Gianmarco Poli

1. L’istituto della sanatoria edilizia ha rappresentato – e rappresenta – quella risposta, a carattere conservativo, che l’ordinamento ha inteso dare, come alternativa alle misure repressive, alla violazione di (talune) norme che regolano l’attività trasformativa dei suoli.

Nella logica originaria del d.p.r. n. 380/2001, recante il Testo unico dell’edilizia (t.u.e.), specie per gli interventi assoggettati al rilascio del permesso di costruire (o S.C.I.A. sostitutiva), la sanatoria edilizia assumeva una fisionomia asimmetrica rispetto al sistema delle violazioni urbanistico-edilizie (e relative sanzioni) fissato nello stesso d.p.r.: a fronte di un’attività illecita riconducibile sostanzialmente a due macro-tipologie, con conseguenze sanzionatorie di diversa entità tra gli abusi maggiori – caratterizzati dalla assenza di titolo o da difformità gravi rispetto a esso[1] – e gli abusi minori – che si verificano quando la difformità dal titolo edilizio è di lieve importanza –, era previsto un unico modello di sanatoria, che, all’art. 36, t.u.e. regolava alla stessa maniera le diverse manifestazione dell’abusivismo edilizio.

In virtù del modello unitario, dunque, il giudizio di sanabilità o meno di un illecito commesso nel corso dell’edificare non dipendeva tanto dalla gravità (se maggiore o minore) dell’infrazione perpetrata, quanto, piuttosto, dal tipo di difformità esistente tra l’intervento edificatorio realizzato sine titulo e le regole d’uso dei suoli: erano suscettibili di regolarizzazione ex post, infatti, i soli interventi che, indipendentemente dall’entità dell’abuso, erano compatibili con le prescrizioni del P.R.G.

In altri termini, quando l’attività trasformativa realizzata si rivelava conforme alla disciplina di Piano, al responsabile dell’abuso era – ed è tuttora – consentito mettersi in regola, ottenendo in via postuma quell’abilitazione in origine mancante, previo pagamento di una sanzione pecuniaria su di esso gravante per aver eluso la norma che impone di assoggettarsi al controllo dalla P.A., prima di avviare i lavori.

Questo, come accennato, sul presupposto che l’intervento da sanare risultasse conforme alle prescrizioni territoriali che dettano le condizioni di edificabilità dell’area d’intervento; non solo di quelle esistenti alla data di presentazione dell’istanza di sanatoria, ma anche di quelle che risultavano vigenti quando l’opera era stata realizzata.

L’art. 36 t.u.e., difatti, esige, ora come allora, la cd. doppia conformità dell’intervento[2], quale requisito impreteribile per accedere al beneficio della sanatoria, dal momento che tale requisito assolve a una precisa funzione dissuasiva[3]: evitare quella generalizzata fuga dall’obbligo di assoggettarsi al controllo amministrativo – richiedendo il titolo edilizio prima di avviare l’attività –, che rischierebbe di prodursi se fosse lecito prendere in considerazione solo uno dei due momenti[4].

2. Il quadro così sommariamente tratteggiato ha subito una drastica inversione di rotta a opera del d.l. n. 69/2024, convertito con l.n. 105/2024, che nel modificare alcune previsioni del t.u.e. ha innovato proprio la materia della sanatoria edilizia, con l’intento di allineare tipologie di violazioni e conseguenze previste dall’ordinamento, anche dal punto di vista delle misure conservative, affinché queste ultime fossero agevolate e favorite in relazione alle difformità più lievi[5]. Il risultato, che aspirava a una maggior proporzionalità nelle risposte dell’ordinamento, è stato di introdurre due distinti modelli di sanatoria, in cui le condizioni per il rilascio del titolo fossero graduate in ragione anche della gravità della violazione riscontrata.

Emblematico del cambio di paradigma è l’art. 36-bis del t.u.e., introdotto allo scopo di regolare – in modo diverso rispetto all’art. 36, nell’alveo del quale in precedenza refluivano – le ipotesi di parziale difformità dal permesso di costruire o di interventi in variazione essenziale, ponendosi come archetipo di sanatoria[6], per le attività abusive di minor gravità.

