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(pubblicato l’8.5.2009)

Note

L'articolo La giurisdizione esclusiva: legislazione e giurisprudenza proviene da Giustamm.

1. Prove selettive: gli opposti orientamenti espressi dal TAR Piemonte e dal TAR Sicilia.

Il Tar Piemonte, con sentenza n. 2485 del 14 giugno 2006, ha accolto il ricorso di alcuni candidati esclusi dai corsi di formazione previsti nell’ambito del corso-concorso per il reclutamento dei dirigenti scolastici, indetto nel novembre 2004.
Più di recente, su analoga questione, il Tar Sicilia, Palermo, con la sentenza n. 1939 del 13 settembre 2006, ha invece espresso un opposto orientamento, respingendo il ricorso.
In entrambi i giudizi, l’oggetto del contendere ha riguardato la legittimità delle clausole del bando di concorso nel punto in cui impongono un rigido collegamento tra il settore scolastico (scuola primaria di primo e di secondo grado; scuola secondaria superiore, istituti educativi per le regioni in cui sono presenti) nel quale il candidato ha maturato il requisito minimo per partecipare al concorso (anzianità di servizio effettiva di sette anni) e settore formativo per il quale si concorre, prevedendo di conseguenza distinte graduatorie per ciascuno dei settori formativi.
Ricostruendo in sintesi la vicenda – comune ad entrambi i ricorsi – si ricorda che, con decreto dirigenziale del Ministero dell’istruzione del 22 novembre 2004, è stato emanato il bando di concorso per l’assunzione dei dirigenti scolastici appartenenti ai ruoli regionali dei tre settori formativi della scuola primaria e secondaria di primo grado, della scuola superiore e degli istituti educativi.
Il bando ha suddiviso la procedura selettiva in quattro fasi, da svolgersi in ciascuna regione:
a) selezione dei partecipanti sulla base dei titoli culturali e di servizio;
b) concorso per l’ammissione ai corsi di formazione, costituito da due prove scritte e da una orale;
c) corso di formazione, distinto in un modulo generico ed in un modulo specifico legato al settore formativo di appartenenza;
d) esame finale, dopo il quale saranno compilate le graduatorie generali di merito, distinte per i tre settori formativi, con immissione dei vincitori nei limiti dei posti messi a concorso.
Al momento della presentazione delle domande di partecipazione si era assistito ad un cospicuo contenzioso davanti al giudice amministrativo riguardante i requisiti di ammissione; iniziata la procedura selettiva, altro contenzioso ha interessato i criteri di valutazione dei titoli posseduti.
Ora, esaurita la seconda fase, relativa alle prove selettive scritte ed orali su base regionale, si prospetta un nuovo e vivace contenzioso che riguarda sia le modalità di espletamento delle prove concorsuali sia i criteri di formazione delle graduatorie. Per quest’ultimo aspetto le pronunce del Tar Piemonte e del Tar Sicilia costituiscono, con tutta probabilità, soltanto un anticipo.

2. La sentenza del TAR Piemonte

Il Tar Piemonte, con la sentenza 2485/2006, ha accolto il ricorso di alcuni candidati, docenti della scuola secondaria superiore, i quali pur avendo superato le prove scritte ed orali erano stati esclusi dalla partecipazione al corso di formazione ed al relativo esame finale perché il punteggio conseguito non aveva loro consentito di occupare una posizione utile nella graduatoria del settore per il quale avevano scelto di concorrere al momento della domanda.
Era così accaduto che altri candidati, che concorrevano per il settore formativo della scuola primaria e secondaria di primo grado, erano stati ammessi benché avessero riportato una votazione complessiva inferiore a quella dei ricorrenti. La circostanza era apparsa ingiusta oltre che illegittima anche perché tutti i concorrenti, a prescindere dal settore formativo di appartenenza, avevano sostenuto le medesime prove scritte ed orali.
Le censure dei ricorrenti si sono concentrate proprio sulla clausola del bando che prevede la formazione di distinte graduatorie in relazione al settore formativo di appartenenza, scelto da ciascun candidato al momento della domanda, ritenendo tale clausola in contrasto con gli articoli 25 e 29 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
Secondo i ricorrenti, l’art. 25 sancisce il principio di unicità del ruolo dei dirigenti scolastici, senza possibilità quindi di distinguere tra scuola di primo grado (primaria e secondaria) e scuola secondaria superiore.
La formulazione dell’art. 29, inoltre, lascerebbe intendere che la selezione dei dirigenti scolastici deve svolgersi con un unico corso-concorso di formazione e che, pertanto, al termine delle prove selettive scritte ed orali, un’unica dev’essere la graduatoria dei candidati, senza distinzioni fondate sul settore formativo di provenienza.
Il Tar Piemonte ha condiviso tali censure, ritenendo illegittime le modalità adottate per l’ammissione dei candidati alla successiva fase della procedura selettiva, che ha previsto due diverse graduatorie.
Il giudice piemontese è pervenuto a queste conclusioni muovendo da una sofisticata lettura dell’art. 29 del decreto legislativo 165/2001. Mentre, infatti, il terzo comma dell’art. 29, che disciplina l’ammissione al corso di formazione dei concorrenti i quali hanno superato le prove scritte ed orali, parla al singolare di “graduatoria del concorso di ammissione”, il successivo quinto comma, che disciplina l’assunzione in ruolo dei vincitori, parla di “graduatorie definitive”.
Dall’uso del sostantivo singolare nel terzo comma, il giudice ha tratto argomento per dedurre che, a conclusione delle prove selettive, si sarebbe dovuta approvare un’unica graduatoria nella quale, in ossequio al criterio meritocratico, i candidati avrebbero dovuto essere inseriti in ordine decrescente, sulla base dei voti riportati, senza distinguere tra i settori formativi di provenienza.
Ad avviso del Tar Piemonte – ed in questo senso si spiega l’uso del plurale al comma 5 – è nella fase successiva ai corsi formativi e solo dopo l’esame finale che vanno separate le graduatorie nelle quali inserire ciascun candidato in base alla tipologia del corso di formazione frequentato. I corsi comprendono, infatti, accanto a moduli di orientamento comune per tutti i partecipanti, moduli specifici con contenuti specifici per ciascuno dei settori formativi.
Una soluzione contraria, sempre secondo il giudice piemontese, oltre a violare la lettera dell’art. 29 del d.lgs. n. 165/2001, appare viziata da illogicità e grave ingiustizia, dovendo porsi attenzione alla circostanza che i criteri di valutazione dei titoli presentati dai partecipanti alla procedura selettiva sono unici per tutti i candidati, sicché la provenienza da settori formativi diversi risulta irrilevante ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio.
Inoltre, la formazione di graduatorie distinte in base al settore formativo di provenienza è apparsa in contraddizione con la circostanza che la procedura concorsuale espletata ha previsto prove scritte ed orali identiche per tutti i candidati (salva la diversità dei quesiti estratti a sorte per ogni candidato che sostiene la prova orale individuale), determinandosi un’ingiustificata disparità di trattamento a danno dei docenti provenienti dal settore formativo (nel caso di specie, quello della scuola superiore) con un minor numero di posti disponibili.

