il proprio personale e le proprie strutture), si potrebbe ritenere che non sarebbero sottratti spazi al mercato, laddove gli stessi enti decidessero, in alternativa, di svolgere la medesima attività impiegando lo strumento di una entità da essi appositamente costituita. Più precisamente, si potrebbe ritenere che l’assegnazione diretta di un’attività di servizio pubblico da parte di un ente locale ad un’entità da esso controllata, nel senso sopra specificato, non dovrebbe violare le regole comunitarie in materia di concorrenza, dato che lo stesso ente ha la facoltà, riconosciuta dal diritto comunitario, di svolgere direttamente la stessa attività[30].
In terzo luogo, come si è visto, le parti di un rapporto in-house appartengono entrambe all’organizzazione dello Stato. Inoltre, in un siffatto rapporto, l’entità controllata non deve sopportare alcun rischio economico nello svolgimento del suo incarico. Si potrebbe allora ritenere che l’affidamento in-house costituisce in realtà una vera e propria delegazione interorganica di una funzione pubblica. Si tratterebbe, in pratica, di una fattispecie che non fuoriesce dalla sfera amministrativa degli enti controllanti, visto che, da un lato, il servizio assicurato dall’entità controllata risponde ad un’esigenza della comunità e, da un altro lato, che tale servizio è prestato senza fine di lucro. In definitiva, si tratterebbe sostanzialmente di compiti adempiuti “al di fuori di schemi che rientrano in una logica di mercato”[31].
La tesi in esame sembra poi trovare un’autorevole conferma sia in alcune considerazioni svolte al riguardo dalla Commissione sia nella sentenza della Corte di giustizia relativa al caso Parking Brixen. Per quanto riguarda la Commissione si ricorda, in particolare, quanto affermato in proposito nella Relazione in data 17 ottobre 2001 n. 598 al Consiglio europeo di Laeken sui ” Servizi di interesse generale”. Al punto 33 di tale relazione si precisa, infatti, che “(g)li Stati membri sono liberi di decidere le modalità con cui il servizio deve essere fornito e possono anche stabilire di fornirlo essi stessi, direttamente o indirettamente attraverso altri enti pubblici”. Essi devono attenersi alle norme e ai principi procedurali del Trattato che regolano la selezione del fornitore solo “se decidono di incaricare un terzo della fornitura del servizio”. Purtroppo, la Commissione non accenna alle ragioni che giustificherebbero un siffatto affidamento di un servizio pubblico.
La sentenza riguardante il caso Parking Brixen afferma dal canto suo (al punto 62 delle motivazioni) che “…nel settore delle concessioni di pubblici servizi, l’applicazione delle regole enunciate agli artt. 12 CE, 43 CE e 49 CE nonché dei principi generali di cui esse costituiscono la specifica espressione è esclusa se, allo stesso tempo, il controllo esercitato sull’ente concessionario dall’autorità pubblica concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto ente realizzata la maggior parte della sua attività con l’autorità detentrice… “. Questa frase lascerebbe cioè pensare che il giudice comunitario volesse riferirsi alla nozione di “affidamento in-house” desumibile dalla sua giurisprudenza in materia. Ciò nell’intento di escludere senza eccezioni tali rapporti giuridici non solo dalle direttive comunitarie sugli appalti pubblici, ma anche dalle norme e dai principi del Trattato a cui egli fa riferimento.
Ciò posto, ci sono peraltro anche buoni motivi per ritenere che le suddette considerazioni potrebbero non essere concludenti. In primo luogo, perché l’argomento più significativo, e cioè la frase espressa nella sentenza in questione, non risulta in armonia con altri ragionamenti svolti nella stessa sentenza. In particolare, il punto 61 delle motivazioni[32] (immediatamente precedente alla suddetta frase) lascerebbe piuttosto pensare come la Corte non abbia voluto stabilire un nuovo principio, ma che si sia invece accontentata di accennare ad una verità incontestabile: il Trattato non si applica alle prestazioni fornite dai servizi interni dell’amministrazione, e cioè alle relazioni “in-house” in senso stretto.
In secondo luogo, se la Corte avesse voluto realmente affermare un nuovo principio, essa lo avrebbe fatto spiegando esaurientemente le ragioni di una siffatta decisione innovatrice. Tanto più poiché, da un lato, determinare con chiarezza se occorre applicare una disciplina al fenomeno “in-house” – e, nel caso, quale – è un compito che richiede una particolare attenzione, considerata l’importanza di tale fenomeno in termini economici. Da un altro lato, perché lo stesso giudice si era già pronunciato su delle situazioni analoghe a quelle che caratterizzano gli affidamenti “in-house”, giungendo a delle conclusioni differenti. Ogni volta la Corte ha però fornito delle ampie spiegazioni circa il ragionamento alla base di ogni sua decisione, descrivendo i motivi che hanno giustificato l’adozione di soluzioni diverse da quella in esame[33].
Per di più, l’Avvocato generale Stix Hackl ha affrontato la questione nelle sue conclusioni riguardanti il caso Coname[34], preferendo una soluzione che prevede il rispetto delle norme e dei principi stabiliti dal Trattato. Innanzitutto, essa ha osservato che il caso all’esame (individuato come un esempio di relazione “quasi in-house”) poteva essere escluso dal campo di applicazione della direttiva 92/50/CEE, costituendo una delle deroghe non scritte introdotte dalla Corte di giustizia nella sentenza Teckal e confermate nella sentenza Stadt Halle. Dopo di che l’Avvocato generale prosegue, prima affermando che “(s)e così fosse, troverebbe nuovamente applicazione il diritto primario. “ e poi osservando che, a seguito della suddetta esclusione “potrebbero essere rilevanti per la decisione nella fattispecie le libertà fondamentali che impongono agli Stati membri soprattutto obblighi di parità di trattamento e di trasparenza nei confronti degli operatori di mercato di altri Stati membri “ (il tutto ai punti da 39 a 41).
Infine, la Sig.ra Stix Hackl conclude il suo ragionamento riferendosi di nuovo alla giurisprudenza espressa nelle due sentenze sopra menzionate, per rammentare che “(l)e aggiudicazioni che ricadono in una di queste deroghe, non soggiacciono pertanto alle disposizioni sulle aggiudicazioni del diritto derivato. In questo modo, tuttavia, subentra automaticamente l’ambito di applicazione del diritto primario, in cui figurano le libertà fondamentali di cui si tratta nel presente procedimento.“ (punti 66 e 67, ma il corsivo è aggiunto). In buona sostanza, l’Avvocato generale segue la giurisprudenza Teckal allorché condivide le ragioni che giustificano la deroga alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici per certi contratti “quasi in-house”. Tuttavia essa completa tale giurisprudenza, poiché precisa che la deroga al diritto derivato che ne consegue non può “condurre alla disapplicazione del diritto primario, cioè anche delle libertà fondamentali qui rilevanti “(punto 101).
Un argomento, in particolare, sembrerebbe sostenere l’opinione dell’Avvocato generale Stix Hackl. E’ probabile che, quando il servizio in questione consiste nello svolgimento di un’attività a carattere imprenditoriale, questa attività possa essere prestata, con almeno pari efficacia ed a costi inferiori, vale a dire a condizioni più vantaggiose, anche da fornitori privati. Ne consegue che affidare la prestazione di un siffatto servizio ad un’entità appartenente all’amministrazione committente senza assicurare il rispetto delle norme e dei principi indicati dalla citata giurisprudenza Telaustria e Telefonadress, rischia, non solo di ostacolare la libera concorrenza, ma anche di pregiudicare una sana gestione delle finanze della suddetta amministrazione e un’efficace allocazione delle risorse pubbliche[35].
4.4. Inoltre, questa ultima tesi ha il pregio di offrire una soluzione più semplice e sicura ad un altro problema messo in evidenza da un caso di contenzioso portato ultimamente all’attenzione della Corte di giustizia[36]. La questione riguardava l’affidamento del servizio per lo smaltimento dei rifiuti, da parte della città di Mödling, ad una società a responsabilità limitata controllata al 100 % dal detto Comune. Circa due settimane dopo l’affidamento del servizio l’amministrazione comunale aveva deciso di cedere il 49 % delle quote ad un’impresa privata. A sua volta, tale cessione aveva luogo dopo altre due settimane circa. Nella relativa sentenza la Corte ha affermato che tutte le fasi dell’affidamento devono essere valutate non isolatamente, ma nel loro insieme e in funzione del loro obiettivo. Per cui devono essere considerati anche gli sviluppi successivi all’aggiudicazione del servizio. La Corte ha, pertanto, deciso che il suddetto affidamento aveva violato la direttiva 92/50/CEE, in quanto era stato concesso ad una società a capitale misto senza esperire una gara pubblica.
Considerato il suddetto concatenarsi degli eventi, il ragionamento del giudice comunitario é in questo caso ineccepibile. Il problema sorge invece quando la suddetta cessione di quote avviene dopo un più lungo intervallo, ad esempio tre anni. Si può, infatti, ipotizzare il caso di un’amministrazione locale la quale si accorga in ritardo di non avere tutte le capacità tecniche per svolgere da sola efficacemente un servizio divenuto ad alto contenuto tecnologico. Per cui richieda ad un’impresa privata esperta del settore di associarsi all’iniziativa con un modesto apporto di capitale, offrendole un compenso predeterminato invece di una partecipazione agli utili. L’ingresso del socio privato avverrebbe, peraltro, senza modificare il carattere pubblico della nuova entità. In questo caso, il servizio continuerebbe ad essere prestato nell’ambito di un rapporto a carattere non oneroso, poiché il saldo dei relativi costi rimarrebbe sempre a carico dell’amministrazione richiedente[37]. Solo che l’entità che presta il servizio é divenuta una società a capitale misto molto tempo dopo l’affidamento in questione e quindi in tempi non sospetti.
Ne consegue che il ragionamento seguito dalla Corte nella suddetta sentenza non può essere esteso al caso in esame. La decisione del giudice comunitario nel suo complesso comporta, infatti, un limite temporale d’efficacia. Perché essa sia applicabile ad altri casi simili, occorre che le diverse fasi del processo di aggiudicazione del servizio ad una società a capitale misto si svolgano in tempi ragionevolmente ravvicinati o comunque logicamente connessi. Nell’ipotesi di cui sopra, nella quale la partecipazione del capitale privato accade dopo tre anni dall’affidamento del servizio, manca invece questo necessario presupposto. Pertanto, il principio fissato dalla Corte nella menzionata sentenza Stadt Halle, secondo il quale una società a capitale misto non può mai essere assegnataria diretta di un servizio pubblico, non potrebbe essere applicato alla suddetta ipotesi. Con l’ulteriore conseguenza che l’affidamento del servizio avverrebbe non solo in violazione della normativa comunitaria in materia (nell’ottica della sentenza Stadt Halle), ma anche senza la pur minima garanzia di trasparenza e di non discriminazione richiesta dalla menzionata giurisprudenza Telaustria e Telefonadress.
La soluzione sarebbe invece diversa se si volesse seguire un ragionamento basato su un concetto di “in-house” visto come un rapporto giuridico a titolo non oneroso tra due amministrazioni aggiudicatrici, ma pur sempre disciplinato dalle regole del Trattato. In tal caso, innanzitutto, l’affidamento del servizio sarebbe sottoposto al quadro di norme e di principi stabilito dalla giurisprudenza Telaustria e Telefonadress. Inoltre, come detto in precedenza, il medesimo quadro di norme e di principi sarebbe applicabile all’acquisto di quote da parte di privati. Infine, se a seguito della suddetta partecipazione di capitale privato l’amministrazione che richiede il servizio non avesse più interesse a coprire i costi concernenti tale fornitura, il relativo rapporto giuridico sarebbe automaticamente risolto e la prestazione del servizio sarebbe aggiudicata nel rispetto della direttiva comunitaria che disciplina la materia. Tutto questo a prescindere dalla durata del periodo che intercorre tra la data in cui avviene l’affidamento del servizio e quella in cui si perfeziona la partecipazione di capitale privato.
Infatti, una volta che s’interrompe il legame strutturale di carattere economico che assicura la copertura delle eventuali perdite derivanti dalla prestazione del servizio, l’entità che lo fornisce perde il suo carattere di amministrazione aggiudicatrice. Dal canto suo, l’entità che usufruisce del servizio può anche conservare una partecipazione maggioritaria che le consente di mantenere un certo controllo sulla “nuova” società, ma la natura ed il contenuto di tale controllo sono a questo punto radicalmente mutati. La “nuova” società, ormai priva del sostegno economico finora fornito dalla sua controllante, inizia ad esercitare la sua attività di servizio sul mercato come un qualsiasi operatore economico.
Ciò significa che essa la esercita a diverso titolo, poiché assume da sola i rischi dell’impresa. Inoltre, se vuole ridurre tali rischi, la “nuova” società é obbligata a ripartire i costi del servizio tra numerosi clienti. Il contratto di servizi stipulato con loro ha “carattere commerciale e industriale”, così come quello esistente con l’amministrazione controllante. Tale ultimo rapporto ha cioè assunto una diversa causa negoziale, essendo divenuto un rapporto a carattere oneroso. Esso si é trasformato in un nuovo rapporto giuridico che presenta tutte le caratteristiche di un appalto di servizi. Si é verificata cioè una modifica sostanziale nella natura giuridica della società controllata, che ha comportato di conseguenza una trasformazione radicale del sottostante rapporto di prestazione di servizi. Ne consegue che il perdurare di questo ultimo rapporto (che, dopo aver assunto il carattere oneroso, di fatto é divenuto un nuovo rapporto) viola la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, poiché la relativa prestazione é stata aggiudicata senza seguire le previste procedure di aggiudicazione[38].
4.5. Nel presupposto che questa seconda tesi sia fondata, resta comunque da domandarsi se un’amministrazione aggiudicatrice non possa essere esonerata dai suddetti obblighi derivanti dal Trattato allorché è lo stesso diritto comunitario a prevedere delle deroghe fondate su delle ragioni d’ordine superiore. Si tratta, in altri termini, di sapere in quali circostanze è lecito ritenere che i compiti (in particolare quelli legati ad un servizio pubblico) affidati da un’amministrazione aggiudicatrice ad un’altra entità pubblica che essa controlla rientrano in un contesto di attività estranee al libero mercato. Si vuol parlare in ultima analisi di un servizio pubblico cui è estranea qualsiasi idea di sfruttamento commerciale a fine di lucro. La sua natura deve, cioè, essere incompatibile con la ricerca di una gestione, economica e di pari efficacia, dell’attività in questione al di fuori della sfera organizzativa dell’ente pubblico richiedente.
In quest’ottica, l’affidamento diretto di un servizio “in-house” potrebbe essere considerato legittimo solo se tale rapporto avesse per oggetto dei compiti i quali, pur presentando un contenuto formalmente economico, rientrassero tra le funzioni dello “Stato potere pubblico”[39] oppure fossero connessi a delle considerazioni d’interesse superiore. Più precisamente, sembra giusto credere che gli obblighi derivanti dalle norme e dai principi del Trattato non si applicano ad un affidamento di servizi “in-house” che presenta i criteri indicati dalla giurisprudenza Teckal allorché questa aggiudicazione concerne delle attività che, per la loro natura, per il loro oggetto e per la disciplina alla quale sono sottoposte, si riferiscono all’esercizio di prerogative tipiche dei poteri pubblici, ovvero sono giustificate da ragioni d’ordine pubblico, di sicurezza o di sanità pubblica, o comunque da esigenze d’interesse generale degne di tutela[40]. Vale a dire, un insieme di eccezioni che rientrerebbero a pieno titolo nei poteri di organizzazione riconosciuti agli Stati membri dal Trattato.

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* Da un intervento tenuto in un convegno presso l’Istituto Grandi Infrastrutture (IGI).
[1] COM (2004) 327. E’ inoltre opportuno avvertire che le argomentazioni svolte nel presente articolo sono basate esclusivamente sul diritto comunitario, come interpretato dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e dalla relativa dottrina. Non si fa invece riferimento ai diritti ed alle giurisprudenze degli Stati membri, per il timore che la diversità e la complessità delle situazioni nazionali possano indurre ad affrontare il tema all’esame in un’ottica fuorviante.
[2] Cfr. in proposito il documento di lavoro della Commissione [SEC (2005) 629] contenente un rapporto sulla consultazione pubblica di cui al Libro verde sui PPP e la comunicazione della stessa Commissione al Parlamento europeo concernente sempre i PPP [COM (2005) 569].
[3] Vedi in particolare le sentenze 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, in Racc. p. I-10745; 21 luglio 2005, causa 231/03, Coname, (punti da 16 a 21); 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH (punto 46); 20 ottobre 2005, causa C-264/03, Commissione c. Francia (punto 32), non ancora pubblicate in Racc.. Vedi, inoltre, la sentenza 23 gennaio 2003, causa C 57/01, Makedoniko Metro e Michaniki (Racc. pag. I 1091, punto 69), e l’ordinanza 3 dicembre 2001, causa C 59/00, Vestergaard (Racc. pag. I 9505, punti 20 e 21) nonché, similmente, la sentenza 18 giugno 2002, causa C 92/00, Hospital Ingenieure (Racc. pag. I 5553, punto 47). Vale anche la pena di segnalare le considerazioni svolte ultimamente dall’Avvocato generale J. Kocott ai punti 35, 36 e 37 delle conclusioni 1 marzo 2005, relative alla causa C-458/03, Parking Brixen, laddove ricorda l’importanza dei suddetti principi nei confronti dei contratti non disciplinati dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici e, in particolare, nei confronti delle concessioni di servizi.
[4] GUCE C 121, 29 aprile 2000, p. 2.
[5] Vedi il terzo capoverso del paragrafo 2.2 della Comunicazione interpretativa della Commissione in materia di concessioni, menzionata alla nota 4.
[6] Per quanto riguarda la giurisprudenza comunitaria in materia, vedi le sentenze della Corte di giustizia indicate alla nota 3.
[7] Che resta una figura atipica, in quanto il legislatore comunitario l’ha descritta ma non l’ha disciplinata.
[8] Per un esame dei caratteri tipici del contratto di appalto vedi, in particolare, la sentenza 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi e a. c. Comune di Milano, Pirelli e a., in Raccolta, pag. 5409.
[9] G.U n. L 027 del 30/1/1997, p. 20.
[10] Citata alla nota 4.
[11] In Dottrina v. in particolare G. Fischione, Le società a partecipazione pubblica che operano nell’ambito dei servizi pubblici locali e la categoria dell’organismo di diritto pubblico dopo la riforma legislativa del 2003, in Giustizia Amministrativa, Rivista di diritto pubblico, n. 11, 2004.
[12] Alla luce dell’analogo ragionamento seguito dalla Corte di giustizia nelle sentenze 12 luglio 1990, causa C-188/89, A. Foster e a. c. British Gas plc, in Raccolta, p. I-3313 e 3 ottobre 2000, in causa C 380/98, Università di Cambridge, (punto 44), in Raccolta p. 8035.
[13] GUUE n. L 134 del 30 aprile 2004
[14] 2004/17/CE e 2004/18/CE , pubblicate sulla GUUE n. L 134 del 30 aprile 2004.
[15] E’ peraltro opportuno ricordare che la Corte di giustizia non ha ritenuto legittima un’analoga procedura di aggiudicazione per interposta persona alla luce della precedente normativa in materia di appalti pubblici, in quanto una siffatta procedura finiva per riservare la funzione di committente delegato ad un elenco tassativo di persone giuridiche nazionali (punto 68). Vedi la sentenza in data 20 ottobre 2005, causa C-264/03, citata alla nota 3. E’ bene inoltre precisare che la sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE, Racc. 11037, non ha affrontato lo specifico problema di un possibile conflitto di interessi, pur se il relativo contenzioso riguardava aggiudicazioni effettuate da amministrazioni aggiudicatrici ad entità da loro finanziate o controllate.
[16] V. il punto 57. L’obbligo di rispettare i principi generali del Trattato o, in alcuni casi, le disposizioni delle direttive sorge, secondo la Commissione, solo quando la costituzione di una società a capitale misto “é accompagnata dall’attribuzione di incarichi tramite un atto che può essere definito appalto pubblico o concessione”.
[17] Sentenza 18 novembre 1999, causa C 107/98, Teckal, Racc. 1999, p. I-8121.
[18] Sentenze 8 maggio 2003, causa C-349/97, Spagna c. Commissione, Racc. p. 3851 (punto 204 delle motivazioni); 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione c. Spagna, (punto 38), 11 gennaio 2005, causa 26/03, Stadt Halle, (punto 49); 21 luglio 2005, causa C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) (punto 26); 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH (punti da 56 a 62); 20 ottobre 2005, causa C-264/03, Commissione c. Francia (punto 50); 10 novembre 2005, causa C-20/04, Commissione c. Austria (punto 34), non ancora pubblicate in Raccolta. Inoltre la Corte ha confermato l’esistenza del fenomeno « in-house » nella sentenza relativa al caso ARGE, citato alla nota 15 (punto 40) e nell’ordinanza 14 novembre 2002, causa C-310/01, Diddi srl c. Comune di Udine.
[19] La giurisprudenza e la dottrina individuano questi rapporti giuridici anche come relazioni “quasi in-house”, per distinguerli dagli affidamenti “in-house” intesi in senso stretto, cioè dai casi nei quali le amministrazioni aggiudicatrici affidano ad un proprio servizio l’incarico di realizzare la prestazione richiesta. Di conseguenza, tali affidamenti non interessano l’argomento in esame.
[20] In dottrina, vedi, in particolare, J. Arnould, Les contrats de concession, de privatisation et de service “in-house” au regard des règles communautaires, in Revue française de droit administratif, 16 (1) 2000, p. 2; C. Alberti, Appalti in-house, concessioni in-house ed esternalizzazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2001, p. 495; M. Mazzamuto, Brevi note su normativa comunitaria e In House Providing, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2-3/2001, p. 537;B. Mameli, Affidamenti in-house e libera concorrenza, in Urbanistica e appalti, 2003, 12, p. 1419; G. Sciullo, La procedura di affidamento dei servizi pubblici locali tra disciplina interna e principi comunitari, in www.lexitalia.it, n. 12/2003; C. Tessarolo, Il partenariato pubblico-privato. La scelta del partner privato, in Diritto dei servizi publici, luglio 2004; Kurt Weltzien, «Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to an In-House Entity: The Scope of Procurement Directives in the Classical Sector», Public Procurement Law Review 2005, pag. 237.
Sull’argomento si consenta inoltre il rinvio a G. Marchegiani, “Alcune considerazioni in tema di diritto comunitario concernente le concessioni ed i c.d. affidamenti in-house”, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2004, n. 3-4, p. 945, nonché “Les relations in-house et le syndrome du cheval à bascule” in Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n. 494, gennaio 2006, pag. 47.
[21] La Corte di giustizia sembra confermare questa opinione al punto 204 delle motivazioni relative alla sentenza 8 maggio 2003, causa 349/97, citata alla nota 18, allorché prevede che le direttive in materia di appalti pubblici non si applicano nel caso (che essa indica come “In House Providing”) di “contratti conclusi da un‘amministrazione aggiudicatrice con determinati organismi pubblici aventi legami con essa” (il corsivo è aggiunto).
[22] Da non confondere quindi con i casi previsti dall’art. 23 della menzionata direttiva 2004/17/CE, che sono esclusi dalla disciplina stabilita da tale normativa in quanto la relativa prestazione é fornita da imprese che svolgono la loro attività prevalentemente all’interno di un gruppo. Si tratta, infatti, di un’eccezione di diversa natura (il rapporto di fornitura può svolgersi anche tra imprese private), che é limitata all’ambito della suddetta direttiva. Vedi al riguardo le conclusioni dell’Avvocato generale Stix Hackl in data 12 gennaio 2006, relative alla causa C-340/04, Carbotermo s.p.a. e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio (punti da 89 a 92).
[23] Per cui anche questo tipo di rapporti giuridici rientra nella definizione di “servizi” contemplata dall’art. 50 del Trattato. E’ bene inoltre precisare che, ferma restando la copertura delle eventuali perdite da parte dell’amministrazione aggiudicatrice controllante, una parte della “retribuzione” può essere corrisposta dai beneficiari finali del servizio.
[24] Come sembra si possa desumere dalle conclusioni dell’Avv. gen. Ph. Léger relative al caso ARGE, cit., punti 66 e 93). Per un’opinione conforme in Dottrina, vedi M. Mazzamuto, op. cit., p. 552.
[25] Vedi punto 49 delle motivazioni concernenti la sentenza Stadt Halle. Il corsivo é aggiunto. Un’analoga considerazione è espressa anche nelle sentenze riguardanti le cause Coname (v. punto 26 delle motivazioni) e Parking Brixen (v. punto 72 delle motivazioni). Tutte citate alla nota 18.
[26] A condizione, naturalmente, che questa partecipazione sia acquisita nel rispetto dei principi stabiliti dalla giurisprudenza Telaustria e Telefonadress. Cfr. al riguardo il precedente capitolo 3.2.
[27] Sentenza 10 novembre 1998, causa 360/96, BFI Holding, Racc. p. 6846.
[28] Sentenza 12 dicembre 2000, causa C-470/99, Universale Bau (Racc. pag. 11617). Per altri esempi di sentenze nelle quali la Corte di giustizia ha ammesso, anche se indirettamente, la possibilità che società a capitale misto siano anche amministrazioni aggiudicatrici, vedi le sentenze in data 5 ottobre 2000, causa C-16/98,Commissione c. Francia, in Raccolta, pag. 8315 e 16 ottobre 2003, causa C-283/00, Commissione c. Spagna, nonché quella relativa alla causa Università di Cambridge, citata alla nota 12.
[29] Vedi anche il punto 26 delle conclusioni dell’Avvocato generale S. Alber in data 8 novembre 2001, relative alla stessa causa.
[30] E’ sostanzialmente di questo parere L.R. Perfetti, Pubblico servizio, capacità di diritto privato e tutela della concorrenza. Il caso del facility management. In Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2002, p. 187.
[31] Vedi le conclusioni dell’Avv. gen. A. La Pergola relative alla causa BFI Holding, cit., punto 46.
[32] Il quale recita: “…non occorre applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici o di concessioni di pubblici servizi nel caso in cui un’autorità pubblica svolga i compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza far ricorso ad entità esterne (v., in questo senso, sentenza Stadt Halle et RPL Lochau, cit., punto 48)… “ Il punto 48 della sentenza Stadt Halle a sua volta afferma: “Un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso, non si può parlare di contratto a titolo oneroso concluso con un entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici “. Il corsivo è aggiunto.
[33] Hanno accertato l’illegittimità di un affidamento diretto le sentenze 5 dicembre 1989, causa C-3/88, Commissione c. Repubblica italiana, in Racc., p. 4035 e 26 aprile 1994, causa C-270/91, Commissione c. Italia, (Lottomatica), in Raccolta, pag. 1409. V. anche la sentenza 17 luglio 1997, causa C-242/95, GT-Link, in Racc. pag. I-4449, punto 53, secondo cui le operazioni di imbarco, sbarco, trasbordo, deposito e movimento in genere delle merci o di ogni altro materiale in un porto, affidate ad un’impresa pubblica (che presenta i caratteri distintivi di un organismo di diritto pubblico) non rivestono necessariamente un interesse economico generale che presenti caratteri specifici rispetto a quello di altre attività economiche.
Hanno invece ammesso la liceità di un affidamento diretto le sentenze in data 18 marzo 1997, causa C-343/95, Diego Calì & Figli c.SEPG, in Raccolta, pag. 1547, punti 16 e 23, e in data 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä, CML TSL c. Finlandia, in Racc., p. 6067.
[34] Conclusioni in data12 aprile 2005,causa C-231/03.
[35] La Corte di giustizia ha lasciato intendere che un’esigenza di tutela in questo senso esiste anche in relazione alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Vedi, in particolare, le sentenze 27 novembre 2001, cause riunite 285/99 e 286/99, Impresa Lombardini c. ANAS, (Racc. pag. 9233, punto 36) e 22 maggio 2003, causa 18/01, Korhonen, (Racc. pag.5321, punto 52), nonché le sentenze Università di Cambridge (punto 17) e Universale Bau (punto 52), rispettivamente citate alla nota 12 e alla nota 28.
[36] Sentenza 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione c. Austria, non ancora pubblicata in Raccolta.
[37] Si tratterebbe di una società a capitale misto analoga a quella esaminata dalla Corte nel caso Universale Bau citato alla nota 28.
[38] In analogia con il ragionamento seguito dalla Corte di giustizia nella sentenza in data 5 ottobre 2000, causa C-337/98, Commissione c. Francia, (punti 46 e 56) in Raccolta pag. 8377.
[39] Sul fondamento della direttiva 80/723/CEE (G.U. L 195/35 del 29 luglio 1980), modificata dalla direttiva 2000/52/CE (G.U. L 193 del 29 luglio 2000), che distingue la nozione “Stato potere pubblico” dalla nozione “Stato proprietario”, la Corte di giustizia ha precisato che “…lo Stato può agire vuoi esercitando il potere d’imperio, vuoi svolgendo attività economiche di natura industriale o commerciale che consistono nell’offrire beni e servizi sul mercato …..”. Vedi, in particolare, le sentenze 16 giugno 1987, causa 118/85, Commissione c. Italia, Racc. p. 2599 e 18 marzo 1997, causa 343/95, Diego Calì & Figli c. SEPG, citata alla nota 33.
[40] Vedi, in particolare, la sentenza 19 gennaio 1994, causa C-364/92, SAT Fluggeselleschaft c. Eurocontrol, in Racc. p. 43 e le relative conclusioni dell’Avv. gen. G. Tesauro in data 10 novembre 1993, nonché le sentenze 21 settembre 1999, causa C-124/97, Läärä, CML TSL c. Finlandia, (citata alla nota 33) e 16 ottobre 2003, causa C-252/01, Commissione c. Belgio . A questi motivi di esclusione va inoltre aggiunta la deroga prevista dall’art. 86, paragrafo 2, del Trattato in favore delle imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale. In giurisprudenza vedi, in particolare le sentenze in data 19 maggio 1993, causa C-320/91, Corbeau, in Raccolta, pag. 14 e 18 giugno 1998, causa C-266/96, Corsica Ferries, (punto 54), in Raccolta, pag. 3949.

(pubblicato il 9.3.2006)

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L'articolo Alcune considerazioni in merito al c.d. “Partenariato pubblico-privato (PPP)”* proviene da Giustamm.

INDICE: 1. Premessa. 2. Il diritto dell’Unione europea in materia di appalti pubblici. 3. L’applicabilità del diritto dell’Unione europea in materia di appalti pubblici. 4. I contratti d’appalto e di concessione. 5. I soggetti interessati dalle direttive in materia di appalti pubblici. 6. Le procedure di aggiudicazione. 7. La giurisprudenza Telaustria. 8. La giurisprudenza Teckal (in-house). 9. Le principali vie di ricorso alla luce della normativa UE. 10. Gli effetti della giurisprudenza europea negli ordinamenti degli Stati membri.