In questi casi, infatti, la scelta del legislatore si è mossa nella direzione di ritenere sanabili gli interventi conformi alla sola disciplina urbanistica vigente al momento della domanda, anche se difformi alle regole d’uso del territorio esistenti al tempo in cui l’attività edificatoria fu iniziata[7]. Oltre a concedere, rispetto al più rigido strumento di cui all’art. 36 t.u.e., maggiori facilitazioni procedurali tese a favorire una positiva conclusione del procedimento: si pensi, ad es., alla previsione del silenzio assenso, in luogo del silenzio rigetto, o alla possibilità, non ammessa nell’altra ipotesi, di adottare una sanatoria con prescrizioni[8] o di derogare ai limiti alla sanabilità previsti dalla normativa paesaggistica[9].

Le differenze sostanziali tra i due fenotipi di sanatoria oggi esistenti, quindi, ha posto l’esigenza pratica – essenziale per gestire le anomalie edilizie – di individuare la linea di separazione tra i rispettivi ambiti di applicazione. Un primo discrimen riguarda la preesistenza o meno di un permesso a costruire rilasciato dalla P.A. (o di una S.C.I.A. sostitutiva) per la realizzazione di un dato intervento edilizio, posto che il percorso tracciato dall’art. 36-bis può essere imboccato solo se vi è una discordanza rispetto a un pregresso, già rilasciato titolo abilitativo.

Il secondo – e più difficoltoso da individuare in concreto – riguarda, invece, l’entità della discordanza dal titolo che viene concretamente in rilievo: dal combinato disposto con l’art. 36, difatti, si evince che solo la totale difformità[10] dal progetto approvato preclude l’applicazione dell’art. 36-bis, mentre nel caso di variazioni essenziali dallo stesso[11], riscontrate come tali dall’ufficio competente[12], il responsabile dell’abuso è ammesso – alla stregua delle parziali difformità[13] – al beneficio della regolarizzazione dell’illecito, sfruttando la nuova fattispecie.

3. Il che, a ben guardare, contribuisce a delineare un quadro complessivo della sanatoria – o, più correttamente, delle sanatorie – che, sul piano della coerenza di sistema, non torna del tutto, minando l’idoneità della stessa riforma (per come nel complesso modulata) a raggiungere quell’obiettivo di maggior proporzione a cui avrebbe dovuto aspirare.

Si allude, in particolare, alla scelta – intervenuta in sede di conversione del d.l., ad opera della l.n. 105/2024 – di far transitare anche l’esecuzione del p.d.c. (o S.C.I.A. in alternativa) con variazioni essenziali tra le fattispecie meritevoli di una definizione agevolata, determinando così un’aporia tra disvalore dell’abuso e tipologia di sanatoria applicabile, che fa venire meno, sia pur in parte, quell’effetto, auspicato, di graduare le misure di sanatoria in funzione dell’entità degli illeciti; oltre a porsi in non trascurabile contrasto con la ratio ispiratrice della riforma – e cioè favorire, tramite un percorso agevolato, la definizione di abusi minori –, tanto da porre l’interrogativo sui margini di sindacabilità della norma sul piano costituzionale, sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalità (sub specie di contraddizione tra mezzo e fine).

Non è sfuggito, infatti, ai primi commentatori come, a fronte di una equiparazione – in termini di gravità dell’abuso e trattamento sanzionatorio – che il d.p.r. (all’art. 31) opera tra assenza di p.d.c., totale difformità e variazioni essenziali (lasciando, dunque, fuori, con l’avallo della Consulta[14], solo l’ipotesi di parziale difformità, oggetto, all’art. 34, di un regime sanzionatorio più mite), non sia stata rispettata una analoga simmetria nei regimi di sanatoria, posto che, a una fattispecie di maggior gravità[15], corrisponde oggi un modello di sanatoria che, in tesi, sarebbe dovuto rimanere appannaggio degli abusi minori i quali, stando alle indicazioni del diritto vivente[16], coincidono con le sole difformità parziali.

Ma c’è un altro aspetto, tra quelli che potrebbero astrattamente incidere sull’estensione applicativa dell’art. 36-bis, meritevole di essere segnalato. E soltanto segnalato, giacché, allo stato dell’arte, nessuno studio o caso concreto ha affrontato la questione, prospettando una qualche soluzione.

Si fa riferimento a una possibile giustapposizione tra l’art. 36-bis, che regola l’ipotesi delle difformità dal progetto edilizio assentito da uno specifico titolo edilizio (p.d.c. o S.C.I.A.) e l’art. 9-bis del d.p.r. che, al c. 1-bis, del terzo periodo, sembra introdurre un autonomo (e specifico) titolo di legittimazione legale (non, quindi, provvedimentale), per gli immobili realizzati in un’epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio e il cui stato legittimo, dunque, si determina, per mimesi, dalle informazioni catastali di primo impianto o da altri documenti ritenuti dalla norma probanti (secondo un’elencazione[17], da stabilire se esemplificativa o tassativa).