3. La sentenza del Tar Sicilia – Palermo

A conclusioni opposte invece è pervenuto il TAR Palermo con la citata sentenza 1939/2006.
Per ribaltare le conclusioni del Tar Piemonte, il ragionamento del giudice siciliano fa perno sul dato che la scelta del settore formativo al quale partecipare, a ben riflettere, non è libera ma “vincolata”, dipendendo dal servizio pregresso.
Quest’ultimo costituisce infatti requisito di ammissione al concorso (art. 4, comma 1, del bando) ed elemento determinante della scelta del settore formativo per il quale partecipare (art. 5, comma 3, del bando).
Nello specifico, il bando consente la partecipazione al concorso del personale docente ed educativo delle istituzioni scolastiche statali che abbia maturato, dopo la nomina in ruolo, un servizio effettivamente prestato di almeno sette anni, con possesso di laurea o titolo equiparato, nei rispettivi settori formativi della scuola primaria e secondaria di primo grado, della scuola secondaria superiore o degli istituti educativi. Nel caso in cui i sette anni siano stati prestati in settori formativi diversi, il bando chiarisce che il settore di partecipazione al concorso è quello ove il candidato ha prestato più anni di servizio di ruolo; a parità di anni di servizio in più settori formativi, per un periodo inferiore a sette anni in ciascun settore, il candidato deve indicare il settore ove presta servizio al momento della domanda.
L’unica ipotesi in cui si ha effettiva libertà di scelta, si verifica qualora il candidato abbia maturato almeno sette anni di servizio di ruolo in ciascuno dei settori formativi della scuola primaria e della scuola superiore (ovvero anche degli istituti educativi ove esistenti). Ipotesi, tuttavia, non presa in considerazione dal giudice siciliano perché nessuno dei ricorrenti l’aveva specificamente dedotta in giudizio.
Da ciò si ricava, benché sul punto la sentenza del Tar Sicilia non lo abbia esplicitamente affermato, che il ricorso presentava anche profili di inammissibilità perché tardivo: ed infatti, a rigore, essendo la scelta del settore formativo “vincolata” al servizio pregresso (salvo il caso, non dedotto, dell’anzianità minima conseguita in entrambi i settori formativi), una censura del bando su questo specifico punto coinvolge proprio i requisiti di ammissione, la contestazione dei quali, stante il loro carattere immediatamente lesivo se non addirittura parzialmente escludente, avrebbe richiesto una tempestiva impugnazione.
In ogni caso, e qui le conclusioni del Tar Palermo divergono sensibilmente da quelle del Tar Piemonte, l’articolazione in due settori formativi collegata al servizio prestato è considerata conforme alle previsioni dell’art. 29 del decreto legislativo 165/2001 sul pubblico impiego, il quale intende valorizzare l’esperienza professionale acquisita dagli aspiranti nello specifico settore di appartenenza.
Il Tar Palermo – al contrario del Tar Piemonte – ha quindi valorizzato la previsione legislativa che ha posto una stretta relazione tra la partecipazione al corso-concorso selettivo di formazione ed il prescritto requisito di ammissione costituito dal servizio di ruolo effettivo per almeno sette anni con possesso di laurea, nei rispettivi settori formativi.
A suo avviso, è pertanto legittima la clausola del bando di concorso che prevede distinte graduatorie d’ammissione al corso di formazione, dopo aver superato le prove concorsuali scritte ed orali: essa è, infatti, strumentale nell’abbinare, per ciascuno dei settori formativi, la partecipazione al corso di formazione al requisito d’ammissione, consistente nel servizio differente per settore formativo, effettivamente posseduto dal concorrente.
Il giudice palermitano ricorda al riguardo che per ognuno dei settori formativi la legge richiede la rigida predeterminazione di un distinto “limite del numero dei posti messi a concorso”.
Pertanto, la circostanza che, per ragioni di speditezza organizzativa, sia stato previsto ed in concreto svolto un unico corso-concorso per le tre distinte tipologie di posti dirigenziali, non confligge col razionale impianto normativo in materia.
Per questo, la soluzione proposta dai ricorrenti di rinviare la scelta del settore formativo soltanto dopo lo svolgimento dei corsi formativi, per consentire in ogni caso la frequenza al corso ai soggetti meglio graduati, non è stata ritenuta idonea a garantire il conseguimento del vincolo tra tipologia del servizio posseduto e posto per il quale si concorre e, pertanto, è stata respinta.
Questa, in sintesi, la divergenza d’orientamento tra i due Tribunali.
Il capitolo, ovviamente, non è chiuso, dovendo immaginarsi che un concorso della specie – di così vaste proporzioni per rilevanza, numero di partecipanti e distribuzione su base regionale – sarà in grado di innescare un nutrito contenzioso i cui esiti, viste le problematiche relazioni tra previsioni di legge ed articolata disciplina del bando, non sono prevedibili.

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V. TAR SICILIA – PALERMO – SEZIONE II – Sentenza 13 settembre 2006 n. 1939

Note

L'articolo Concorso dirigenti scolastici: un confronto tra le recenti pronunce del TAR Piemonte e del Tar Sicilia. proviene da Giustamm.

1. Aspetti generali dell’istituto della rinegoziazione: il conflitto tra principi
La possibilità per le amministrazioni pubbliche di rinegoziare i contratti stipulati con procedura ad evidenza pubblica va esaminata alla luce della dialettica tra autonomia negoziale e tutela degli interessi pubblici.
In linea di principio, secondo il diritto privato, non è in discussione che il contratto possa subire modifiche le quali possono intervenire o in esecuzione di una specifica clausola di rinegoziazione, inserita preventivamente nel contratto, oppure perché le parti si accordano per rivedere il regolamento contrattuale successivamente alla sua definizione.
Ammissibile è poi lo ius variandi, il potere di uno dei contraenti di modificare unilateralmente il contratto a condizione che vi sia, da parte del contraente in stato di soggezione, un preventivo consenso che circoscriva il contenuto e l’ambito possibile delle modifiche unilaterali.
L’esigenza di rivedere alcuni aspetti del contratto dopo la sua conclusione è compatibile alla nozione che del contratto si ricava dall’art. 1321 del codice civile: l’ “accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Nel regolare rientrano anche le attività intese a produrre modifiche al contratto le quali possono rispondere ad esigenze rilevanti e degne di considerazione, in particolare nell’eventualità delle sopravvenienze. E’ il caso dei contratti di durata: alla conclusione segue una fase di attuazione del rapporto nel corso della quale molto spesso possono verificarsi mutamenti significativi della situazione di fatto.
La rinegoziazione, quindi, non aggredisce il principio del vincolo negoziale ma anzi assume una finalità nel complesso conservativa del contratto, avendo il ruolo di ricercare e ridefinire, nella fase funzionale di gestione del rapporto, il migliore assetto dei reciproci interessi tra le parti.
Riguardo agli appalti pubblici, per rinegoziazione si intende la contrattazione tra amministrazione e soggetto aggiudicatario per ridefinire il contenuto del contratto anche in misura diversa dal risultato dell’aggiudicazione.
Distinguiamo il caso di rinegoziazione dell’offerta in corso, quando l’Amministrazione procedente conduce una trattativa con l’aggiudicatario provvisorio prima dell’aggiudicazione definitiva, dal caso di rinegoziazione svolta in una fase successiva all’aggiudicazione definitiva e, quindi, a gara conclusa. Quest’ultimo caso va considerato nel presupposto che il momento dell’aggiudicazione definitiva non segni la fine della procedura selettiva e che, quindi, una modifica del contenuto contrattuale non costituisca una mera vicenda tra privati.
Anche i soggetti pubblici sarebbero spesso ben lieti di intervenire liberamente sul regolamento contrattuale, definito con l’aggiudicazione conseguente ad una pubblica competizione, apportandovi alcuni correttivi che risulterebbe più comodi, economici ed efficienti rispetto alla riproposizione della gara.
Ciò però non è così semplice, frapponendosi rispetto ai soggetti privati alcuni ostacoli non facilmente aggirabili.
La pubblica amministrazione, infatti, ha una capacità di agire di diritto privato limitata, essendo condizionata, da un lato, dalla proiezione dell’interesse pubblico nella gestione del denaro pubblico, dall’altro, dal principio dell’evidenza pubblica, già presente nel nostro sistema ma rafforzato dall’ordinamento comunitario a salvaguardia della concorrenza e della competitività.
Il rispetto dei principi della contabilità pubblica e della tutela dei mercati impone alle amministrazioni pubbliche – o meglio agli organismi di diritto pubblico – di assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola l’attività per il perseguimento dei fini dalla stessa determinati.
Gli aspetti limitativi della sfera di autonomia per i soggetti pubblici sono stati precisati dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato col parere n. 2 del 17 febbraio 2000, reso su quesito di tutt’altra vicenda relativa alla possibilità di acquisto, per l’amministrazione richiedente, di una cosa futura.
In quell’occasione, l’Adunanza generale ha ricordato che, se è vero che l’autonomia privata e la legittimazione negoziale delle amministrazioni pubbliche sono regolate dalle norme di diritto positivo relative alle persone giuridiche, tuttavia, in conformità ai principi dell’evidenza pubblica, gli enti pubblici non possono assumere impegni se non nei limiti e nei modi stabiliti dalle leggi e dai regolamenti che dirigono l’attività dell’amministrazione al perseguimento di interessi pubblici. Per i soggetti pubblici non è quindi sufficiente verificare la legittimazione negoziale secondo i parametri del diritto comune, ma occorre accertare preliminarmente l’esistenza di limiti posti dalla disciplina pubblicistica che, nel procedimentalizzare l’azione amministrativa, ne definiscono strumenti e modalità di scelta del contraente.
Secondo l’Adunanza generale, al di fuori dei limiti indicati dalle norme dell’ordinamento di settore che fissano le regole cui devono attenersi le Amministrazioni nella negoziazione non vi è capacità di agire di diritto privato. La volontà della PA si forma e si fissa con il ricorso ai procedimenti di evidenza pubblica; da ciò consegue che, anche la volontà dovesse mutare, permane l’obbligo, di regola, di seguire i medesimi procedimenti con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela, ove sussistano i presupposti[1].
Il risvolto pratico dei principi enunciati dall’Adunanza generale si condensa nel corollario per il quale alle amministrazioni appaltanti è, in generale, preclusa la possibilità di rinegoziare gli elementi fondamentali del contratto stipulato con il soggetto selezionato secondo le procedure ad evidenza pubblica. Ciò perché una successiva variazione dell’assetto degli interessi introdurrebbe nella vicenda contrattuale aspetti qualitativamente o quantitativamente nuovi in grado di svalutare i risultati della procedura selettiva. Quest’ultima, qualora fosse stata realizzata anche sulla base degli elementi sopravvenuti, avrebbe potuto avere uno sviluppo diverso con riferimento sia al grado di partecipazione alla gara sia all’individuazione del soggetto aggiudicatario[2].
La rinegoziazione finirebbe, inevitabilmente, per aggirare quei criteri che limitano ad ipotesi eccezionali e residuali il ricorso alla trattativa privata, compromettendo il principio della par condicio dei partecipanti, ai quali non sarebbe reso possibile presentare l’offerta per il reale e definitivo oggetto dell’appalto.
Il punto merita una spiegazione, aiutandomi con le conclusioni alle quali è pervenuta l’Adunanza generale del Consiglio di Stato.
Ammettendo, ad esempio, che tramite la rinegoziazione, l’aggiudicatario spunti un prezzo più alto rispetto a quello cui si è pervenuti con la gara, si produrrebbe un effetto distorsivo perché non sarebbe più possibile conoscere quali offerte sarebbero in ipotesi pervenute da quelle imprese che non hanno partecipato, avendo valutato non adeguato il corrispettivo a base di gara. Queste stesse imprese, invece, con ogni probabilità, se avessero conosciuto preventivamente l’importo reale (e finale) di aggiudicazione, avrebbero potuto orientare in modo significativamente diverso la propria offerta.
La rinegoziazione innescherebbe inoltre una spirale indeterminata di richieste di modifica da parte degli aggiudicatari; questi, infatti, in sede di gara sarebbero invogliati a mantenere al massimo ribasso la propria offerta in modo da conseguire in ogni caso l’aggiudicazione, salvo poi recuperare condizioni più favorevoli nella fase di realizzazione del contratto negoziando modifiche vantaggiose sul prezzo o sul suo contenuto ovvero sulle modalità di esecuzione della prestazione.
Ad analoghe conclusioni mi sembra si debba pervenire ove si ammettesse che l’amministrazione possa rinegoziare al ribasso le condizioni poste all’atto dell’aggiudicazione. Mutando le condizioni alle quali si è pervenuti tramite gara, si svilirebbe la funzione propria delle procedure ad evidenza pubblica, quella di stipulare il contratto sulla base di schemi e regole predeterminati a garanzia di tutti i partecipanti. L’amministrazione potrebbe poi essere indotta a spuntare un prezzo anche al di sotto della soglia di anomalia, così come individuata in sede di gara.