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L'articolo La recente giurisprudenza della Corte di giustizia UE in materia di appalti pubblici (2000-2010) proviene da Giustamm.

Abstract: Con sentenza del 14 luglio 2016 la Corte di giustizia UE ha affermato che la direttiva 2006/123/CE in materia di servizi e l’art. 49 del TFUE ostano, per ragioni diverse, alla normativa italiana che ha prorogato automaticamente al 31/12/2020 la durata delle concessioni di attività turistico-ricreative su aree del demanio marittimo, lacuale e fluviale. Pertanto, ai sensi del menzionato art. 12, se le aree in questione consentono solo un numero limitato di concessioni in ragione della scarsità delle risorse naturali, l’esercizio delle suddette attività, quale che sia la loro rilevanza economica, deve essere autorizzato a seguito di una procedura di selezione tra i candidati potenziali. Inoltre, la Corte prevede, come alternativa residuale, che l’art. 49 del TFUE si applica alle restanti aree a condizione che le relative attività di servizi rivestano un interesse transfrontaliero certo. Tuttavia, il Giudice europeo ha ignorato la sua giurisprudenza concernente gli articoli 49 e 345 del TFUE.

Sommario: 1. Premessa. 2. Le motivazioni della sentenza. 3. Gli effetti della sentenza. 4. Il commento alla sentenza. 5. Conclusioni. 6. Corollario.

1. Premessa
Una recente sentenza della Corte di giustizia UE[1]  ha accertato che la normativa nazionale in materia di concessioni di beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali non è conforme al diritto dell’Unione europea. E’ sufficiente rammentare al riguardo che questa sentenza ha indirettamente concluso una lunga controversia tra la Commissione europea e la Repubblica italiana, originata dalla coesistenza di due normative contrastanti. Per un verso, la direttiva 2006/123/CE (c.d. “direttiva servizi”)[2], la quale prevede, tra l’altro, che alcune attività di servizi possono essere esercitate da soggetti beneficiari di un’autorizzazione concessa dalla pubblica amministrazione, a condizione che tale autorizzazione sia aggiudicata a seguito di una procedura concorsuale trasparente e imparziale e per una durata limitata adeguata, senza possibilità di rinnovo automatico (vedi in particolare l’art. 12 della direttiva). Per un altro verso, una normativa italiana che, per effetto di successivi interventi legislativi, ha determinato la reiterata proroga del termine di scadenza delle concessioni esistenti, con il risultato di precludere a operatori economici esteri potenzialmente interessati ogni possibilità di ottenere l’assegnazione di aree demaniali all’esito di procedure ad evidenza pubblica.
E’ bene anche precisare che questo lavoro si limita a commentare gli aspetti più rilevanti della suddetta sentenza. In tal senso, il quadro degli argomenti contiene un breve riassunto delle motivazioni esposte dalla Corte, nonché un rapido esame delle eventuali conseguenze che si possono prevedere sulla base della giurisprudenza europea in materia ed un succinto commento delle ragioni meno convincenti adottate dai Giudici di Lussemburgo per affermare la loro decisione. Vale inoltre la pena di focalizzare l’attenzione sulle sole concessioni demaniali marittime, dato che esse rivestono uno specifico interesse dal punto di vista economico, sociale ed ambientale, riguardando circa 30.000 imprese su 7.458 km di coste. Infine, si deve avvertire che non è possibile inquadrare tutti gli aspetti della vicenda concernente le suddette concessioni, anche perché queste sono portatrici di numerosi problemi che dovrebbero essere esaminati non solo dal punto di vista del diritto dell’Unione europea ma anche da quello del diritto nazionale.
Per quanto riguarda il diritto nazionale è sufficiente ricordare che la materia delle concessioni in esame è regolata dalle seguenti disposizioni. Da una parte, l’articolo 16 del decreto legge, del 26 marzo 2010, n.59, di trasposizione della direttiva 2006/123/CE, il quale riproduce in particolare l’art. 12 di questa direttiva. Da un’altra parte, l’articolo 1, comma 18, del decreto legge del 30 dicembre 2009, n. 194, convertito con legge del 26 febbraio 2010, n. 25, poi modificato dall’articolo 34 duodecies del decreto legge del 18 ottobre 2012, n. 179, introdotto in sede di conversione dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221. Come detto, tali seconde disposizioni hanno avuto il risultato di prorogare la durata di tutte le concessioni demaniali esistenti, in un primo tempo al 31 dicembre 2015 e, per ultimo, al 31 dicembre 2020. Ora, in sintesi, la sentenza in esame ha chiarito che le suddette proroghe devono considerarsi incompatibili con il diritto UE, anche se per ragioni e argomenti diversi, alla luce sia della “direttiva servizi” sia del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE).

2. Le motivazioni della sentenza
Le motivazioni della sentenza, nelle parti che interessano il presente lavoro, possono essere riassunte come segue, anche al fine di attribuire loro una valenza di carattere generale per il settore interessato. Come detto, sono esaminate, in particolare, le concessioni demaniali marittime che autorizzano lo sfruttamento di un’area demaniale a fini turistico-ricreativi.  Al riguardo, la Corte di giustizia ha, innanzitutto, precisato che tali concessioni non rientrano nell’ambito delle concessioni di servizi disciplinate dalla direttiva 2014/23/UE[3]. Esse devono invece essere considerate come «autorizzazioni», ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123/CE, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale (punti 40 e 41). Una volta identificata la figura giuridica oggetto di esame, la Corte ha, in secondo luogo, affermato che una normativa nazionale, come quella citata in precedenza, che prevede una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni in parola equivale a un loro rinnovo automatico, rinnovo che è escluso dai termini stessi dell’articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2006/123/CE, (punto 50). Sul fondamento di questa affermazione il Giudice europeo ha, in terzo luogo, rivolto la sua particolare attenzione sulle condizioni di applicazione del suddetto art. 12 della “direttiva servizi” nel caso concreto.
Con riferimento al caso in esame, la Corte di giustizia ha stabilito che, ai fini dell’applicabilità del suddetto art. 12, il giudice nazionale deve innanzitutto valutare se le attività economiche svolte sulle aree demaniali in questione possono essere oggetto solo di un numero limitato di autorizzazioni in ragione della scarsità delle risorse naturali sulle quali tali attività sono esercitate (punti 43 e 49). Il fatto che le attività di servizi possono essere autorizzate in un numero ridotto a causa della limitata disponibilità degli arenili costituisce cioè il presupposto necessario per applicare questa disposizione. Al riguardo, la Corte ha anche precisato che, al fine di pervenire ad un convincimento in tal senso, lo stesso giudice nazionale deve considerare se le autorizzazioni sono rilasciate a livello nazionale o locale, accertando sul luogo il livello di disponibilità delle aree interessate da tali attività. (punto 43). La stessa Corte ha quindi più volte ribadito che, ai sensi del menzionato art. 12, il rilascio di un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica di natura turistico-ricreativa su un’area del demanio marittimo deve avvenire a seguito di una procedura di selezione tra i candidati potenziali, procedura che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, un’adeguata pubblicità (punti 49, 55 e 57).
In quarto luogo, è interessante sottolineare che la Corte di giustizia ha giustificato questa interpretazione della direttiva 2006/123/CE con un ragionamento che essa ha sviluppato basandosi su un concetto già affermato nella sua giurisprudenza.  E’ cioè importante richiamare l’attenzione su questo aspetto della sentenza in esame perché evidenzia la ragione fondamentale che ha indotto il Giudice europeo a limitare al solo dispositivo dell’art. 12 il compito di disciplinare le procedure per autorizzare l’esercizio di attività turistico-ricreative che insistono su aree suscettibili di uno sfruttamento economico in numero limitato. La Corte ha, infatti, fondato questa decisione sul seguente principio giurisprudenziale, ormai consolidato. Qualsiasi misura nazionale in un settore che, come è il caso della “direttiva servizi”, abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione (punto 59).
Infine, la stessa Corte, sempre con riferimento al suddetto principio giurisprudenziale, ha peraltro indirettamente affermato che l’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE non è applicabile quando si tratta di concessioni ubicate su aree demaniali libere e disponibili, circostanza che, come detto, spetta ai giudici nazionali stabilire. In questo caso, ma solo in questo caso, le autorità concedenti sono comunque tenute a rispettare le regole fondamentali del TFUE, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare (punti 62 e 64). Come necessaria conseguenza di questa situazione alternativa, il giudice europeo ha quindi precisato in particolare che l’articolo 49 TFUE osta a una normativa nazionale, come quella in questione, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali in essere per attività turistico-ricreative, se tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo (punto 73). La valutazione circa la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo deve essere effettuata da ciascun giudice prima di adire la Corte, considerando, in particolare, la situazione geografica dell’area in questione ed il valore economico dell’attività oggetto dell’autorizzazione (punto 67).

3. Gli effetti della sentenza
Gli effetti della sentenza in esame devono essere valutati in relazione all’organo statale, amministrativo o giudiziario, chiamato a dirimere un’eventuale controversia riguardante l’assegnazione di una concessione demaniale marittima. In entrambi i casi, è bene ricordare la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia in merito al ruolo che in generale i suddetti organi sono chiamati ad adempiere nell’ottica del diritto dell’UE, ciascuno nell’ambito della rispettiva competenza. In primo luogo, la Corte ha dichiarato che il giudice nazionale incaricato di applicare le norme del diritto dell’Unione ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione nazionale contrastante, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale[4]. In secondo luogo ha precisato che sono soggetti a tale principio di preminenza anche tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali[5]. In altri termini, gli organi dell’amministrazione e i giudici nazionali, qualora non possano procedere ad un’interpretazione ed un’applicazione della normativa nazionale conformi alle prescrizioni del diritto dell’Unione, hanno l’obbligo di applicare integralmente il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che quest’ultimo attribuisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno. Inoltre, è opportuno sottolineare che, sempre secondo la suddetta giurisprudenza, tra le disposizioni di diritto interno in contrasto con il diritto dell’UE possono figurare anche provvedimenti amministrativi individuali e concreti[6].
E’ dunque alla luce di questa giurisprudenza che deve essere esaminata la circostanza nella quale un imprenditore interessato ad esercitare un’attività economica di natura turistico-ricreativa chiede all’amministrazione competente di ottenere la concessione di un’area del demanio marittimo già assegnata ad un altro imprenditore senza una procedura di messa in concorrenza. In questo caso, l’amministrazione competente, nel rispetto della sentenza in esame, è legittimata a rigettare una richiesta del genere solo se ritiene che non sono applicabili né l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE né l’art. 49 del TFUE. Più precisamente, l’amministrazione competente, nel rispetto del menzionato art. 12, dovrà accertare che la norma nazionale di trasposizione della suddetta direttiva non è applicabile alla fattispecie in contenzioso perché ci sono altri arenili disponibili in zona. Inoltre, se l’imprenditore richiedente, anche in presenza di altre aree libere, è interessato ad ottenere in concessione proprio l’arenile in questione, in tal caso l’amministrazione competente potrà respingere questa ulteriore richiesta solo se non esistono i presupposti per l’applicabilità dell’art. 49 del TFUE, in quanto l’attività di servizi da svolgere su detto arenile non riveste un interesse transfrontaliero certo[7]. In ogni altro caso l’amministrazione interessata sarà tenuta a dichiarare decaduta la concessione in questione ed a organizzare una procedura concorsuale per la sua assegnazione[8].
Inoltre, in caso di rigetto della sua richiesta di concessione, lo stesso imprenditore avrà la facoltà di impugnare questo diniego di fronte al giudice nazionale competente. Questi dovrà a sua volta applicare la norma italiana che ha recepito la “direttiva servizi”, interpretandola nel senso indicato dalla sentenza in esame, e disapplicando, se le circostanze dei luoghi lo convincono, le norme che hanno prorogato illecitamente le concessioni demaniali marittime esistenti. Altrimenti, in successione, dovrà disapplicare le suddette norme se accerta che di fatto queste violano il disposto dell’art. 49 TFUE. Il suo giudizio dovrà, in altri termini, accertare se nel caso sottoposto alla sua attenzione sono presenti i criteri indicati dal giudice europeo per giustificare l’applicazione dell’art. 12 in questione o, in alternativa, dell’art. 49 TFUE, determinando la decadenza della concessione giudicata illegittima e. la conseguente apertura di una procedura di autorizzazione conforme al diritto dell’UE[9]. Insomma, poiché sia l’art. 12 della “direttiva servizi” sia l’art. 49 del TFUE soddisfano le condizioni necessarie per produrre direttamente i loro effetti[10], tali disposizioni s’impongono a tutte le autorità degli Stati membri, ossia non soltanto ai giudici nazionali, bensì anche a tutti gli organi amministrativi, comprese le autorità decentrate, e tali autorità sono tenute a darne applicazione.
E’ tuttavia necessario precisare che i soggetti legittimati ad esperire una delle suddette azioni (nonché i conseguenti effetti) potrebbero differire a seconda che tale azione fosse esercitata ai sensi dell’art. 16 del decreto legge, del 26 marzo 2010, n.59, di trasposizione della direttiva 2006/123/CE (come interpretato dal giudice nazionale nel rispetto della sentenza in esame) o dell’art. 49 del TFUE. Nel primo caso, infatti, in forza della suddetta disposizione, qualsiasi operatore economico, anche di nazionalità e residenza italiane, potrebbe chiedere all’amministrazione o al giudice competente di accertare la decadenza di un’autorizzazione concessa senza rispettare la procedura prevista al riguardo dal suddetto decreto legge, con tutte le relative conseguenze. Diversa potrebbe invece essere la situazione (peraltro residuale e non consueta) nel caso che un’autorizzazione fosse concessa in violazione dell’art. 49 del TFUE, in quanto concernente un contenzioso relativo ad un arenile “disponibile”.
Esistono argomenti contrastanti che mettono in dubbio l’ammissibilità in generale di un ricorso da parte di un soggetto che, ai sensi del suddetto art. 49, richiede di ottenere una concessione demaniale controversa. Per un verso, c’è l’opinione espressa al riguardo nella sentenza in data 14 agosto 2015, con la quale, come si dirà in seguito, il  Consiglio di Stato ha proposto alla Corte di giustizia un nuovo rinvio pregiudiziale inteso a chiarire la portata del menzionato art. 49 nell’ambito delle concessioni demaniali marittime. Secondo questo giudice, infatti, il soggetto interessato ad ottenere la concessione di un bene demaniale controverso è titolare di un interesse differenziato, concreto ed attuale per il solo fatto di aver presentato una istanza diretta ad ottenere tale concessione. Egli è cioè portatore di un interesse attuale ad impugnare gli atti con i quali l’amministrazione responsabile, prorogando la concessione esistente, ha escluso in radice lo svolgimento di una procedura comparativa di evidenza pubblica.
Per un altro verso, si ricorda che, secondo una giurisprudenza costante dei Giudici di Lussemburgo,  le norme del Trattato relative alla libera circolazione in generale ed alla libertà di stabilimento in particolare non sono applicabili ad attività che, in tutti i loro elementi, si collocano all’interno di un solo Stato membro[11]. Inoltre è di fatto evidente che, di regola, la situazione della concessioni demaniali marittime oggetto di esame nel presente lavoro non presenta aspetti che si ricollegano ad una delle situazioni contemplate dal diritto dell’UE. Per cui, sembra lecito ritenere che, in principio, solo un soggetto di nazionalità estera e/o residente in un altro Stato membro (anche se di nazionalità italiana) potrebbe essere legittimato ad esperire un ricorso inteso ad accertare la decadenza della concessione in contenzioso ai sensi dell’art. 49 TFUE. Per di più, è ragionevole supporre che, in assenza di un’azione del genere, il titolare della concessione controversa abbia il diritto di conservarne la disponibilità fino alla data del 31/12/2020, come previsto dal menzionato articolo 34 duodecies del decreto legge del 18 ottobre 2012, n. 179, introdotto in sede di conversione dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221.
In conclusione, la sentenza in esame ha chiarito che la normativa italiana autorizzante le successive proroghe delle concessioni balneari esistenti è contraria, a seconda del caso all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE o all’art. 49 TFUE. La stessa sentenza lascia quindi all’iniziativa di potenziali concorrenti di agire in sede amministrativa e/o giudiziaria per richiedere che una determinata concessione sia assegnata sulla base di una procedura concorsuale. L’amministrazione competente e/o il giudice nazionale incaricato di vagliare la controversia dovranno allora interpretare la normativa italiana che ha recepito la “direttiva servizi” e, in questo contesto, accertare se e, nel caso, quale delle suddette norme del diritto UE sia applicabile al caso in contenzioso. In sintesi, si tratta di una sentenza che, in buona sostanza, fa temere il probabile evolversi di una complessa attività di natura amministrativa e/o giudiziaria concernente tutto il settore delle concessioni demaniali marittime. Una situazione caratterizzata dall’incertezza e destinata a pendere come una minacciosa spada di Damocle sulle 30.000 imprese del settore. E ciò a seguito di una sentenza che sembra presentare diversi aspetti critici, di cui si parlerà nel prossimo capitolo.

4. Il commento alla sentenza
E’ opportuno iniziare il commento partendo dall’analisi del principio giurisprudenziale su cui la Corte di giustizia ha fondato le sue motivazioni. Come accennato in precedenza, secondo tale principio qualsiasi misura nazionale in un settore che, come è il caso della “direttiva servizi”, abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione[12]. Secondo la Corte questo principio giustificherebbe l’applicabilità del solo art. 12 della direttiva 2006/123/CE alle attività di servizi da svolgere su aree demaniali limitate per via della scarsità delle risorse naturali. Pertanto, la Corte prevede che l’art. 49 del TFUE si applica alle restanti aree, quelle cioè libere e disponibili, solo come alternativa residuale, nonché a condizione che le relative attività di servizi rivestano un interesse transfrontaliero certo. In parole povere, la Corte attribuisce al suddetto art. 12 una portata che va oltre quella dell’art. 49 TFUE. Ora, non sembra che un’interpretazione del genere sia giustificata dagli elementi di giudizio che è possibile ricavare attraverso un’indagine estesa ai diversi aspetti del caso in questione.
Naturalmente, non è questa la sede opportuna per dilungarsi in un’esaustiva esposizione delle argomentazioni espresse dal Giudice europeo e dalla Dottrina a proposito del suddetto principio giurisprudenziale in generale. Tuttavia, trattandosi dell’argomento principale sul quale la Corte di giustizia ha fondato tutto il suo ragionamento sull’effettiva portata dell’art. 12 della “direttiva servizi”, è opportuno riassumere alcune considerazioni pronunciate dalla giurisprudenza europea che sembrano utili per comprendere il reale significato del principio in questione. In primo luogo, è bene ricordare le opinioni di due Avvocati Generali  che hanno esaminato di recente lo stato della giurisprudenza in materia. Secondo l’Avvocato Generale. L.A. Geeholed[13],  la Corte non ha sempre manifestato un giudizio univoco nell’affrontare alcuni casi interessati dal suddetto principio,. Egli ha cioè costatato che, in talune occasioni, la giurisprudenza relativa al rapporto tra una determinata direttiva di armonizzazione ed i corrispondenti articoli del trattato mancava di coerenza. Lo stesso A.G Geeholed ha quindi concluso affermando che, quando è stata adottata una normativa europea armonizzata per una determinata materia, è preferibile esaminare le disposizioni nazionali rilevanti che rientrano nel campo di applicazione della direttiva stessa alla luce di questa normativa derivata e non del diritto europeo primario. Anche se nelle stesse conclusioni egli ha, infine, avvertito che le norme di una direttiva armonizzata, come qualsiasi normativa di diritto derivato, devono essere interpretate alla luce delle disposizioni del Trattato. Questo ragionamento va poi completato con l’opinione espressa sullo stesso argomento dall’A.G. P. Cruz Villalón allorché egli afferma che per valutare la normativa nazionale controversa è sufficiente interpretare le disposizioni della direttiva di riferimento[14]. Entrambe le opinioni, simili nella sostanza, hanno considerato il caso di una normativa nazionale che disciplina un determinato settore economico sottoposto ad una direttiva di armonizzazione. In pratica, gli Avvocati Generali asseriscono che, al fine di accertare la conformità al diritto dell’UE di tale normativa nazionale, è in principio preferibile (il primo) o è sufficiente (il secondo) esaminare il solo disposto della direttiva di armonizzazione.
In secondo luogo, è importante richiamare l’attenzione su un aspetto particolare rilevabile nelle sentenze citate dall’A,G. M. Szpunar, sia direttamente nelle sue conclusioni relative al caso in esame[15] sia con un richiamo indiretto alle numerose sentenze menzionate nelle suddette conclusioni dell’A.G. Cruz Villalón nella causa Rina Services e a.. In nessuna di queste sentenze la Corte ha affermato che il principio in questione autorizza un’interpretazione di una direttiva di armonizzazione contraria alle norme ed ai principi del Trattato. Per contro, alcune sentenze del Giudice europeo precisano che, se è vero che qualsiasi misura nazionale in un settore che costituisce oggetto di un’armonizzazione esaustiva a livello comunitario deve essere valutata in rapporto alle disposizioni di tale misura di armonizzazione e non di quelle di diritto primario, tuttavia tale valutazione deve essere esercitata nel rispetto del Trattato[16]. Il che porta del tutto naturalmente a terminare l’analisi del principio giurisprudenziale su cui la Corte di giustizia ha fondato le motivazioni della sentenza in esame esprimendo le seguenti considerazioni.
L’insieme della giurisprudenza europea sopra menzionata induce a ritenere che, di regola, il diritto primario svolge un ruolo secondario allorché la Corte di giustizia è chiamata a controllare la conformità di una normativa nazionale alle disposizioni di una direttiva di armonizzazione. In altri termini, tali disposizioni sono normalmente sufficienti a dirimere una questione del genere. Ciò non significa tuttavia che una direttiva di armonizzazione possa avere una portata che eccede quella delle norme e dei principi del Trattato che costituiscono la sua base giuridica. Più precisamente, alla luce della giurisprudenza europea in materia, non è lecito ritenere che una sentenza della Corte di giustizia possa interpretare una direttiva di questo tipo attribuendole una portata in contrasto con il corrispondente diritto primario. Insomma, sembra lecito concludere l’esame della giurisprudenza europea sul tema delle direttive di armonizzazione rilevando che gli obblighi derivanti da tali direttive devono comunque essere interpretati in armonia con le esigenze derivanti dalle disposizioni del Trattato
E’, pertanto, necessario riassumere alcuni argomenti dell’attuale sentenza che non sembrano in armonia con un’altra giurisprudenza europea, che potrebbe peraltro valere anche nell’ambito della presente disamina. In primo luogo, la Corte di giustizia, accogliendo indirettamente un suggerimento dell’A.G. Szpunar[17], giustifica la sua decisione nell’assunto che le disposizioni della direttiva sarebbero private di effetto utile se agli Stati membri fosse consentito eluderle invocando una giustificazione basata sul diritto primario. In secondo luogo, lo stesso Giudice, nella sua decisione di escludere le norme del diritto primario dall’esame della controversia basato sull’art. 12 della direttiva 206/123/CE, tralascia di considerare che questa direttiva ha la sua base giuridica nel suddetto art. 49 del TFUE. In terzo luogo, le motivazioni della sentenza palesano un’evidente discrasia dovuta al fatto che, secondo la Corte, due norme europee (trattato e direttiva) che presuppongono identiche esigenze di tutela (la protezione del diritto di stabilimento), costituirebbero la fonte di due discipline di diverso contenuto. Si pone, in buona sostanza, la questione di sapere se davvero, come afferma il Giudice europeo, l’art. 12 della “direttiva servizi”, a differenza delle norme e dei principi del Trattato, si applica alla generalità delle concessioni demaniali marittime che insistono su aree demaniali limitate per via della scarsità delle risorse naturali.
E’ pur vero che sia le osservazioni della Commissione europea in corso di causa sia, soprattutto, le domande pregiudiziali dei giudici a quo sono state formulate in maniera inadeguata, così da confondere in qualche modo il giudizio della Corte. Inoltre, non sembra che le tesi difensive dell’Avvocato dello Stato italiano e dell’Avvocato dei balneari contenessero degli argomenti idonei a convincere la Corte che le successive proroghe previste dalla normativa nazionale in questione non violano il diritto europeo in materia di libertà di stabilimento, salvo per quanto riguarda una categoria di concessioni demaniali marittime e cioè quelle che rivestono un interesse transfrontaliero certo. Resta, tuttavia, il fatto che la sentenza in esame presenta una manifesta incongruenza su un punto focale delle sue motivazioni. E’ cioè necessario richiamare l’attenzione su una evidente lacuna nel ragionamento adottato dalla Corte per giustificare l’asserita preminenza legislativa dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE nei confronti delle norme e dei principi del trattato. Al punto 49 delle dette motivazioni la Corte si limita a rilevare che, secondo il paragrafo 1 di tale disposizione, “il rilascio di autorizzazioni …(omissis)… deve essere soggetto a una procedura di selezione tra i candidati potenziali che deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza, in particolare un’adeguata pubblicità”.
Tuttavia, è sorprendente il fatto che la sentenza non abbia precisato le regole che le amministrazioni concedenti devono seguire per attuare la suddetta procedura, limitandosi a riassumere lo stesso concetto espresso nella ”direttiva servizi”[18]. La Corte non ha cioè indicato i criteri e le modalità idonei ad assicurare che la procedura di selezione dei potenziali candidati si svolga nel rispetto delle menzionate garanzie di imparzialità e di trasparenza. Più precisamente, tutto lascia pensare che si è in presenza di un’omissione motivata dall’esigenza di nascondere un evidente imbarazzo della Corte. E’ ragionevole cioè ritenere che questa istituzione ha preferito non indicare le modalità pratiche dell’accennata procedura per evitare di rivelare la contraddizione delle sue attuali argomentazioni rispetto a quelle che essa ha affermato in una sua precedente giurisprudenza, che ha peraltro il pregio di essere consolidata. E’ un’anomalia che tocca un aspetto fondamentale della sentenza e consiglia, pertanto, di procedere ad un esame più approfondito del vasto quadro giurisprudenziale che, a ben vedere, interessa l’intera vicenda.
A questo proposito, è innanzitutto opportuno premettere che la Corte di giustizia ha di recente sottolineato l’analogia esistente tra una concessione di servizi ed un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica per quanto riguarda l’obbligo di rispettare le norme fondamentali del Trattato e i principi da esso derivanti. La Corte ha affermato che un’autorizzazione del genere non si differenzia da una concessione di servizi allorché l’esercizio dell’attività considerata può interessare potenzialmente operatori economici stabiliti in altri Stati membri[19]. E’ bene poi rammentare che, prima della direttiva 2014/23/UE del 26/2/2014[20], le concessione di servizi, pur se menzionate, non rientravano nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive riguardanti il settore degli appalti pubblici. Tuttavia, secondo una giurisprudenza consolidata concernente il periodo precedente questa direttiva,  le autorità pubbliche che concludevano tali contratti erano (e lo sono tuttora) tenute a rispettare le regole fondamentali del trattato, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Obbligo di trasparenza che si applica peraltro solo al caso in cui la concessione di servizi può interessare un’impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello in cui tale concessione è attribuita (il c.d. “interesse transfrontaliero certo”)[21].
E’ difficile, pertanto, comprendere le ragioni che hanno indotto la Corte ad affermare che l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE si applica a tutte le concessioni demaniali marittime e quindi, in sostanza, anche a quelle che non hanno un interesse transfrontaliero certo. In effetti, non si può negare che, se si vuole dare un senso logico alla “direttiva servizi”, si deve per forza ammettere che la stessa ha per oggetto un ampio spettro di attività aperte alla concorrenza e perciò bisognose sia delle libertà previste dal trattato sia della regolamentazione incondizionata e senza eccezioni predisposta dalla direttiva 2006/123/CE per una vasta categoria di servizi, ivi compresi quelli prestati da operatori che non intendono stabilirsi in un altro Stato membro. Tuttavia, occorre anche riconoscere, come risulta dall’insieme delle indicazioni che figurano nel preambolo dell’atto, che la stessa direttiva, pur rifiutando di affidare la tutela di tali libertà alla sola “applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato” [22], ha chiaramente la sua base giuridica nei menzionati articoli 49 e 56 del TFUE. Il che non sembra consentire un’interpretazione giurisprudenziale contraria ai principi che la stessa Corte di giustizia ha costantemente enucleato dalle suddette norme di rango primario.
Tutto lascia cioè supporre che questa giurisprudenza, nata in relazione alle menzionate direttive appalti, ma con riferimento ai contratti non sottoposti alla loro disciplina e, in particolare, alle concessioni di servizi, possa essere applicata in principio anche alle concessioni demaniali marittime ove ne ricorrano i presupposti. Ciò non solo in ragione del fatto che, come detto in precedenza, nell’ottica della giurisprudenza della Corte esiste un’apparente analogia tra le autorizzazioni (al cui ambito appartengono anche le concessioni demaniali marittime) e le concessioni di servizi. E’ soprattutto necessario prendere atto che tutta la giurisprudenza Telaustria e Telefonadress ha in realtà riconosciuto e riaffermato un principio cardine per la tutela delle libertà garantite dal trattato. Un principio fondamentale per il funzionamento del mercato interno, che può essere riassunto come segue. Le amministrazioni pubbliche, nell’autorizzare l’esercizio di un’attività economica che presuppone un diritto di stabilimento sono obbligate ad attuare una procedura trasparente e non discriminatoria (solo) nel caso in cui tale attività potrebbe interessare un’impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello in cui una siffatta attività è attribuita. Si tratta in altri termini di applicare il menzionato concetto di “interesse transfrontaliero certo”, quale risultante dalla giurisprudenza europea in materia[23]. L’assenza di questo specifico interesse rende inapplicabile il diritto europeo per la mancanza di un presupposto essenziale per la sua stessa operatività.
Questa convinzione circa la liceità di una linea di pensiero che prevede, almeno in teoria, la possibilità di adottare la suddetta giurisprudenza in materia di appalti pubblici anche nei confronti delle concessioni demaniali marittime sembra peraltro giustificare anche un’ulteriore critica a danno della sentenza in esame. A questo riguardo è opportuno richiamare l’attenzione sulle considerazioni svolte dal Giudice europeo in una sentenza riguardante proprio le concessioni demaniali marittime, anche se in relazione ad una questione di carattere fiscale[24]. Alla luce delle motivazioni di tale sentenza si può ritenere che un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un soggetto è concesso il diritto di occupare e di usare, in modo anche esclusivo, un bene pubblico, specificamente zone del demanio marittimo, per una durata limitata e dietro corrispettivo, rientra nella nozione di “locazione di beni immobili” e ciò anche in situazioni estranee alla normativa fiscale sulla quale la Corte ha fondato la sua decisione.
E’ altresì evidente che la facoltà di concedere il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo rientra nel potere delle pubbliche autorità degli Stati membri di disporre di beni appartenenti al proprio regime di proprietà. In questo senso, anche le concessioni demaniali marittime devono essere considerate come un’espressione dei poteri insiti nei regimi di proprietà degli Stati membri. Quando uno Stato membro concede il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo ciò avviene nell’esercizio di una facoltà che gli compete in quanto proprietario di tali aree. Il pensiero corre quindi all’art. 345 del TFUE ed ai principi che la Corte di giustizia ha richiamato nella sua interpretazione di tale articolo[25]. E’ ovvio che non rientra nell’ambito del presente lavoro rievocare la storia, la portata e le finalità di questa norma. E’ sufficiente allo stato ricordare come fin dall’origine la giurisprudenza della Corte abbia ritenuto che l’art. 345 TFUE non esprime un principio assoluto di non interferenza dei trattati nei regimi di proprietà degli Stati membri e non impedisce che il diritto dell’Unione europea incida sui regimi nazionali e sullo stesso diritto di proprietà. Ciò vuol dire, in altre parole, che le decisioni delle autorità nazionali in materia di proprietà trovano un limite nelle norme e nei principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione europea. Diverse sentenze della Corte affermano così che la discrezionalità degli Stati membri ai sensi di tale disposizione trova un limite nel principio di non discriminazione o nelle norme che disciplinano la concorrenza e, in generale, non può giustificare il sorgere di ostacoli alle libertà previste dal trattato[26].
Il che porta del tutto naturalmente a indagare se e, nel caso, entro quali limiti le concessioni demaniali marittime creano ostacoli alle libertà previste dal trattato. Ora, alla luce della suddetta giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress” sembra lecito ritenere che ostacoli del genere possono sorgere nell’ambito delle concessioni demaniali marittime solo qualora le stesse rivestano un interesse transfrontaliero certo e siano aggiudicate in violazione dei principi stabiliti dalla suddetta giurisprudenza relativa agli articoli 49 e 56 del TFUE. Per contro, un obbligo assoluto ed incondizionato a carico delle autorità pubbliche di attuare in ogni caso (e cioè anche in assenza di un interesse transfrontaliero certo) una procedura di aggiudicazione del loro patrimonio immobiliare nei termini imposti dalla “direttiva servizi” rappresenterebbe una chiara limitazione al regime di proprietà dei singoli Stati membri. Più precisamente, una vasta giurisprudenza della Corte di giustizia relativa all’art. 345 TFUE autorizza a ritenere che una norma di rango derivato quale la direttiva 2006/123/CE non possa imporre agli Stati membri una limitazione ai loro regimi di proprietà che è sicuramente estranea ai canoni ammessi da tale giurisprudenza. Un obbligo del genere potrebbe cioè costituire, rispetto allo scopo perseguito dalle autorità pubbliche con le concessioni demaniali marittime, un intervento sproporzionato e quindi inaccettabile nei confronti delle loro prerogative di titolari di un diritto di proprietà, tale da ledere la sostanza stessa di tale diritto.
Infine, vale la pena di dedicare un’ultima, breve considerazione ad un altro aspetto della questione che non sembra sia stato messo in luce adeguatamente dalla “direttiva servizi”, né di conseguenza dalla sentenza in esame. Più precisamente, è opportuno precisare che l’art. 12 della direttiva disciplina solo le autorizzazioni relative ad attività di servizi insistenti su aree demaniali, statali o locali. Non è, invece, ammissibile dal punto di vista del diritto dell’UE che un’autorizzazione con analoghe procedure di assegnazione possa riguardare anche iniziative imprenditoriali da realizzare su aree di proprietà privata. Un’autorizzazione rilasciata da un’autorità pubblica per consentire l’esercizio di un’attività di servizi su un’area privata non richiede per sua natura, lo svolgimento di una preventiva procedura concorrenziale. La proprietà privata dell’area in questione elimina di fatto la possibile presenza di altri concorrenti, per cui la mancanza di un’apposita procedura di selezione non può costituire un ostacolo alla libertà di stabilimento riconosciuta dal trattato in favore di operatori stranieri.