Ebbene, laddove la difformità edilizia – si ipotizzi un cambio di destinazione d’uso, che costituisce, a mente dell’art. 32 d.p.r. 380/2001, una variazione essenziale – interessi uno di questi immobili, come andrà inquadrata la vicenda in termini di sanatoria?

Come intervento posto in essere in assenza di p.d.c. (e, quindi, assoggettato alla disciplina dell’art. 36, t.u.e.), dal momento che manca il primo presupposto di operatività dell’art. 36-bis t.u.e. (segnatamente, l’esistenza di un previo p.d.c. o della SCIA sostitutiva, come richiesto dalla lettera della legge) o, all’opposto, come variazione essenziale rispetto a un titolo precedente (assoggettabile al regime di cui all’art. 36-bis), invocando un’interpretazione estensiva e/o analogica del c. 1, dell’art. 36-bis, cit., che, in linea con il favor per la definizione degli illeciti edilizi (specie risalenti e realizzati negli aggregati urbani) di cui la norma è portavoce, intenda il richiamo al p.d.c. (o alla SCIA) non in senso letterale, ma come sineddoche giuridica, suscettibile di abbracciare ogni situazione similare, compresa quella in cui lo stato legittimo è individuato ai sensi dell’art. 9-bis, c. 1-bis, d.p.r. n. 380/2001?[18]

Questo profilo è stato lasciato del tutto in ombra dal legislatore, nonostante ponga problemi attuativi di non trascurabile impatto pratico[19]: si pensi solo alle possibili ricadute sulle città storiche, i cui edifici (specie nei centri abitati) sono sorti anteriormente alla generalizzazione dell’obbligo di dotarsi di un titolo edilizio. Ebbene, proprio in circostanze del genere, un’interpretazione della norma che voglia restare fedele al dato letterale comporterebbe un’automatica espunzione dal proprio range applicativo di tutti gli abusi minori realizzati sugli immobili eretti ante 1967.

Anche in presenza di un’opera abusiva contemplata in astratto tra le ipotesi di sanatoria agevolata di cui all’art. 36-bis t.u., difatti, a difettare sarebbe sempre e comunque uno dei presupposti di operatività richiesto dalla norma: l’esistenza di un previo titolo edilizio. Con la conseguenza che, anche al ricorrere di un abuso minore, l’attività trasformativa andrà giocoforza classificata come posta in essere in assenza di titolo edilizio e, quindi, assoggettata alla più severa disciplina dell’art. 36, t.u.e.

Si ripropongono, dunque, anche da questa diversa angolazione, i dubbi di coerenza logico-sistematica segnalati in precedenza: questa volta, a finire sotto accusa è l’ingiustificata disparità di trattamento (vietata dall’art. 3, Cost.) in danno dei proprietari di immobili più risalenti, che si insinua tra le maglie dell’art. 36-bis t.u.e., per come risulta attualmente formulato.

4. Qualche considerazione a margine, merita di essere svolta anche intorno alla disciplina delle difformità edilizie – tra quanto autorizzato e quanto realizzato – non catalogabili come illecito edilizio (e dunque, abuso), poiché dalla legge tollerate.

Tale variazione sul tema principale, difatti, appare doverosa poiché il d.l. salva casa è intervenuto anche sull’istituto delle difformità costruttive e di cantiere – tema già, invero, regolato ad opera del d.l. n. 76/2020, che aveva inserito nel corpo del t.u.e. l’art. 34-bis –, con l’obietto di graduarne l’applicazione, secondo un criterio (almeno in apparenza) ispirato a proporzionalità. Tuttavia, anche in questo caso, in ordine all’idoneità della misura al raggiungimento dello scopo, permangono più ombre che luci.

In un primo momento, con l’introduzione dell’art. 34-bis t.u.e., il legislatore dell’emergenza, per fluidificare le attività edilizie, aveva ratificato quell’orientamento giurisprudenziale, consolidatosi nel tempo, incline a ritenere irrilevante ai fini sanzionatori uno scostamento tra progettato ed eseguito (giustificato, di regola, dalla necessità di apportare minimi adeguamenti in sede realizzativa) contenuto entro il limite del 2%.

La disciplina attuale, come risultante dalle modifiche più recenti, ha ribadito la liceità (e, dunque, non abusività) delle tolleranze costruttive e di cantiere, ma prevedendo, per gli interventi realizzati entro una certa data soglia (individuata a ridosso dell’entrata in vigore del d.l. salva-casa), una percentuale di tolleranza crescente (fino a un massimo del 6%), inversamente proporzionale alle dimensioni dell’unità immobiliare interessata.