2. Rinegoziazione e revisione dei prezzi
La rinegoziazione va distinta dalla revisione dei prezzi benché i due istituti condividano la regola della tendenziale invariabilità del corrispettivo, in particolare negli appalti pubblici di lavori, da intendersi come impossibilità di alterare unilateralmente il prezzo.
La rinegoziazione si verifica propriamente nella fase precedente o successiva l’aggiudicazione, inserendo nella procedura ad evidenza pubblica un episodio di trattativa bilaterale tra l’ente aggiudicatore e l’impresa aggiudicataria. La rinegoziazione, inoltre, può avere ad oggetto modifiche riguardanti non solo il prezzo ma anche altri aspetti significativi del contratto tra i quali, ad esempio, l’oggetto.
La revisione dei prezzi attiene, invece, più settorialmente alla fase esecutiva del contratto.
Il divieto di rinegoziazione è a tutela dell’evidenza pubblica e, pertanto, del rispetto, da un lato, della par condicio tra i partecipanti e, dall’altro, della finanza pubblica, al fine di evitare ingiustificati rialzi di prezzo.
Il divieto di revisione del prezzo è direttamente proteso a difendere il denaro pubblico, intendendo reprimere in via preventiva pratiche abusive che possano aggravare l’esposizione economica dell’ente appaltante.
Tuttavia, pur nella diversità (o, per meglio dire, complementarietà) di funzioni i due divieti trovano un elemento genetico comune da individuarsi nell’applicazione di un regime speciale il quale piega gli istituti giuridici del diritto privato alle esigenze affatto particolari dei soggetti pubblici ed assimilati nel momento in cui entrano in relazione, per diversi fini, con soggetti privati.
Appare utile soffermarsi sinteticamente sull’istituto della revisione del prezzo.
Anche negli appalti privati non è consentito variare unilateralmente il corrispettivo; il divieto – che è un’applicazione del principio generale nelle obbligazioni dell’inalterabilità dei patti ad iniziativa di uno solo dei contraenti – è, tuttavia, temperato dall’art. 1664 cod. civ..
Il primo comma dell’art. 1664 c.c. prevede che l’appaltatore o il committente possano richiedere una revisione del prezzo in presenza di circostanze imprevedibili che abbiano comportato aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera tali da determinare corrispondenti variazioni superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto; la revisione del prezzo può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo.
Il secondo comma dell’art. 1664 c.c. riconosce il diritto dell’appaltatore ad un equo compenso nei casi di difficoltà di esecuzione per cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti e che rendano notevolmente più onerosa la prestazione.
Per gli appalti pubblici, la legge Merloni (all’art. 26, comma 3, L. 104/1994) escludeva espressamente l’applicazione dell’art. 1664 c.c., primo comma,
Il divieto non si estendeva all’art. 1664 c.c, secondo comma, la cui applicazione era quindi implicitamente ammessa.
Si era in tal modo inteso dare soluzione, almeno in parte, alle oscillazioni legislative registrate sul punto fino a tempi recenti[3].
Negli appalti pubblici, il divieto di revisione sposta il rischio delle difficoltà dell’opera verso l’appaltatore, il che comporta che, oscillando il costo di produzione dell’opera, non si ha una corrispondente variazione del corrispettivo. Se è vero che ciò finisce per scoraggiare gli imprenditori privati dal partecipare alle gare pubbliche, il divieto ha però l’effetto di richiedere un alto grado di professionalità nel valutare la convenienza economica dell’affare, anche in termini di efficienza nella prevedibilità e capacità di fronteggiare situazioni straordinarie. In ogni caso, l’amministrazione aggiudicatrice è esonerata da notevoli oneri economici, e, soprattutto, da valutazioni tecnico – discrezionali particolarmente delicate e complesse.
Il divieto risponde ad esigenze di certezza giuridica e costituisce uno strumento efficace per reprimere abusi e scorrettezze che in passato avevano condizionato il buon andamento dell’esecuzione del contratto, incidendo in misura anche considerevole sull’aggravio del deficit economico delle amministrazioni pubbliche.
Inoltre ha l’effetto di elidere alla radice le rivendicazioni conflittuali insite nel sistema della revisione dei prezzi e di dirimere quei nodi inerenti al riparto di giurisdizione che, seppur risolti dalla giurisprudenza nel senso di attribuire al giudice amministrativo il sindacato sull’an debeatur e di riservare a quello ordinario le controversie sul quantum, presentavano aspetti non sempre definibili in termini univoci.
Anche l’art. 133, comma 2, del D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – il recente codice dei contratti pubblici che ha sostituito la legge quadro 109/1994 e le altre normative in tema di appalti pubblici – ha confermato il divieto di revisione del prezzo e la non applicabilità dell’art. 1664 c.c., comma 1.
Va tenuto presente, tuttavia, che il divieto è oggi mitigato da una possibilità di deroga: l’art. 133, comma 4, prevede infatti che qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione[4] subisca, per effetto di circostanze eccezionali, variazioni in aumento o in diminuzione superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta, con apposito decreto, si fa luogo a corrispondenti compensazioni in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento e nel limite delle risorse disponibili.
Può facilmente immaginarsi gli effetti pratici dei questa previsione che potrebbe comportare una nuova rincorsa verso richieste di variazione dei prezzi da parte delle imprese esecutrici, aprendo di nuovo le porte ad un estenuante contenzioso e trasferendo il rischio economico verso i soggetti pubblici.