5. Conclusioni
Secondo la sentenza in esame una normativa nazionale che prevede una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni all’esercizio di attività economiche su aree del demanio marittimo equivale a un loro rinnovo automatico, rinnovo che è escluso sia dall’articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2006/123/CE sia, come alternativa succedanea, dall’art. 49 del TFUE, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. Ciò significa che, in sostanza, tutte le attuali concessioni demaniali marittime autorizzate in violazione delle disposizioni dei suddetti due articoli devono considerarsi decadute per effetto del primato del diritto dell’UE rispetto al diritto nazionale. Ne consegue che d’ora in poi qualunque imprenditore interessato ad ottenere una concessione demaniale marittima dovrà rivolgere la sua richiesta, a seconda delle circostanze, ad una delle seguenti autorità nazionali. L’autorità amministrativa competente, chiamata ad esaminare ciascuna istanza di autorizzazione, interpreterà la legge nazionale di recepimento della “direttiva servizi” nel rispetto della sentenza della Corte di giustizia e l’applicherà secondo modalità dipendenti dalla natura della concessione richiesta. Se la richiesta rientra nell’ambito di applicabilità dell’art. 12 della “direttiva servizi”, perché relativa ad aree demaniali che consentono uno sfruttamento economico in numero limitato, la procedura di autorizzazione prevista da tale articolo potrà riguardare qualsiasi attività balneare, anche la meno rilevante da un punto di vista economico. Altrimenti, se l’art. 12 non è applicabile al caso concreto, sarà necessario seguire un’analoga procedura, ma solo nei confronti delle attività di servizi che presentano un interesse transfrontaliero certo, nel rispetto dell’art. 49 del TFUE. Naturalmente, in caso di rigetto della sua richiesta di autorizzazione, lo stesso richiedente avrà la facoltà di presentare un ricorso giudiziario che seguirà un analogo iter procedurale inteso a individuare l’ambito di applicabilità delle suddette norme europee.
Ora, è evidente che, a seguito della sentenza in questione, la vicenda concernente le concessioni demaniali marittime presenta un’evidente anomalia dal punto di vista del diritto dell’Unione europea. Anomalia dipendente dal fatto che la Corte di giustizia, nell’interpretare l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, ha ritenuto che tale interpretazione vale nei confronti di tutte le concessioni demaniali marittime, anche di quelle prive di interesse transfrontaliero certo. Purtroppo, la sentenza in esame non chiarisce le ragioni di questa anomalia. Per contro, è legittimo ritenere che, in realtà, tale sentenza sia in palese contraddizione con la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia in tema di libertà di stabilimento (art. 49 del TFUE), in particolare per quanto riguarda l’aggiudicazione delle autorizzazioni in generale. Una giurisprudenza per la quale solo i contratti che presentano un interesse transfrontaliero certo devono essere aggiudicati con una procedura trasparente ed aperta ai promotori stranieri interessati a partecipare alla relativa gara. Per di più, occorre anche considerare che un’interpretazione del suddetto art. 12, intesa ad imporre il diritto dell’UE alle concessioni prive di un siffatto interesse costituirebbe un’aperta violazione dei principi affermati dalla stessa Corte di giustizia nella sua giurisprudenza consolidata concernente l’art. 345 TFUE.
Insomma, è innegabile che il diritto dell’UE in materia di concorrenza trova il suo fondamento nell’esigenza di tutelare l’interesse degli operatori degli Stati membri a svolgere le loro attività nel mercato interno a parità di condizioni. Ne consegue che qualsiasi iniziativa di natura normativa o giudiziaria da parte di un’istituzione dell’UE, diretta a proteggere i suddetti operatori anche in assenza di un siffatto interesse, rischia di essere non solo incoerente, ma anche manifestamente contraria alle norme ed ai principi del Trattato.

6. Corollario
E’ inevitabile che le considerazioni espresse in questo studio alla fine conducano ad un’imbarazzante riflessione, come è evidenziato dal loro riassunto. La sentenza in esame ha rivelato l’esistenza di un’ingiustificata situazione d’incertezza dovuta, da un lato, ad una norma, l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, il cui testo non ha ragione d’essere e, da un altro lato, ad una Corte di giustizia costretta suo malgrado a dare un senso compiuto ad una norma del genere. Il problema nasce dal fatto che la Corte ha, per un verso, ricordato nel corso della sentenza la sua giurisprudenza consolidata secondo la quale le autorità pubbliche devono rispettare le regole fondamentali del TFUE, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare, qualora intendano assegnare una concessione o un’autorizzazione che presenta un interesse transfrontaliero certo,. Per un altro verso, la stessa Corte ha affermato che l’art. 12 in questione si applica, qualora ne ricorrano i presupposti, anche alle autorizzazioni relative ad attività di servizi prive di un interesse transfrontaliero certo. Il Giudice europeo ha di conseguenza indirettamente riconosciuto che l’art. 12 della “direttiva servizi” si applica anche a situazioni che in realtà non violano le norme ed i principi del Trattato.
Più precisamente, è opportuno richiamare ancora una volta l’attenzione sul principio affermato al punto 59 delle motivazioni, secondo il quale “qualsiasi misura nazionale in un settore che abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione”. In sostanza, la sentenza ha utilizzato questo principio per andare oltre le norme ed i principi del TFUE e applicare una disposizione del diritto derivato (l’art. 12 della “direttiva servizi”) anche a situazioni che di fatto non creano un ostacolo alle libertà tutelate dal diritto primario. Ciò facendo, la Corte di giustizia ha però ignorato la sua ampia giurisprudenza descritta in precedenza, riguardante gli articoli 49 e 345 del TFUE. Di guisa che, purtroppo, la sentenza in esame ha originato un insanabile contrasto tra norme del diritto primario (i menzionati articoli 49 e 345 del TFUE) e una norma del diritto derivato (l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE).
Forse, al fine di evitare questo incomprensibile contrasto normativo sarebbe stato sufficiente che il legislatore europeo avesse redatto il testo dell’art. 12, paragrafo 1, come segue. “Al fine di eliminare gli ostacoli alla libertà di stabilimento negli Stati membri, le autorità competenti che autorizzano l’esercizio di attività di servizi su aree demaniali applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento se tali attività rivestono un interesse transfrontaliero certo.”.
E’ probabile che una norma del genere avrebbe potuto risolvere buona parte dei problemi concernenti le concessioni demaniali marittime, visti nell’ottica del diritto dell’UE. Tuttavia, la questione, vista nel suo insieme, rischia comunque di rimanere irrisolta a causa della difficoltà di attuare una normativa nazionale capace di regolare in maniera equa l’intero settore, in particolare per quanto riguarda lo spinoso problema dei risarcimenti in favore dei concessionari uscenti.
Ciò detto, vale, tuttavia, la pena di terminare questo lavoro segnalando un’incoraggiante novità. Come accennato in precedenza, è in atto un’altra indagine conoscitiva concernente la questione delle concessioni demaniali marittime. Il che in prospettiva potrebbe rappresentare un’utile opportunità per dare una più giusta dimensione all’intera vicenda, quanto meno nel contesto del diritto dell’UE. Al riguardo, si richiama l’attenzione sulla sentenza parziale e contestuale ordinanza di rinvio pregiudiziale in data 14 agosto 2015 con la quale il Consiglio di Stato ha proposto la seguente domanda alla Corte di giustizia UE[27] ai sensi dell’articolo 267 TFUE. “Se i principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni[28], così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”.
Come è possibile costatare, l’ordinanza di rinvio pregiudiziale si è limitata a chiedere se la legislazione nazionale in questione è in contrasto con il Trattato, mentre non fa alcuna richiesta di chiarimenti con riferimento agli obblighi derivanti dalla direttiva 2006/123/CE. Inoltre, è interessante osservare come la suddetta sentenza del Consiglio di Stato, nel menzionare i motivi del rinvio pregiudiziale, abbia fatto un esplicito riferimento (punto 14) al fatto che la concessione in contenzioso presenta un indubbio interesse transfrontaliero. Ora, è ragionevole prevedere che la Corte di giustizia, nella sua valutazione del nuovo caso, vorrà riesaminare con una diversa attenzione  anche l’ulteriore aspetto del problema rappresentato dalla legittimità delle proroghe in questione alla luce della “direttiva servizi”. E’ naturale cioè auspicare che, nel rivedere l’intera vicenda delle concessioni demaniali marittime nei termini proposti dal rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, la stessa Corte abbia modo di riconoscere l’evidente contrasto tra la sua precedente interpretazione dell’art. 12 di tale direttiva e gli articoli 49 e 345 del TFUE.

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Sommario: 1. Premessa. 2. La situazione di fatto accertata dalla Corte nella sentenza relativa alla causa Pizzarotti. 3. Le anomalie riscontrabili negli atti processuali concernenti la causa Pizzarotti. 4. Le incertezze della giurisprudenza confermata dalla sentenza relativa alla causa Pizzarotti. 5. La ricerca di un’autonoma disciplina europea concernente la “alienazione” di immobili pubblici. 6. Conclusioni

1. Premessa
Con la sentenza in esame la Corte di giustizia UE, nel rispondere ad una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale (il Consiglio di Stato), ha confermato la propria giurisprudenza in merito ai caratteri distintivi dei contratti di appalto pubblico[1]. Questo contributo intende esaminare le relative motivazioni, ponendole in un comune contesto con le motivazioni di tre relativamente recenti sentenze concernenti la stessa tematica[2]. In buona sostanza, l’analisi di queste successive vicende processuali trova il suo fondamento in un duplice ordine di ragioni. Per un verso, si deve, purtroppo, costatare come alcune interpretazioni parziali del diritto europeo in materia di appalti pubblici contenute nella sentenza e nelle conclusioni relative alla causa Pizzarotti non siano agevolmente condivisibili. Per un altro verso, ci sono buoni motivi per ritenere che la giurisprudenza consolidata della Corte riguardante la disciplina da applicare all’appalto di lavori abbia tralasciato di considerare un aspetto non marginale della fattispecie negoziale nella quale questo aspetto è talvolta inserito. Per cui sembra opportuno prestare la dovuta attenzione a tale aspetto, al fine ultimo di accertare se nell’ambito delle norme e dei principi del Trattato esistono anche altre disposizioni in grado di assicurare una diversa ma pur sempre efficace regolamentazione dei casi concreti vagliati da tutte e quattro le suddette sentenze. Una ricerca giustificata dal fatto che, oltre alla nozione di appalto pubblico, le quattro pronunce condividono anche una figura giuridica di apparente interesse secondario e cioè l’alienazione di beni immobili pubblici.
E’ peraltro importante sottolineare che con il termine generico di “alienazioni” si intende fare riferimento non solo a delle semplici vendite di immobili pubblici ma anche a dei rapporti giuridici più compositi. Più precisamente, con il suddetto termine “alienazioni” si vogliono indicare non solo quelle fattispecie nelle quali un’amministrazione pubblica si limita a trasferire ad un imprenditore privato la proprietà di immobili pubblici, ma anche quelle nelle quali un analogo trasferimento è connesso con la previsione di realizzare un insieme di fabbricati corrispondenti alle esigenze di detta amministrazione. Il risultato del relativo accordo comporta, in questa seconda fattispecie, che detta amministrazione non acquista la proprietà di tali fabbricati in quanto essa è interessata ad acquisire solo la loro disponibilità a titolo di locazione, di comodato o di altro negozio giuridico del genere. Inoltre, è bene premettere che questo lavoro si limita ad esaminare la risposta data dalla Corte di giustizia e dal suo Avvocato generale alla prima questione pregiudiziale posta dal Giudice di rinvio. L’esame non concerne invece la risposta alla seconda questione, in quanto questa non interessa il filo del ragionamento seguito dal presente studio e, soprattutto, perché essa è in perfetta armonia con un’ineccepibile giurisprudenza consolidata del Giudice europeo concernente gli effetti del passaggio in giudicato delle sentenze del giudice nazionale. Infine, si avverte il lettore che i ragionamenti seguiti in questa sede riguardo al caso in questione fanno anche affidamento sulle considerazioni già espresse in un precedente contributo dello stesso autore[3] in relazione alle sentenze concernenti le sopra menzionate cause C-451/08 e C-576/10. Ovvie esigenze di spazio e di opportunità consigliano quindi di limitarsi a riassumere le argomentazioni svolte nel precedente studio, armonizzandole con il ragionamento seguito in questo contributo. Ciò allo scopo di proporre un’opinione in grado di contribuire sia ad una migliore comprensione delle differenze strutturali esistenti tra un’alienazione di immobili pubblici e un appalto di lavori pubblici sia ad una più efficace regolamentazione di siffatte “alienazioni”.

2. La situazione di fatto accertata dalla Corte nella sentenza relativa alla causa Pizzarotti
La situazione di fatto accertata dalla Corte di giustizia è riassunta negli aspetti che maggiormente interessano l’obbiettivo di questo studio. In data 14 agosto 2003 il Comune di Bari pubblicava un bando di “ricerca di mercato” al fine di realizzare, nel più breve tempo possibile, una nuova, idonea ed adeguata sede unica in cui accorpare tutti gli uffici giudiziari di Bari. Il bando veniva pubblicato, segnatamente, nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 23 agosto 2003 (GU S 161). Il medesimo bando era accompagnato da un allegato inteso a fornire un quadro ufficiale ed esaustivo delle esigenze strutturali, funzionali ed organizzative (in prosieguo: il “quadro esigenziale”) connesse alla realizzazione della cittadella giudiziaria progettata. In risposta a tale bando il Comune di Bari riceveva quattro proposte di intervento. Con delibera n. 1045/2003 del 18 dicembre 2003 il detto Comune sceglieva il progetto della società Pizzarotti. La relativa proposta prevedeva in origine che una parte dell’opera costruita sarebbe stata venduta al Comune di Bari per la somma di EUR 43 milioni, mentre la parte restante sarebbe stata messa a disposizione dell’ente locale a titolo di locazione dietro pagamento di un canone annuale di EUR 3 milioni. Purtroppo, a causa di un’intervenuta indisponibilità dei promessi fondi statali, il previsto finanziamento pubblico veniva prima ridotto e poi interamente soppresso. Ciò nonostante, la società Pizzarotti presentava al Comune di Bari un’ulteriore proposta, con la quale esprimeva la sua disponibilità a realizzare la parte dell’opera destinata alla locazione quale indicata nel suo progetto iniziale. A fronte di questa nuova offerta l’amministrazione obiettava che un programma da realizzare nei limiti della sola locazione era inadeguato rispetto al suo scopo di conseguire la materiale e completa esecuzione delle strutture giudiziarie necessarie. Di conseguenza, la società Pizzarotti adiva il Giudice amministrativo, e, dopo una sentenza sfavorevole del TAR Puglia[4], otteneva diverse pronunce favorevoli del Consiglio di Stato[5]. In buona sostanza, il Giudice nazionale riconosceva che l’offerta della Pizzarotti, consistente nella locazione degli edifici non realizzabili tramite il finanziamento statale, risaliva già alla prima offerta ed era stata sempre mantenuta nelle successive proposte. Il detto Giudice riteneva cioè sia che tale modalità di acquisizione degli immobili era conforme agli obiettivi del Comune nonostante i mutamenti intervenuti nel quadro economico sia che la nuova proposta non era in contrasto con i tempi necessari alla realizzazione dei relativi fabbricati. Confermava, quindi, l’obbligo del Comune di Bari di prendere atto degli esiti del procedimento avviato con la pubblicazione dell’avviso di “ricerca di mercato” del 14/8/2003 e di portare a compimento tutte le procedure amministrative necessarie per la concreta realizzazione del progetto della “Sede Unica degli Uffici Giudiziari”.
Tuttavia, a seguito dell’apertura di una correlata procedura di infrazione promossa dalla Commissione europea nei confronti della Repubblica italiana ai sensi dell’art. 258 TFUE, l’amministrazione locale, nella persona di un Commissario ad acta, decideva di rinviare la stipulazione del contratto di locazione semplice necessario per completare l’esecuzione delle suddette decisioni giudiziali e chiedeva al Consiglio di Stato di indicare gli atti negoziali occorrenti per risolvere definitivamente la controversia. Alla luce di quanto sopra il Giudice amministrativo decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia due questioni pregiudiziali, di cui, come accennato in premessa, solo la prima è rilevante ai fini del presente studio[6]. In sostanza, il Giudice del rinvio domandava se uno stipulando contratto di locazione di un immobile futuro, redatto nella forma di un atto di impegno a locare detto bene, equivaleva, malgrado la presenza di alcuni elementi caratteristici del contratto di locazione, a un contratto d’appalto di lavori, come tale sottratto all’applicazione della specifica ipotesi di esclusione prevista all’articolo 16, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18/CE. In risposta, la Corte decideva di riformulare come segue tale questione, in funzione delle disposizioni del diritto dell’Unione applicabili ratione temporis alla controversia principale “il giudice del rinvio domanda, in sostanza, se l’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37 debba essere interpretato nel senso che un contratto che contenga un impegno a dare in locazione beni immobili non ancora costruiti costituisce un appalto pubblico di lavori, malgrado la presenza di elementi caratteristici del contratto di locazione, e non rientra, pertanto, nell’esclusione di cui all’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50”.

3. Le anomalie riscontrabili negli atti processuali concernenti la causa Pizzarotti
Prima di commentare la sentenza e le conclusioni dell’Avvocato generale relative alla causa Pizzarotti è opportuno richiamare l’attenzione su un aspetto dell’accordo in esame che assume una rilevanza primaria nell’ottica del presente studio. Il problema nasce dal fatto che né le pronunce del Giudice nazionale né quelle del Giudice europeo e del suo Avvocato generale fanno un espresso riferimento a tale importante elemento di giudizio. Il quale, in parole povere, si sostanzia nella questione di sapere a chi spettava la proprietà delle aree su cui dovevano sorgere i fabbricati della “Sede Unica degli Uffici Giudiziari” al momento della pubblicazione del suddetto bando di “ricerca di mercato”. L’assenza di una qualsiasi indicazione in tal senso negli atti processuali richiede perciò di svolgere un sia pur breve ragionamento inteso a fornire una risposta logica a tale questione. Ciò in quanto solo una risposta esauriente in merito può dare un senso compiuto al responso della Corte alla prima questione pregiudiziale rivoltale dal Consiglio di Stato. Ora, si deve per forza ritenere che, in origine, le aree in questione non potevano che appartenere al Comune di Bari e che le stesse dovevano essere alienate alla società Pizzarotti come parte necessaria dell’accordo inteso a realizzare gli immobili destinati ad essere locati ad uso di Uffici giudiziari. Occorre, infatti, riconoscere che se dette aree fossero, invece, appartenute fin dall’inizio alla Pizzarotti, la prevista locazione dei relativi fabbricati effettuata da questo imprenditore a favore dell’ente locale avrebbe costituito una semplice locazione di immobili costruiti da un privato a sue spese e su terreni di sua proprietà. In parole povere, si sarebbe trattato dì un negozio giuridico allo stato estraneo al diritto dell’Unione europea.
Considerazione che porta del tutto naturalmente ad esaminare un’altra anomalia riscontrabile sia nelle pronunce del Giudice nazionale sia nella sentenza della Corte e nelle conclusioni dell’Avvocato generale. Nelle tre sedi si afferma che un contratto analogo all’accordo di locazione tra il Comune di Bari e la Società Pizzarotti, costituendo in realtà un appalto pubblico di lavori e non di servizi, non poteva rientrare nell’esclusione di cui all’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio[7]. Un’affermazione del genere, se è stata compresa correttamente, potrebbe solo voler significare che, secondo le suddette istanze giudiziarie, la locazione di immobili, al pari del loro acquisto da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, costituirebbe un contratto di servizi. Ora, per quanto autorevole sia la fonte da cui essa proviene, non sembra che una siffatta affermazione sia condivisibile in quanto, a ben vedere, se fosse voluta, risulterebbe priva di senso logico. Per un ragionamento analogico un’interpretazione del genere porterebbe, infatti, a considerare come contratto di servizi anche un negozio giuridico con il quale un’amministrazione pubblica acquista la proprietà di un immobile (negozio anch’esso previsto nella norma in questione) e cioè ad una conclusione palesemente erronea. In realtà, i contratti di servizi a cui si riferisce la disposizione in esame sono i contratti con i quali agenti intermediari procurano alle dette amministrazioni la disponibilità di immobili, sia a titolo di compravendita sia di locazione.
Un’altra ragione di perplessità concerne poi la procedura di infrazione promossa dalla Commissione europea nei confronti della Repubblica italiana. Perplessità che, se fosse giustificata, indurrebbe a considerare in una diversa luce sia i termini della questione pregiudiziale sia le conclusioni della stessa sentenza relativa alla causa Pizzarotti. Invero, dagli atti processuali del Giudice nazionale risulta che detta procedura ha avuto origine dall’assunto della Commissione secondo cui l’attività negoziale demandata al Commissario ad acta dalle decisioni del Consiglio di Stato descritte in precedenza, intesa a portare a compimento il progetto per la realizzazione degli uffici giudiziari di Bari, avrebbe comportato una violazione e/o un’elusione della normativa europea in tema di affidamento di appalti pubblici di lavori. A questo proposito è bene ricordare che dagli stessi atti processuali risulta in particolare che la procedura per la realizzazione dei suddetti uffici giudiziari era stata “esperita nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, essendosi data la massima pubblicità al bando con inserzione sui quotidiani locali a livello nazionale, locale, sul BUR e sulla GUCE”. Inoltre, nel bando di gara si specificavano le caratteristiche del progetto, da presentare secondo le indicazioni contenute in un documento allegato, che fissava un quadro ufficiale ed esaustivo delle esigenze strutturali, funzionali ed organizzative riguardanti le opere da realizzare (e cioè il c.d. “quadro esigenziale”). Infine, risulta che quattro società avevano risposto al bando e che la realizzazione del progetto era stata aggiudicata alla società Pizzarotti con la menzionata delibera del Comune di Bari 1045/2003. Per di più, come accennato in precedenza, la stessa Corte di giustizia ha accertato che la procedura di gara si era svolta nei suddetti termini. In questo contesto è dunque quanto meno opinabile affermare l’illegittimità dell’intero procedimento per il semplice fatto che nell’avviso pubblicato nell’allora GUCE fosse scritto che il contratto oggetto della gara riguardava una “ricerca di mercato” invece di un “appalto di lavori”. Tutto lascia ritenere, infatti, non solo che l’avviso contenesse in essenza tutte le indicazioni prescritte dall’apposito formulario allegato alla direttiva 93/37/CEE, ma anche che la gara si fosse svolta nel sostanziale rispetto delle disposizioni fissate al riguardo da tale direttiva. In altre parole, non è per nulla evidente che la procedura di affidamento conclusasi felicemente (per l’assenza di ricorsi da parte dei contro interessati) e positivamente (secondo il giudizio del Consiglio di Stato) con la delibera comunale di aggiudicazione n. 1045/2003 abbia comportato una violazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, come asserito dalla Commissione europea.
Due considerazioni sembrano, infatti, contraddire palesemente il contrario assunto della Commissione alla base della sua procedura d’infrazione. In primo luogo, nessun potenziale interessato all’esecuzione del progetto né alcuno dei partecipanti sconfitti nella gara ha ritenuto di inficiare la procedura di aggiudicazione, pur avendo un interesse primario a far valer in giudizio l’ipotesi di illegittimità avanzata dalla detta istituzione. In secondo luogo, soprattutto, il Consiglio di Stato ha sempre considerato legittima la procedura in questione, sotto il profilo sia della legge nazionale sia del diritto europeo. Perfino dall’istanza di rinvio pregiudiziale si può evincere che alla fine questo Giudice poteva forse nutrire dei dubbi sulla natura del contratto messo a gara, ma non sul corretto svolgimento della stessa, visto che ne aveva confermato a più riprese il risultato. Paradossalmente, l’unica istanza pubblica nazionale pronta ad affermare l’invalidità dell’intera procedura è stata quella che a ben vedere potrebbe subire un pregiudizio da un’iniziativa in tal senso. La Commissione europea ha, infatti, aperto l’istruttoria per la verifica dell’eventuale violazione e/o elusione della normativa europea su un esposto del Sindaco di Bari. Tuttavia, quest’ultimo non ha riflettuto sul fatto che se la procedura d’infrazione dovesse finalmente concludersi con il pagamento di un’indennità ai sensi dell’art. 260 del TFUE, evento improbabile ma pur sempre possibile, lo Stato potrebbe rivalersi sullo stesso Comune e sui suoi amministratori ai sensi dell’articolo 43 della Legge 234/2012.