Tale misura, la cui logica non è parsa del tutto lineare (nei lavori preparatori si accenna all’esigenza di evitare possibili condotte di frazionamento, meramente strumentali a ottenere l’applicazione di un regime più favorevole)[20], ha la peculiarità di rivolgersi al passato[21] – riguarda, infatti, discostamenti già avvenuti contra legem, in quanto eccedenti la soglia del 2% – piuttosto che, come sarebbe lecito attendersi, disporre per il futuro. Così facendo, però, la modifica sembra aver introdotto più un condono (in miniatura) sotto mentite spoglie[22], che ridisegnato la materia delle tolleranze costruttive seguendo le tracce della proporzionalità.

Tanto più che, trattandosi di situazioni già realizzatesi (per le quali, dunque, un problema di frazionamento artificioso, in caso, si sarebbe già verificato), è anche la coerenza tra mezzo e fine della misura legislativa adottata a dover essere posta seriamente in discussione.

5. La modifica al plurale del regime della sanatoria edilizia, voluta dal d.l. 69/2024 (convertito con l.n. 105/2024), poteva rappresentare un’occasione per spingere la disciplina materia verso lidi maggiormente rispondenti al canone – costituzionale – di proporzionalità, in cui anche le risposte di carattere conservativo degli abusi edilizi venissero declinate – come già accade per quelle sanzionatorie – in funzione della gravità della lesione arrecata all’ordinato assetto del territorio a cui mira la pianificazione (e, più in generale, l’intera normazione) urbanistica.

Così, però, non è stato. All’atto pratico, le condizioni e i presupposti di applicazione della sanatoria agevolata, introdotta con l’art. 36-bis t.u.e., hanno rivelato un tradimento dello scopo avuto di mira, dal momento che, a dispetto delle intenzioni della vigilia – dotare il sistema di un percorso di favore per gli abusi minori –, le ipotesi di illecito assoggettate alla disciplina più mite appaiono piuttosto eterogenee, contemplando fattispecie considerate dall’ordinamento gravi (quale è il cambio sine titulo della destinazione d’uso), accanto ad altre ritenute di lieve entità.

Questo esempio, rivelatore di una delle aporie di sistema che il decreto Salva casa ha determinato nell’impianto del t.u.e. (e che si è provato a segnalare nel corpo dello scritto), restituisce un quadro della riforma – per come venuta alla luce, dopo le modifiche apportate in sede di conversione – che genera più perplessità di quante ne diradi; le criticità emerse in merito alla conformità di alcune delle norme esaminate ai precetti costituzionali – vulnerati dalla presenza di incongruenze, contraddizioni tra mezzi e fini e risposte normative diversificate al cospetto di situazioni speculari – e le incertezze derivanti dalla formulazione di alcune disposizioni (a loro volta, non adeguatamente coordinate con il resto del t.u.e.) pongono forti dubbi sulla tenuta ordinamentale di alcuni degli istituti esaminati – così come oggi risultano formulati – e aprono la porta a nuovi problemi applicativi, in cui sono destinati fatalmente a incagliarsi i procedimenti di sanatoria che verranno avviati sulla base delle norme di recente introduzione nel t.u.e..

[1] Tali, come indica la giurisprudenza, da comportare «un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione» (così, di recente, Cons. Stato, sez. II, 2 aprile 2025, n. 2814, in www.giustizia-amministrativa.it).

[2] Seguitando a stabilire, anche dopo l’intervento riformatore, che il permesso in sanatoria può essere rilasciato «se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».

[3] Così, Cons. Stato, Sez. VI, 7 settembre 2018 n. 5274, in www.giustizia-amministrativa.it, che parla della necessità di «disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso perché in tal modo chi costruisce senza tutela sa che deve disporre la demolizione dell’abuso pur se sopraggiunta una modifica favorevole dello strumento urbanistico». In dottrina, cfr. sull’argomento, A. Travi, La sanatoria giurisprudenziale delle opere abusive: un istituto che non convince, in Urb. e app., 2007, 339 ss.