3. Gli interventi degli organismi comunitari e italiani.
In ambito comunitario, l’atteggiamento verso le pratiche rinegoziative è stato decisamente sfavorevole.
Gli organi comunitari hanno da tempo stigmatizzato la prassi seguita da diverse amministrazioni di rinegoziare con gli aggiudicatari delle gare di appalto gli elementi fondamentali del contratto, con particolare riguardo al prezzo[5], nella considerazione che ciò condizionasse la corretta applicazione del principio della concorrenza.
Va ricordato, in particolare, il parere motivato del 23 marzo 1998 reso, ai sensi dell’art. 169 del Trattato CE, dalla Commissione all’indirizzo della Repubblica Italiana.
La Commissione censurava il comportamento di un’amministrazione pubblica che, a seguito di una licitazione privata, aveva rinegoziato con l’impresa aggiudicataria i termini ed i prezzi d’offerta (procedura d’infrazione n.95/4646).
Condividendo l’orientamento negativo espresso dalla Commissione CE, il Dipartimento delle politiche comunitarie, con circolare del 23 febbraio 2000, ha invitato le amministrazioni pubbliche e gli altri soggetti aggiudicatori, destinatari della disciplina in materia di appalti pubblici di lavori (dir. 93/37/CEE), forniture (dir. 93/36/CEE), servizi (dir. 92/50/CEE) e “settori esclusi” (dir. 93/38/CEE) a non dare corso, in sede di gare d’appalto disciplinate da procedure aperte o ristrette, a forme di rinegoziazione delle offerte pervenute.
Nella circolare sono evidenziati, in particolare, tre aspetti ostativi:
1) la rinegoziazione dell’offerta, risultata vincitrice in sede di gara, trasforma una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta che sia, in una negoziata, con l’aggravante di non essere neppure preceduta dalla pubblicazione di un bando e in difetto, dunque, dei presupposti previsti dalle direttive comunitarie per procedere in tal senso;
2) la rinegoziazione si pone inoltre in evidente contrasto con il modulo procedurale concretamente prescelto e sulla cui base sono state formulate le offerte;
3) consentendo ad un solo soggetto di migliorare la propria offerta, si determina un’ingiustificata lesione dei principi della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza dell’azione amministrativa, con riguardo anche ad elementi fondamentali del contratto suscettibili di avere un’influenza sulla concorrenza ed, in particolare, sui prezzi[6].
Nonostante le buone intenzioni, tuttavia, la circolare non si è dimostrata particolarmente efficace per arginare la prassi delle amministrazioni aggiudicatici di richiedere la disponibilità dell’aggiudicatario a concedere un ulteriore sconto sul prezzo.
Ciò ha indotto la Presidenza del Consiglio dei Ministri a sottoporre la questione al Consiglio di Stato il quale, in Commissione speciale, ha reso, in data 12 ottobre 2001, un parere che rappresenta ancora oggi il paradigma di riferimento in materia di rinegoziazione per gli appalti pubblici.
In sintesi, il Consiglio di Stato in sede consultiva, confermando l’indirizzo espresso nella circolare della Presidenza del Consiglio del febbraio 2000, ha precisato che:
a) la rinegoziazione dell’offerta, in una fase successiva all’aggiudicazione, può indurre l’impresa aggiudicataria a recuperare l’ulteriore sconto sul prezzo; questa pratica, rischiando di incidere negativamente sulla qualità del servizio o del prodotto fornito, non è in linea con la ratio della disciplina legislativa in materia di controllo del fenomeno delle offerte basse in misura anomala;
b) le procedure c.d. ad evidenza pubblica sono naturalmente dirette ad individuare il miglior contraente possibile, ossia colui che ha formulato l’offerta marginalmente più congrua, oltre la quale l’impresa potrebbe non avere più interesse (perché i margini di profitto si assottiglierebbero oltre la soglia di utilità marginale) ad effettuare il servizio o la fornitura richiesti;
c) un’eventuale rinegoziazione, ponendosi in contrasto con la procedura originariamente individuata e sulla cui base sono state specificamente formulate le offerte, contravviene inoltre ai dettami della legislazione europea diretti a contenere il ricorso alla procedura negoziata[7].