4. Le incertezze della giurisprudenza confermata dalla sentenza relativa alla causa Pizzarotti
Detto questo, occorre ora esaminare la risposta della Corte di giustizia alla prima delle due questioni pregiudiziali formulate dal Giudice di rinvio. E’ bene, peraltro, fin d’ora precisare che tale esame è compiuto nella dovuta consapevolezza che la sentenza Pizzarotti rientra nell’ambito di una giurisprudenza del Giudice europeo ormai ampiamente consolidata in materia di appalti pubblici. Il che vuole anche significare che le seguenti considerazioni non sono espresse con intento critico. Esse vogliono solo richiamare l’attenzione sull’opportunità di riesaminare in una diversa ottica l’esigenza di assicurare che le attività economiche aventi ad oggetto immobili pubblici si svolgano sempre nel rispetto dei principi d trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento. Al riguardo, è bene innanzitutto ricordare come, secondo la Corte di giustizia, l’oggetto principale del contratto in contenzioso consistesse in un appalto pubblico di lavori, ai sensi della suddetta direttiva 93/37/CEE, in considerazione del fatto che la realizzazione dell’opera progettata rispondeva alle esigenze specificamente formulate dall’amministrazione aggiudicatrice. Più precisamente, la sentenza riprende un ragionamento che lo stesso Giudice aveva già seguito in precedenza in diversi casi analoghi nei quali un’amministrazione aggiudicatrice aveva adottato dei provvedimenti volti a definire le caratteristiche di un’opera. Si tratta, in altri termini, di criteri costruttivi ed urbanistici particolarmente stringenti, che attribuiscono all’amministrazione committente il potere di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione dell’opera stessa[8]. Inoltre, vale la pena di osservare che, secondo la suddetta giurisprudenza, la realizzazione di un’opera può costituire un appalto pubblico di lavori indipendentemente dal fatto che l’amministrazione appaltante divenga proprietaria in tutto o in parte di tale opera[9].
Nel caso di specie, la Corte ha rilevato che il progetto di “atto di impegno a locare”, indicato dal Giudice del rinvio come l’ultima forma di contratto proposta dalla società Pizzarotti al Comune di Bari, si riferiva al “quadro esigenziale” che era stato predisposto dalla Corte d’appello di Bari ai fini della pubblicazione del menzionato bando di “ricerca di mercato”. Per di più, tale progetto di atto riservava all’amministrazione il diritto di verificare, prima di ricevere l’opera, la conformità della stessa a detto “quadro esigenziale”. Era, pertanto, evidente, a giudizio della Corte, che tale quadro metteva il Comune di Bari in condizione di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione dell’opera da costruire. I Giudici di Lussemburgo hanno di conseguenza concluso affermando che il contratto controverso, pur comportando alcuni elementi caratteristici di un contratto di locazione, in realtà aveva per oggetto principale la realizzazione di un’opera che rispondeva alle esigenze specifiche dell’amministrazione aggiudicatrice[10]. La Corte ha dunque risposto alla prima questione pregiudiziale dichiarando “…che l’articolo 1, lettera a), della direttiva 93/37 deve essere interpretato nel senso che un contratto che abbia per oggetto principale la realizzazione di un’opera che risponda alle esigenze formulate dall’amministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico di lavori e non rientra, pertanto, nell’esclusione di cui all’articolo 1, lettera a), iii), della direttiva 92/50, anche quando comporti un impegno a locare l’opera di cui trattasi”.
Per comprendere meglio gli argomenti a sostegno dell’analisi proposta dal presente contributo in merito alle ragioni che hanno indotto il Giudice europeo a giungere a questa conclusione è bene richiamare di nuovo l’attenzione su un aspetto particolare dell’accordo in esame che non compare tra gli elementi di giudizio della causa. Come accennato in precedenza, la Corte non ha riconosciuto espressamente che, ai fini di tale accordo, il Comune di Bari doveva prima trasferire alla società Pizzarotti la proprietà delle aree destinate ad accogliere gli Uffici giudiziari. Si tratta forse di un’omissione dovuta alla considerazione che, date le circostanze, non era necessario accertare in dettaglio la natura giuridica di tutte le componenti del complesso rapporto tra il Comune di Bari ed il promotore Pizzarotti. Si ritiene comunque opportuno di segnalare ancora una volta questo aspetto perché, seppure accessorio ai fini del ragionamento della Corte, esso costituisce uno degli argomenti rilevanti che si vogliono far valere nel prosieguo del presente studio. Come detto, l’indirizzo giurisprudenziale adottato dalla Corte di giustizia nella sentenza Pizzarotti va inserito nell’ambito di una giurisprudenza ormai consolidata, che rende evidentemente ardua qualsiasi revisione critica del suo contenuto. Non si può, tuttavia, sottacere il fatto che esistono almeno due buone ragioni per dedicare una nuova attenzione ad una materia, le attività immobiliari di natura economica compiute dagli Stati membri nell’ottica del diritto europeo, che rischia di non essere compiutamente disciplinata dalla suddetta giurisprudenza. Ragioni, cioè, che potrebbero giustificare un riesame di tale indirizzo ed eventualmente aprire la strada ad un diverso giudizio.
A questo fine, è, in primo luogo, importante sottolineare ancora una volta come, in sostanza, la suddetta sentenza risponda alla prima questione pregiudiziale sul fondamento di un aspetto del rapporto negoziale tra il Comune di Bari e la società Pizzarotti giudicato come dirimente: il c.d. “quadro esigenziale”. Più precisamente, la Corte ha ritenuto che un negozio giuridico dall’apparente struttura di un sia pur complesso contratto di locazione immobiliare realizzava in realtà un appalto pubblico di lavori. E questo perché, come già detto, le precise e cogenti disposizioni di tale quadro erano volte ad ottenere la soddisfazione dell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice. Per cui, nel consentire al Comune di Bari di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione dell’opera da costruire, siffatte disposizioni rappresentavano, alla luce della suddetta giurisprudenza consolidata, un elemento costitutivo di un contratto d’appalto. Tale conclusione apre però la porta a due ulteriori considerazioni nel contesto di questa prima ragione di dubbio. Per un verso, occorre riconoscere che, in genere, qualsiasi attività economica compiuta da un’amministrazione aggiudicatrice per acquisire la disponibilità di immobili atti a soddisfare le proprie esigenze nell’ambito questo settore sono di regola caratterizzate da una precisa indicazione di tali esigenze da parte dell’ente richiedente. In altre parole, qualsiasi autorità pubblica, nel rispetto delle regole di buona amministrazione, deve sempre imporre al fornitore di tali immobili delle disposizioni precise per quanto riguarda le loro caratteristiche costruttive e/o strutturali. Nessuna risorsa pubblica può essere destinata ad acquisire una qualsiasi disponibilità nel settore immobiliare in assenza di un quadro progettuale rispondente a quelle esigenze. Ciò avviene innanzitutto nel caso di un contratto di appalto, nel quale l’amministrazione aggiudicatrice illustra al promotore le linee guida per la realizzazione dell’immobile che intende acquistare in proprietà ricorrendo a questo tipo di negozio giuridico.
In altre circostanze, invece, un’amministrazione pubblica, per ragioni strettamente economiche, può trovare più conveniente acquisire la semplice disponibilità di immobili già esistenti o ancora da costruire, di proprietà di un imprenditore privato. La stessa amministrazione ottiene il diritto di utilizzare a fini pubblici tali fabbricati in forza di contratti di locazione, di comodato o altro tipo di negozio giuridico che le assicuri la loro disponibilità, ma non ne acquista la proprietà. Anche in questo caso avviene che l’autorità pubblica illustri all’imprenditore privato proprietario di tali immobili o delle sole aree le sue esigenze, anche in relazione alla necessità di porre in opera eventuali modifiche strutturali rispondenti a tali esigenze. Anche un siffatto accordo sarà caratterizzato dalla presenza di norme e capitolati descrittivi degli immobili di cui si vuole acquisire la disponibilità. In queste diverse circostanze, tuttavia, tutto lascia ritenere che la fattispecie appena descritta sia del tutto estranea alle attuali disposizioni del diritto europeo in materia di appalti pubblici. Si tratta, infatti, di una situazione nella quale un imprenditore privato mette a disposizione di un’amministrazione pubblica dei fabbricati che, è vero, egli costruisce o adatta secondo le esigenze di quest’ultima, ma sopportando i costi della loro costruzione e realizzandoli su un’area già di sua proprietà.
Per di più, si deve anche temere che in una situazione di questo tipo l’amministrazione richiedente ed un potenziale promotore ovvero il giudice nazionale in sede di un eventuale contenzioso non sarebbero sempre in grado di decidere quando ed in che misura delle direttive del genere siano capaci di esercitare un’influenza determinante sulla progettazione degli immobili di cui la detta amministrazione richiede la disponibilità. Si può, in altri termini, supporre che, messo di fronte ad un accordo che presenta dei vincoli urbanistici e/o costruttivi prestabiliti, qualcuno dei suddetti interessati non riesca a determinare se tali vincoli siano così importanti da realizzare una situazione di dipendenza capace di trasformare un contratto di locazione in un contratto di appalto quale delineato dalla giurisprudenza in questione. Una prova evidente di questa possibile situazione d’incertezza si può riscontrare nella vicenda processuale a cui ha partecipato anche la Commissione europea e che ha dato luogo alla sentenza relativa alla causa C-451/08. Si ricorda in proposito che tale contenzioso era sorto nell’erroneo convincimento che l’esercizio da parte di un’amministrazione locale di competenze di regolamentazione in materia urbanistica, volte alla realizzazione dell’interesse generale, costituisse una ragione sufficiente per considerare come appalto pubblico una vendita di immobili pubblici. Tuttavia, la Corte non ha accolto tale impostazione, ritenendo che siffatte prescrizioni urbanistiche non erano sufficienti ad ottenere quella soddisfazione dell’interesse economico diretto dell’amministrazione aggiudicatrice richiesta dalla suddetta giurisprudenza consolidata[11]
In secondo luogo, nell’ambito dell’altra ragione di dubbio, occorre considerare con attenzione la situazione vagliata dalla sentenza in esame, ponendola nel contesto delle altre due situazioni giuridiche richiamate nel presente studio in quanto ad essa assimilabili per il fatto di presentare un analogo aspetto. Si tratta delle situazioni già presenti nelle cause C-576/10, Commissione c. Olanda e C‑536/07, Commissione c. Germania, e che sono state sottoposte al giudizio della Corte di giustizia nel presupposto, tacito o espresso, di un trasferimento di proprietà di aree pubbliche. Come detto, è ragionevole ritenere che l’accordo tra il Comune di Bari e la società Pizzarotti dovesse anche contenere la preventiva cessione da parte del suddetto Comune della proprietà delle aree destinate ad accogliere i previsti Uffici giudiziari. E’ bene, inoltre, ricordare che, come risulta dalle stesse motivazioni della sentenza Pizzarotti, a fronte di un canone annuale di EUR 3,5 milioni, pari ad un importo complessivo per la durata della locazione di EUR 63 milioni, si prevedeva un costo totale stimato degli immobili da realizzare, per un ammontare di circa 330 milioni di euro. Infine, vale la pena di rammentare che, come risulta dagli atti processuali, mentre il Comune di Bari non era più interessato a concludere l’accordo nei suddetti termini, per contro sia il menzionato Commissario ad acta sia lo stesso Consiglio di Stato li avevano considerati convenienti anche nella misura ridotta della nuova offerta della società Pizzarotti.
Ora, è logico supporre che né il Commissario né il Giudice amministrativo volessero coscientemente celare un contratto di appalto dietro la parvenza di un complesso negozio giuridico costituito sia dall’alienazione dell’area su cui dovevano essere realizzati gli Uffici giudiziari sia dalla locazione dei relativi fabbricati. Più precisamente, tutto autorizza a credere che, nel promuovere ed autorizzare tale iniziativa immobiliare, entrambe le suddette autorità intendevano riconoscere che la cessione di detta area e la locazione dei successivi immobili rispondevano ai rispettivi interessi economici del Comune di Bari e della società Pizzarotti. Risulta evidente, infatti, che l’accordo in contenzioso aveva, da una parte, lo scopo di dotare l’amministrazione richiedente di fabbricati funzionali ad uso di uffici giudiziari senza che la stessa dovesse sopportarne gli elevati costi di costruzione. Da un’altra parte, l’imprenditore costruttore poteva acquistare la proprietà di tali fabbricati e delle relative aree e conseguire la loro disponibilità in termini temporali relativamente contenuti, sia pure nel quadro di un accordo condizionato all’adempimento di complessi e stringenti obblighi di natura urbanistica. In altre parole, una corretta visione sia della volontà negoziale delle parti contraenti sia dell’interpretazione datane dal Consiglio di Stato porta a concludere che la causa giuridica di tale accordo non poteva essere quella di un appalto pubblico. Ciò in quanto una fattispecie negoziale di questo tipo non rispondeva pienamente né alle esigenze, anche di carattere economico, del Comune né agli interessi imprenditoriali della società Pizzarotti.
Detto questo, resta da chiedersi quale siano i motivi che hanno indotto sia la Commissione europea sia, soprattutto, la Corte di giustizia, in questo caso così come in precedenti casi analoghi, ad attribuire i caratteri di un appalto pubblico a negozi giuridici nei quali l’amministrazione aggiudicatrice si procurava la disponibilità di immobili da destinare ad uso pubblico senza peraltro acquisirne la proprietà. In particolare, è opportuno indagare la ragione profonda che ha portato il Giudice europeo a formulare una giurisprudenza all’apparenza efficace, ma che rischia di rivelarsi foriera di pericolose confusioni tra due figure giuridiche che presentano dei caratteri tipici di regola facilmente riconoscibili: da un lato l’appalto pubblico e dall’altro la vendita e/o la locazione di immobili pubblici. Ora, tutto lascia supporre che l’origine di questa giurisprudenza possa essere trovata nel timore del Giudice europeo di consentire ad un’amministrazione aggiudicatrice di utilizzare senza vincoli di sorta degli immobili messi a sua disposizione da un imprenditore privato grazie ad un contratto costitutivo di un rapporto giuridico identificato dalle parti come un contratto di locazione connesso all’alienazione di un’area pubblica. Timore giustificato dal fatto che tale amministrazione non sarebbe obbligata a seguire una procedura di aggiudicazione ad evidenza pubblica se le norme in materia di appalti pubblici non fossero applicabili ai negozi giuridici di questa natura. Con la grave conseguenza di escludere dalla disciplina del diritto dell’Unione europea una vasta area di contratti di natura economica conclusi sotto l’influenza determinante delle amministrazioni aggiudicatrici. Il che porta del tutto naturalmente ad esaminare la questione di sapere se nel quadro del diritto dell’Unione europea è possibile reperire una qualche disciplina adatta in teoria a colmare questa apparente lacuna legislativa, e, nel caso, se sia legittimo estenderla per analogia ai suddetti casi di “alienazioni” di immobili pubblici.

5. La ricerca di un’autonoma disciplina europea concernente la “alienazione” di immobili pubblici
In quest’ottica, è bene, in primo luogo, richiamare l’attenzione sull’art. 345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e sui principi che la Corte di giustizia ha richiamato nell’interpretare tale articolo[12]. E’ sufficiente ricordare al riguardo come fin dall’origine la giurisprudenza europea abbia ritenuto che l’art. 345 TFUE non esprime un principio assoluto di non interferenza dei trattati nei regimi di proprietà degli Stati membri e non impedisce che il diritto dell’Unione europea incida sui regimi nazionali e sullo stesso diritto di proprietà. Il che vuol dire, in altre parole, che le decisioni nazionali in materia di proprietà trovano un limite nelle norme e nei principi fondamentali dell’ordinamento europeo. Diverse sentenze della Corte affermano così che la discrezionalità degli Stati membri ai sensi di tale disposizione trova un limite nel principio di non discriminazione o nelle norme che disciplinano la concorrenza e, in generale, non può giustificare il sorgere di ostacoli alle libertà previste dal Trattato[13]. In secondo luogo, occorre sottolineare come le “alienazioni” immobiliari sopra delineate costituiscano delle attività di natura economica potenzialmente capaci di violare le norme che disciplinano la concorrenza e, in generale, di frapporre ostacoli alle libertà previste dal Trattato. Siffatte transazioni immobiliari presentano, di norma, un interesse transfrontaliero certo, tale da giustificare l’esigenza di assicurare una partecipazione trasparente e non discriminatoria a favore di imprenditori stranieri interessati. Inoltre, il valore economico di contratti del genere impone che questi siano realizzati nel contesto di un quadro regolamentare in grado di salvaguardare l’equilibrio finanziario delle amministrazioni statali che promuovono tali attività. Di qui l’esigenza di assicurare anche in questi casi la presenza di disposizioni atte a proteggere entrambi i rispettivi interessi in gioco, delle amministrazioni proponenti e degli imprenditori interessati alle loro proposte.
Il problema nasce dal fatto che, allo stato, il diritto dell’Unione europea non contiene norme specifiche intese a tutelare espressamente gli interessi delle parti nei suddetti trasferimenti immobiliari. Né finora la Corte ha ritenuto di ricavare dal diritto dell’U.E. dei principi costitutivi di un’apposita disciplina intesa a colmare questa lacuna legislativa in tema di “alienazioni”. Per cui, come detto, l’unico tentativo di regolamentare le figure giuridiche in questione, almeno per quanto riguarda le fattispecie negoziali composite, rimane circoscritto alle sentenze pronunciate nel quadro della menzionata giurisprudenza in materia di appalti pubblici. Questo sforzo interpretativo del Giudice europeo, per quanto apprezzabile nel suo intento regolatore, rischia, tuttavia, di non essere concludente. Da un lato, perché esclude dal diritto dell’U.E. i contratti che comportano una semplice vendita di immobili pubblici. Da un altro lato, per quanto concerne le fattispecie negoziali complesse, perché ha il difetto di negare la volontà negoziale delle parti, costringendola in una figura giuridica con caratteri tipici diversi da quelli espressi dalle loro reali intenzioni.
Per contro, è interessante notare come le esigenze di tutela sopra riscontrate riguardo all’insieme delle “alienazioni” immobiliari corrispondano sostanzialmente alle analoghe esigenze di tutela riconosciute dalla Corte di giustizia in un’ormai famosa giurisprudenza individuata in relazione alla prima sentenza che l’ha formulata e cioè la c.d. giurisprudenza Telaustria e Telefonadress. Si ricorda, infatti, che secondo questa giurisprudenza qualsiasi atto dello Stato che stabilisce le condizioni alle quali è subordinata la prestazione di un’attività economica sia tenuto a rispettare i principi fondamentali del trattato, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare[14]. Più precisamente, la Corte ha più volte dichiarato che, anche nel particolare contesto delle commesse pubbliche escluse dalla disciplina delle direttive europee in materia, i principi della parità di trattamento e della non discriminazione in base alla cittadinanza impongono, in particolare, all’autorità concedente un obbligo di trasparenza, consistente nel garantire, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura della procedura di aggiudicazione alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità di siffatta procedura, senza necessariamente comportare un obbligo di far ricorso ad una gara. Lo stesso concetto è stato poi inquadrato da due note Comunicazioni interpretative della Commissione europea[15]. Ora, è pur vero che la Corte ha elaborato tale giurisprudenza per disciplinare quelle commesse pubbliche che, per la loro natura giuridica o per le loro ridotte dimensioni, sono sottratte alle regole della concorrenza previste dalla normativa europea in tema di appalti pubblici. Si può, peraltro, ritenere che le ragioni di fondo alla base delle sentenze in questione consentano di non escludere dalla loro portata in ogni circostanza altre fattispecie negoziali che diano luogo anch’esse ad attività economiche riguardanti le amministrazioni pubbliche e siano portatrici di analoghe esigenze di tutela.
Insomma, alla luce di questo insieme di riferimenti legislativi e giurisprudenziali, sembra lecito poter concludere con le seguenti due considerazioni. In primo luogo, è bene rilevare come la giurisprudenza Telaustria e Telefonadress si fondi su dei principi quanto meno analoghi a quelli che, pur in assenza di un’apposita legislazione europea, potrebbero motivare un’iniziativa giurisprudenziale diretta a disciplinare le “alienazioni” immobiliari effettuate dalle dette amministrazioni. Anche in questo caso, infatti, esistono valide ragioni per giustificare la presenza di un quadro di regole inteso ad assicurare un’efficace disciplina di tali figure negoziali. Disciplina che risulta essere imposta da due diverse esigenze, nella sostanza analoghe e complementari a quelle già evidenti nel settore degli appalti pubblici. Da una parte, c’è l’esigenza di tutelare le libertà fondamentali previste dai trattati nell’interesse di promotori provenienti da altri Stati membri. Da un’altra parte, c’è l’esigenza di assicurare che le amministrazioni aggiudicatrici operino in un quadro di regole stabilite al fine ultimo di consentire il migliore impiego delle loro risorse economiche. In secondo luogo, non risulta che l’applicazione della giurisprudenza Telaustria e Telefonadress alle “alienazioni” immobiliari effettuate dalle amministrazioni pubbliche sia in qualche modo in contraddizione con la menzionata giurisprudenza concernente l’art. 345 TFUE.
Le suesposte considerazioni riguardano in particolare la fattispecie rappresentata dall’alienazione di immobili pubblici inserita nel contesto di diversi rapporti giuridici concorrenti. Come detto, si tratta in sostanza di un accordo con cui un’amministrazione aggiudicatrice cede ad un promotore privato la proprietà di un’area sulla quale quest’ultimo si impegna a realizzare dei fabbricati secondo le esigenze di quest’ultima, ma sopportando i costi della loro costruzione. In cambio, la detta amministrazione acquisisce la disponibilità di tali immobili grazie ad un rapporto di locazione o altro negozio del genere. Tutto lascia peraltro ritenere che identiche considerazioni siano applicabili anche alle situazioni nelle quali un’amministrazione pubblica si limita a trasferire ad un imprenditore privato la proprietà di immobili di sua proprietà per mezzo di un normale contratto di compravendita. Ciò in quanto si può ragionevolmente supporre che anche in queste situazioni tutti gli interessi in gioco sarebbero meglio tutelati se un siffatto accordo fosse attuato nel quadro di regole dirette a rispettare i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione. E’ evidente, infatti, che i negozi giuridici di questo tipo differiscono dai contratti con i quali un’amministrazione pubblica acquista la proprietà di un immobile. In questa seconda circostanza, tolto il caso dell’acquisto ottenuto tramite un contratto di appalto di lavori, l’amministrazione pubblica non può che rivolgersi al proprietario del bene immobile che le interessa. Al contrario, nell’ipotesi di una vendita immobiliare la stessa amministrazione deve mettere in conto il probabile interesse e la conseguente partecipazione di diversi potenziali acquirenti, con tutte le relative conseguenze in termini di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione.
Ciò detto, occorre tuttavia riconoscere che il tentativo di applicare per analogia la giurisprudenza Telaustria e Telefonadress a tutti i suddetti negozi giuridici a carattere immobiliare differenti dagli appalti pubblici richiederebbe anche un ulteriore sforzo interpretativo volto a chiarire diversi aspetti costitutivi di tali negozi. In altri termini, occorrerebbe, ad esempio, delimitare l’ambito dei soggetti interessati ad un’applicazione analogica della suddetta giurisprudenza. Resterebbe cioè da stabilire quali amministrazioni pubbliche sarebbero tenute a rispettarne il dettato. Inoltre, rimarrebbe da accertare in quali circostanze la “alienazione” di un immobile pubblico dovrebbe essere regolata nei termini previsti dalla giurisprudenza Telaustria e Telefonadress. Una volta delineato cioè il quadro delle entità pubbliche soggette a tale giurisprudenza, occorrerebbe delimitare l’ambito dei contratti che, in ragione della loro rilevanza nell’ottica del diritto europeo, rientrerebbero nella sfera della relativa disciplina. Più precisamente, si tratta di molteplici aspetti che possono essere individuati e chiariti solo da un apposito indirizzo della Corte di giustizia inteso a estendere le norme ed i principi del Trattato anche a questa importante attività economica degli Stati membri. Nulla vieta di pensare, comunque, che una ricerca interpretativa del genere non possa essere condotta con successo dai Giudici di Lussemburgo utilizzando nel migliore dei modi l’insieme dei principi e dei concetti che essi hanno enucleato nel corso della loro proficua opera dedicata alla costruzione della menzionata giurisprudenza Telaustria e Telefonadress.

6. Conclusioni
Vale la pena di ricordare un’ultima volta che, in sostanza, l’oggetto principale di questo studio è costituito dalle “alienazioni” di immobili pubblici a imprenditori privati. Si tratta però di una fattispecie giuridica che può assumere diverse connotazioni, a seconda che si configuri come un contratto di compravendita a se stante ovvero come un rapporto giuridico reso complesso dalla presenza di stringenti prescrizioni di natura costruttiva e/o urbanistica nonché di un insieme di fattispecie negoziali tra loro collegate. Dall’esperienza dei casi esaminati dalla Corte di giustizia si può infatti costatare come un primo esempio in ordine d’importanza di un negozio giuridico rientrante nel concetto di “alienazioni” sia costituito da una semplice vendita di immobili pubblici, vendita che lo stesso Giudice ha peraltro ritenuto estranea al diritto dell’Unione europea. Ciò in quanto si trattava di una situazione in cui un’autorità pubblica vendeva un terreno a un’impresa, laddove un’altra autorità pubblica, non volendo indire un appalto di lavori su detto terreno, si limitava a rilasciare a tale impresa le necessarie autorizzazioni di carattere urbanistico[16]. Un secondo esempio è rappresentato dalla vendita di un’area di proprietà comunale ad un imprenditore privato incaricato di costruirvi dei fabbricati che questi era tenuto a cedere in locazione ad un altro ente pubblico appartenente al Comune venditore[17]. Un terzo esempio riguarda anch’esso il trasferimento da un Comune ad un imprenditore privato della proprietà di un terreno destinato ad accogliere la costruzione di un vasto complesso immobiliare sulla base di un piano urbanistico comunale che conteneva le linee guida dell’assetto del quartiere da realizzare. In questo caso l’accordo prevedeva che il Comune riacquistasse solo una parte non rilevante del complesso immobiliare in questione[18]. Infine, c’è il trasferimento di proprietà ipotizzato nel presente studio, ancora complementare ad un contratto di locazione.
Si tratta, cioè, di quattro diversi esempi di “alienazioni” di cespiti immobiliari pubblici. In buona sostanza, questi esempi differiscono per il fatto che, secondo il giudizio della Corte, solo il primo caso non era sottoposto al diritto dell’Unione europea. Nelle altre tre situazioni lo stesso Giudice ha invece considerato (sia pure implicitamente, nel caso esaminato nella sentenza relativa alla causa C-576/10) che la disciplina europea in materia di appalti pubblici era loro applicabile in quanto le caratteristiche urbanistiche dei progetti da realizzare sulle aree oggetto dei trasferimenti di proprietà erano state definite con assoluta precisione dai rispettivi Comuni proprietari. E ciò anche se i detti Comuni non acquistavano, ovvero acquistavano solo parzialmente, la proprietà degli immobili realizzati dal promotore privato sulle aree in questione. Si tratta, in altri termini. di una giurisprudenza giustificata dalla preoccupazione di non poter regolamentare altrimenti un contesto di situazioni giuridiche che presentano un evidente interesse dal punto di vista dei principi e delle norme del Trattato. Per contro, per le ragioni espresse in precedenza, si può anche temere che non tutti gli aspetti di questa giurisprudenza siano convincenti. In particolare, il motivo di maggiore preoccupazione consiste nel rischio che essa possa indurre a confondere i caratteri tipici che separano di regola un’alienazione e/o una locazione di immobili pubblici da un contratto d’appalto di lavori pubblici, rendendo così incerta la loro linea di demarcazione. Sorge, cioè, il dubbio che l’attuale tutela giurisdizionale basata sul riconoscimento di un tipo anomalo di appalto pubblico di lavori possa costituire un motivo d’incertezza per gli operatori del settore.
Occorre d’altra parte considerare che tutti e quattro i suddetti esempi di “alienazioni” immobiliari presentano esigenze di tutela degli interessi in gioco analoghe a quelle che hanno spinto il Giudice europeo ad istituire per tre di loro un’apposita, anche se difficilmente condivisibile, giurisprudenza in tema di appalti pubblici. Nell’insieme delle c.d. “alienazioni” c’è, infatti, da un lato, l’esigenza di proteggere gli interessi economici delle amministrazioni venditrici, che sarebbe meglio soddisfatta da una partecipazione più vasta possibile di potenziali acquirenti. Da un altro lato, un’apertura alla concorrenza trasparente e non discriminatoria consentirebbe ai suddetti acquirenti di operare nel quadro delle libertà fondamentali garantite dal Trattato. Si pone, pertanto, la questione di sapere se non sia più prudente ricercare un diverso modo di regolare tutte quelle situazioni nelle quali un’amministrazione pubblica intende alienare dei propri immobili ad un imprenditore privato, in particolare quando tale alienazione è subordinata alla condizione che quest’ultimo le assicuri la disponibilità (ma non la proprietà) delle opere realizzate nel contesto di tali immobili e nel rispetto di precisi vincoli urbanistici. Insomma, il presente contributo intende richiamare l’attenzione del lettore sull’opportunità di applicare la giurisprudenza Telaustria e Telefonadress anche ad ogni forma di alienazione di immobili pubblici. Ciò, soprattutto, nell’evidente considerazione che questa giurisprudenza è l’espressione di esigenze di tutela analoghe sia a quelle come sopra ipotizzate nel caso delle “alienazioni” in generale sia a quelle riconosciute dalla suddetta giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di appalti pubblici. Per cui la sua applicabilità alle “alienazioni” non sembra in contrasto con le norme ed i principi del trattato, ma anzi appare in perfetta armonia con il dettato dell’art. 345 del TFUE.

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[1] Sentenza 10 luglio 2014, causa C-213/13, Impresa Pizzarotti.
[2] Sentenze 25 marzo 2010, causa C-451/08, Helmut Müller GmbH e 11 luglio 2013, causa C-576/10, Commissione c. Olanda. Un altro esempio significativo di vendita di un’area pubblica connessa con la locazione dei fabbricati costruiti su tale area si trova poi nella sentenza 29 ottobre 2009, causa C 536/07, Commissione c. Germania.
[3] Si permetta il rinvio a G. Marchegiani “La vendita di immobili pubblici alla luce del diritto dell’Unione europea” in “Il Diritto dell’Unione Europea” – 3/2014, in corso di pubblicazione.
[4] Sentenza TAR Puglia, sede di Bari, sez. III, n. 363 in data 8 febbraio 2007.
[5] Vedi in particolar le sentenze, sez. V, n. 4267 del 1 agosto 2007; n. 2153 del 12 maggio 2010 e n. 8420 del 3 dicembre 2010.
[6] Cons. Stato, sez. V, ord. 10. 04. 2013, n. 1962
[7] Il quale così dispone «Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
a) “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, ad esclusione:…….
iii) dei contratti aventi per oggetto l’acquisizione o la locazione, qualunque siano le relative modalità finanziarie, di terreni, edifici esistenti o altri immobili, o riguardanti comunque diritti inerenti a tali beni immobiliari (…)».
[8] Vedi, in particolare, la sentenza Helmut Müller, causa C 451/08, paragrafo 67, citata alla nota 2.
[9] Vedi in tal senso, la sentenza 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux e a.., paragrafi 42 e 47 e la sentenza 29 ottobre 2009, causa C 536/07, Commissione c. Germania, punto 62, citata alla nota 2, nonché i paragrafi 53 e 54 della sentenza relativa alla causa C-451/08, appena citata.
[10] Confermando così un’interpretazione consolidata della terza ipotesi enunciata dall’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18, laddove si prevede che gli appalti pubblici di lavori hanno ad oggetto la realizzazione di una «opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice».
[11] Vedi i paragrafi da 55 a 58 della sentenza Helmut Müller GmbH, citata alla nota 2.
[12] Per quanto possa occorrere si rammenta che il testo dell’art. 345, TFUE recita ”I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri”.
[13] F. Filpo: Commento all’art. 345 TFUE, in Curti Gialdino (diretto da) “Codice dell’Unione europea operativo TUE e TFUE commentati articolo per articolo”, Napoli, Simone, 2012, pp. 2322-2326 e A. Gardella: Commento all’art. 345 TFUE in A. Tizzano (a cura di) “Trattati dell’Unione Europea”, 2 ed., Giuffré, Milano, 2013, pagg. 2509-2515, nonché la giurisprudenza ivi citata
[14] Sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, in particolare paragrafi 60-62. La suddetta giurisprudenza, inizialmente sorta in relazione alle concessioni di servizi, è stata poi estesa anche ad altri tipi di appalti non disciplinati dalle direttive in materia: vedi tra le altre le sentenze 13 settembre 2007, causa C 260/04, Commissione c. Italia, paragrafo 24; 13 novembre 2007, causa C-507/03, Commissione c. Irlanda, paragrafi 30-31; 29 novembre 2007 causa C-119/06, Commissione c. Italia, paragrafi 63-64;15 maggio 2008, cause riunite C-147/06 e 148/06, SECAP SpA e Santorso Soc. coop. Arl, paragrafi 19-20; 13 novembre 2008, causa C 324/07, Coditel Brabant, paragrafo 25; 9 settembre 2010, causa C-64/08, Enghelmann, paragrafi 49-51; 13 aprile 2010, causa C-91/08, Wall, paragrafi 33-36; 14 novembre 2013, causa C-388/12, Comune di Ancona, paragrafi 45-47.
[15] “Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto europeo” [in GUCE C 121 del 29.04.2000] e “Comunicazione interpretativa della Commissione, del 23 giugno 2006, relativa al diritto europeo applicabile all’aggiudicazione di appalti non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive appalti pubblici” [in Guce 2006, C 179, pag. 2].
[16] E’ la vendita di immobili pubblici esaminata dalla sentenza relativa alla causa Helmut Müller, citata alla nota 2.
[17] Si tratta del complesso rapporto giuridico esaminato dalla sentenza relativa alla causa C-536/07, citata alla nota 3.
[18] Si tratta del complesso rapporto giuridico esaminato dalla sentenza relativa alla causa C-576/10 citata alla nota 2.