[4] Legittimando, così, opere non conformi allo strumento urbanistico che lo sono divenute dopo, o viceversa. Per questa ragione era rimasta minoritaria la giurisprudenza incline a ritenere sufficiente – cd. sanatoria giurisprudenziale (su cui, di recente, B. Graziosi, Attualità della questione dei titoli edilizi postumi. nuove ragioni e vecchi argomenti (ancora a proposito della c.d. sanatoria giurisprudenziale), in Riv. giur. edil., 2020, 53 ss.) – la sola conformità attuale dell’edificio, sul presupposto che fosse illogico ordinare la demolizione di un manufatto sostanzialmente conforme allo strumento urbanistico (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2003 n. 6498, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., 19 aprile 2005 n. 1796, ivi; Id., Sez. VI, 7 maggio 2009 n. 2835, in Riv. giur. edil., 2009, I, 735 ss., con nota di L. Ricci, Accertamento di conformità e regolarizzazione edilizia successiva atipica” (c.d. “sanatoria giurisprudenziale”)).

[5] Così la Relazione di accompagnamento, che si propone di «interv[enire] operando una distinzione tra le diverse fattispecie patologiche […], graduate in base alla gravità della violazione».

[6] Archetipo di cui l’art. 34-ter t.u.e., parimenti introdotto dal decreto Salva casa, costituisce una speciale applicazione; detta norma, infatti, al ricorrere degli stessi presupposti dell’art. 36-bis, consente, nei casi ivi indicati, di utilizzare la S.C.I.A. in sanatoria per conservare e legittimare l’abuso.

[7] E purché sia stata rispettata, fin dalla loro realizzazione, la normativa tecnico-costruttiva di settore: questo, per T. Pafundi, Il D.L. n. 69/2024 Salva Casa e le principali modifiche al Testo Unico dell’edilizia, in Urb. e app., 2024, 641 ss.,il significato concreto con cui riempire l’espressione «disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione» usata dal legislatore.

[8] Da ultimo, Cons. Stato, Sez. II, 25/02/2025, n. 1648, in www.giustizia-amministrativa.it.

[9] Sul rapporto con la tutela paesaggistica, una digressione sembra utile in ordine alla nozione di “superficie utile”, quale limite all’utilizzo dell’accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167, cod. paes., ma non già allo speciale sub-procedimento concepito dall’art. 36-bis, c. 4, in forza del quale, previo rilascio del parere vincolante dell’autorità preposta al vincolo, può essere accordata la sanatoria edilizia, anche – lo si deduce – con effetti paesaggistici. Al riguardo, a fronte di una giurisprudenza maggioritaria, che propugna una nozione di “superficie utile” propria per l’ambito paesaggistico – «intesa in senso ampio e finalistico […] non limitata agli spazi chiusi o agli interventi capaci di provocare un aggravio del carico urbanistico, quanto piuttosto considerando l’impatto dell’intervento sull’originario assetto del territorio e, quindi, l’idoneità della nuova superficie, qualunque sia la sua destinazione, a modificare stabilmente la vincolata conformazione originaria del territorio» cfr. Cons. Stato., sez. VI, 11/10/2024, n. 2024, in www.giustizia-amministrativa.it –, resiste una giurisprudenza, di segno opposto, che ritiene più ragionevole e ispirato a parità di trattamento, l’attribuire identico significato alla medesima nozione utilizzata nei due testi normativi – così, Cons. Stato., sez. VII, 19/03/2025, n. 2269, ivi –, con conseguente esclusione dalla nozione in parola dei «beni accessori o pertinenziali» o delle «superfici accessorie», da intendere come quegli spazi con carattere di servizio rispetto alla destinazione d’uso della costruzione, non utilizzabili per il soggiorno delle persone e che, come tali, non comportano modifiche al carico urbanistico.

[10] Ipotesi che, ai sensi dell’art. 31 t.u.e., contempla tutti quegli interventi «che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso [da quello autorizzato] per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile».

[11] È lo stesso d.p.r. del 2001, all’art. 32, a stabilire le condizioni al ricorrere delle quali il discostamento dal progetto approvato è ritenuto talmente rilevante da mutarne l’essenza, in termini di caratteristiche costruttive e/o destinazione d’uso.

[12] Mediante un’attività tecnico-valutativa che la giurisprudenza ha definito «discrezionale». In questi termini, TAR Umbria, sez. I, 07/02/2025, n. 107, in www.giustizia-amministrativa.it.

[13] La nozione di “difformità parziale” viene ricostruita dalla giurisprudenza in via residuale e per sottrazione rispetto alle ipotesi precedenti, abbracciando, così, tutte quelle le modificazioni che si concretizzino «in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera» (così, Cons. Stato, Sez. II, 02/04/2025, n. 2814, in www.giustizia-amministrativa.it).