4. Gli orientamenti della giurisprudenza
La preoccupazione che le pratiche di rinegoziazione possano degenerare in uno strumento di sostanziale aggiramento delle procedure di evidenza pubblica ha determinato un prevalente orientamento di diffidenza anche della giurisprudenza amministrativa.
Si è tendenzialmente seguita una linea restrittiva secondo la quale nelle procedure di evidenza pubblica, anche successivamente all’aggiudicazione, va esclusa qualsiasi pratica negoziale con l’aggiudicatario proprio per evitare di introdurre fattori elusivi delle regole di gara[8].
Segnalo per prima la decisione del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 6281 del 13 novembre 2002 – di conferma della sentenza Tar Lazio, Sez. III, 106/2002 – ha riassunto in modo sistematico le ragioni che escludono la legittimità della rinegoziazione per modificare le condizioni  contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o della realizzazione di un’opera, sia prima sia dopo l’aggiudicazione.
Il giudizio negativo del Supremo Collegio è netto: la capacità di agire non è rimessa alla libera scelta degli organi che manifestano la volontà dell’ente ma, invece, è in intima relazione allo svolgimento di procedure puntualmente definite dal legislatore siano esse concorsuali o, in alcune ipotesi eccezionali e specifiche, non concorsuali. L’attuazione di tali procedure sostituisce il procedimento logico di formazione della volontà rispetto ai contraenti privati che, nell’esplicazione dell’autonomia negoziale, hanno libertà di scelta riguardo alle singole e concrete manifestazioni di volontà. Pertanto “le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati”.
Consegue che la volontà dell’ente è come “cristallizzata” dall’esito della gara e può essere modificata solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, di regola, con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela ove sussistano i presupposti.
Le procedure di gara, secondo il Consiglio di Stato, rispondono in primo luogo all’esigenza per le Amministrazioni di provvedere nel modo più economico e conveniente alla provvista di beni e servizi ed alla realizzazione di opere, in secondo luogo, “assolvono anche all’essenziale funzione di consentire a tutti i soggetti dell’ordinamento di partecipare, a parità di condizioni, alla redistribuzione delle risorse pubbliche che attraverso il sistema degli affidamenti pubblici viene effettuata”. Trattandosi di risorse dei bilanci delle amministrazioni pubbliche, prevalentemente conseguite con il prelievo fiscale e con gli altri strumenti propri della finanza pubblica, convergono due aspetti fondamentali: il rispetto dei principi costituzionali richiamati dagli articoli 3 e 41 della Costituzione e di quelli posti a garanzia della concorrenza nell’ordinamento interno e comunitario.
L’osservanza e l’attuazione di questi principi impongono una libertà di accesso a tutti gli operatori economici giudicati tecnicamente idonei per fornire i beni, prestare i servizi e realizzare le opere nei confronti di enti pubblici.
Non priva di spunti, inoltre, la decisione n. 126 del 18 gennaio 2006 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato che si muove nelle acque sicure dell’ormai consolidato divieto di rinegoziare.
Mi sembra utile soffermarsi su tale decisione nel punto in cui mette a confronto la materia degli appalti di lavori pubblici con quella della prestazione di servizi e di forniture. Mentre, infatti, per gli appalti di lavori pubblici, le aperture verso la rinegoziazione sono state rese possibili grazie alla formulazione dell’ art. 25 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, per il quale sono ammesse varianti in corso d’opera al ricorrere di specifici presupposti, “nei settori della prestazione di servizi e delle forniture il divieto di modificazioni oggettive dei contratti stipulati in esito allo svolgimento di gare pubbliche vale invece senza eccezioni”[9].
Esploriamo ora il campo delle pronunce giurisprudenziali favorevoli alla rinegoziazione.
L’opposto orientamento propenso si è affermato soprattutto con riguardo ai casi di trattativa privata (procedura negoziata, secondo la normativa europea e l’attuale codice dei contratti pubblici) nei quali, in effetti, le modalità dell’azione dell’ente appaltante si avvicinano molto a quelle dei privati.
La situazione non è però così lineare perché, nella prassi, la trattativa privata degli ultimi tempi è qualcosa di molto diverso dal semplice contatto informale tra amministrazione ed imprenditore.
Va, infatti, distinto tra trattativa privata “pura” e trattativa privata “procedimentalizzata”. Mentre la prima prevede il semplice contatto informale con alcune imprese, potenziali contraenti, al pari di un qualsiasi soggetto privato che preventivamente contatta più imprese per conoscere chi tra esse offre il preventivo migliore, la seconda è condotta mediante una preliminare gara informale.
Rimandando poi per un’analisi più dettagliata al successivo paragrafo 5, rammento che il recente codice dei contratti pubblici, il D. lgs. 163 del 12 aprile 2006 – che ha abrogato l’intera pregressa normativa in materia di appalti pubblici – ha eliminato l’espressione “trattativa privata”, utilizzando quella di “procedura negoziata”, più aderente al testo delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce, distinguendo poi tra procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara (art. 56) e senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57).
Nella trattativa privata (o procedura negoziata) procedimentalizzata l’amministrazione appaltante fissa alcune regole circa i requisiti, la presentazione, l’esame e la scelta delle offerte.
Negli ultimi tempi le stazioni appaltanti, nella scelta del contraente, fanno ampio ricorso alla trattativa privata preceduta da gara informale, tendenza che ha imposto una regolamentazione sempre più dettagliata fino al punto che, attualmente, è davvero complicato distinguere una trattativa da una licitazione privata.
Pertanto, come ben rilevato da attenta dottrina[10], la trattativa privata, pur mantenendo il nomen iuris, ha subito una modificazione genetica perdendo le sue caratteristiche specifiche che la distinguevano dalle altre procedure di evidenza pubblica: una scelta non affidata a procedura ma a contatto personale.
Non sembra in proposito eccessivo sostenere che ci sia molta più distanza tra trattativa privata pura e trattativa privata “procedimentalizzata”, che tra quest’ultima e la licitazione privata (procedura ristretta secondo le direttive comunitarie e, di riflesso, il codice degli appalti). Ciò perché la trattativa privata procedimentalizzata è ormai sottoposta ad un ventaglio di regole predeterminate le quali, restringendo il campo di azione dell’amministrazione, la vincolano al loro rispetto evitando che vengano poi ignorate o anche solo modificate durante l’espletamento della procedura informale[11], ciò in aderenza ai criteri della trasparenza e della par condicio tra i partecipanti ed, in definitiva, della tutela della concorrenza.
Questo fenomeno si spiega con la diffidenza degli amministratori pubblici a rivolgersi, anche nei limitati casi in cui questo sia legalmente possibile, ad una trattativa privata pura, in base alla quale l’individuazione e la scelta del contraente si svolge secondo moduli propriamente privatistici, perché è chiaro che un eventuale errore sulla scelta del contraente ricadrebbe su chi ha voluto tale scelta, con evidenti ricadute anche in tema di responsabilità da danno erariale.
A questo punto le perplessità in merito alla rinegoziazione si ripropongono anche per la trattativa privata preceduta da gara informale. In questo caso, infatti, l’amministrazione aggiudicatrice, rinegoziando successivamente, finirebbe per riappropriarsi di quella libertà di manovra alla quale aveva implicitamente rinunciato autovincolandosi al rispetto di regole che circoscrivevano il suo potere di scelta.
In ogni caso, come sopra accennato, è stata proprio la trattativa privata con gara informale che ha dato origine a pronunce favorevoli della giurisprudenza amministrativa alla rinegoziazione.
La decisione della Sezione Quinta del Consiglio di Stato n. 686 del 20.9.1990[12], relativa ad una trattativa privata “di origine” preceduta da una “preselezione informale”, ha ritenuto legittimo l’esperimento di un’ulteriore trattativa con la ditta prescelta, “per ricercare condizioni ancora più favorevoli”, spuntando un ulteriore sconto rispetto al prezzo stabilito con l’aggiudicazione, in quanto l’azione amministrativa in quel caso non era “irrigidita” da uno schema concorsuale.
Più di recente, sempre la Sezione Quinta del Consiglio di Stato, con la decisione n. 1029 dell’8.7.1995, pronunciandosi in relazione ad analoga fattispecie di individuazione del contraente a trattativa privata, ha ritenuto legittima la facoltà dell’amministrazione di negoziare clausole ulteriormente migliorative rispetto all’offerta originaria[13].
Significativa è poi la decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6004 del 4 novembre 2002: la società appellante lamentava che, all’esito della prima fase della procedura, la stazione appaltante, in deroga alle regole generali in materia di evidenza pubblica, aveva consentito al solo consorzio meglio classificatosi di apportare consistenti modifiche all’iniziale offerta, praticando uno sconto rilevante con negoziazione diretta.
La decisione in argomento ha fatto ricorso ad un’originale costruzione interpretativa ammettendo che, in presenza di una procedura negoziata preceduta da gara informale, la rinegoziazione non solo è possibile ma è a pieno titolo conforme al quadro legislativo nazionale e comunitario.
Il caso riguardava una gara di progettazione, costruzione, fornitura “chiavi in mano” nonché eventuale manutenzione del sistema integrato di bigliettazione magnetica ed elettronica per parcheggi e sosta in luogo pubblico, secondo il metodo della procedura negoziata preceduta da pubblicazione del bando di gara, (con avviso sulla GUCE) – ai sensi degli artt.11 e 12, comma 3 lettera c) del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.158 – ed il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 24, comma 1, lettera b), del decreto da ultimo citato.
Il Consiglio di Stato, rigettando il gravame[14], ha escluso l’esistenza del divieto ritenendo che “la rinegoziazione con l’impresa risultata la migliore offerente sia compatibile con un quadro normativo” in relazione al tipo di procedura caratterizzata da profili di specialità per settore di appartenenza e per complessità tecnica[15].
Ad avviso del Consiglio di Stato, sebbene la procedura negoziata divergesse dal modello tradizionale della trattativa privata pura, integralmente spoglia di aspetti procedimentali, la stessa conservava comunque “margini di snellezza e di elasticità” tali da giustificare “la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo”.
Non è apparso quindi pertinente l’addebito relativo alla conversione di una procedura di evidenza pubblica in procedura negoziata, con il rischio dell’amministrazione di porsi ai limiti della direttiva comunitaria, posto che quest’ultima, al pari della normativa interna di recepimento, scinde la procedura in due fasi: la prima, della gara pubblica; la seconda, della negoziazione diretta (art.12, lettera c, del decreto legislativo n.158/1995).
Alla considerazione che, in tal modo, si verrebbe nella sostanza a ledere il principio della par condicio nei confronti degli altri partecipanti, il Consiglio di Stato ha replicato che ad un supposto obbligo di estendere la rinegoziazione a tutte o almeno ad alcune delle imprese partecipanti si oppongono dati normativi e di sistema di segno contrario che si individuano nei seguenti aspetti:
a) l’esplicito riferimento del legislatore alla possibilità di rinegoziare con uno solo dei candidati, circostanza che assume un particolare significato se rapportato alle diverse disposizioni (quali gli articoli 37 bis e seguenti della legge n. 109/1994, come modificati dalla legge n. 166/2002, in materia di finanza di progetto) che impongono, sempre in seno a procedura bifasica, una negoziazione a valle della gara estesa a tre soggetti;
b) una scelta interpretativa che imponesse l’estensione della fase negoziata a tutte le imprese partecipanti, sarebbe illogica e svuoterebbe di significato pratico la gara vera e propria;
c) l’assenza e l’opinabilità di un criterio capace di orientare l’amministrazione, in mancanza di una prescrizione legislativa e di un’indicazione in seno alla lex specialis, nell’individuare il numero delle imprese da ammettere a negoziazione.
Ad avviso del Consiglio di Stato, in sostanza, la par condicio sarebbe comunque rispettata nel corso dello svolgimento della prima fase della procedura, ossia la gara in senso stretto, all’esito della quale si individua il migliore offerente. Peraltro, la possibilità di una contrattazione diretta sarebbe insita nella stessa natura della procedura negoziata, anche nei casi in cui questa sia non pura ma parzialmente proceduralizzata perché preceduta dalla pubblicazione del bando di gara.
Quanto, poi, al rilievo relativo alla potenziale violazione delle regole poste a presidio di offerte anomale, il Consiglio di Stato ha replicato che, per un verso, anche le offerte seguenti a rinegoziazione sono suscettibili di un controllo di affidabilità e plausibilità analogo a quello disciplinato dalle norme in materia di anomalia; che, per altro verso, la fase di rinegoziazione, con conseguente miglioramento economico dell’offerta a vantaggio dell’amministrazione, è nella specie espressamente prevista dal legislatore in ragione della specificità della procedura[16].
Oltre alle fattispecie nelle quali è stata ritenuta legittima la pratica rinegoziativa successiva alla trattativa privata, ancorché preceduta da gara informale, non sono isolati i casi giurisprudenziali che tale pratica hanno comunque ammesso anche in presenza di altre più rigorose procedure di aggiudicazione, quali ad esempio la licitazione privata.
Il caso esaminato dal TAR Campania, Napoli, Sez. I, con sentenza n. 681 del 9 marzo 1999 riguardava infatti la conclusione di una licitazione privata.
In quell’occasione, il TAR ha ritenuto legittimo il comportamento dell’Amministrazione che, dopo l’aggiudicazione, si era avvalsa dell’offerta da parte dell’impresa vincitrice di un ulteriore ribasso del prezzo già definito.
La fattispecie si caratterizzava, in verità, per avere aspetti del tutto particolari: l’Amministrazione appaltante, in presenza di condizioni di prezzo “evidentemente fuori mercato”, nel dubbio tra rinunciare al contratto dopo l’aggiudicazione, facendo esercizio dei suoi legittimi poteri di autotutela, e rinegoziare il prezzo, ha accettato la disponibilità dell’aggiudicatario a riequilibrare le condizioni del rapporto, evitando pragmaticamente di travolgere l’intera gara e di dover indire una nuova procedura (ristretta o negoziata).
La rideterminazione del prezzo (in ogni caso, non reputato “anormalmente basso”) è stata giustificata dalla circostanza che, dopo la presentazione delle offerte, erano repentinamente mutate le condizioni di mercato in modo da provocare per quegli stessi beni oggetto dell’appalto una generalizzata e consistente diminuzione dei prezzi.
Non privo di spunti, anche il caso deciso dal Tar Campania, Salerno, sentenza n. 352 del 31.03.2005.
Un’Azienda sanitaria aveva indetto una gara per la fornitura biennale, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, di farmaci e disinfettanti destinati ai servizi farmaceutici di alcuni ospedali della zona. I ricorrenti lamentavano l’illegittimità della previsione, contenuta nel capitolato speciale, che conferiva la facoltà alla stazione appaltante di revocare l’aggiudicazione nell’ipotesi di immissione sul mercato, nel corso dello svolgimento del rapporto contrattuale, di un farmaco generico corrispondente alla specialità medicinale oggetto di aggiudicazione, salva la possibilità del fornitore di adeguare il prezzo a quello del farmaco generico.
Ad avviso del Tar Salerno, la previsione del capitolato che attribuisce al fornitore la scelta se ridurre il prezzo della fornitura sulla base del nuovo valore di mercato o di recedere dal contratto non costituisce un obbligo a rinegoziare gli importi in precedenza pattuiti, ma “si limita ad indicare un criterio di determinazione del prezzo in una ipotesi particolare nella quale fattori esterni alle parti possono incidere sul valore della fornitura”[17].
Nel caso specifico, l’uscita sul mercato di un cosiddetto “farmaco generico”, reso possibile dalla scadenza del brevetto farmaceutico, ha rappresentato un  evento specifico che si è riverberato immediatamente sul valore del bene, il quale è passato dal regime di esclusiva a quello del libero mercato.
Ad avviso del TAR Salerno, la presenza di una specifica clausola di revisione del prezzo nel capitolato di gara non ha alterato le condizioni iniziali nelle quali si è svolta la gara né ha inciso sulla par condicio tra i concorrenti posto che – potenzialmente – tutti i partecipanti – se aggiudicatari – si troverebbero nella medesima situazione ove si verificasse la condizione prevista dalla clausola contrattuale.
In senso analogo, va segnalata la decisione del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 1544 del  25.03.2003 per la quale la lesione del principio della par condicio non si verifica allorquando l’Amministrazione appaltante si avvalga di una clausola della lettera di invito (e dello schema di contratto ad essa allegato) in cui sia chiaramente prevista la facoltà di modificare il prezzo dell’appalto (in positivo o in negativo) in caso di nuove disposizioni (nella specie aumento delle tariffe) da parte dell’autorità.
In tali casi, infatti, non può esservi alcun comportamento lesivo del principio della gara, ben potendo ciascun concorrente, una volta risultato aggiudicatario, beneficiare dell’adeguamento della tariffa, in applicazione della stessa disciplina a cui la P.A. si era autovincolata in sede di gara.