(pubblicato il 3.12.2014)

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L'articolo Con la recente sentenza nella causa <i>Pizzarotti</i> la Corte di giustizia U.E. conferma la sua giurisprudenza concernente l’appalto di lavori, ma disattende le alienazioni di immobili pubblici proviene da Giustamm.

INDICE 1. Premessa. 2. Il nuovo ruolo del consiglio dei governatori. 3. Nuove norme dello statuto consentono una maggiore flessibilità di azione ed una più ampia sfera di strumenti per l’esercizio dell’attività creditizia. 4. L’ambito del controllo di legittimità esercitato dalla Corte di giustizia UE. 5. Conclusioni

1. Premessa
Il presente lavoro intende fornire un riassunto delle novità introdotte dal Trattato di Lisbona nel quadro regolamentare della Banca europea per gli investimenti (in seguito denominata “la Banca” o “la BEI”). Le norme esaminate a tale proposito sono contenute sia nel Trattato sull’Unione europea (TUE) e nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) sia, soprattutto, nello statuto[2] di questo strumento finanziario altamente specializzato. La BEI è un organismo istituito dal Trattato di Roma nel lontano 1957 con il compito di reperire risorse finanziarie sui mercati dei capitali e di impiegarle per il finanziamento di progetti d’investimento rientranti negli obbiettivi dell’allora Comunità economica europea (CEE). All’epoca, la Banca era disciplinata da alcune norme del suddetto Trattato CEE e da uno statuto che prevedeva un rigoroso assetto istituzionale inteso a rassicurare i suoi creditori riguardo alla solidità del suo portafoglio di prestiti e della garanzia rappresentata dalla partecipazione dei sei Stati membri originari al suo capitale. Questo rigido quadro regolamentare è rimasto sostanzialmente invariato fino al Trattato di Lisbona. In questa occasione gli odierni ventisette Stati membri hanno, tra l’altro, voluto adeguare un siffatto sistema di norme, concepite nel contesto di un’economia europea da poco uscita da una guerra devastante, per renderle più consone ad un organismo destinato a contribuire con maggiore efficacia alla riuscita delle attuali politiche dell’Unione europea. Il nuovo assetto istituzionale comprende così sia un insieme di ulteriori ed audaci compiti assegnati a questo importante strumento finanziario sia un maggiore coinvolgimento degli Stati membri nell’attività di finanziamento che esso svolge nell’esclusivo interesse dell’Unione. In aggiunta al suddetto quadro di regole che influiscono direttamente sulla stessa natura giuridica della Banca, il Trattato di Lisbona ha poi inserito nel TFUE alcune disposizioni intese a precisare la competenza giurisdizionale della Corte di Giustizia nei confronti degli organismi dell’Unione in generale e quindi, implicitamente, nei confronti dell’organismo BEI[3].

2. Il nuovo ruolo del consiglio dei governatori
Per quanto riguarda le nuove competenze del consiglio dei governatori[4], si ricorda innanzitutto che quest’organo, composto da un ministro per ogni Stato membro (per consuetudine un ministro finanziario), è da sempre chiamato a svolgere una funzione superiore di indirizzo e di controllo. Nel precedente statuto la ripartizione delle competenze tra i diversi organi decisionali della BEI gli aveva però attribuito, nell’ambito dell’attività creditizia della Banca, una funzione di indirizzo di natura sostanzialmente “politica”, diretta ad assicurare la necessaria armonizzazione di tale attività con i principi e le politiche dell’Unione europea. Ora, invece, risulta che il Trattato di Lisbona ha conferito al consiglio dei governatori un ruolo più incisivo rispetto al passato per quanto riguarda la gestione della detta attività creditizia. E’, cioè, evidente che il suddetto Trattato ha voluto inserire nello statuto della Banca anche un insieme di disposizioni dirette ad attribuire ai rappresentanti degli Stati membri un potere decisionale in materie che comportano un sicuro fattore di rischio imprenditoriale. In particolare, il consiglio dei governatori, ai sensi dell’art. 7, par. 3, lett. b), ha ora anche il compito di formulare ulteriori direttive (oltre quelle di carattere “politico” previste anche dal precedente statuto) intese ad indicare al consiglio di amministrazione i principi di natura economico-finanziaria che quest’organo deve seguire nel concedere l’insieme dei finanziamenti[5].
Questa interpretazione é confermata da varie considerazioni che emergono dall’attuale testo dello statuto. In primo luogo, le nuove direttive previste dall’art. 7, par. 3, lett. b), non possono che rivestire una natura diversa da quella delle direttive, già previste dal precedente statuto e di natura evidentemente “politica”, menzionate nell’art. 7, par. 2[6]. Altrimenti le direttive di cui al suddetto art. 7, par. 3, lett. b) costituirebbero un’inutile ripetizione della previsione di direttive a carattere politico contenuta nel par. 2 dello stesso articolo. Per di più, una diversa interpretazione risulterebbe anche in palese contraddizione con il termine “inoltre”, utilizzato nel menzionato par. 3 dell’art. 7 per elencare gli ulteriori poteri del consiglio dei governatori, tra i quali figura appunto quello di emanare le direttive in questione.
In secondo luogo, nel testo dell’art. 9, par. 1, dell’attuale statuto non figura più il riferimento alla “competenza esclusiva” che il corrispondente art. 11, par 1, del precedente statuto conferiva al consiglio di amministrazione in merito a qualsiasi decisione in materia di concessione di prestiti e di valutazione del relativo rischio. E’ ragionevole supporre che questa precisazione servisse in particolare ad evitare che il consiglio di amministrazione potesse chiedere al consiglio dei governatori di essere confortato su decisioni riguardanti tale materia. Ciò al fine di impedire alla radice qualsiasi coinvolgimento degli Stati membri nelle decisioni che per loro natura comportano l’assunzione dei rischi legati ad un’attività di contenuto imprenditoriale. La nuova formulazione del suddetto art. 9, da cui, come detto, è stata eliminata ogni previsione di “competenza esclusiva”, vuole invece significare che questa materia appartiene ormai alla sfera di responsabilità di entrambi gli organi, per quanto di rispettiva competenza.
In terzo luogo, hanno anch’essi un contenuto imprenditoriale e rientrano quindi nell’ambito delle direttive di cui al detto art. 7, par. 3, lett. b), i criteri generali di natura economico-finanziaria che il consiglio dei governatori, ai sensi dell’art. 16, par. 3, fissa per il consiglio di amministrazione in relazione alle c.d. “attività speciali” (di cui si dirà in seguito). Si tratta, infatti, di direttive che hanno lo scopo di guidare l’organo amministrativo nella valutazione del merito di credito di un potenziale mutuatario nei casi in cui c’é l’esigenza di esaminare l’entità di uno specifico profilo di rischio insito in un’attività che non rientra nei criteri di finanziamento adottati di norma dalla Banca. Inoltre, per un’altra disposizione appartenente allo stesso ambito (art. 18, par. 2, c. 2 dello statuto), il consiglio dei governatori contribuisce alle decisioni che comportano l’esame dei rischi di carattere imprenditoriale connessi all’assunzione di partecipazioni (anch’esse menzionate in seguito) dirette a finanziare la realizzazione di investimenti rispondenti ai criteri di scelta stabiliti dall’art. 309 TFUE. Sempre nel quadro di queste nuove funzioni istituzionali, lo stesso consiglio decide, altresì, la concessione di finanziamenti da attuare in tutto o in parte al di fuori dei territori europei degli Stati membri, valutando anche i loro aspetti finanziari, mentre al consiglio di amministrazione compete solo la funzione propositiva (art. 16, par. 1). Si ricorda, invece, che, ai sensi del precedente statuto, il consiglio dei governatori si limitava ad autorizzare il consiglio d’amministrazione ad assumere le delibere necessarie per concedere crediti per progetti di investimenti nei territori di Paesi terzi.
Infine, nel contesto di questo suo nuovo ruolo, il consiglio dei governatori può decidere di istituire filiali o altre entità dotate di personalità giuridica e autonomia finanziaria, probabilmente rientranti anch’esse nel quadro degli organismi appartenenti all’Unione europea. Stabilisce, inoltre, il loro statuto, definendo in particolare obiettivi, struttura, assetto patrimoniale, assetto societario, sede, risorse finanziarie, mezzi d’intervento e modalità di controllo, nonché la relazione con gli organi della Banca. Questa ha poi la facoltà di partecipare alla gestione dei suddetti organismi e di contribuire al loro capitale sottoscritto. Spetta, quindi, al consiglio dei governatori di stabilire l’importo massimo da destinare alla partecipazione in tali entità (art. 28 dello statuto)[7].
In conclusione, per quanto riguarda il nuovo ruolo dell’organo principale di governo della BEI, si può constatare che, diversamente dal passato, tale ruolo è stato ampliato al punto da coinvolgere i rappresentanti degli Stati membri in decisioni che comportano l’assunzione di rischi a carattere imprenditoriale legati direttamente o indirettamente all’attività di natura creditizia della Banca. Cioè, detto in altre parole, prima del trattato di Lisbona il consiglio di amministrazione della BEI aveva il potere “esclusivo” di determinare in autonomia i criteri di carattere economico-finanziario concernenti tale attività, sia pure nel rispetto degli indirizzi di natura “politica” fissati dal consiglio dei governatori in armonia con gli obbiettivi dell’allora Comunità europea. Oggi, entrambe le direttive sono stabilite dagli Stati membri per il tramite dei loro rappresentanti, i governatori.

3. Nuove norme dello statuto consentono una maggiore flessibilità di azione ed una più ampia sfera di strumenti per l’esercizio dell’attività creditizia.
In questo contesto è in primo luogo opportuno sottolineare che il trattato di Lisbona ha introdotto una nuova regolamentazione delle procedure per modificare lo statuto della Banca. In precedenza, gran parte di tali modifiche doveva essere effettuata seguendo la procedura di revisione ordinaria prevista dall’art. 48 TUE. Attualmente, invece, l’art. 308 TFUE prevede che l’intero statuto può essere modificato con una procedura di revisione speciale, in forza di una decisione presa all’unanimità dal Consiglio, previa consultazione del Parlamento europeo, della Commissione e della stessa BEI. La particolare specificità di tale ultima disposizione fa, peraltro, capire, da un lato, che un’eventuale modifica degli articoli del TFUE riguardanti la Banca continua ad essere disciplinata dal detto art. 48 TUE e, da un altro lato, che le eventuali modifiche concernenti il solo statuto non sono subordinate all’accordo dei Parlamenti nazionali, come invece previsto dalle procedure di revisione di cui allo stesso art. 48. Le decisioni concernenti gli aumenti del capitale, anch’esse rientranti tra quelle che comportano una modifica dello statuto, rimangono invece nell’esclusiva competenza del consiglio dei governatori. Resta inoltre ovviamente inalterata la facoltà degli Autori di un eventuale successivo trattato di procedere ad un’ulteriore modifica dello statuto della Banca nei termini della procedura ordinaria di cui al detto art. 48.
In secondo luogo, occorre esaminare le disposizioni dello statuto che consentono agli organi decisionali della BEI una migliore flessibilità di manovra nell’ambito dell’attività creditizia dell’organismo bancario. A questo proposito, è opportuno premettere che il capitale sottoscritto rappresenta un limite all’attività della Banca. Infatti, ai sensi dell’art. 16, par. 5 dello statuto, il totale degli impegni derivanti dai prestiti e dalle garanzie da questa accordati non può superare il 250 % di un importo costituito dal capitale sottoscritto (come già previsto dal precedente statuto), nonché (a seguito del trattato di Lisbona) dalle riserve, dagli accantonamenti non assegnati e dall’eccedenza del conto profitti e perdite[8]. E’ poi bene richiamare l’attenzione sul fatto che la BEI effettua la sua attività di finanziamento utilizzando in massima parte risorse reperite sui mercati di capitali, di regola con l’emissione di titoli obbligazionari. Il che significa, indirettamente, che l’indebitamento globale della BEI non deve mai superare un importo pari alla suddetta percentuale complessiva del 250% rispetto ad un importo costituito in gran parte dalla garanzia fornita dal capitale sottoscritto dagli Stati membri. In altri termini, il suddetto limite posto dalla statuto alla capacità della Banca di effettuare i suoi finanziamenti costituisce anche un limite alla sua attività di provvista, dato che la prima attività è portata a termine per la maggior parte con i ricavi della seconda attività.
Sulla base di questa solida struttura patrimoniale, lo statuto (art. 16, par. 3) prescrive che, quando la BEI concede un finanziamento ad un’entità diversa da uno Stato membro, tale intervento deve essere assistito da una garanzia prestata dallo Stato membro sul territorio del quale è attuato l’investimento ovvero da garanzie sufficienti o, comunque (ed è questa la novità introdotta dal trattato di Lisbona), essere confortato dalla solidità finanziaria del debitore. La ragione di questo nuovo testo della norma in esame appare evidente alla luce di due considerazioni diverse ma complementari.
Per un verso, si può ritenere che gli Autori del TFUE abbiano voluto eliminare l’anacronistica previsione del precedente statuto, la cui interpretazione letterale sembrava richiedere che tutti i finanziamenti della Banca dovessero presentare una contestuale garanzia in senso tecnico-giuridico. Previsione anacronistica in quanto dettata dall’esigenza, sentita nel 1957 dai padri fondatori della BEI, di rassicurare i potenziali creditori del nuovo organismo bancario all’inizio della sua attività di provvista dei fondi necessari all’esercizio della sua attività creditizia. Con il passare del tempo e con il progredire delle condizioni economiche della Banca, questa esigenza è divenuta però sempre meno attuale. Per cui, si è ritenuto opportuno modificare una disposizione che poteva dare adito ad un’interpretazione sempre meno condivisibile da un punto di vista logico. Già prima del trattato di Lisbona, infatti, la necessaria presenza di “garanzie sufficienti” intese in senso tecnico-giuridico in ogni finanziamento della BEI non era più giustificata né da un’interpretazione letterale della norma in questione né da una sua interpretazione teleologica, che tenesse conto di criteri interpretativi desunti dal contesto normativo dello statuto.
Un’interpretazione letterale del precedente art. 18, n. 3 (corrispondente al suddetto art. 16, par.3) avrebbe, infatti, condotto ad una conclusione assurda, dato che il suo dispositivo richiedeva la necessaria presenza di “garanzie sufficienti” solo per i prestiti e non per le garanzie concesse dalla Banca. Per contro, un’interpretazione basata sulla ricerca del reale significato della norma in questione avrebbe comportato la necessità di armonizzare il suo testo con il restante quadro normativo dello statuto. Con la conseguenza che ogni sforzo in questo senso avrebbe dovuto tenere conto del fatto che, ai sensi sia del precedente statuto sia dell’attuale statuto, la Banca “può accordare o garantire prestiti soltanto quando il servizio degli interessi e dell’ammortamento sia assicurato dagli utili di gestione, nel caso di investimenti attuati da imprese appartenenti ai settori produttivi, oppure, nel caso di altri investimenti, da un impegno sottoscritto dallo Stato in cui si realizza l’investimento, o in qualsiasi altra maniera” (v. l’art. 20, par. 1, lett. a, del precedente Statuto e l’art. 18, par. 1, lett. a, dell’attuale statuto).
E’, cioè, evidente, anche alla luce di questa previsione, che l’obbiettivo perseguito dagli Autori dello statuto, allora come adesso, é quello di ottenere che le somme versate dalla BEI a titolo di prestito o di garanzia siano integralmente e puntualmente rimborsate dai rispettivi mutuatari, senza che sia necessario predeterminare nello statuto modalità particolari con le quali conseguire questo risultato. Anche perché sarebbe privo di ogni logica lo statuto di un ente creditizio che, di fronte a due patrimoni di valore complessivamente equivalente, e dunque con un’identica probabilità di buon fine di entrambi i finanziamenti, costringesse tale ente a rifiutare il suo intervento in un caso e ad accordarlo nell’altro solo in ragione della presenza formale in quest’ultimo caso di una garanzia in senso tecnico-giuridico.
Per un altro verso, la disposizione in esame contribuisce ad assicurare quella solidità del patrimonio di crediti della Banca che rappresenta la giustificazione fondamentale per la responsabilità limitata degli Stati membri. Tutto lascia, infatti, ritenere che tale norma vuole in sostanza imporre agli organi decisionali della BEI di non concedere alcun finanziamento senza aver prima acquisito una ragionevole certezza circa il suo buon fine. In altre parole, essa richiede alla Banca di pervenire a questa intima convinzione grazie ad una valutazione complessiva dei meriti dell’iniziativa, comprendente non solo la solidità patrimoniale del mutuatario e delle garanzie giuridiche offerte, ma anche le capacità imprenditoriali del promotore, le qualità tecniche dell’investimento, le prospettive del settore in cui esso opera e, in genere, ogni altro elemento di giudizio atto a giustificare le ragionevoli aspettative della Banca circa il buon fine del suo finanziamento. Non senza dimenticare che questo principio è espresso da una norma di rango primario che gli fa assumere un valore costituzionale degno di una particolare attenzione.
Ciò detto, non si deve peraltro ritenere che tale regola primaria abbia valore assoluto e debba perciò essere applicata rigidamente in ogni circostanza. Infatti, il trattato di Lisbona ha introdotto una terza novità nello statuto (art. 16, par. 3. c. 2) al fine di consentire una maggiore flessibilità operativa all’organismo bancario, ampliando nel contempo la sua sfera d’intervento. Questa norma prevede che, nell’ambito dei principi stabiliti dal consiglio dei governatori ai sensi dell’art. 7, par. 3, lett. b), il consiglio di amministrazione può decidere a maggioranza qualificata le condizioni e le modalità di qualsiasi finanziamento che presenti un profilo di rischio specifico e che sia pertanto considerato un’attività speciale, se la realizzazione delle operazioni previste nell’art. 309 TFUE lo richiede. Allo scopo di tutelare la solidità patrimoniale della BEI, lo statuto prescrive, peraltro, (art. 16, par. 5) che ulteriori riserve supplementari devono essere costituite dal consiglio di amministrazione a fronte di finanziamenti del genere.
In quarto luogo, sempre allo scopo di ampliare l’ambito operativo della BEI, il trattato di Lisbona ha poi introdotto un’importante eccezione al generico divieto, posto alla Banca dall’ art. 18 dello statuto, di acquisire partecipazioni in imprese ovvero di assumere responsabilità di sorta nella loro gestione, salvo che non lo richieda la tutela dei suoi diritti per garantire la riscossione dei suoi crediti. Il par. 2 di quest’articolo autorizza, infatti, la BEI ad intervenire con capitale di rischio, in generale a complemento di un prestito o di una garanzia, nel caso in cui la realizzazione delle operazioni previste nell’art. 309 TFUE lo richieda e purché ciò sia necessario per finanziare un investimento o un programma. In questo caso, sempre nell’ambito dei principi stabiliti dal consiglio dei governatori ai sensi del menzionato art. 7, par. 3, lett. b), il consiglio di amministrazione può adottare a maggioranza qualificata le condizioni e le modalità per assumere una partecipazione al capitale di un’impresa commerciale. Ad integrazione di tale nuova facoltà l’art. 16, par. 5, comma 1, prevede, inoltre, che l’importo versato per le partecipazioni assunte dalla Banca non deve mai essere superiore al totale della parte versata del capitale, delle riserve, degli accantonamenti non assegnati e dell’eccedenza del conto profitti e perdite.
Quest’ultima disposizione non è però di facile interpretazione. A prima vista, sembra che il suo scopo sia quello di contenere i versamenti di capitale a fronte delle diverse partecipazioni societarie nei limiti degli importi disponibili nel bilancio della Banca, senza dover ricorrere al mercato dei capitali per reperire i fondi necessari. Appare cioè come una previsione oculata a carattere prudenziale, intesa ad evitare di investire in capitale di rischio importi raccolti con prestiti di natura sostanzialmente obbligazionaria. Il problema nasce però dalla presenza nello stesso statuto di una norma (art. 16, par. 5, comma 2, già esaminata) per la quale l’importo cumulativo di tutte le operazioni attive della BEI (rappresentate dai prestiti e dalle garanzie) deve essere calcolato nei confronti della suddetta percentuale del 250% previa deduzione di una somma pari all’importo sottoscritto, versato o no, per qualsiasi partecipazione assunta dalla Banca. Il che vuol dire, indirettamente, che le partecipazioni in questione potrebbero in teoria assorbire in gran parte o addirittura per la totalità il suddetto importo cumulativo. Con la conseguenza che in una situazione del genere, improbabile ma pur sempre possibile, la BEI potrebbe vedersi costretta a versare importi a titolo di capitale per un ammontare complessivo ben superiore al limite di cui alla suddetta norma prudenziale nel caso in cui tutte o gran parte delle entità partecipate si trovino nella necessità di richiamare l’integralità dei rispettivi capitali sottoscritti.
Infine, sempre nell’intento di attribuire alla BEI la necessaria flessibilità d’azione, l’art. 18, par. 7, dello statuto prende in considerazione, riconoscendo l’opportunità di farvi fronte, un’esigenza riscontrata dalle sue strutture operative nell’esercizio della loro pratica creditizia. A complemento delle sue attività di finanziamento, la Banca può cioè prestare servizi di assistenza tecnica, alle condizioni e secondo le modalità definite dal consiglio dei governatori, che delibera a maggioranza qualificata e nel rispetto dello statuto. Ad un analogo fine, poi, una nuova disposizione dello statuto conferisce al comitato di direzione la facoltà di adottare, nell’ambito dei suoi poteri di ordinaria amministrazione, tutte le misure d’urgenza necessarie a ristrutturare i termini di adempimento di un’operazione di finanziamento.
Come visto, il trattato di Lisbona ha dunque dato alla BEI nuove regole di comportamento che hanno certamente migliorato la sua capacità operativa. E’ peraltro importante sottolineare come la concessione di tutte queste nuove prerogative sembri aver anche consigliato agli autori del Trattato di modificare radicalmente la funzione assegnata dallo statuto al comitato di verificazione. In precedenza tale funzione consisteva in sostanza nel compito di controllare la regolarità formale della situazione contabile e di bilancio, senza alcun giudizio di merito sull’attività creditizia della Banca. L’articolo 12 del nuovo Statuto lascia, invece, capire che tale organo ha ora assunto in sostanza il compito di controllare la regolarità delle operazioni della Banca anche sotto il profilo del merito. Infatti, secondo il suddetto articolo, il comitato è tenuto ad esaminare ogni anno non solo la regolarità delle operazioni contabili e dei libri della BEI ma anche a verificare che le sue attività siano conformi alle migliori pratiche bancarie. Inoltre, esso deve accertare che le relative operazioni siano state effettuate nel rispetto delle formalità e delle procedure previste dallo statuto e dal regolamento interno. Allo stesso fine, il comitato deve poi confermare che gli stati finanziari, così come qualsiasi informazione finanziaria contenuta nei conti annuali elaborati dal consiglio di amministrazione, forniscono un’immagine fedele della situazione della Banca, all’attivo come al passivo, come pure dei risultati delle sue operazioni e dei flussi di tesoreria per l’esercizio finanziario considerato. Infine, ancora in questo contesto di disposizioni intese ad armonizzare l’accresciuto ambito degli interventi della BEI con la sempre presente esigenza di preservare la sua solida immagine di protagonista primario sui mercati internazionali di capitali, si osserva che per svolgere questo ulteriore e più complesso ruolo è stato aumentato il numero dei membri del comitato di verifica, da tre a sei.