[14] Cfr. Corte cost., 21/10/2022, n. 217, in Giur. cost., 2022, 2289 ss., che ha ritenuto giustificato l’assoggettamento delle variazioni essenziali al più severo regime sanzionatorio proprio della totale difformità.

[15] E solo a una di esse, con dubbi anche in ordine al rispetto del canone di uguaglianza formale di cui all’art. 3, Cost.

[16] In termini, Cons. Stato, sez. VI, 08/10/2024, n. 8072, in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] La norma, testualmente, le individua ne: «le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d’archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali».

[18] Sul problema dell’accertamento dello stato legittimo delle preesistenze edilizie anteriori al 1967, cfr. C. Commandatore, Preesistenze edilizie e stato legittimo. Le questioni irrisolte del decreto “Salva Casa”, in Urb. e app., 2024, 620 ss.

[19] Tanto da far parlare C. Commandatore, Preesistenze, cit., 629, di «marginale intervento di “manutenzione” del d.P.R. n. 380/2001», laddove l’attività di vigilanza in materia edilizia necessiterebbe, piuttosto, di una riforma organica tesa a superare uno schema obsoleto, ispirandosi ai principi della rigenerazione urbana ed edilizia fondati sulla collaborazione tra proprietario e P.A.

[20] Così, anche il Dossier del Servizi studi del Senato, A.S. 1197 del 22 luglio 2024, ove è riportato che «nella relazione illustrativa di accompagnamento alll’A.C. 1896 si specifica che la finalità del comma 1-ter è evitare possibili condotte di frazionamento meramente strumentali ad ottenere l’applicazione di un regime più favorevole» (p. 17).

[21] Reputa che la previsione si ponga «l’obiettivo di tutelare il legittimo affidamento dei privati e di regolarizzare quegli interventi che sono stati accertati dall’Amministrazione ma non repressi in ragione della loro scarsa entità», R.D. Cogliandro, Interventi sugli edifici secondo la nuova ‘Legge Salva Casa’, in Amministrativ@mente, 2025, 339. Va, tuttavia, rilevato come, fatte salve le ipotesi normative in cui ciò sia esplicitato (paradigmatico è l’esempio del pagamento a creditore apparente di cui all’art. 1189 c.c.), soprattutto nella fenomenologia dei pubblici poteri, il legittimo affidamento non può mai giustificare la conservazione di vantaggi non spettanti in base alla legge (in argomento, cfr. G. Mannucci, L’affidamento nel rapporto amministrativo, Napoli, 2023, passim) o contrari alla Costituzione.

[22] Di contrario avviso sembra essere R.D. Cogliandro, Interventi, loc. cit., secondo cui la disposizione «non costituisce una sanatoria, ma un adattamento normativo che considera la tollerabilità delle difformità secondo il contesto storico, legittimando implicitamente le pratiche locali e richiedendo un’interpretazione evolutiva delle norme che tenga conto del contesto storico in cui le opere sono state eseguite».

L'articolo La sanatoria edilizia dopo il D.l. “Salva casa”. Criticità di sistema e questioni lasciate aperte. proviene da Giustamm.

A cura di Gianmarco Poli

Sommario: 1. La rinnovata attenzione per l’interesse a ricorrere. 2. L’interesse a ricorrere nel codice del processo amministrativo. 3. (segue) …e nell’impugnazione dei titoli edilizi. 4. Interesse a ricorrere e giudizio avverso il silenzio. Il caso della SCIA.

1. Da qualche anno a questa parte, una rinnovata attenzione per l’istituto dell’interesse a ricorrere, calato nel sistema del processo amministrativo, ha animato il dibattito tra gli studiosi della materia.

Non è del tutto chiaro se sia stata la recente fase di assestamento giurisprudenziale  a riaccendere l’interesse della dottrina sull’istituto o se, all’inverso, è l’insoddisfazione di quest’ultima per l’impostazione tradizionale (ribadita da più di qualche sentenza e non più coerente con l’innovazione apportata dal c.p.a. e la spinta marcatamente soggettivistica del giudizio innanzi al g.a.) ad aver innescato nelle corti un percorso di rimeditazione, ma è certo che nell’ultimo periodo si è assistito a un fiorire di studi e pronunce che hanno affrontato ex professo il problema dell’interesse ad agire per l’annullamento di un provvedimento amministrativo.