4. Rinegoziazione e giurisdizione.
Si pone ora la questione a quale giudice appartenga la cognizione di controversie che abbiano ad oggetto proprio la rinegoziazione di contratti stipulati in esito ad una procedura di selezione pubblica.
Un eventuale contenzioso potrebbe instaurarsi tra l’amministrazione aggiudicatrice e le imprese partecipanti non vincitrici (controinteressata la ditta aggiudicataria) ovvero tra l’ente aggiudicatore e la ditta vincitrice.
Nel primo caso, le imprese non vincitrici potrebbero contestare che la rinegoziazione – introducendo pattuizioni difformi da quelle trascritte negli atti di gara – abbia svilito le prescrizioni contenute nel bando la cui osservanza è presupposto per garantire a tutti uguali possibilità di successo.
Nel secondo caso, un eventuale contenzioso dovrebbe a rigore riguardare aspetti specifici del contratto da stipulare ovvero da eseguire.
Il problema della giurisdizione è stato affrontato tra gli altri dalla sopra menzionata decisione del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 1544 del  25.03.2003.
Oggetto di impugnazione era la sentenza n. 2269 del 20 marzo 2002 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III ter, che aveva respinto il ricorso principale ed il primo atto di motivi aggiunti proposti da ditta esclusa avverso il provvedimento di aggiudicazione ad altra società della gara di appalto indetta per l’affidamento del servizio di vigilanza privata delle proprie sedi nell’ambito della Provincia di Roma. Il Tar aveva invece accolto il secondo dei motivi aggiunti aventi ad oggetto le determinazioni con cui, successivamente all’aggiudicazione, l’ente aggiudicatore aveva approvato la composizione della lite aumentando il prezzo corrisposto rispetto a quello offerto in sede di gara applicando a tal fine al contratto di servizio le tariffe di legalità come determinate da decreto del Prefettizio.
Nella decisione del Consiglio di Stato, dopo una scrupolosa disamina dei rapporti tra l’art. 33 del D. lgs. 80/1998 e l’art. 6 L. 205/2000, è precisato che le controversie relative ad atti, anche impliciti, con cui l’Amministrazione rinegozi successivamente all’aggiudicazione uno degli elementi essenziali (non dunque un semplice elemento accidentale) del contratto, quali nella specie il prezzo, appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come previsto dall’art. 6 L. n. 205/2000, dal momento che la rinegoziazione si risolve in sostanza in un nuovo affidamento. In questo tipo di controversie, infatti, occorre stabilire se occorra o meno procedere ad una nuova gara nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica, da cui l’interesse strumentale dell’impresa non aggiudicataria a ricorrere anche contro le determinazioni dell’Amministrazione successive all’aggiudicazione (tra le quali la rinegoziazione di elementi fondamentali del contratto), essendo sufficiente la mera possibilità che, in sede di rinnovazione, la nuova gara possa concludersi a suo favore tramite l’osservanza del giusto procedimento.
Anche ad avviso del Consiglio di Stato, Sez. V, dec. n. 4167 del 14 luglio 2003, le liti concernenti la rinegoziazione appartengono alla cognizione del giudice amministrativo perché attengono alla verifica del corretto esercizio della funzione amministrativa nella contrattazione con i privati e della possibile invalidità, per difetto di capacità d’agire dell’amministrazione, di accordi che contemplino diritti od obblighi diversi da quelli sanciti con il contraente privato a seguito di aggiudicazione e conseguente stipula del contratto[18]. In questa decisione, il Consiglio di Stato si è interrogato sulla possibilità di ricondurre il rapporto controverso e l’azione amministrativa denunciata dalla ricorrente (negoziabilità delle condizioni di vendita anche dopo la stipula del contratto di dismissione di un bene pubblico) al novero delle controversie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La questione è stata risolta seguendo lo stesso orientamento espresso nella precedente decisione, rilevandosi cioè che le controversie aventi ad oggetto l’accertamento della legittimità della rinegoziazione delle condizioni contrattuali, anche dopo la stipula del contratto, appartengono alla giurisdizione amministrativa esclusiva – ai sensi dell’art. 33 comma 2, lett.d) decreto legislativo 31 marzo 1998, n.80 (così come sostituito dall’art. 7 della legge n.205/00) – in quanto pertinenti alla verifica della regolarità dell’aggiudicazione dell’appalto.
La decisione n. 2969 del 2004, Quinta Sezione, ha chiarito che l’esecuzione di un lotto della fornitura previsto in base al contratto aggiudicato non solo rende concreto ed attuale l’interesse all’impugnazione ma non incide sulla giurisdizione del giudice amministrativo, perché in questo caso non si fa questione dell’esatta applicazione del contratto ma del corretto uso del potere amministrativo esercitato dalla stazione appaltante nell’inserire la clausola in questione nel bando di gara. La controversia pertanto cade su di un aspetto della vicenda che riguarda “il procedimento amministrativo che sta a monte della stipula del contratto” rientrando pacificamente nella giurisdizione del giudice amministrativo.
A mio modesto avviso, ritengo condivisibile l’orientamento seguito sul punto dalla giurisprudenza amministrativa che tende ad attrarre controversie della specie nell’ambito della giurisdizione esclusiva, in particolare modo quando la rinegoziazione abbia alterato l’assetto definito in sede di gara sulla base delle regole di procedura predeterminate dal bando.
Controversie della specie indagano infatti sul rispetto delle regole che presiedono alla selezione del contraente privato da parte delle pubbliche amministrazioni, dei vincoli legali dell’azione di queste ultime in merito alla stipulazione del contratto e dell’ammissibilità di una successiva revisione convenzionale nei suoi elementi essenziali.
In questa fase, i controinteressati, i soggetti non vincitori che hanno partecipato alla gara, sono portatori di un interesse qualificato ancora meritevole di considerazione al pieno rispetto delle regole predeterminate di gara, interesse che trova sua sede naturale davanti al giudice amministrativo.
La questione si pone invece per i casi in cui si rinegozi in una fase propriamente esecutiva del contratto, una volta cioè che la gara si sia ormai conclusa con l’aggiudicazione ed il rapporto sia in attuazione.
Il problema si riconduce a questo interrogativo: un’eventuale rinegoziazione tra amministrazione ed impresa aggiudicatrice, una volta che il contratto sia già in esecuzione, può vedere le imprese escluse quali titolari di un interesse qualificato e differenziato nel richiamare, anche in questa fase, il rispetto della procedura concorsuale?
A stretto rigore si dovrebbe propendere per la risposta negativa, in quanto la procedura selettiva è ormai alle spalle ed, assunta soltanto quale presupposto di fatto del contratto, non avrebbe il potere di riverberare all’infinito i suoi effetti, fino a penetrare nelle vicende contrattuali tra ente appaltante e impresa vincitrice. Tali vicende attengono infatti all’esecuzione del contratto e quindi ad un rapporto strettamente bilaterale in cui non sono facilmente individuabili posizioni legittimanti delle imprese partecipanti ma escluse.
Sebbene la questione sia perplessa, sento almeno di poter affermare che eventuali controversie sorte tra amministrazione e soggetto esecutore attengono a posizioni di diritti ed obblighi di chiara impronta privatistica la cui soluzione, al pari di qualsiasi vicenda tra contraenti privati, non può che trovare la sua sede naturale presso il giudice ordinario, soprattutto se oggetto del contendere è la ridefinizione del regolamento contrattuale in conseguenza di aspetti che traggono origine dall’adempimento del contratto.