4. L’ambito del controllo di legittimità esercitato dalla Corte di giustizia UE
E’ innanzitutto importante richiamare l’attenzione sul fatto che la BEI è la sola banca internazionale intergovernativa i cui atti sono sottoposti ad un controllo di legittimità, esercitato dalla Corte di giustizia dell’UE[9]. A questo proposito, è bene anche rammentare che l’art. 271, nelle lett. a), b) e c)[10], è la sola disposizione del TFUE che fa espresso riferimento alla competenza della Corte di giustizia nei confronti delle controversie riguardanti la Banca. Inoltre, come si dirà anche in seguito, la stessa Corte ha affermato la sua giurisdizione sulle controversie nascenti nell’ambito dell’art. 270 TFUE (ex art. 236 TCE), in tema di contenzioso con il personale, e dell’art. 325 TFUE (ex art. 280 TCE) in materia di frode al bilancio dell’Unione europea.[11]. Ciò premesso, si può, tuttavia, a buon ragione supporre che i suddetti articoli non limitano l’ambito del controllo di legittimità esercitato da questa istituzione. Sono, infatti, applicabili alla Banca anche le norme del TFUE che, a seguito del trattato di Lisbona, hanno esteso la giurisdizione della Corte di giustizia UE agli atti degli organismi dell’UE in generale. Questo perché la stessa Corte di giustizia ha ritenuto in varie sentenze che la BEI è un organismo dell’Unione europea[12]. Appartengono, pertanto, a tale ambito di competenza, in particolare, le disposizioni in materia di ricorsi d’annullamento e in carenza di cui agli artt. 263, 264, 265 e 266 TFUE nonché le disposizioni complementari di cui agli artt. 278, 279 e 280 dello stesso Trattato.
E’, tuttavia, opportuno svolgere alcune considerazioni intese a chiarire l’effettiva portata delle suddette nuove disposizioni introdotte in materia dal Trattato di Lisbona. Innanzitutto, si deve ormai ritenere, da una parte, che l’azione prevista dal suddetto art. 263[13] può essere esercitata anche da persone fisiche o giuridiche e riguardare ogni atto emanato da qualsiasi organo della BEI e destinato a produrre effetti giuridici nei loro confronti, visto che né il TFUE né lo statuto menzionano delle specifiche limitazioni al riguardo[14]. Da un’altra parte, è logico presumere che il relativo controllo di legittimità della Corte può solo riguardare i motivi di ricorso stabiliti dal secondo comma del detto art. 263, essendo escluso in particolare qualsiasi giudizio sulla valutazione fatta dagli organi della Banca circa il merito di credito di un suo mutuatario[15]. Inoltre, è bene precisare che nell’ambito degli articoli in esame devono essere compresi anche i ricorsi promossi dalla Commissione per richiedere l’annullamento o per contestare l’omissione di un atto del consiglio di amministrazione della BEI sulla base di motivi diversi da quelli, formali, previsti dalla lettera c) dell’art. 271. In questo senso, sembra cioè ragionevole ritenere che il controllo di legittimità della Corte potrebbe ad esempio riguardare il caso di una decisione presa all’unanimità dal consiglio di amministrazione ai sensi dell’art. 19, par. 6 dello statuto[16] Altrimenti, si arriverebbe alla conseguenza paradossale per cui la detta istituzione, custode dei Trattati, non avrebbe a sua disposizione alcuna azione per far giudicare la conformità di un atto del genere al diritto dell’UE.
In considerazione del riferimento agli organismi dell’UE contenuto nell’art. 267, lett. b), TFUE, la Corte di giustizia é altresì competente a pronunciarsi in via pregiudiziale sulle questioni che le sono poste da un organo giurisdizionale di uno Stato membro in merito alla validità ed all’interpretazione degli atti compiuti dagli organi della BEI. Si ricorda poi che, ai sensi dell’art. 23 dello statuto della Corte di giustizia, la decisione del giudice nazionale di rivolgersi al giudizio di questa istituzione deve essere notificata anche all’organismo dell’UE che ha emesso l’atto di cui si chiede l’interpretazione o l’annullamento. Ne consegue che una notifica del genere deve essere effettuata anche nei confronti della Banca, la quale ha il corrispondente diritto di presentare memorie o osservazioni scritte. Inoltre, per la stessa ragione, la Banca ha la facoltà, ai sensi dell’art. 40 del suddetto statuto, di intervenire nelle controversie proposte al giudizio della Corte, nei confronti delle quali possa dimostrare di avere un evidente interesse alla loro soluzione. In aggiunta, il successivo art. 42 estende alla BEI, sempre in quanto organismo dell’UE, la facoltà di proporre opposizione di terzo, nei casi ed alle condizioni determinati dal regolamento di procedura della Corte, contro le sentenze pronunziate senza che la Banca sia stata chiamata in causa, qualora tali sentenze siano pregiudizievoli ai suoi diritti.
Infine, come accennato in precedenza, il Trattato di Lisbona ha confermato la competenza giurisdizionale della Corte di giustizia sulla BEI, finora attribuita da un’interpretazione “autentica” di questo stesso giudice, per quanto riguarda l’art. 270 TFUE (ex art. 236 TCE), in tema di contenzioso con il personale e l’art. 325 TFUE (ex art. 280 TCE) in materia di frode al bilancio dell’Unione europea. Nel primo caso, infatti, l’art. 270 TFUE, nel sottoporre le suddette controversie alla giurisdizione dei giudici di Lussemburgo, fa ora una più netta distinzione tra lo statuto dei funzionari dell’UE ed i diversi regimi applicabili agli altri agenti della stessa UE, nel cui contesto rientra senza dubbio anche il personale della Banca. Nel secondo caso, invece, l’art. 325 TFUE prevede espressamente che la lotta alla frode e le relative misure di protezione devono essere realizzate anche nell’ambito degli organismi dell’UE, e quindi anche nei confronti dell’organismo BEI.
Vale la pena, infine, di richiamare l’attenzione, sia pur brevemente, sulle altre situazioni nelle quali la competenza giurisdizionale della Corte di giustizia appare quanto meno incerta dopo i cambiamenti apportati al TUE ed al TFUE dal Trattato di Lisbona. In questo contesto si pone, in primo luogo, la questione di sapere se e, nel caso, in quali termini l’art. 263 TFUE riconosce anche alla Banca la c.d. “legittimazione attiva” a tutela delle proprie prerogative. Ciò in quanto, almeno sulla base di un’interpretazione letterale dell’articolo in esame, non risulta che questo organismo possa far parte dei c.d. “ricorrenti semi-privilegiati” previsti dal terzo comma di tale articolo. Si potrebbe cioè supporre che il mancato riferimento nel suddetto comma agli “organi ed organismi” dell’Unione (tra i quali, come detto, è compresa la Banca), menzionati invece nel primo e nel quinto comma dello stesso articolo, sia intenzionale. Più precisamente, questo silenzio del TFEU al riguardo potrebbe essere interpretato come un’implicita volontà degli Autori del Trattato di escludere tali “organi e organismi” dall’ambito di quelle entità del quadro istituzionale dell’UE che possono far valere le loro prerogative ai sensi del menzionato terzo comma dell’art. 263 TFUE. Una siffatta interpretazione parrebbe poi confermata dal fatto che, mentre la precedente versione dell’articolo in esame (cioè l’art. 230 TCE) non considerava né la BEI né la Banca centrale europea, la sua attuale versione nomina soltanto quest’ultima. Invece, almeno formalmente, la BEI continua a non essere menzionata. Tutto ciò potrebbe voler significare, in altri termini, che la Banca sarebbe legittimata ad agire a tutela dei propri interessi solo nel contesto dell’azione spettante alle persone fisiche e giuridiche contemplate dal quarto comma dell’articolo in questione.
A tale proposito, si ricorda, peraltro, che, secondo la Corte, un ricorrente semiprivilegiato può far valere una violazione delle proprie prerogative quando è ostacolata la sua partecipazione al processo di elaborazione di atti normativi, ove tale partecipazione sia contemplata dal Trattato[17] Si configurerebbe cioè una violazione delle prerogative di uno dei ricorrenti semiprivilegiati se non fosse richiesto il suo parere in merito all’emissione di un atto normativo, sebbene ciò sia esplicitamente previsto dai Trattati. Ora, è bene richiamare l’attenzione sul fatto che il Trattato di Lisbona ha introdotto una nuova regolamentazione delle procedure riguardanti le eventuali modifiche delle disposizioni statutarie della BEI. In precedenza, gran parte di tali modifiche doveva essere effettuata ai sensi della procedura di revisione ordinaria prevista dall’art. 48 TUE. Attualmente, invece, l’art. 308 TFUE prevede che l’intero statuto della BEI può essere modificato con una procedura di revisione speciale, in forza di una decisione presa all’unanimità dal Consiglio UE, previa consultazione del Parlamento europeo, della Commissione e della stessa Banca. Tutto lascerebbe, pertanto, ritenere che, nel caso di una sua mancata consultazione, quest’ultima avrebbe la legittimazione ad agire nella sua qualità di ricorrente semiprivilegiato a tutela delle proprie prerogative ai sensi del suddetto art. 263 TFUE.
Altre disposizioni che danno adito ad analoghe perplessità sono, in secondo luogo, gli articoli 268 e 340 TFUE in tema di responsabilità extra contrattuale. A questo proposito, si osserva, per un verso, che nessuna delle suddette disposizioni stabilisce in maniera esplicita la competenza della giurisdizione europea nei confronti della Banca. Anzi, entrambe le norme, insieme all’art. 46 dello statuto della Corte di giustizia, potrebbero piuttosto lasciare intendere che non spetta a questa istituzione accertare se ricorrono i presupposti per una responsabilità extracontrattuale della BEI. Il loro testo sembrerebbe cioè voler dire che solo l’UE e la BCE[18] sono sottoposte ad un siffatto giudizio. Con la conseguenza che, una volta accertata tale responsabilità, l’UE risponde dei comportamenti illegittimi delle sue istituzioni, mentre la BCE è chiamata a risarcire gli eventuali danni con il proprio patrimonio. La responsabilità extra-contrattuale della Banca sarebbe invece giudicata dalle competenti giurisdizioni degli Stati membri ai sensi dell’art. 27 dello statuto. Fatta salva, naturalmente la possibilità per il giudice nazionale di attivare la competenza pregiudiziale della Corte ai sensi dell’art. 267 TFUE (art. 234 TCE).
Per un altro verso, non si può, tuttavia, sottacere che il Tribunale, nella menzionata sentenza relativa al caso Evropaïki Dynamiki /BEI[19], richiamando una precedente sentenza della Corte di giustizia riguardante una controversia in materia di responsabilità extracontrattuale nella quale era coinvolta la BEI[20], ha ritenuto che anche la Banca era sottoposta alla disciplina prevista dagli articoli 235 e 288 del TCE (i quali, come noto, corrispondono ai suddetti articoli 268 e 340 del TFUE). Si tratta, infatti, di un’autorevole giudizio che di certo non è consentito confutare alla luce delle menzionate disposizioni del TCE. Non risultano in altri termini motivi validi per contraddire delle motivazioni che appaiono giustificabili nel contesto delle norme e delle interpretazioni giurisprudenziali vigenti all’epoca del TCE. Per contro, nasce spontaneo il dubbio che tale giudizio possa essere lecitamente esteso al combinato disposto degli attuali articoli 268 e 340 del TFUE e 46 dello statuto della Corte. Ciò se non altro per la buona ragione che le motivazioni della sentenza del Tribunale non hanno preso in considerazione le modifiche introdotte dal Trattato di Lisbona alla sfera di competenza giurisdizionale della Corte di giustizia, non attribuendo alcun significato al fatto incontestabile che solo alcune norme del TFUE in tema di competenza giurisdizionale della Corte di giustizia menzionano gli organismi dell’UE.
In terzo luogo, apparenti lacune per quanto riguarda la BEI risultano anche dall’art. 272 TFUE (ex art. 238 TCE), dall’art. 35.4 dello statuto della BCE e dall’art. 4, c. 3, TUE (ex art. 10 TCE). I primi due articoli sembrano, infatti, stabilire che solo i contratti stipulati dall’UE o per conto di questa e quelli stipulati dalla BCE possono utilizzare una clausola compromissoria che prevede l’intervento di tale giurisdizione. Con la conseguenza che i finanziamenti concessi dalla Banca con fondi propri non potrebbero utilizzare una simile clausola contrattuale. La terza disposizione potrebbe, invece, far sorgere il dubbio che il controllo giurisdizionale della Corte sul rispetto dell’obbligo di collaborazione leale che incombe alle istituzioni dell’UE nei confronti delle autorità nazionali degli Stati membri[21] non sia applicabile anche alla Banca, quanto meno ai fini di un’iniziativa diretta a far valere un suo diritto in tal senso nei confronti delle istituzioni dell’UE[22]. Le ragioni di queste perplessità si fondano soprattutto ancora una volta nella palese assenza nei suddetti articoli di una indicazione essenziale per comprendere la loro effettiva portata. Si può, infatti costatare come nessuna delle disposizioni in esame sia stata integrata, come nel caso delle altre norme menzionate in precedenza, al fine di estendere espressamente la sua valenza anche agli organismi dell’UE in genere. Per contro, non si può negare che l’art. 4, c. 3, TUE mostra di avere un contenuto ampio ed indeterminato allo stesso tempo. Il suo tenore lascerebbe cioè intendere che si tratta di una disposizione con un significato di portata orizzontale e generale tale da riguardare non solo le istituzioni dell’UE, ma anche i suoi organismi.
In buona sostanza, si tratta di un’insieme di situazioni caratterizzate da un’incertezza che solo la Corte di giustizia potrà all’occorrenza risolvere.

5. Conclusioni
Il Trattato di Lisbona ha modificato il quadro istituzionale della BEI attraverso norme espresse sia nello statuto di questo organismo dell’UE sia nel TFUE[23]. In primo luogo, per quanto concerne le nuove disposizioni statutarie, è interessante osservare come, contrariamente alle apparenze, esse abbiano in realtà influito sulla stessa natura giuridica della Banca. A prima vista il loro testo sembra cioè rispondere al sano principio del “queta non movere”. A ben vedere, invece, il loro contenuto si concretizza in due tipi di norme, diverse ma complementari, che hanno di fatto modificato nella sostanza il preesistente assetto istituzionale. Per un verso, nuove norme prevedono un effettivo coinvolgimento del consiglio dei governatori, e cioè dei rappresentanti degli Stati membri, nell’attività di finanziamento della BEI, diversamente da come succedeva in precedenza. Per un altro verso, ci sono le norme che hanno autorizzato la Banca ad assumere ulteriori compiti nell’interesse dell’Unione europea. Insieme, queste nuove disposizioni, mentre le consentono un più ampio raggio di azione, sembrano anche aver comportato maggiori rischi di natura imprenditoriale a carico dei suoi associati, gli Stati membri. In secondo luogo, nell’attuale contesto è importante richiamare l’attenzione anche sulle norme del TFUE che hanno accresciuto o, in un certo senso, meglio definito la competenza giurisdizionale della Corte di giustizia UE nei confronti degli atti compiuti dai diversi organismi dell’Unione. Con la conseguenza che queste ulteriori disposizioni si applicano, seppure in maniera implicita, anche alla Banca, in quanto organismo appartenente al quadro istituzionale stabilito dal suddetto Trattato.

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[1] Le opinioni espresse in questo studio sono dell’autore e potrebbero non essere condivise dalla BEI.
[2] Lo statuto della BEI è contenuto nel Protocollo n. 5 allegato al TFUE per farne parte integrante e sostanziale.
[3] Al fine di consentire al lettore di confrontare le modifiche riassunte nel presente studio rispetto al precedente quadro istituzionale della BEI, si permetta il rinvio a G. Marchegiani “La Banque européenne d’investissement”, pagg. 428-558, “Commentaire J. Megret, Le Droit de la CE et de l’Union Européenne” Vol. 9, Bruxelles, 2000. Su differenti aspetti riguardanti il precedente statuto v. anche F. Leneuf-Peraldi, “Banque européenne d’investissement (BEI)”, in Juris-Classeur Europe, settembre 1995, fascicolo 2160F. D. R. R. Dunnett “The European Investment Bank: Autonomous Instrument of Common Policy?” (1994) CMLRev. 721; H. G. Schermers “Note on case 85/86”, (1988) CMLRev, 617. Sui cambiamenti introdotti dal Trattato di Lisbona v. F. Spagnuolo; N. Robinson, “The European Investment Bank:The EU’s Neglected Institution,” JCMS 2009, vol. 47, n. 3. 651-673 e M. Dufresne“La BEI et son évolution récente” (2011) EUREDIA 1.
[4] Lo statuto (art. 8) indica le condizioni per la validità delle sue deliberazioni, che a seguito del trattato Lisbona non sono più adottate seguendo le regole riguardanti le deliberazioni del Consiglio dell’Unione.
[5] Articolo 7, par. 3. “….Inoltre, il consiglio dei governatori: ….b) ai fini dell’articolo 9, paragrafo 1, determina i principi applicabili alle operazioni di finanziamento nell’ambito dei compiti della Banca…”
[6] Articolo 7, par. 2. “…Il consiglio dei governatori fissa le direttive generali relative alla politica creditizia della Banca conformemente agli obiettivi dell’Unione. Il consiglio dei governatori vigila sull’esecuzione di tali direttive…”
[7] È opportuno ricordare in proposito che il suddetto art. 28 ha sostituito il precedente art. 30 dello stesso statuto, il quale aveva previsto la costituzione del Fondo europeo per gli investimenti (FEI); questo organismo è peraltro ancora operante anche dopo la soppressione del menzionato art. 30.
[8] L’importo complessivo delle voci in questione è, peraltro, calcolato previa deduzione di una somma pari all’importo sottoscritto, versato o meno, per qualsiasi partecipazione assunta dalla Banca (art. 16, par. 5 dello statuto).
[9] Per un’opinione sull’argomento, espressa prima delle modifiche introdotte dal Trattato di Lisbona, v. F. Mariatte, “Recours contre les actes de la BEI,” Europe 2003 Ottobre Comm. nº 317, p.18.
[10] Art. 271, lett. a), b), c): “La Corte di giustizia dell’Unione europea è competente, nei limiti sotto specificati, a conoscere delle controversie in materia di:
a) esecuzione degli obblighi degli Stati membri derivanti dallo statuto della Banca europea per gli investimenti. Il consiglio di amministrazione della Banca dispone a tale riguardo dei poteri riconosciuti alla Commissione dall’articolo 258;
b) deliberazioni del consiglio dei governatori della Banca europea per gli investimenti. Ciascuno Stato membro, la Commissione e il consiglio di amministrazione della Banca possono proporre un ricorso in materia, alle condizioni previste dall’articolo 263;
c) deliberazioni del consiglio di amministrazione della Banca europea per gli investimenti. I ricorsi avverso tali deliberazioni possono essere proposti, alle condizioni fissate dall’articolo 263, soltanto dagli Stati membri o dalla Commissione e unicamente per violazione delle norme di cui all’articolo 19, paragrafo 2 e paragrafi da 5 a 7 inclusi, dello statuto della Banca;…”.
[11] Per quanto concerne la giurisprudenza in tema di contenzioso con il personale v. per tutte, la sentenza della Corte di giustizia in data 15 giugno 1975, causa 110/75, Mills / BEI, e quella del Tribunale di prima istanza in data 8 marzo 2002, causa T-275/02, D / BEI. Per l’altra materia, v. la sentenza in data 10 luglio 2003, causa C-15/00, Commissione / BEI. In dottrina, v. J. Santos Varas “La indipendencia del Banco central europeo y del Banco europeo de inversiones frente a la Officina europea de lucha contra el fraude (OLAF)”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año 8. Núm. 17. Enero-Abril 2004 e F. Spagnuolo, G. Pizzanelli, La Corte di giustizia nel caso OLAF precisa che l’indipendenza della BCE e della BEI non determina il loro isolamento dal contesto giuridico comunitario, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario 2005 p. 233-252..
[12] V. per ultimo la sentenza in data 10 luglio 2003, causa C-15/00, Commissione/ BEI, con la giurisprudenza ivi citata.
[13] In merito all’art. 263 TFUE v. F. Mariatte, D. Ritleng, Contentieux de l’Union européenne/1, Annulation, Exception d’illegalité, Paris, 2011; R. Barents, The Court of Justice after the Treaty of Lisbon, in CMLR, 2010, 709-728; E. Fontana, Il ricorso di annullamento dei privati nel Trattato di Lisbona, in DUE, 2010, 53-74; M. Wathelet, Contentieux européen, Bruxelles, 2010. K. Lenaerts, Le Traité de Lisbonne et la protection juridictionnelle des particuliers en droit de l’Union, in CDE, 2009, 711-745.
[14] A proposito di questa più ampia definizione della sfera di competenza attribuita dall’art. 263 TFUE alla giurisprudenza della Corte di giustizia è interessante richiamare l’attenzione sulla sentenza del Tribunale in data 20 settembre 2011, causa T-461/08, Evropaïki Dynamiki /BEI. Questa decisione ha contraddetto la tesi affermata in passato dallo stesso Tribunale (V. l’ord. del 26 novembre 1993, causa T- 460/93, Tête e altri/BEI), secondo la quale l’art. 230 TCE (sostituito dal menzionato art. 263 TFUE) non poteva applicarsi alla Banca. La nuova interpretazione data dal Tribunale al detto art. 230 TCE ha, al contrario, ammesso la legittimità delle eventuali azioni esperite da privati nei confronti della BEI, anche se il suo testo (a differenza di quello dell’attuale art. 263 TFUE) non faceva alcun riferimento agli organismi dell’UE. Con tale sentenza il Tribunale ha cioè inteso attribuire a tale norma del TCE un’interpretazione diretta ad ampliare anche nell’ambito di questo Trattato la sfera del giudizio di legittimità attribuito alla Corte di giustizia nei confronti della BEI.
[15] Come si può desumere dalla sentenza 3 marzo 1988, causa 85/86, Commissione c BEI, punti 27-30. In questo senso, v. anche l’ordinanza 26 novembre 1993, causa T–460/93, Tête e a. c. BEI, punto 20.
[16] Art. 19.6 “ In caso di parere negativo della Commissione, il consiglio d’amministrazione può accordare il finanziamento in questione soltanto all’unanimità e l’amministratore nominato su designazione della Commissione si astiene dal partecipare alla votazione.”.
[17] Sentenza 22 maggio 1990, Parlamento/Consiglio, 70/88, punti 27 e 28.
[18] La responsabilità della BCE è confermata dall’art. 35.3 del suo statuto con un espresso riferimento all’art .340 TFUE.
[19] Citata alla nota n. 14..
[20] Sentenza 2 dicembre 1992, causa C–370/89, SGEEM e Etroy c. BEI. V. ancheW. Van Gerven “Non-contractual Liability of Member States, Community Institutions and Individuals for Breaches of Community Law with a view to a Common Law for Europe” Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1994, p. 6.
[21] V. in particolare l’ordinanza 13 luglio 1990 relativa alla causa C-2/88, J. Zwarttveld e a..
[22] Come visto, la tutela della Banca nei confronti degli Stati membri è invece assicurata dall’art. 271, lett. a) del TFUE.
[23] Mentre non è del tutto certo che l’art. 4, c. 3, TUE sia applicabile anche alla BEI

(pubblicato il 27.1.2012)

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L'articolo Le modifiche introdotte dal trattato di Lisbona nel quadro regolamentare della Banca europea per gli investimenti [1] proviene da Giustamm.

1. Un nuovo cambiamento delle circostanze mi induce ad aggiornare il mio precedente contributo riguardante l’argomento in oggetto. Ricordo che il testo dell’articolo prendeva in esame due diverse situazioni che si erano verificate in rapida successione a seguito di interventi legislativi diretti a disciplinare in modo alternativo il complesso quadro di interessi legati a tale argomento. La prima situazione era stata analizzata dal T.A.R. Puglia, Sezione di Lecce nella sentenza depositata in data 13/4/2011, n. 00986/2010 Reg. Ric.. Il mio contributo si limitava a integrare il ragionamento del giudice amministrativo con qualche considerazione aggiuntiva basata sul diritto dell’Unione europea e su talune sentenze della Corte di giustizia U.E..

La seconda situazione si era verificata a seguito del decreto legge in data 13 maggio 2011, n. 70[2], il cui art. 3 aveva previsto la costituzione di un diritto di superficie per la durata di 20 anni in favore di chiunque fosse interessato a realizzare o migliorare strutture turistico-ricreative su aree del demanio marittimo. Come ormai noto, il suddetto art. 3 non è stato confermato dalla legge di conversione, per cui il mio commento a questo proposito è divenuto obsoleto, a meno che non sia riproposta un’ulteriore iniziativa legislativa di analogo contenuto. Nel qual caso c’è da temere che tutte le considerazioni da me svolte a proposito della norma in questione potrebbero rivelarsi ancora valide anche nei confronti di tale deprecata evenienza. Ritengo, invece, opportuno riprendere in considerazione un altro aspetto della prima situazione che non avevo approfondito nel precedente contributo, ma che mi sembra meritevole di una nuova attenzione.

Ricordo che il comma 18 dell’art. 1 del d.l. 30/12/2009 n. 194 aveva abrogato il comma 2 dell’art. 37 del Codice della Navigazione. Questa seconda disposizione, alla scadenza di una concessione, accordava una preferenza al concessionario uscente (c.d. “diritto di insistenza”), consentendo in tal modo un rinnovo automatico del rapporto concessorio. La Legge 26/2/2010 n. 25, che ha convertito il citato decreto, nel prorogare ulteriormente (al 31/12/2015) le concessioni esistenti, sembrava però aver anche reintrodotto la contestata preferenza a favore del concessionario uscente. Per cui la Commissione ha indirizzato allo Stato italiano una messa in mora complementare (2010/2734 del 5/5/2010)[3] per contestare la legittimità di questa successiva modifica legislativa.

Nel mio precedente commento avevo ritenuto che fosse inutile esaminare questo diverso aspetto della controversia per due ragioni. La prima dipendeva dal fatto che il giudice amministrativo non si era pronunciato in merito a tale ulteriore motivo di ricorso, pur citandolo nelle sue argomentazioni. Probabilmente lo ha giudicato non pertinente con l’oggetto della pretesa e, forse, non meritevole di esame. La seconda ragione si basava, invece, sull’assunto che il menzionato art. 3 del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, nel riconoscere un diritto di superficie ventennale, avesse di fatto sostituito il disposto del precedente comma 18 dell’art. 1 del d.l. 30/12/2009. Oggi sembra, invece, che quest’ultima norma, con la caduta del detto art. 3, potrebbe nuovamente attirare la preoccupata attenzione della Commissione europea, per cui vale la pena di dedicarle alcune righe di commento. Infatti, se la procedura relativa alla suddetta lettera di messa in mora complementare (2010/2734 del 5/5/2010) dovesse alla fine sfociare in una sentenza d’inadempimento emessa dalla Corte di giustizia U.E. ai sensi dell’art. 258 TFUE, potrebbero verificarsi le stesse conseguenze pregiudizievoli da me sommariamente descritte nel paragrafo finale del mio precedente contributo in relazione all’allora vigente art. 3 del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70.

2. Si pone, pertanto, la questione di sapere se il comma 18 dell’art. 1 del d.l. 30/12/2009, coordinato con la legge di conversione 26 febbraio 2010, n. 25, ha realmente reintrodotto in maniera surrettizia la contestata preferenza a favore del concessionario uscente, come ritenuto dalla Commissione. Per rispondere a questo interrogativo occorre in primo luogo esaminare con attenzione il testo del comma in questione[4] insieme a quello delle altre norme che sono richiamate direttamente o indirettamente da tale comma. Più precisamente, l’art. 1, comma 18 del decreto-legge 30 dicembre 2009, come modificato dalla sua legge di conversione, deve essere letto unitamente all’art. 03, comma 4-bis del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494[5], nonché alla luce dell’art. 37, secondo comma, secondo periodo, del Codice della Navigazione[6], entrambi invocati dal suddetto art. 1, comma 18.

In effetti, non si può negare che esiste un’evidente contraddizione tra due parti del detto comma 18 (quale risultante a seguito della menzionata legge di conversione). Infatti, il suo testo, per un verso, preconizza il superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, e quindi lo attua con la sua frase finale. Per un altro verso, lo stesso testo, nel riferirsi al citato comma 4-bis del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, sembra anche prevedere, tra l’altro, una durata fino a 20 anni per le concessioni balneari, addirittura rinnovabile ai sensi del comma 2, art. 1 di questo ultimo decreto[7]. Tale seconda parte del comma in questione, con il suo riferimento al suddetto comma 4-bis, lascerebbe cioè capire di voler ripristinare il diritto di insistenza abolito dalla prima e terza parte dello stesso comma 18. Inoltre, occorre tenere presente che tale contrasto non nasce dal dettato di due norme differenti, per cui si potrebbe considerare che la seconda norma in ragione di tempo avrebbe di fatto abrogato la prima. Nel nostro caso, invece, la contraddizione si realizza all’interno di un’unica norma.

3. Ci troviamo cioè di fronte ad uno dei casi in cui l’espressione usata dal legislatore per esternare la sua volontà contenuta in una specifica norma non è felice, per cui provo innanzitutto a proporre un’interpretazione personale di tale espressione, basandomi soprattutto sul criterio dettato in materia dall’art. 12 delle Preleggi[8]. Questo articolo richiede in sostanza una valutazione complessiva e coerente del dettato legislativo, senza limitarsi ad una considerazione delle singole previsioni, ciascuna staccata dall’altra. Occorre cioè ricostruire la volontà del legislatore, attribuendo alla norma in questione un senso univoco, a prescindere da ogni eventuale motivazione sottostante e nascosta che potrebbe aver contribuito ad ingarbugliare il suo dettato. Ciò vuol dire, in altri termini, che la mia interpretazione non può basarsi sul presupposto che, nel redigerla, il suo Autore fosse inconsapevole del significato attribuibile al testo della norma ovvero fosse incapace di darle un senso compiuto o, addirittura, fosse intenzionato a perseguire un fine contrario al diritto dell’Unione europea. Insomma, nel mio sforzo interpretativo mi trovo dinanzi all’esigenza di conferire alla disposizione in esame un senso compiuto, facendo prevalere il significato delle parole nelle quali l’intento del legislatore è espresso in termini inequivocabili.

Ora, mi sembra evidente che questa intenzione è dichiarata in termini chiari e precisi laddove la norma esprime in primo luogo la volontà di superare il “diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione”. In secondo luogo, allorché la stessa norma prescrive in maniera altrettanto inequivocabile che “[A]ll’articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo e’ soppresso.”, eliminando così la frase di tale articolo che dava “preferenza alle precedenti concessioni”. Per contro, il riferimento fatto dalla stessa norma al suddetto articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, non è altrettanto chiaro nel suo intento. Mi sembra cioè che questo riferimento è fatto in termini così generici da autorizzare qualsiasi sua interpretazione che non si riveli in contraddizione con la esplicita volontà dichiarata nello stesso articolo di sopprimere il contestato diritto di insistenza.

E’ bene ripetere quanto ho già detto in precedenza a proposito di questo contrasto evidente tra due parti di una stessa disposizione. Non è logicamente e giuridicamente ammissibile ritenere che una stessa norma abbia voluto eliminare una prassi amministrativa contraria al diritto dell’Unione europea (e, probabilmente, al nostro diritto costituzionale) e nel contempo riammetterla di soppiatto, utilizzando un giro di riferimenti legislativi particolarmente equivoci. Non è cioè concepibile da ogni punto di vista che, in una medesima disposizione, il nostro Legislatore abbia inteso eliminare il diritto di preferenza in favore delle concessioni esistenti e allo stesso tempo ripristinarlo surrettiziamente. Questo perché il semplice fatto di ammettere un’interpretazione del genere equivarrebbe a riconoscere, sia pure indirettamente, che nel predisporre una norma di legge il suo Autore si trovava in uno stato confusionale o addirittura di malafede al momento della sua redazione.

Ne consegue, a mio parere, che il richiamo fatto dal comma 18 in questione al menzionato comma 4-bis, per ragioni di coerenza, potrebbe essere riferito, in primo luogo, alla frase di tale comma che rimanda alle “disposizioni di cui all’articolo 01, comma 2” dello stesso decreto. Questo ultimo comma tra l’altro prescrive che “[L]e concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei anni.” Con il che si potrebbe ragionevolmente ritenere che nel formulare il detto riferimento, il legislatore ha innanzitutto voluto in sostanza confermare ancora una volta la sua ferma intenzione di prorogare le concessioni esistenti fino al 31/12/2015. Per contro, la restante disposizione del suddetto comma 2 (relativa al rinnovo automatico delle concessioni), oltre a dover essere considerata non applicabile (o meglio non ascrivibile al riferimento) per manifesta contrarietà al diritto dell’Unione europea, risulterebbe inattuabile anche da un punto di vista logico, perché concepita per essere strutturalmente connessa alle concessioni con durata di sei anni previste in tale comma e non a quelle con durata fino a venti anni, introdotte dal successivo comma 4-bis dello stesso decreto.

In secondo luogo, per quanto riguarda, la parte di tale ultimo comma che inserisce la possibilità per l’Amministrazione di attribuire concessioni di durata superiore ai sei anni, si deve ritenere che tale facoltà sia stata introdotta dal menzionato comma 18 con il tacito presupposto che essa sia esercitata nel rispetto del diritto dell’Unione europea[9]. In altre parole, il disposto in esame può solo riferirsi a nuove concessioni aggiudicate sulla base di procedure improntate ai principi di trasparenza e di non discriminazione. Altrimenti, come ho già avuto modo di sottolineare, una diversa interpretazione, intesa ad attribuire un significato indiscriminato a tutto il contenuto del comma 18, equivarrebbe a voler considerare che l’intera norma è stata redatta da un legislatore inconsapevole, inetto o addirittura in malafede.

4. Ciò detto, temo però che la questione sollevata dalla Commissione riguardante la legittimità dell’attuale legislazione italiana in tema di concessioni balneari nell’ottica del diritto europeo sia destinata ad essere risolta nell’ambito di un’alternativa di soluzioni, purtroppo entrambe criticabili per opposte ragioni. Mi sembra cioè che attualmente non esista una soluzione diversa da quelle che sto per enunciare, mentre credo che entrambe le alternative prevedibili presentano degli aspetti non convincenti da un punto di vista logico o giuridico. Per un verso, si può immaginare una soluzione basata su un’interpretazione dell’art. 1, c. 18 del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, coordinato con la legge di conversione 26 febbraio 2010, n. 25, volta negare la volontà di reintrodurre in modo surrettizio il c.d. “diritto di insistenza” a favore dei concessionari esistenti. Ho appena proposto un esempio di un’interpretazione intesa a dare questo significato alla norma in questione, ma non escludo che possano essere ricercate altre interpretazioni dello stesso tenore più persuasive.

Per un altro verso, non mi aspetto certo che a questo punto la Commissione si lasci convincere da una semplice interpretazione. Tutto lascia credere che, incoraggiata da una giurisprudenza della Corte di giustizia piuttosto rigida nei confronti di analoghi inadempimenti, la suddetta istituzione riterrebbe di avere ancora motivo di continuare a perseguire lo Stato italiano con una procedura d’infrazione basata su un presunto contenuto equivoco della norma. Non resterebbe, pertanto, che eliminare dal detto comma 18 la frase incriminata e mi risulta che questa sia la soluzione accolta dall’Amministrazione, che avrebbe proposto un’iniziativa legislativa in tal senso. Tuttavia, non si può sottacere che anche un’iniziativa del genere presenta un inconveniente di non poco conto. Quale che sia l’espressione che si vorrà adottare per raggiungere il risultato voluto (l’eliminazione del riferimento all’art. 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400) questa non potrà nascondere l’evidenza di una norma concepita da un Legislatore palesemente pressato da opposti interessi. Mi sembra, infatti, che la manifesta intenzione di correggere la norma in questione per eliminare una contraddizione di intenti presente nel suo contesto e resa in tal modo esplicita equivale a riconoscere indirettamente (e, immagino, con un certo imbarazzo) che la stessa è stata redatta in condizioni di spirito inadeguate.

E, come ho detto, non credo che ci sia modo di uscire dalla suddetta alternativa.