È stato lasciato in disparte – trascurato o solo accennato nei contributi più recenti –, tuttavia, il problema dell’interesse a ricorrere in relazione alle altre tipologie di azioni (pur proponibili innanzi al g.a.)[1]; un’assenza, quest’ultima, che fa tanto più rumore nella materia edilizia, dove il principale strumento di tutela processuale del terzo è costituito dal ricorso avverso il silenzio (sull’istanza di autotutela avverso la SCIA presentata ex art. 19, l.n. 241/90) e dove l’Adunanza plenaria, intervenuta assai di recente a dare il suo contributo sul tema generale (dell’interesse a contestare l’altrui titolo edilizio), ha taciuto ogni specifica considerazione al riguardo.

2. Fin dagli esordi, quello dell’interesse a ricorrere si è rivelato un argomento ancipite, sospeso tra l’obiettivo di mitigare (razionalizzando l’accesso alla giustizia e limitando le interferenze del giudice sulle scelte dell’amministrazione) gli effetti collaterali di un giudizio amministrativo rientrante nel modello della giurisdizione oggettiva[2] e l’esigenza, più radicale, di conferire al processo un’impronta inequivocabilmente soggettiva, incentrata, cioè, sulla situazione soggettiva dedotta in giudizio e ispirata al principio di effettività della tutela[3].

Il riflesso di questa primigenia tensione[4] lo si ritrova anche nelle ultime prospettazioni sul tema che vedono confrontarsi, tra loro, impostazioni neo-soggettivistiche (ispirate alla logica del processo di parti tipica del diritto civile[5]) e “reazionarie” letture del codice, inclini a conservare – anche sulla spinta del principio di effettività del diritto europeo – taluni caratteri e corollari del giudizio di stampo oggettivo, calibrando la funzione di filtro propria dell’interesse a ricorrere[6].

A fronte di quanti hanno accolto con favore interventi legislativi o giurisprudenziali che avessero come scopo di assicurare un accesso alla giustizia in fattispecie in cui manchi una vera e propria situazione soggettiva da tutelare o di uno specifico pregiudizio per l’individuo[7], si collocano coloro i quali difendono – per accedere al processo amministrativo – la centralità della situazione riconosciuta dalla norma sostanziale e dedotta in giudizio dal ricorrente[8].

In via di estrema approssimazione, per i primi l’interesse a ricorrere può (e deve) rappresentare un volano che consente di differenziare a valle (e in relazione al concreto atteggiarsi della vicenda) interessi che normativamente non sono stati differenziati o qualificati[9] o di imputare a un singolo (sotto forma di specifico pregiudizio) la lesione di un interesse (pubblico o collettivo) non ricompreso nella sua sfera giuridica[10]. Un’impostazione, dunque, che per favorire un più intenso controllo sull’agire amministrativo, si spinge a considerare l’interesse a ricorrere come strumento che, al ricorrere di particolari condizioni, abilita ad agire – fino alle soglie dell’azione popolare – anche i titolari di interessi di fatto o attinti, solo di riflesso, a un proprio bene.

Non così per i secondi, che rilevando nelle tesi su esposte una confusione tra piani e tra istituti[11], hanno ribadito l’appartenenza del giudizio amministrativo al genus del processo sui diritti, con conseguente centralità del ricorrente ma, soprattutto, della situazione soggettiva di cui egli è titolare. Una centralità che, filtrata alla luce della Costituzione (e in particolar modo dell’art. 24), implica una considerazione dell’interesse a ricorrere che vada di pari passo con la valutazione della situazione sostanziale: se questa esiste, in quanto consacrata dalle norme, deve sempre garantirsene l’azionabilità, senza che il giudice si addentri a misurare il grado o il tipo di beneficio che l’azione può offrire a chi (liberamente) la propone[12]. Mentre se, all’opposto, questa non esiste, è inaccettabile che sia il giudice, attraverso l’impostura dell’interesse a ricorrere, a consentire che interessi di mero fatto facciano breccia nel processo[13].

Le ricadute – sul piano pratico – di questo diverso modo d’intendere il rapporto tra sostanza e processo si apprezzano anche sotto il profilo della dimostrazione in giudizio dell’interesse a ricorrere. Se, infatti, richiedere una prova rigorosa (da parte del ricorrente) dell’esistenza della lesione concreta e di una specifica utilità in capo al ricorrente rappresenta, per i primi, il logico corollario della mancanza di una situazione sostanziale riconosciuta a monte dalla legge, altrettanto naturale appare ai secondi – attingendo alle riflessioni maturate attorno all’art. 100 c.p.c. – ridimensionare la questione, ponendosi un problema di accertamento in corso di causa dell’interesse nei soli casi in cui, in base a un giudizio di regolarità causale, possa apparire dubbio che il tipo di azione proposta non offra alcuna utilità[14].