5. Rinegoziazione e nuovo codice dei contratti pubblici (D. lgs. 163/2006)
L’istituto della rinegoziazione potrebbe subire ulteriori restrizioni conseguenti alla recente riforma degli appalti pubblici, introdotta col decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006, contenente il “codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”.
Il decreto legislativo 163/2006 trova origine dalla delega contenuta nella legge “comunitaria” 62/2005 per il recepimento delle direttive 2004/17 e 2004/18.
La prima direttiva è relativa agli appalti dei settori speciali – Enti erogatori di acqua energia, servizi di trasporto e postali – la seconda la generalità degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi.
L’art. 25, lett. a, della legge n. 62 del 2005 affida al legislatore delegato il compito di compilare “un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive, coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell’Unione europea”.
La lett. b, quello di semplificare le procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, al fine di favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici.
Come ampiamente illustrato nel parere espresso dal Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, nell’adunanza del 6 febbraio 2006, l’art. 25 della legge comunitaria 62/2005 nasce dalla necessità di adeguare l’ordinamento italiano ad una significativa riforma dell’ordinamento comunitario, nel quale la direttiva n. 2004/18 si sostituisce alle tre precedenti direttive che distinguevano, nell’ambito delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica, i settori dei lavori, dei servizi e delle forniture, instaurando un procedimento unico per gli appalti pubblici.
L’art. 54 del D. lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) – riproducendo in sostanza l’art. 28 della direttiva CE 18/2004 – prevede che per l’individuazione degli operatori economici abilitati a presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate ovvero il dialogo competitivo.
Regola generale è quella secondo cui l’aggiudicazione avviene mediante procedura aperta ovvero ristretta.
In taluni casi espressamente previsti (appalti particolarmente complessi) l’aggiudicazione avviene mediante dialogo competitivo[19].
In altri casi, anch’essi contemplati in modo tassativo, le stazioni appaltanti possono affidare i contratti pubblici mediante procedura negoziata. Come sopra accennato, viene così abbandonata l’espressione, tipicamente nostrana ma ormai in disuso, di “trattativa privata”, istituto che non viene cancellato ma anzi rivive nelle forme più aderenti alle direttive europee della procedura negoziata con previa pubblicazione di un bando di gara ovvero senza previa pubblicazione, disciplinati rispettivamente dagli articoli 56 e 57 del D. lgs. 163/2006, ai quali si rimanda per i dettagli.
L’art. 56 – che mutua il suo contenuto dall’art. 30 della direttiva Ce 18/2004 – si distacca dall’art. 24 della Legge 109/1994 per avvicinarsi all’art. 9 del d. lgs. 358/1992 ed all’art. 7 del D. lgs. 157/1995. Più in particolare, il codice ha recepito le ipotesi comunitarie di trattativa privata già vigenti nell’ordinamento nazionale per gli appalti di servizi, forniture e per i settori esclusi e che, in parte, erano più estese rispetto alla disciplina legislativa per i lavori pubblici, con l’obiettivo di fissare una disciplina possibilmente uniforme anche in considerazione della maggiore frequenza degli appalti misti[20].
L’art. 57 disciplina invece la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, istituto circoscritto a casi residuali tassativamente indicati e differenziati a seconda che si versi nell’ambito di appalti pubblici di lavori, servizi o forniture. A ben guardare sono tutti casi nei quali per l’amministrazione non è possibile procedere diversamente (ad esempio: gare deserte, impossibilità di reperire imprese in possesso delle competenze specifiche richieste, ragioni di natura tecnica o artistica, tutela dei diritti esclusivi, estrema urgenza).
Un elemento di sicuro interesse si rintraccia nell’art. 57, comma 6, in tema di individuazione degli operatori economici nella procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. La disposizione in argomento richiede, ove possibile, che la stazione appaltante selezioni gli operatori economici da consultare (nel numero minimo di tre) sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione.
Questa disposizione fornisce un utile chiarimento, in quanto nel precedente sistema normativo degli appalti pubblici di lavori, simili regole di individuazione degli operatori economici erano fissate esclusivamente con riferimento alla trattativa privata preceduta da gara informale (cfr. art. 78 DPR 554/1999); nulla di certo era invece indicato per le trattative private pure, cioè senza gara.
In tal modo il legislatore ha voluto introdurre meccanismi restrittivi anche nel caso di procedure negoziate “pure” che, in adesione al criterio di trasparenza ed ai principi di competitività e concorrenza, condizionano la libertà di scelta del contraente.
L’art. 56, comma 6, prevede che gli operatori economici selezionati in sede di procedura negoziata senza bando sono invitati in contemporanea a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie il partecipante che abbia offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione.
E’ evidente allora che risulterà molto più complicato per l’amministrazione aggiudicatrice giustificare, anche in sede di procedura negoziata semplice o pura, una successiva rinegoziazione con il soggetto aggiudicatario dell’appalto di uno degli elementi del contratto.
Questo perché competitività e concorrenza sono le esigenze fondamentali che le due nuove direttive intendono garantire.
In particolare, il secondo paragrafo del considerando n. 9 della direttiva 2004/17 chiarisce che in ogni caso i criteri di aggiudicazione degli appalti, anche di soglia inferiore a quella comunitaria, devono rispettare i principi fondamentali di parità di trattamento, di non discriminazione, di reciproco riconoscimento di proporzionalità e di trasparenza, in quanto i trattati comunitari sanciscono in via automatica l’obbligo per gli Stati membri di non introdurre o di rimuovere gli ostacoli a detti principi.

6. Conclusioni
L’istituto della rinegoziazione è visto con sospetto dall’ordinamento comunitario.
L’atteggiamento della giurisprudenza italiana, salvo alcuni casi, non è da meno.
La diffidenza nasce dalla constatazione che la pratica rinegoziativa può divenire, nelle mani di amministrazioni “disinvolte”, uno strumento al tempo stesso tanto efficiente quanto insidioso per aggirare nella sostanza le procedure di evidenza pubblica, a danno dei concorrenti.
L’apertura mostrata dalla giurisprudenza di ammettere la rinegoziazione nei casi di trattativa privata (oggi procedura negoziata), considerati gli indubbi elementi di semplificazione procedurale nella stessa esistenti, non appare così facilmente perseguibile, tenuto conto che questa procedura di aggiudicazione, proprio al fine di evitare abusi non controllabili, è in pratica ammessa prevalentemente nelle forme “procedimentalizzate” che stanno diventando sempre più strutturate.
Rammento ancora che, con l’attuale codice dei contratti pubblici, la procedura negoziata senza bando di gara, essendo stata anch’essa in parte imbrigliata dall’adempimento di oneri procedurali, è diventata qualcosa di diverso rispetto alla trattativa privata pura del precedente sistema normativo. Il che rende, anche in questo caso, certamente più difficile il ricorso alla rinegoziazione.
Se questo è il quadro, tuttavia, non mi sembra del tutto corretto ritenere che la rinegoziazione comporti automaticamente una violazione del principio della pubblica selezione, al punto da equipararla ad una forma, successiva e complementare, di trattativa privata con il soggetto aggiudicatario.
L’istituto in esame interviene sulle posizioni soggettive rivedendo il contenuto degli obblighi, dei diritti e degli oneri tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’impresa aggiudicataria, così come definiti a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, tra le quali ormai rientra a pieno titolo anche la trattativa privata (o procedura negoziata).
Va però chiarito che la rinegoziazione è ispirata ad una ratio diversa e complementare a quella delle procedure di aggiudicazione, giacché essa non assolve al compito di individuare il contraente secondo parametri oggettivi, come accade per le procedure di aggiudicazione, bensì di adattare il contratto ad esigenze, più o meno sopravvenute, dell’amministrazione o del contraente.
Il punto problematico è proprio in questo: le operazioni di adattamento dell’esito di gara, rispondono ad esigenze legittime e degne di considerazione, sia dell’amministrazione sia del soggetto aggiudicatario, se agevolano la vita alle amministrazioni è facile che ledano la par condicio dei partecipanti e, quindi, finiscano per minare il principio dei principi dell’ordinamento europeo: la tutela della concorrenza.
In effetti il problema della rinegoziazione andrebbe analizzato oltre che con riferimento ai principi della trasparenza e della concorrenza anche alla luce dei criteri, altrettanto importanti, di efficienza e di economicità, dai quali la pubblica amministrazione, in ossequio al principio del buon andamento, non può tenersi indenne.
E’ proprio dalla dialettica tra questi principi che la rinegoziazione potrebbe assumere una diversa dignità di ruolo.
Ponendoci in un’ottica non tradizionale, forse, la rinegoziazione dovrebbe reputarsi legittima ogni volta che – lungi dall’introdurre surrettiziamente una trattativa privata successiva, elusiva delle forme di evidenza pubblica – intenda correggere o adattare i contenuti del contratto per fare fronte a nuove esigenze non presenti in fase di indizione della procedura concorsuale.
Il problema allora si sposterebbe per le amministrazioni nel giustificare e quindi esattamente motivare le ragioni che, nel bilanciamento degli interessi, hanno ritenuto più efficiente ed economico il ricorso alla rinegoziazione, pratica indubbiamente duttile e flessibile, rispetto all’intervento in autotutela di annullamento della gara ed alla riproposizione di una nuova.
L’esigenza di adattamento potrebbe infatti facilmente proporsi nei casi in cui, ad esempio, intercorra un significativo intervallo di tempo tra la pubblicazione del bando e l’espletamento delle procedure di gara. E’ evidente che in questi casi appare certamente più conveniente rinegoziare anziché procedere da capo.
Perseguire questa strada non è tuttavia semplice, considerati gli spazi angusti della legislazione vigente ed i chiari segnali in senso contrario provenienti dal legislatore comunitario, preoccupato com’è di evitare alla radice pratiche che è eufemistico definire elusive della par condicio.