____________________________
1] Postilla al mio articolo sull’argomento, pubblicato sul n. 6-2011 della Rivista di Diritto Pubblico Giustizia Amministrativa.
[2] G.U. 13/5/2011, n. 110
[3] La Commissione europea aveva in un primo tempo aperto una procedura d’infrazione (2008/4908) ai sensi dell’art. 258 TFUE nei confronti dell’Italia per contestare la legittimità del suddetto art. 37 C.N. alla luce del diritto dell’U.E..
[4] Il quale così recita: “18. Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonche’ alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalita’ turistico-ricreative, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che e’ conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all’articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 e’ prorogato fino a tale data, fatte salve le disposizioni di cui all’articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. All’articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo e’ soppresso.”
[5] Il quale così recita: “4-bis. Ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 01, comma 2, le concessioni di cui al presente articolo ( e cioè le concessioni demaniali marittime; n.d.r.) possono avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni.” Questo comma è stato introdotto dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, , legge finanziaria (comma 253).
[6] Art. 37 C.N. “Al fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuoveconcessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenzaallerichiestecheimportino attrezzature non fisse e completamente amovibili. E’ altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze. Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata”.
[7] Il quale così recita: “2. Le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei anni. Alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo il secondo comma dell’articolo 42 del codice della navigazione.”
[8] “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.”
[9] Infatti, è logico ritenere che in generale le infrastrutture balneari in oggetto abbiano un interesse transfrontaliero certo, in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e della corrispondente durata delle rispettive concessioni. Tuttavia devo anche osservare che un’autorizzazione a svolgere per venti anni un’attività di servizi quale quella in esame non sembra conforme al diritto U.E..

(pubblicato il 18.7.2011)

Note

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Indice
1. Premessa. 2. Breve esposizione della sentenza del T.A.R. Puglia, sezione di Lecce. 3. Le concessioni balneari nel contesto della direttiva 2006/123/CE. 4. Applicabilità della direttiva 2006/123/CE alle concessioni balneari. 5. L’eventualità di un rinvio pregiudiziale promosso da un giudice nazionale di fronte alla Corte di giustizia UE. 6. Esame di una possibile soluzione di compromesso dell’intera vicenda. 7. Esame del concetto “interesse transfrontaliero certo” elaborato dalla Corte di giustizia U.E.. 8. Esame del decreto legge 13 maggio 2011.

1. Premessa
Si fa presente che i capitoli da 2 a 7 di questo contributo sono stati redatti nei giorni immediatamente precedenti l’emissione del decreto legge in data 13 maggio 2011, n. 70[1], il quale, come ormai noto, nel suo art. 3 ha previsto la costituzione di un diritto di superficie per la durata di 20 anni in favore di chiunque sia interessato a realizzare o migliorare strutture turistico-ricreative su aree del demanio marittimo. E’ bene anche precisare che il decreto in esame richiede che la relativa concessione sia aggiudicata nel rispetto della normativa e della giurisprudenza dell’Unione europea. Si tratta, in altri termini, di una sostanziale modifica della situazione considerata all’origine del presente studio, quale risultante dalla sentenza del T.A.R. Puglia, sezione di Lecce (esaminata nel successivo capitolo 2), per cui si rende necessario ampliare l’ambito dell’indagine con un intervento dell’ultimo minuto.
Si fa, tuttavia, presente che il suddetto decreto non è stato ancora convertito in legge. Inoltre, l’andamento dei relativi lavori parlamentari lascia anche supporre che tale conversione potrebbe avvenire in tempi piuttosto lunghi. E’ indubbio, d’altra parte, che il provvedimento all’esame evidenzia una problematica di estremo ed attuale interesse, per cui forse vale la pena di analizzarlo subito, senza attendere la sua auspicata convalida, nella ragionevole aspettativa che il relativo iter parlamentare non potrà che concludersi con uno dei seguenti tre possibili risultati. Il contenuto dell’art. 3 rimane sostanzialmente invariato, e questa sembra essere la soluzione più probabile. Oppure l’art. 3 è stralciato dal provvedimento e lasciato decadere. Infine, non si può escludere una terza possibilità e cioè che il testo di tale articolo sia modificato al punto da renderlo fedelmente conforme al diritto dell’Unione europea in ogni suo aspetto, ma questa evenienza appare al momento poco verosimile.
Detto questo, si ritiene, pertanto, opportuno di non attendere il termine del menzionato iter parlamentare e, in particolare, di non adeguare i suddetti capitoli da 2 a 7 alla nuova situazione. Sembra cioè più utile mantenere inalterata la linea logica del loro ragionamento, riservando un capitolo finale al commento del decreto in questione. Ciò, da un lato, nell’intento sia di non perdere di vista il quadro normativo e l’insieme delle violazioni che caratterizzavano la passata situazione sia di richiamare l’attenzione sulle possibili ipotesi di compromesso esaminate in tale contesto e di riproporle nell’eventualità che il suddetto decreto legge, anche nella sua versione migliorata[2], si dimostrasse di fatto inattuabile. Da un altro lato, al fine di continuare ad utilizzare gli argomenti sviluppati con riferimento alla precedente situazione, in modo da esporre con maggiore chiarezza le incertezze e le incongruità rilevabili nella nuova fase della disciplina normativa delle aree in questione.

2. Breve esposizione della sentenza del T.A.R. Puglia, sezione di Lecce
La sentenza del T.A.R. Puglia, sezione di Lecce, depositata in data 13/4/2011, n. 00986/2010 Reg. Ric., riassume in termini chiari ed esaustivi la questione riguardante la legittimità, sotto il profilo del diritto dell’Unione europea e di quello nazionale, della legislazione italiana per la parte che consente una proroga delle concessioni demaniali marittime rilasciate per l’esercizio di stabilimenti balneari. Questo contributo intende svolgere ulteriori considerazioni a sostegno delle motivazioni e delle conclusioni affermate nella sentenza in esame.
In buona sostanza, il giudice amministrativo ha innanzitutto ricordato che la Commissione europea aveva in un primo tempo aperto una procedura d’infrazione (2008/4908) ai sensi dell’art. 258 TFUE nei confronti dell’Italia a causa di una disposizione nazionale ritenuta non conforme al diritto dell’U.E.. La norma contestata era l’art. 37 del codice della navigazione in quanto, alla scadenza di una concessione, accordava una preferenza al concessionario uscente (c.d. “diritto di insistenza”), consentendo in tal modo un rinnovo automatico del rapporto concessorio. Secondo la Commissione tale norma era tra l’altro in contrasto con la direttiva 2003/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno (in seguito anche denominata “direttiva servizi”)[3].
Come costatato dallo stesso giudice amministrativo, in attesa della revisione della normativa nazionale in materia di concessione di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, il comma 18 dell’art. 1 del d.l. 30/12/2009 ha abrogato il comma 2 dell’art. 37 in questione, che prevedeva il suddetto diritto di insistenza, ed ha prorogato le concessioni in essere fino al 31/12/2012 ( e non al 31/12/2015, come erroneamente riferito dal giudice amministrativo). Purtroppo, la Legge 26/2/2010 n. 25 che ha convertito il citato decreto, nel prorogare ulteriormente (al 31/12/2015) le concessioni esistenti, ha anche sostanzialmente reintrodotto la contestata preferenza a favore del concessionario uscente. Per cui la Commissione ha ritenuto di dover indirizzare allo Stato italiano una messa in mora complementare (2010/2734 del 5/5/2010) per contestare la legittimità di questa successiva modifica legislativa.
Infine, il T.A.R, Puglia, sezione di Lecce, ha concluso le sue argomentazioni affermando la legittimità di “un regime transitorio che, nel regolare l’esaurimento delle situazioni preesistenti, formatesi in base ad un regime allora valido, indichi un termine di sei anni per l’adeguamento ai principi comunitari”. In sostanza, secondo lo stesso giudice, “il legislatore ha effettuato un contemperamento degli interessi coinvolti, operando un adeguamento ai principi comunitari senza pregiudicare gli interessi degli operatori del settore” e ciò nel pieno rispetto dei principi costituzionali nazionali e del diritto dell’U.E.. A quest’ultimo proposito è, tuttavia, interessante osservare che la sentenza in questione ha riconosciuto la legittimità dell’operato del legislatore nazionale nell’ottica del diritto europeo basandosi non su un esame di tale diritto, nel caso dopo aver fatto ricorso ad un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del TFUE.
Il giudice amministrativo ha, invece, preferito affidarsi ad un ragionamento logico, anche se non del tutto esatto, basato su un’apparente acquiescenza della Commissione europea. Egli ha infatti considerato che questa istituzione, nel motivare la suddetta lettera di messa in mora complementare, ha contestato solo l’avvenuta riproposizione del c.d. “diritto di insistenza”, mentre non ha ritenuto di dover censurare la proroga fino al 2015 delle concessioni in essere. A complemento di quanto affermato dal giudice amministrativo, vale, pertanto, la pena di sviluppare ulteriori argomenti a sostegno del suo pensiero, come detto chiaro ed esaustivo, al fine di ampliare l’esame del quadro legale e giurisprudenziale che interessa la disciplina della fattispecie in esame, almeno per quanto concerne il diritto dell’U.E..

3. Le concessioni balneari nel contesto della direttiva 2006/123/CE
Secondo la Commissione, la nuova regolamentazione dei servizi, tra i quali devono essere catalogati quelli prestati agli utilizzatori degli stabilimenti balneari, si fonda sulla menzionata direttiva 2006/123/CE. Vista nell’ottica dell’argomento allo studio in questo commento, è bene chiarire che questa direttiva ha inteso creare un quadro giuridico comune in tutti gli Stati membri per assicurare la libertà di stabilimento per quegli operatori che vogliono stabilirsi in altri Stati membri al fine di svilupparvi le proprie attività di servizio[4]. L’art. 4.1 di tale direttiva precisa che si intende per servizio qualsiasi attività economica non salariata di cui all’art. 50 del TCE (attuale art. 57 del TFUE) fornita normalmente dietro retribuzione. Sulla base del successivo art. 9, gli Stati membri possono subordinare l’accesso ad un’attività di servizio ed il suo esercizio ad un “regime di autorizzazione”, quale definito dall’art. 4, n. 6 della direttiva, solo in determinate circostanze. Il rilascio di un’autorizzazione è, infatti, subordinata al soddisfacimento di alcune condizioni previste dallo stesso art. 9.
In particolare, il rilascio di un’autorizzazione deve essere giustificato da un motivo imperativo d’interesse generale e non deve avvenire in maniera discriminatoria. Per quanto riguarda la prima condizione si può ritenere che questa corrisponde all’esigenza, dovuta alla limitazione degli spazi disponibili, di non concedere l’uso di beni demaniali a chiunque ne faccia richiesta[5]. La fattispecie in esame dovrebbe perciò rientrare nell’ambito del successivo art.12 della direttiva, il quale disciplina i casi nei quali il numero delle autorizzazioni disponibili per una determinata attività è limitato per via delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili. La seconda condizione richiede invece che ciascuna autorizzazione non sia discriminatoria, in particolare nei confronti di prestatori di servizi provenienti da altri Stati membri. Ciò significa, nell’ottica del diritto dell’Unione europea, che l’autorizzazione deve in particolare essere rilasciata, alle condizioni stabilite dal menzionato art. 9 e dal successivo art. 10, allorché il relativo servizio ha un reale interesse transfrontaliero, nel senso attribuito a tale requisito dalla giurisprudenza consolidata della Corte riguardante, tra l’altro, le concessioni di servizi (giurisprudenza citata in seguito).
In sostanza, come si dirà meglio in seguito, tutto lascia credere che l’atto amministrativo che consente l’uso del demanio marittimo al fine di gestire uno stabilimento balneare costituisce un’autorizzazione ai sensi del menzionato art. 9 e deve essere perciò emesso nel rispetto dei criteri stabiliti dal successivo art.12. Inoltre, anche se è una condizione che non è espressamente prevista dalla direttiva servizi, occorre che il servizio oggetto di una siffatta autorizzazione rivesta un indubbio interesse transfrontaliero. Questo requisito costituisce infatti il presupposto necessario che consente alle disposizioni della “direttiva servizi” di raggiungere l’obbiettivo di assicurare una effettiva libertà di stabilimento dei prestatori nell’insieme degli Stati membri. Si tratta, in altri termini, di un motivo conduttore e fondante della direttiva servizi, inteso ad assicurare l’effettivo esercizio di questa libertà fondamentale del trattato[6].

4. Applicabilità della direttiva 2006/123/CE alle concessioni balneari
Ciò detto, rimane peraltro il compito di accertare al di là di ogni dubbio se la “direttiva servizi” sia, per quanto riguarda il diritto derivato, la vera fonte regolatrice della fattispecie in esame, tenuto conto della disposizione prevista dal suo art. 9, n. 3, secondo la quale le suddette norme in materia di autorizzazioni non concernono i “regimi di autorizzazione che sono disciplinati direttamente o indirettamente da altri strumenti comunitari”. Occorre cioè valutare, in particolare, se l’utilizzo del demanio marittimo a fini balneari non rientri piuttosto nell’ambito dei servizi considerati dalla direttiva appalti 2004/18/CE[7], come interpretata dalla Corte di giustizia UE anche sulla base delle norme e dei principi dei trattati. Al riguardo, si può osservare come i servizi disciplinati dalla “direttiva servizi” siano destinati a soddisfare le esigenze di un insieme di soggetti, persone fisiche o giuridiche, che ne usufruiscono dietro pagamento di un corrispettivo che è effettuato non in favore del concedente ma bensì del prestatore del servizio. Ne consegue che il rapporto contrattuale in esame, visto nell’ottica della suddetta direttiva 2004/18/CE, non costituisce di certo un appalto di servizi, che per sua natura é sempre destinato a fornire una prestazione ad una determinata entità appartenente all’organizzazione dello Stato. E’ invece evidente che i servizi in questione hanno gli stessi destinatari interessati dalle concessioni di servizi contemplate dalla detta direttiva appalti. Si pone quindi la questione di sapere se la figura giuridica in esame costituisce in realtà una concessione di servizi e, con l’occasione, che cosa si intende per concessione di servizi.
Come noto, entrambe le nuove direttive destinate a consolidare le regole degli appalti pubblici nei settori tradizionali ed in quelli speciali[8] danno una definizione della concessione di servizi, anche se solo al fine di escluderla dalle rispettive discipline. Si tratta, infatti, di una figura giuridica che il diritto europeo in materia di appalti pubblici ha alla fine deciso di prevedere, ma senza sottoporla a specifiche regole di comportamento. Più precisamente, è bene ricordare che il legislatore europeo ha, fin dall’inizio, voluto sottrarre tale fattispecie dalla disciplina delle direttive europee in materia di appalti pubblici[9]. Il motivo di tale esclusione, come riferito da un’ordinanza della Corte di giustizia[10], trova la sua origine nel corso della procedura legislativa che ha portato all’adozione della precedente direttiva 92/50/CEE[11], in materia di appalti pubblici di servizi. In tale occasione, sempre secondo la Corte, “… il Consiglio ha eliminato ogni riferimento alle concessioni di pubblici servizi, in particolare a causa delle differenze esistenti tra gli Stati membri per quanto riguarda la delega della gestione dei pubblici servizi nonché le modalità di tale delega, che potrebbero creare una situazione di fortissimo squilibrio nell’accesso a detti appalti di concessione…”. In seguito, lo stesso indirizzo omissivo è proseguito anche nei confronti delle “concessioni di servizi” in generale, probabilmente nell’intento di evitare di confondere tale figura giuridica con altre fattispecie analoghe, e cioè con tutti gli altri atti con i quali un’autorità pubblica conferisce una licenza, un’abilitazione o una autorizzazione all’esercizio di un’attività economica.
Anzi, a questo proposito è interessante ricordare, per un verso, che il legislatore europeo ha talvolta identificato con il termine “autorizzazione” anche atti che presentano tutti i caratteri di una concessione di servizi, quale descritta nelle direttive appalti e nelle relative sentenze della Corte di giustizia. Ad esempio, la direttiva 96/92/CE[12] definisce (all’art. 4) come “autorizzazioni” la concessione di diritti speciali o esclusivi per la costruzione di nuovi impianti di generazione dell’energia elettrica. Si tratta cioè di atti che concedono il diritto di realizzare impianti che hanno il fine ultimo di prestare il servizio di procurare energia a degli utilizzatori finali. Inoltre, la stessa direttiva prevede in proposito che “…le autorizzazioni e le gare d’appalto devono essere svolte secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori”.
Per un altro verso, è bene richiamare l’attenzione sul tenore di una nota Comunicazione della Commissione[13], laddove avverte che non devono essere considerate concessioni di servizi “…gli atti mediante i quali un’autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica e ciò anche se simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri.”[14]. Per di più la stessa Comunicazione ha ritenuto di dover precisare che le concessioni di servizi sono atti riconducibili allo Stato per mezzo dei quali un’autorità pubblica affida ad un soggetto la gestione di servizi quali prestazioni di attività economiche “…che di norma ricadono nell’ambito di prerogative dello Stato e per le quali il soggetto in questione assume il rischio di gestione”[15].
Ora, dall’insieme delle suddette considerazioni sembra possibile formulare le seguenti due conclusioni. Da un lato, è chiaro che la definizione della figura giuridica “concessione di servizi”, quale prevista dalle direttive appalti e quale risultante dalla giurisprudenza europea o dall’interpretazione fornita dalla Commissione, non permette di individuare in ogni circostanza e con certezza la presenza nel caso concreto degli aspetti che la contraddistinguono. In questo senso si può legittimamente ritenere che la menzionata “direttiva servizi” si propone come uno strumento efficace per definire, circoscrivere e disciplinare quell’insieme di autorizzazioni all’esercizio di un’attività di servizio tra le quali è possibile catalogare anche la c.d. “concessione di servizi”. Da un altro lato, è altresì evidente che le concessioni demaniali in discussione non possono comunque essere considerate delle concessioni di servizi.
In primo luogo, perché la suddetta Comunicazione della Commissione[16], ha escluso che l’autorizzazione alla gestione di servizi di natura simile a quella dei servizi prestati dagli stabilimenti balneari (ad esempio, chioschi, bar o luoghi di ristoro insistenti su area demaniale non marittima) non costituisce una concessione di servizi. In secondo luogo, in quanto la gestione di ombrelloni e sedie a sdraio non rientra certo tra i casi di gestione di servizi che di norma ricadono nell’ambito di prerogative dello Stato; i casi cioè che soli configurano una concessione di servizi secondo la menzionata Comunicazione[17]. In terzo luogo, è opportuno richiamare l’attenzione sul significato delle considerazioni svolte dal giudice europeo in una sentenza riguardante proprio le concessioni demaniali marittime, anche se in relazione ad una questione di carattere fiscale[18]. Alla luce delle motivazioni di tale sentenza si può, infatti, ritenere che un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un soggetto è concesso il diritto di occupare e di usare, in modo anche esclusivo, un bene pubblico, specificamente zone del demanio marittimo, per una durata limitata e dietro corrispettivo, rientra nella nozione di “locazione di beni immobili” e ciò anche in situazioni estranee alla normativa fiscale su cui la Corte ha fondato la sua decisione.
Tutto questo lascia, pertanto, supporre che in realtà la fattispecie in esame consiste in un rapporto giuridico costituito da due atti separati ma connessi. Innanzitutto c’è la locazione di aree demaniali marittime. Locazione che in altre circostanze può sussistere anche da sola, allorché ad esempio si tratta di un’autorizzazione riguardante aree assegnate a privati per loro uso e consumo e non per gestire servizi prestati ad altri utilizzatori. Il secondo aspetto consta, in buona sostanza, nella prestazione di servizi di carattere alberghiero. Sembra cioè logico ritenere che i servizi di cui trattasi presentano la stessa natura di quelli elencati nella categoria 17 di cui all’allegato II B della menzionata direttiva 2004/18/CE. L’insieme di questi due aspetti inscindibili concorre a rappresentare la figura giuridica della concessione demaniale marittima oggetto della suddetta sentenza del TAR Puglia, sezione di Lecce.
In conclusione, si può, pertanto, ritenere che il legislatore europeo, fatte salve le esclusioni espressamente e limitatamente previste, ha allo stato regolato l’intero settore dei servizi. Infatti, le menzionate direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE disciplinano l’appalto di servizi prestati ad un determinato utilizzatore (il soggetto appaltante), il quale, a seconda del caso, sarà un’entità appartenente all’organizzazione dello Stato, un’impresa pubblica o un soggetto beneficiario di diritti speciali o esclusivi. La direttiva 2006/123/CE disciplina invece (fatte salve le eccezioni in essa previste) i servizi prestati alla generalità degli utenti, tra i quali devono essere compresi quei servizi prestati nel contesto di una concessione demaniale marittima a finalità turistico-alberghiere. Inoltre, si può ragionevolmente supporre che quest’ultima direttiva ha in particolare ricompreso nel contesto delle sue norme anche la figura giuridica della c.d. “concessione di servizi”, risolvendo così tutte le ambiguità che hanno finora reso incerta l’identificazione concreta di questa fattispecie e, di conseguenza, la sua regolamentazione[19]. Vale poi la pena di ricordare che la materia dei servizi continua ad essere sottoposta alle norme ed ai principi dei trattati[20].

5. L’eventualità di un rinvio pregiudiziale promosso da un giudice nazionale di fronte alla Corte di giustizia UE.
Le suesposte argomentazioni non consentono, tuttavia, di considerare esauriti tutti gli aspetti che caratterizzano la questione in esame. Rimangono infatti ancora da trattare due ulteriori aspetti di particolare rilevanza ai fini di una sua possibile soluzione nei confronti di tutte le parti interessate. Ora, per quanto concerne il primo aspetto occorre prendere atto del fatto che l’apparente acquiescenza della Commissione ai termini della proroga previsti dalla suddetta legislazione nazionale è solo indicativa di una legittimità di tale legislazione nell’ottica della normativa europea. In altri termini, anche nell’ipotesi che il legislatore nazionale riesca ad eliminare una volta per tutte il c.d. “diritto di insistenza” di recente reintrodotto in maniera surrettizia, ciò non esclude che anche la proroga al 31/12/2015 delle concessioni esistenti possa essere censurata dalla Corte di giustizia, unica istanza delegata ad interpretare il diritto europeo per consentire al giudice nazionale di valutarne la conformità nei confronti del proprio diritto.
Più precisamente, occorre richiamare l’attenzione sull’eventualità che il ricorrente respinto dal T.A.R. Puglia, sezione di Lecce possa decidere di richiedere il giudizio del Consiglio di Stato circa la legittimità della sua pretesa. Analogamente, occorre prendere in considerazione la possibilità che altri soggetti interessati si rivolgano ai Tribunali amministrativi della loro regione per contestare ancora una volta la legittimità della proroga in esame anche sotto il profilo del diritto dell’U.E.. In entrambi i casi, è ragionevole supporre che almeno uno di questi giudici effettui il rinvio pregiudiziale previsto dall’art. 267 del TFUE, al fine di richiedere alla Corte di giustizia UE di chiarire in modo definitivo i termini della questione. Per cui, allo stato è importante prevedere quali potrebbero essere gli esiti di un’iniziativa del genere.
A questo proposito è utile innanzitutto ricordare le considerazioni svolte dal T.A.R. Puglia, sezione di Lecce per giustificare la legittimità del regime di proroga previsto dalla legislazione italiana. Questo giudice ha in particolare osservato che la ragione di tale proroga poteva essere trovata nell’esigenza di far rientrare dagli investimenti gli operatori che avevano comunque fatto affidamento sulla precedente legislazione in materia di diritto di insistenza, dando loro il tempo per ammortizzare le spese sostenute. Ora, è pur vero che non sembra si possa paragonare integralmente il tenore di questa giustificazione al ragionamento seguito da una recente sentenza della Corte di giustizia[21] per risolvere un caso analogo in tema di concessioni di servizi. La soluzione adottata in questo secondo caso dal giudice europeo si fonda, infatti, sul principio della certezza del diritto, mentre quella del giudice nazionale risulta imperniata sul principio del legittimo affidamento.
Eppure, non si può negare che le due sentenze presentano indubbie similitudini. Anche la Corte ha ammesso la legittimità di un periodo di proroga della scadenza di alcune concessioni di servizi, allorché questa proroga è giustificata da circostanze oggettive, quali appunto la necessità di rispettare il principio della certezza del diritto. Inoltre, pur ritenendo che nel caso in questione non fosse necessario esaminare il principio della tutela del legittimo affidamento, essa non ha escluso che tale principio potesse costituire un ulteriore motivo per giustificare una siffatta proroga. Anzi, il tenore della sentenza sembra proprio voler lasciar intendere che anche il principio dell’affidamento potrebbe consentire che la risoluzione di una concessione di servizi sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio, sia dal punto di vista economico.
In conclusione, allo stato l’esito di una sentenza pregiudiziale della Corte emessa su richiesta di un giudice nazionale non può che comportare una delle seguenti conseguenze. Per un verso, c’è il rischio che, secondo il giudice europeo, alla fattispecie in esame non possa essere applicato il ragionamento seguito nella sentenza relativa alla menzionata causa C-347/06. Con il risultato di indurre lo stesso giudice ad affermare che la proroga prevista dalla nuova normativa nazionale in tema di concessioni demaniali marittime non è conforme al diritto europeo in materia di servizi. In questo caso, considerato il principio del primato del diritto europeo e l’efficacia diretta delle sue norme in tale materia, qualsiasi autorità giudiziaria o amministrativa chiamata ad occuparsi di una concessione del genere dovrebbe disapplicare la norma nazionale che ammette una siffatta proroga ed applicare in sua vece e senza indugio la corrispondente disciplina europea[22].
Per un altro verso, come sembra più verosimile, la Corte potrebbe ritenere che una proroga al 2015 delle concessioni al momento esistenti sia in effetti giustificata da circostanze oggettive, quali ad esempio l’esigenza di tutelare l’affidamento incolpevole degli attuali concessionari. Ciò sia per tenere conto di una probabile opinione favorevole della Commissione ad una soluzione che questa, come visto, sembra aver già tacitamente avallato con la menzionata lettera di messa in mora complementare, sia in considerazione del fatto che la stessa istituzione è rimasta inerte fino al 2009 nei confronti del c.d. “diritto di insistenza”, contribuendo così al perdurare di una situazione idonea a suscitare un incolpevole affidamento. In questa seconda eventualità, dunque, fatta salva la deprecata ipotesi di un’ulteriore iniziativa legislativa a livello nazionale diretta a reintrodurre nuovi motivi di proroga, si può ragionevolmente assumere che le attuali concessioni balneari non saranno più oggetto di una procedura d’infrazione da parte della Commissione europea a condizione che esse siano tutte messe in concorrenza entro la data inderogabile del 31/12/2015.

6. Esame di una possibile soluzione di compromesso dell’intera vicenda
Per quanto concerne il secondo aspetto che interessa la questione in esame, si ritiene opportuno di richiamare l’attenzione sul pregiudizio che, di fatto, subirebbero tutti quei concessionari che in anni recenti hanno richiesto ed ottenuto per la prima volta una concessione facendo un incolpevole affidamento sulla legge italiana contestata dalla Commissione. Si può infatti immaginare che questi nuovi concessionari siano subentrati nella gestione di uno stabilimento balneare preesistente pagando una sostanziosa indennità al precedente concessionario. Per di più il concessionario subentrante potrebbe aver apportato nel frattempo delle notevoli migliorie al detto stabilimento, sopportando un ulteriore aggravio economico. Anzi, quest’ultimo aggravio di costi potrebbe riguardare anche un operatore che ha utilizzato la sua concessione da più tempo, ma che ha migliorato le relative infrastrutture poco prima del 2009, anno in cui la Commissione ha finalmente deciso di reagire. Ora, può succedere che tanto il nuovo quanto il “vecchio” concessionario non siano in grado di recuperare l’insieme di questi esborsi utilizzando la loro struttura balneare fino alla prevista scadenza del 2015. Per cui si pone la questione di sapere come salvaguardare gli interessi di questa speciale categoria di concessionari incolpevoli, senza però creare un indebito ostacolo alle suddette due libertà fondamentali protette dal trattato.
A questo proposito è bene innanzitutto precisare, per quanto riguarda il suddetto comportamento omissivo della Commissione, che non si può far decorrere tale comportamento solo a partire dal 28/12/2009, data entro la quale gli Stati membri dovevano conformarsi alle disposizioni della “direttiva servizi”. Occorre, infatti, richiamare l’attenzione sul fatto che, nel contesto della menzionata procedura di infrazione, la detta istituzione ha contestato la legittimità della preferenza accordata dall’art. 37 Cod. nav. anche sulla base degli artt. 43 e 49 TCE (attuali artt. 49 e 56 TFUE) e cioè sulla base degli articoli del trattato che tutelano la libertà di stabilimento per i prestatori di servizi provenienti da altri Stati membri. Ora, prendendo lo spunto da un ragionamento basato su dei casi analoghi a quelli oggetto dell’attuale contenzioso, vale la pena di ricordare la giurisprudenza consolidata della Corte riguardante i contratti non disciplinati dalle direttive appalti, tra i quali rientrano quelli che attribuiscono una concessione di servizi. Come noto, secondo tale giurisprudenza, benché siffatti contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione di queste direttive, le pubbliche amministrazioni che li attribuiscono sono tenute a rispettare le norme fondamentali del trattato (ed, in particolare, i detti artt. 43 e 49 TCE, oggi artt. 49 e 56 TFUE) ed i relativi principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva[23]. Giurisprudenza che la Commissione avrebbe avuto tutto il tempo di far valere con un ragionamento analogico anche nei confronti delle concessioni in questione e del relativo diritto di insistenza.
Inoltre, per quanto riguarda la salvaguardia della libertà di stabilimento prevista dal trattato, è importante rammentare, per un verso, che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di appalti spetta alla Commissione (se si tratta di una procedura di infrazione)[24] ovvero al giudice nazionale (nel caso di un rinvio pregiudiziale)[25] dimostrare caso per caso che un appalto o una concessione di servizi presenta, per un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello cui appartiene l’amministrazione concedente, un interesse transfrontaliero certo e che tale impresa, non avendo avuto un tempestivo accesso ad informazioni adeguate, non ha potuto essere in grado di manifestare il suo interesse a partecipare alla relativa gara. E’, poi, opportuno precisare che, secondo una giurisprudenza costante, espressa nell’ambito particolare delle procedure di infrazione, la Commissione ha l’onere di fornire alla Corte tutti gli elementi necessari alla verifica di un inadempimento del genere, senza potersi fondare su alcuna presunzione[26].
Per un altro verso, é interessante osservare come, sempre secondo la giurisprudenza del giudice europeo in materia di appalti, gli Stati membri non siano tenuti ad adottare, nella loro normativa di trasposizione delle direttive appalti, disposizioni che richiamano i presupposti per l’insorgere dell’obbligo di rispettare le norme ed i principi del trattato, in particolare per quanto riguarda l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo[27]. In una diversa occasione lo stesso giudice ha, peraltro, considerato che una normativa nazionale può certamente stabilire, a livello statale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. A suo giudizio, tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto. Altri criteri potrebbero altresì escludere l’esistenza di un interesse del genere in considerazione, ad esempio, del luogo di esecuzione della prestazione richiesta, in concorso con un valore economico molto limitato dell’appalto in questione. Inoltre, sempre secondo la Corte, é necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo[28].
In conclusione, possono essere considerati indicativi di un interesse transfrontaliero certo tutti quegli indizi atti a rivelare nel caso concreto la sussistenza dei criteri elaborati dalla Corte al riguardo, segnatamente quelli del luogo di esecuzione e del valore economico della prestazione[29]. Inoltre, tutto lascia supporre che questa giurisprudenza, nata in relazione alle menzionate direttive appalti, ma con riferimento ai contratti non sottoposti alla loro disciplina, possa essere applicata anche alla fattispecie in esame. Pertanto, è ragionevole prevedere che, in sede di revisione della normativa nazionale in materia di concessione di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, il legislatore nazionale riterrà opportuno inserire in tale normativa una particolare disposizione diretta a prorogare anche oltre il ripetuto termine del 31/12/2015 le concessioni balneari che sono state autorizzate (o le cui infrastrutture sono state potenziate) poco prima del 2009 e che non presentano un evidente interesse transfrontaliero nel senso attribuito a questo concetto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di appalti pubblici[30].
Dopo di che la Commissione, avrà a disposizione due vie di ricorso alternative. Innanzitutto, se riterrà che questa iniziativa del legislatore nazionale non è conforme a quanto stabilito in materia dalla normativa e dalla giurisprudenza europee, potrà richiedere allo Stato italiano di apportarvi le opportune modifiche. Se non si raggiunge un consenso in questo senso, la stessa istituzione potrà continuare, aggiornandola, l’attuale procedura d’infrazione ai sensi dell’art. 258 TFUE e, in mancanza di una soluzione intermedia di compromesso, concluderla chiedendo il giudizio della Corte di giustizia. Questa avrà così modo di accertare in maniera definitiva se i criteri adottati dalla legge italiana per determinare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo corrispondono a quelli stabiliti dalla sua giurisprudenza in tema di appalti pubblici. Altrimenti, se la Commissione deciderà di accettare i termini della nuova legislazione nazionale, ad essa rimarrà comunque la facoltà di aprire una apposita procedura d’infrazione nei confronti di ogni eventuale violazione dei suddetti criteri commessa da un’amministrazione nel concedere singole autorizzazioni all’uso di beni demaniali marittimi per l’esercizio di stabilimenti balneari.
Il che porta, infine, del tutto naturalmente ad esaminare più da vicino il suddetto concetto di “interesse transfrontaliero certo” visto in relazione al problema di legittimità della normativa italiana in esame (presente e quale auspicata da questo contributo) e nell’intento di ricercare una equa soluzione di tale problema.