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[1] Si riporta, al riguardo, un interessante passaggio del parere dell’Ad. Gen.: “Sul punto della condizione di autonomia contrattuale del soggetto pubblico, in linea generale pare opportuno ricordare preliminarmente che la capacità giuridica degli enti pubblici si manifesta sempre attraverso norme primarie e secondarie che la finalizzano e la funzionalizzano secondo fasi procedimentali tese ad assicurare il perseguimento degli interessi generali. Correlativamente, la capacità negoziale dell’amministrazione si sviluppa nell’ambito di ciò che illustre dottrina denominò come struttura procedimentale qualificante il contratto come ad evidenza pubblica.
Segno tangibile di questo particolare modo di essere della capacità soggettiva pubblica sono, oltre che i tradizionali riferimenti normativi in tema di norme di contrattualistica pubblica (cfr. art. 3 R.D. 2440/1293 e art. 37 R.D. n. 827/1924; art.1 L. n.14/1973; e le altre norme che fissano le modalità per l’esercizio del potere di contrattare), anche recenti interventi legislativi, che configurano la generale capacità, in astratto illimitata, come semplice presupposto per l’esercizio di un potere di agire conformato in modo speciale.”
[2] In argomento, si confronti infra Cons. di Stato, n. 6281/2002 (le decisioni e le sentenze, se non diversamente indicato, sono reperibili sul sito www.giustizia-amministrativa.it). Si legga anche TAR Lazio, Roma, Sezione I-bis, sent. 14 febbraio 2005, n. 1467 dove tra l’altro si precisa che: “…la modifica di un significativo elemento dell’offerta, così dettagliatamente enucleata dalla lex specialis di gara, comportante, peraltro, anche la modifica in meno del corrispettivo da richiedere, sia di per sé idoneo a mutare le condizioni di fatto che avevano condotto alla precedente aggiudicazione.…, il mutamento dell’oggetto del contratto in sostanza ha modificato l’oggetto dell’appalto, che, ove fosse stato conosciuto da tutte le imprese del settore attraverso nuova lettera d’invito, avrebbe potuto comportare una diversa entità di partecipazione, ed in ultima analisi, attraverso lo svolgimento di altro procedimento concorsuale, una diversa conclusione nella fase della scelta.…D’altro canto, ammettere la possibilità di rinegoziare, successivamente all’aggiudicazione, le condizioni sulla cui base è stata condotta la gara, in sede di stipula del contratto, condurrebbe alla paradossale conseguenza di consentire una indeterminata possibilità di modifica, e per le più svariate ragioni, agli aggiudicatari, che durante lo svolgimento della gara sarebbero indotti al confezionamento di offerte a minimi livelli al solo fine di conseguire la favorevole conclusione della procedura di selezione, salvo poi, attraverso postume negoziazioni delle condizioni contrattuali, recuperare condizioni più vantaggiose, sotto il profilo del prezzo, del contenuto della prestazione o delle modalità di esecuzione della stessa.”.
[3] Per rimediare agli inconvenienti evidenziati, la legge quadro adottava il sistema del cd. prezzo chiuso, consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta, aumentato di una percentuale da applicarsi sui lavori ancora da eseguire per l’intero anno (previsto per la loro ultimazione), ove la differenza tra il tasso di inflazione programmato nell’anno precedente aumenti, rispetto a quello reale, in misura superiore al 2%. La percentuale era determinata ogni anno, con decreto del Ministero dei lavori pubblici, entro il 30 giugno, e, ovviamente, per la sola parte eccedente il 2%.
La previsione è stata confermata dall’art. 133, comma 3, D. lgs. 163/2006. contenente il codice degli appalti pubblici.
[4] La norma quindi non dovrebbe applicarsi per le variazioni del costo della manodopera, caso invece espressamente contemplato dall’art. 1664 c.c.
[5] Si confronti la “Dichiarazione comune Consiglio-Commissione” ( in G.U.C.E. n. 210 del 21.07.1989) nella quale la Commissione CE aveva sottoposto a vaglio critico il comportamento di un’amministrazione pubblica italiana che, nel corso di una licitazione privata (procedura ristretta per l’ordinamento comunitario), aveva proceduto, dopo il ricevimento delle offerte, a rinegoziarne i termini e i prezzi con l’impresa risulta aggiudicataria.
[6] La circolare suggeriva ai soggetti aggiudicatori di invitare semmai i concorrenti a integrare o chiarire la certificazione e i documenti presentati in relazione all’assenza di cause di esclusione all’iscrizione nei relativi registri professionali, oppure alla prova del possesso delle necessarie capacità economico-finanziarie e tecniche.
[7] Il parere concludeva nel senso che “il divieto di rinegoziare le offerte deve razionalmente intendersi in linea di principio …anche come successivo all’aggiudicazione, in quanto la possibilità di rinegoziazione tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario, modificando la base d’asta, finirebbe (seppure indirettamente) coll’introdurre oggettivi elementi di distorsione della concorrenza, violando in tal modo i principi comunitari in materia”.
[8] In ambito comunitario, anche, la Corte di Giustizia europea si è espressa in senso negativo alla rinegoziazione (cfr. Corte di giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94 Bus Wallons, punto 54 secondo cui il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, devono garantire che il candidato sia scelto in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti).
[9] Va inoltre menzionata TAR Milano, Sez. III – Sentenza 6 dicembre 2005 n. 4941 che offre un interessante spunto riguardo al caso di rinegoziazione con altre imprese diverse dall’aggiudicataria. Il Tar Milano ha concluso nel senso che va negata la possibilità di modificare le condizioni di esecuzione dei contratti stipulati in esito a procedure concorsuali per palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche.
[10] Si confronti Mele, I contratti delle pubbliche amministrazioni, Milano, 2002, pag. 189 e seguenti.
[11] La giurisprudenza è ormai pacifica sul punto: ex plurimis Cons. Stato sez V. 25 febbraio 1997, n. 192, in Foro amm, 1997, pag. 1453. Si veda inoltre Mele, citato, pagg. 184 e ss.
[12] La sentenza è richiamata come precedente dall’Amministrazione richiedente il parere del Consiglio di Stato a sostegno della praticabilità della rinegoziazione.
[13]Il Consiglio di Stato ha affermato, in particolare, che “va ammessa la facoltà dell’Amministrazione, una volta individuata l’aggiudicataria, di esperire una ulteriore trattativa con quest’ultimo, per conseguire condizioni più favorevoli”.
[14] La sentenza impugnata è quella del TAR Lombardia – Milano – Sezione III n.4386/2001.
[15] La decisione precisa inoltre che “La scelta di limitare al solo miglior offerente la rinegoziazione non necessita, poi, di specifica motivazione in quanto costituisce la soluzione fisiologicamente praticabile, …, in mancanza di una diversa indicazione in seno alla lex specialis”.
[16] Riguardo a questo specifico aspetto il giudice di appello ha osservato che “la scelta di limitare al solo miglior offerente la rinegoziazione non necessita, poi, di specifica motivazione in quanto costituisce la soluzione fisiologicamente praticabile, alla stregua degli argomenti prima esposti, in mancanza di una diversa indicazione in seno alla lex specialis”.
[17] Si veda anche Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2969.
[18] La questione riguardava il caso complesso ed articolato della trasformazione dell’Azienda Comunale che gestiva la Centrale del Latte di Roma in società per azioni e della successiva privatizzazione di quest’ultima, ai sensi della legge 30 luglio 1994, n. 474. Con avviso pubblicato il 2 ottobre 1996, il Comune di Roma aveva indetto la relativa procedura di dismissione, che contemplava, tra l’altro, la sottoscrizione da parte dell’offerente di uno schema di contratto con la previsione di alcuni vincoli particolarmente restrittivi per l’acquirente (quale, tra l’altro, il divieto di cedere le azioni della Centrale del Latte per un periodo di cinque anni).La vicenda della privatizzazione si complicava allorché, dopo la stipulazione del contratto, la società acquirente comunicava al Comune di avere conferito la sua divisione latte ad un’altra società, da essa interamente controllata, al fine della cessione della divisione ad una terza società. Essendo sorta una controversia per violazione da parte dell’acquirente della clausola dei patti parasociali che vietava l’alienazione della quota societaria per cinque anni dal suo acquisto, la società acquirente e quella terza, con atto del 7 aprile 1999, proponevano al Comune la conclusione di un accordo transattivo, approvato anche dal consiglio comunale. Sennonché l’accordo aveva provocato il ricorso avanti il TAR – e il successivo appello al CdS – di altra ditta che, avendo partecipato senza alcun risultato utile, si doleva dell’alterazione delle regole che presiedono alla trasparenza ed all’imparzialità del confronto concorrenziale, minacciato dalla transazione, consentita dall’Ente, di una controversia che avrebbe, invece, dovuto indurre l’amministrazione a risolvere il contratto ed a indire una nuova gara.
[19] Il dialogo competitivo, disciplinato dall’art. 58, è istituto nuovo che trae origine direttamente dall’ordinamento comunitario, essendo richiamato dall’art. 29 della direttiva 2004/18. ad esso può farsi ricorso nel caso di appalti particolarmente complessi, nei quali il ricorso alla procedura aperta o ristretta non consenta l’aggiudicazione dell’appalto.
[20] In questo, gli estensori del codice hanno tenuto conto anche del fatto che diverse leggi speciali consentivano per i lavori pubblici la trattativa privata nei casi previsti dal diritto comunitario (v. appalti per i beni culturali e appalti per i giochi olimpici di Torino 2006,), superando in tal modo le rigidità presenti nella Legge 109/1994 e vanificando la c.d. regola del limite alla trattativa privata.

Note

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