7. Esame del concetto “interesse transfrontaliero certo” elaborato dalla Corte di giustizia
Come ricordato in precedenza, secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia in materia di appalti pubblici, quando una concessione di servizi presenta un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di un contratto del genere ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale contratto. Per cui, salvo non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta disparità di trattamento, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, poiché costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli artt. 49  e 56 del TFUE. In questo contesto, spetta però alla Commissione o al giudice nazionale interessato dalla controversia, a seconda del tipo di ricorso dinanzi alla Corte, dimostrare che detto contratto presentava, per un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello cui appartiene l’amministrazione aggiudicatrice interessata, un interesse certo e che tale impresa, non avendo avuto accesso ad informazioni adeguate prima dell’aggiudicazione della concessione, non ha potuto essere in grado di manifestare il suo interesse per tale contratto[31].
Come detto, sempre secondo questa giurisprudenza, i criteri per determinare la sussistenza di un siffatto interesse potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza del contratto in questione, nel caso valutandolo anche in confronto con il luogo di prestazione dei servizi. Si potrebbe perciò escludere l’esistenza di un tale interesse nell’ipotesi, ad esempio, di un valore economico molto limitato di tale contratto. Per contro, in ragione di particolari circostanze attinenti al luogo in cui la prestazione deve essere effettuata (ad esempio quando è ubicata nei pressi di una frontiera), perfino contratti di valore esiguo potrebbero presentare un interesse transfrontaliero certo.
Ciò posto, resta, peraltro, aperta la questione di sapere, sempre nell’ottica della suddetta giurisprudenza, come calcolare il valore di una c.d. “concessione di servizi” e, per analogia, quello di una concessione demaniale marittima a finalità turistico-ricreative. Infatti, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto può essere accertato agevolmente sulla base del corrispettivo pagato dall’amministrazione aggiudicatrice all’impresa appaltatrice se questo elemento di giudizio è, di fatto, l’unico criterio disponibile per tale accertamento. Una valutazione basata sullo stesso criterio (il valore del relativo contratto) risulta invece di non agevole attuazione se la si vuole applicare alle c.d. “concessioni di servizi” ovvero, per quanto concerne questo studio, ai contratti, quali le concessioni demaniali in questione, nei quali il corrispettivo della prestazione è pagato dagli utilizzatori del servizio.
Più precisamente, nel caso di una concessione demaniale marittima con finalità turistico-ricreative il valore del relativo contratto, quando la situazione consente di determinare la sussistenza del suddetto interesse senza dover tenere anche conto di un concomitante criterio attinente all’ubicazione della prestazione, potrebbe essere stabilito in teoria sulla base dei seguenti parametri: l’ammontare del canone pagato dal concessionario all’autorità concedente, il valore dell’infrastruttura al termine del periodo di concessione oppure l’ammontare presunto dei proventi ricavabili ogni stagione dal concessionario. Ora, è evidente che, per questo tipo di contratti, solo il primo criterio potrebbe essere utilizzato come parametro a disposizione per determinare un sicuro interesse transfrontaliero. Anche se, alla luce delle più significative sentenze in tema di appalti e di concessioni di servizi[32], non è poi così certo che tale criterio possa essere commisurato, grazie ad un ragionamento per analogia, ai valori stabiliti dalle c.d. “soglie” previste dalla menzionata direttiva 2004/18/CE.
Per quanto riguarda, invece, gli altri due criteri, è evidente che questi non sono di per sé in grado di costituire uno strumento utile ad accertare la sussistenza di un siffatto interesse. Da un lato, é noto, infatti, che nella c.d. “concessione di servizi”, così come nell’analoga figura giuridica della concessione demaniale marittima a finalità turistico-ricreative, il concessionario assume tutti i rischi dell’impresa, che per loro natura non sono suscettibili di essere calcolati a priori. Ne consegue che non possono essere determinati in anticipo nemmeno i relativi proventi. Da un altro lato, occorre considerare che le infrastrutture necessarie alla prestazione dei relativi servizi possono variare di valore economico secondo le circostanze, soprattutto in relazione alla loro ubicazione. In altri termini, la scelta del concessionario circa la qualità e l’importanza delle opere che egli intende realizzare al fine di esercitare la sua attività di servizio turistico-ricreativo, di regola, varierà in relazione alle circostanze del luogo, a seconda cioè che si tratti di una località di maggiore o minore interesse turistico. Né sembra che possa essere preso in considerazione il valore che la detta infrastruttura potrebbe rappresentare agli occhi dell’amministrazione concedente al termine del periodo di concessione e ciò soprattutto per due ordini di ragioni.
Da un lato, la detta amministrazione, essendo istituzionalmente incapace di esercitare direttamente l’attività di promotore balneare, non potrebbe che ricercare un accordo di tipo transattivo, e quindi di esito incerto, con un nuovo concessionario circa il valore da attribuire a tale subentro. Fermo restando comunque il problema rappresentato dalla possibile sussistenza di un diritto di indennizzo da riconoscere al concessionario uscente. Da un altro lato, si deve considerare che, di regola, questo tipo di infrastrutture sono costituite da opere che per loro natura tendono a divenire obsolete al termine della concessione. Insomma, tutto lascia ritenere che solo nei casi in cui sia predeterminato un elevato canone di locazione[33] ovvero l’infrastruttura balneare sia ubicata nei pressi di una frontiera é possibile considerare che tale infrastruttura rappresenta un “interesse transfrontaliero certo” per un’impresa proveniente da un altro Stato membro. In ogni altra situazione, invece, effettuare un siffatto accertamento sulla base del solo valore dell’infrastruttura, senza tener conto della sua ubicazione, ovvero sulla base dell’ammontare presunto dei proventi ricavabili dalla sua utilizzazione, sembra rappresentare un criterio di valutazione del tutto aleatorio.

8. Esame del decreto legge in data 13 maggio 2011.
Sono state fin qui proposte delle argomentazioni concernenti la situazione giuridica presa in considerazione dalla menzionata sentenza del giudice amministrativo di Lecce. Occorre ora passare all’esame della diversa situazione venutasi a creare a seguito del detto decreto 13 maggio 2011. E’ evidente che l’ottica del presente commento esclude ogni valutazione dell’art. 3 di tale decreto da un punto di vista economico o politico. Inoltre, anche al fine di evitare di confondere il lettore con un eccesso di argomenti di diversa natura, si ritiene opportuno di lasciare ad altri autori il difficile compito di esaminare il problema alla luce del diritto e della giurisprudenza nazionali, in particolare di quella costituzionale. Non rimane quindi che valutare la legittimità di tale decreto sulla base di argomenti tratti dalla normativa e dalla giurisprudenza dell’Unione europea. A questo fine occorre, pertanto, richiamare l’attenzione sui seguenti aspetti più significativi del decreto in questione, visti nell’ottica del suddetto quadro istituzionale.
Innanzitutto, nel consentire la costituzione di un diritto di superficie per una durata di 20 anni, la nuova disposizione ha implicitamente autorizzato il relativo concessionario ad esercitare la sua attività di servizio a fine turistico-ricreativo per un corrispondente periodo di tempo. Inoltre, il succinto tenore della norma lascia per il momento capire, fatta salva cioè la possibilità di successivi chiarimenti al riguardo, che il diritto di superficie sarà attribuito a chiunque ne faccia richiesta, a seguito di un confronto concorrenziale trasparente e non discriminatorio. Infine, ciascun concessionario dovrà pagare allo Stato un corrispettivo calcolato al valore di mercato dell’area data in concessione, presumibilmente tenendo conto anche dell’incremento di valore rappresentato dall’attività di servizio esercitata su tale area[34].
Ne consegue che, dal punto di vista della normativa e della giurisprudenza dell’Unione europea, si possono formulare le seguenti considerazioni. La disposizione in esame non ha fatto altro che sostituire la precedente figura giuridica rappresentata da una locazione di area demaniale, costituendo in sua vece un diritto reale di superficie sulla stessa area. Nel consentire la durata ventennale di tale diritto il decreto ha, peraltro, contestualmente determinato la corrispondente durata dell’attività di servizio, riproponendo così, anche se in forma ridotta, il contestato “diritto di insistenza”. Tale durata potrebbe, infatti, rivelarsi innanzitutto contraria non solo ai menzionati artt. 49  e 56 del TFUE, ma anche al c.d. “principio di proporzionalità” previsto dalle norme di rango primario. E ciò anche se la disposizione in esame si prefigge lo scopo di tutelare l’interesse legittimo dello Stato italiano di incrementare l’efficienza del proprio sistema turistico.
A tale riguardo occorre, infatti, ricordare che, secondo una giurisprudenza costante del giudice europeo, spetta alle autorità nazionali competenti dimostrare, da un lato, che la loro normativa risponde ad un interesse essenziale ai sensi degli artt. 51 e 52 TFUE (ex artt. 45 e 46 TCE) oppure ad un motivo imperativo d’interesse generale sancito dalla giurisprudenza della Corte e, dall’altro, che detta normativa è conforme al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione europea. In altri termini, spetta agli Stati membri decidere il livello al quale intendono garantire la tutela dei loro interessi legittimi e il modo in cui questo livello deve essere raggiunto. Essi non possono, tuttavia, farlo se non nei limiti indicati dal Trattato e, in particolare, nel rispetto del detto principio di proporzionalità, il quale prescrive che le misure adottate siano idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vadano oltre quanto necessario per il suo raggiungimento[35]. Inoltre, è lecito supporre che il decreto in esame violi anche il disposto dell’art. 12, par. 2, della “direttiva servizi”, laddove questa prescrive che ogni autorizzazione all’esercizio di un’attività di servizio deve essere rilasciata per una “durata limitata adeguata”.
La violazione di entrambe le normative, di rango primario e di rango secondario, sembra si possa desumere dalle seguenti considerazioni, che in sostanza evidenziano una manifesta contrarietà della norma nazionale al principio europeo della libertà di stabilimento. Per un verso, la durata ventennale riconosciuta dal decreto ai titolari di un diritto di superficie su di un’area non ancora edificata potrebbe, di regola, rivelarsi sproporzionata rispetto al loro impegno economico di realizzare e di mantenere le rispettive strutture balneari, dato che queste, per loro natura, non possono raggiungere dimensioni invasive. Per un altro verso, questa sproporzione appare ancora più evidente nei confronti dei concessionari che devono limitarsi a mantenere le edificazioni esistenti[36]. Anzi, in quest’ultimo caso la durata ventennale dell’attività di servizio risulterebbe ancor più ingiustificata se, come sembra, le concessioni balneari esistenti dovrebbero essere prorogate al 31/12/2015 ai sensi dell’art. 1, comma 18, del decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25.
Ora, la recente esperienza lascia supporre che la Commissione europea, presumibilmente preoccupata dal persistere di una situazione di incertezza concernente questo tipo di attività di servizi, sarà indotta a proseguire l’attuale procedura d’infrazione, aggiornandola con gli ulteriori motivi di ricorso. Ciò vuol dire che, a meno di un possibile “ripensamento” del legislatore italiano in sede di conversione di tale decreto o di una imprevista soluzione di compromesso, la stessa istituzione si vedrà costretta a richiedere il giudizio della Corte di giustizia dell’Unione europea. Tutto lascia poi prevedere che quest’ultima avrà modo di accertare l’inadempimento dello Stato italiano ai sensi dell’art. 258 TFUE, per violazione del diritto dell’Unione europea e, in particolare, degli articoli 49 e 56 del TFUE, dell’articolo 4, paragrafo 3, del TUE e della direttiva 2006/123/CE. Con le seguenti, inevitabili conseguenze.
In primo luogo, come ricordato anche da una costante giurisprudenza, una volta che nell’ambito del procedimento per inadempimento ai sensi del detto articolo 258 TFUE, la Corte ha accertato una violazione del trattato o la non corretta attuazione di una direttiva europea, ai sensi dell’articolo 260, n. 1, TFUE lo Stato membro interessato (in questo caso l’Italia) è tenuto ad adottare i provvedimenti che l’esecuzione di tale sentenza comporta. L’articolo 260 TFUE non precisa il termine entro il quale l’esecuzione di una sentenza deve aver luogo. Tuttavia, per giurisprudenza consolidata, l’esigenza di un’immediata e uniforme applicazione del diritto dell’Unione europea impone che tale esecuzione sia iniziata immediatamente e conclusa entro termini il più possibile ristretti[37]. Ne consegue che, ai sensi dell’articolo 260, n. 2, TFUE, se il detto Stato membro persiste nel suo inadempimento, la Commissione può di nuovo adire la Corte, precisando l’importo della somma forfettaria e/o della penalità, da versare da parte dello Stato membro inadempiente, che consideri adeguato alle circostanze.
A questo proposito vale anche la pena di ricordare che quest’ultima parte del procedimento ha lo scopo di spingere uno Stato membro inadempiente a eseguire una sentenza per inadempimento, garantendo con ciò l’applicazione effettiva del diritto dell’Unione europea. Le misure previste dalla disposizione di cui al detto art. 260, n. 2, e cioè la somma forfettaria e la penalità, vogliono raggiungere questo obiettivo. Nessuna delle due misure mira a compensare un qualsiasi danno che sia stato causato dallo Stato membro interessato. Per contro, entrambe intendono esercitare su quest’ultimo una pressione economica che lo induca a porre fine all’inadempimento accertato. Le sanzioni pecuniarie inflitte sono, pertanto, decise in funzione del grado di persuasione necessario perché lo Stato membro in questione modifichi il suo comportamento[38].
Come detto, una sentenza della Corte di giustizia che accerta l’inadempimento di una Stato membro obbliga quest’ultimo ad adottare i provvedimenti che l’esecuzione di tale sentenza comporta. Ora, le conseguenze di una siffatta pronuncia possono essere numerose e gravi per le seguenti ragioni. Innanzitutto, se il giudice europeo accerta che si è verificato un inadempimento nel caso in esame, nel senso che la Repubblica italiana ha adottato e mantenuto in vigore una norma che di fatto crea un ostacolo alla libertà di stabilimento per i cittadini di altri Stati membri, allora lo Stato italiano sarà tenuto ad abrogare senza indugio tale decreto ovvero a modificarlo in modo da eliminarne gli aspetti che comportano un ostacolo alla detta libertà di stabilimento[39]. Inoltre, è bene ricordare che una sentenza del genere crea anche una serie di obblighi a carico delle singole autorità amministrative e giudiziarie nazionali, obblighi che si ripercuotono con effetti pregiudizievoli anche a carico di chiunque sia interessato ad ottenere o ha già ottenuto un diritto di superficie costituito sulla base del decreto in questione[40].
Al riguardo si ricorda, in primo luogo, che, secondo una costante giurisprudenza, il primato dell’ordinamento dell’Unione europea impone, in presenza di un conflitto tra norme e qualora ne ricorrano i presupposti, l’obbligo per lo Stato membro inteso in tutte le sue componenti di non applicare il diritto nazionale non conforme al diritto europeo e, se del caso, l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia di quest’ultimo diritto. Più precisamente, ciò significa, per un verso, che ogni giudice nazionale è tenuto a dare ad una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto europeo. Inoltre, se una siffatta applicazione conforme non è possibile, e se il diritto europeo è incondizionato e sufficientemente preciso per poter essere invocato nei confronti di un’amministrazione, il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto europeo e di tutelare i diritti che quest’ultimo conferisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno[41].
Per un altro verso, la Corte, nonostante le critiche di certa dottrina, ha più volte confermato l’estensione di tale principio anche alla sfera della pubblica amministrazione, cui incombe ugualmente l’obbligo di disapplicare le norme nazionali incompatibili con quelle europee. La principale obiezione sollevata nei confronti di tale giurisprudenza deriva dal meccanismo pregiudiziale previsto dall’art. 267 TFUE, poiché non è apparso condivisibile a molti l’assunto che un’autorità amministrativa, priva del potere di proporre un rinvio nel contesto di tale procedura, abbia, comunque, l’obbligo di disapplicare le norme di diritto interno. Ciò nella considerazione che il giudice nazionale può sempre contare sull’ausilio interpretativo della Corte di giustizia, garantito dal dialogo pregiudiziale, mentre l’amministrazione agisce in assenza di tale ausilio[42]. Queste conclusioni, anche se estranee all’argomento in esame, riassumono, peraltro, lo stato della giurisprudenza europea concernente l’estensione del suddetto principio alla sfera della pubblica amministrazione, principio espresso in modo esplicito dalla Corte in un ambito analogo a quello oggetto del presente contributo, e cioè quello degli appalti pubblici, nella sentenza relativa al caso Fr.lli Costanzo[43].
Ciò detto, alla luce di una costante giurisprudenza in merito, si deve in ogni caso ritenere che il suddetto principio é comunque applicabile quando già esiste una sentenza della Corte che prefigura e chiarisce l’illegittimità dell’atto che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a non compiere ovvero a disapplicare. Ciò in quanto, per la medesima giurisprudenza, ogni amministrazione appartenente all’organizzazione dello Stato ha l’obbligo di adottare tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del diritto dell’Unione europea, tra i quali, di conseguenza, è necessario comprendere anche quelli diretti ad assicurare la legittima aggiudicazione di una prestazione di servizi.
Occorre inoltre ricordare che, come detto, spetta a tutte le autorità degli Stati membri di garantire il rispetto delle norme del diritto dell’Unione nell’ambito delle loro competenze[44]. E questo obbligo deriva, in particolare, dalla circostanza che l’illegittimità del comportamento che l’amministrazione aggiudicatrice si accinge a compiere o ha appena compiuto è chiaramente individuata da una sentenza del giudice europeo, a prescindere dal fatto che tale sentenza sia stata emessa a seguito di un rinvio pregiudiziale ovvero di una procedura di infrazione[45]. E’ quindi evidente l’utilità di una sentenza di inadempimento nel contesto della situazione creata dal decreto 13 maggio 2011, poiché le parti potenzialmente lese possono avere un interesse a siffatta declaratoria da parte della Corte, da far valere con successo dinanzi ad un’autorità giudiziaria o amministrativa.
In secondo luogo, queste stesse considerazioni costituiscono la necessaria premessa di un’ultima indagine conoscitiva. Rimane cioè da esaminare se, nel caso di specie, lo Stato membro sia tenuto ad annullare l’atto di costituzione di un diritto di superficie emesso sulla base di un decreto dichiarato illegittimo alla luce del diritto dell’Unione europea oppure se esso possa invece ricorrere ad altri provvedimenti per ottemperare all’obbligo posto a suo carico ai sensi del suddetto art. 260 TFUE. In altri termini, si pone la questione di sapere se, secondo il giudice europeo, una violazione constatata in un giudizio per inadempimento deve in principio essere eliminata, ponendo fine anche agli atti amministrativi conseguenti al provvedimento dichiarato illegittimo. Ciò in considerazione del fatto che, come più volte osservato dal giudice europeo, in forza, in particolare, dell’art. 4, n. 3 del TUE, spetta a tutte le autorità degli Stati membri garantire il rispetto delle norme del diritto dell’Unione nell’ambito delle loro competenze.
L’importanza degli interessi in gioco, da una parte, e lo stato della giurisprudenza europea in materia, dall’altra, inducono peraltro a ritenere che questa non sia la sede più adatta per ricercare una risposta esaustiva e convincente ad una questione di particolare rilevanza economica e politica. Si ritiene, pertanto, opportuno di affidare ad un altro autore o allo stesso lettore l’arduo compito di approfondire i termini della questione. Per cui, questo contributo si limita a richiamare l’attenzione in particolare sulle motivazioni espresse dalla Corte in tre sentenze che, essendo pronunciate a distanza di tempo e in un diverso contesto (le prime due sono sentenze d’inadempimento mentre la terza è una sentenza pregiudiziale), non sembrano voler arrivare ad un’identica conclusione. Nella prima sentenza, emessa ai sensi dell’allora art. 226 del TCE (oggi art. 258 del TFUE) il giudice europeo ha accertato l’esistenza di un inadempimento commesso da uno Stato membro in considerazione del fatto che questo, alla data di scadenza del termine impartito nel parere motivato, non aveva ancora provveduto ad eliminare gli effetti contrastanti con il diritto europeo di alcuni appalti “non ancora eseguiti o, per quanto possibile, ancora annullabili”[46].
Nella seconda sentenza, emessa ai sensi dell’art. 228 TCE (attuale art. 260 TFUE) e già menzionata per la sua particolare rilevanza nell’ambito dell’argomento in esame, la Corte ha innanzitutto constatato che l’inadempimento rilevato nel contesto di una precedente sentenza emessa ai sensi del suddetto art. 226 TCE (oggi art. 258 del TFUE) perdurava alla data del parere motivato relativo alla procedura d’infrazione che si è conclusa con questa successiva sentenza. Secondo il giudice europeo, infatti, la causa fondante di tale inadempimento era in sostanza costituita dal fatto che l’amministrazione in questione non aveva ancora provveduto alla suddetta data a risolvere un contratto di aggiudicazione come richiesto dalla precedente sentenza d’inadempimento[47].
Per contro, secondo una giurisprudenza espressa in sede di rinvio pregiudiziale e citata nella terza sentenza, in assenza di disciplina dell’Unione, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro prevedere le vie di ricorso atte a garantire la salvaguardia dei diritti che i cittadini possono vantare in base al diritto europeo. Ne consegue, secondo questa giurisprudenza, che il principio della parità di trattamento e il divieto di discriminazione in base alla nazionalità, sanciti dagli artt. 49 e 56 TFUE (artt. 43 CE e 49 TCE, all’epoca della situazione contenziosa esaminata dalla suddetta sentenza pregiudiziale) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva non impongono alle autorità nazionali di risolvere il contratto in questione né ai giudici nazionali di concedere un’ingiunzione in ogni caso di asserita violazione di detto obbligo all’atto dell’aggiudicazione della relativa concessione di servizi. Spetta all’ordinamento giuridico interno disciplinare le vie di ricorso idonee a garantire la salvaguardia dei diritti che i soggetti possono vantare in base a tale obbligo in modo che tali vie di ricorso non siano meno favorevoli delle analoghe vie di ricorso di natura interna (c.d. “principio di equivalenza”) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio di tali diritti (c.d. “principio di effettività”).

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(*) In ricordo del mio amico Prof. Bruno Carboni.
[1] G.U. 13/5/2011, n. 110
[2] Rispetto ad una precedente versione, non pubblicata, che prevedeva la costituzione di un diritto di superficie con durata di 90 anni.
[3] G.U. 27/12/2006, L 376/36.
[4] V. in particolare i paragrafi 12 e 36 delle premesse e l’art. 2, paragrafo 1.
[5] Come si evince dal combinato disposto degli artt. 9, b) e 12.
[6] A ben vedere, il paragrafo 2 della direttiva 2006/123/CE contiene un riferimento, sia pure indiretto, alla necessaria presenza di un interesse transfrontaliero nei servizi disciplinati da tale direttiva.
[7] G.U. 30/4/2004, L 134/114.
[8] Direttiva 2004/17/CE (G.U. 30/4/2004 L 134/1) e direttiva 2004/18/CE, cit..
[9] V. per ultima la sentenza 17/7/2008, causa C-347/06, A.S.M. Brescia, p. 57.
[10] Ordinanza 30 maggio 2002, causa C-358/00, Buchhändler-Vereinigung c. Saur Verlag e Deutsche Bibliothek.
[11] G.U. 24/7/1992, L 209/1.
[12] G.U n. L 027 del 30/1/1997, p. 20.
[13] Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario (2000/C 121/02), pubblicata sulla GUCE C 121/2 del 29/4/2000.
[14] v. il paragrafo 5 del capitolo 2.4 e la nota n. 25 della suddetta Comunicazione.
[15] V. il paragrafo 3 del capitolo 2.4. della Comunicazione.
[16] V. il paragrafo 5 del capitolo 2.4.
[17] V. il paragrafo 3 del capitolo 2.4.
[18] Sentenza 25/10/2007, causa C-174/06, CO.GE.P, p. 31-36.
[19] Come risulta anche dal paragrafo 39 delle premesse della “direttiva servizi”.
[20] E’, in particolare, applicabile la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia relativa alla causa Telaustria e Telefonadress (cit. alla nota 23)
[21] Sentenza relativa alla causa C-347/06, cit.
[22] Sembra infatti lecito ritenere che nella fattispecie sia applicabile la giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia relativa alla causa Telaustria e Telefonadress (cit. alla nota 23), nonché le disposizioni della “direttiva servizi”, nella ragionevole presunzione che esse abbiano effetto diretto..
[23] v., in tal senso, sentenze 7/12/2000, causa C-324/98, Telaustria e Telefonadress, punti 60-62, e 21 luglio 2005, causa C 231/03, Coname, punti 16-19.
[24] Sentenza 29/11/2007, causa C-119/06, Commissione c. Italia, p. 65.
[25] Sentenza 15/5/2008, cause riunite C-147/06 e 148/06, SECAP e Santorso, p. 34.
[26] Sentenza 13/11/2007, causa C-507/03, Commissione c. Irlanda, p. 32-33.
[27] Sentenza 21/2/2008, causa C-412/04, Commissione c. Italia, p. 67 e 82.
[28] Sentenza 15/5/2008, causa C-147/06 e 148/06, cit., p. 22.
[29] Sentenza 17/7/2008, causa C-347/06, cit., p. 62.
[30] Purché, naturalmente, tale proroga possa essere considerata legittima anche dal punto di vista della normativa nazionale.
[31] V., per analogia, la sentenza relativa alla causa C-347/06, cit., p.53-62.
[32] Sentenze relative alle cause C-231/03, p. 20, C-458/03, p. 26, C-147/06 e C-148/06, p. 30 e 31, tutte cit..
[33] L’attuale giurisprudenza in tema di concessione di servizi non ha però ancora fornito delle indicazioni circa il valore che un contratto del genere deve rappresentare per giustificare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo.
[34] In realtà si tratta del prezzo a base d’asta, visto che le concessioni devono essere aggiudicate con una procedura trasparente e non discriminatoria.
[35] Sentenze 15 giugno 2006, causa C 255/04, Commissione c. Francia, p. 44, 13/9/2007, Commissione c. Italia, causa C-260/04, p. 33 e 16/12/2008, Michaniky, causa C-213/07, p. 48.
[36] Naturalmente, dopo che hanno ottenuto il rinnovo della loro concessione in modo trasparente e non discriminatorio.
[37] Sentenza 4 luglio 2000, causa C-387/97, Commissione c. Grecia, punto 82, e giurisprudenza ivi citata.
[38] Sentenze 12 luglio 2005, causa C-304/02, Commissione c. Francia, punto 91 e 14 marzo 2006, causa C-177/04, Commissione c. Francia, punti 59-60.
[39] Sentenze 10/1/2008, Commissione c. Portogallo, causa C-70/06, e 4/6/2009, Commissione c. Grecia, causa C-568/07.
[40] Sentenza 18/7/2007, Commissione c. Germania, causa C-503/04, p. 36, 37 e 42 e conclusioni 28/11/2002, causa C-20/01, cit., p. 57-59
[41] Sentenza 18/12/2007, causa 357/06, Frigerio Luigi & C. snc, p.28 e 29.
[42] Conclusioni 25/6/2009, causa C-205/08, p. 51, con in nota i riferimenti alle menzionate critiche della dottrina.
[43] Sentenza 22/6/1988, causa 103/88, p. 31.
[44] Sentenza 13/4/2010, causa C-91/08, Wall AG, p. 69
[45] Conclusioni 17/6/2003, causa C-453-00, Kühne & Heitz NV, p. 54-58.
[46] Sentenza 28/10/1999, causa C-328/96, Commissione c. Austria, p. 44 e 79. Vedi anche le relative conclusioni in data 19/1/1999, causa C-328/96, p. 83.
[47] sentenza 18/7/2007, causa C-503/04, cit alla nota 40, p. 20

(pubblicato il 6.6.2011)

Note

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