3. Il dibattito ora sinteticamente tratteggiato ha avuto, da ultimo, il suo punto di caduta in una delle fattispecie che, per tradizione, ha rappresentato il terreno di emersione degli opposti modi di considerare l’interesse a ricorrere e offerto una rappresentazione plastica dei differenti punti di vista: l’impugnazione (da parte di un terzo) dei titoli edilizi.

È proprio nell’ambito dei poteri di controllo del territorio, infatti, che si è manifestata nella giurisprudenza – indotta da un quadro normativo non privo di ambiguità – l’esistenza di questo dualismo, quasi ontologico, nel modo di concepire l’interesse ad agire.

In particolar modo, si è iniziato a mettere in dubbio il leitmotiv secondo il quale nelle cause in cui si lamenti l’illegittimità del titolo autorizzatorio edilizio sia il requisito (fattuale) della vicinitas a fondare – e assorbirne l’accertamento – l’interesse a impugnare[15], domandandosi se, invece, non si dovesse richiedere un elemento in più, consistente nello specifico pregiudizio derivante dalla lesione (a opera dall’atto impugnato) a una situazione protetta a monte dal diritto[16].

Così, è accaduto che il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana prendesse coscienza della presenza, anche nelle diverse articolazioni del g.a. di ultima istanza, di due contrapposti orientamenti e decidesse di rimettere la questione all’Adunanza plenaria, che si è trovata investita del compito di decretare quale fosse, a diritto positivo vigente, la vera identità dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo[17].

Prendendo le mosse dall’orientamento secondo il quale la circostanza (di fatto) che il ricorrente viva abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell’intervento o abbia uno stabile e significativo collegamento con esso (in ciò consistendo la cd. vicinitas) sarebbe elemento di per sé idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi[18], assorbendo in sé anche il profilo dell’interesse all’impugnazione, l’A.P. ravvisa come detta tesi – formatasi nel vigore dell’art. 10 della legge n. 765 del 1967 (che consentiva a “chiunque” la legittimazione a “ricorrere contro il rilascio della concessione edilizia”) – non possa più ritenersi coerente con l’assetto ordinamentale attuale, che ha eliminato la previsione in materia di una legittimazione diffusa (non riconfermandola nel testo del d.P.R. n. 380 del 2001)[19].

Il tema dell’interesse a ricorrere, pertanto, sarebbe da ricostruire entro gli schemi generali ricavabili dal c.p.a. (e, in particolare, alla luce del comb. disp. tra l’art. 39 c.p.a. e 100 c.p.a.); schemi in ossequio ai quali, riconosciuto nell’art. 873 c.c. la norma generale di copertura che qualifica l’interesse del vicino legittimandolo a impugnare, è sempre necessario che quest’ultimo (per differenziarsi) alleghi – ma senza bisogno di dimostrare – l’esistenza di un pregiudizio attuale alla sua proprietà[20] e di un’utilità concreta ricavabile (anche in termini futuri e ipotetici) dalla decisione[21].

Nel processo amministrativo, secondo l’A.P., la presenza di un effettivo pregiudizio dev’essere verificata secondo il criterio della “prospettazione”, prescindendo, cioè, «dall’accertamento effettivo della (sussistenza della situazione giuridica e della) lesione che il ricorrente afferma di aver subito»[22] e verificando se «“la situazione giuridica soggettiva affermata possa aver subito una lesione” ma non anche che “abbia subito” una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite». Col risultato, calando il tema generale nella materia edilizia, che lo specifico pregiudizio derivante dall’intervento edilizio debba ricavarsi «dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso, suscettibili di essere precisate e comprovate laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante».

La soluzione fatta propria dall’Adunanza plenaria, pur ponendosi dichiaratamente nel solco dell’art. 100 c.p.c. e dalle rigorose logiche del processo civile, sembra lasciare irrisolto – anzi, reiterare – l’equivoco della sovrapposizione di piani tra condizioni dell’azione e situazione sostanziale protetta. Leggendo tra le righe della motivazione, infatti, pare di intravedere che lo specifico pregiudizio di cui parla l’A.P. (e derivante dall’atto impugnato) sia in grado di radicare l’interesse a ricorrere anche indipendentemente (e a prescindere) dall’esistenza, a monte, di una situazione sostanziale protetta dalla legge; anche quando, cioè, oggetto di doglianza sia la menomazione dei valori urbanistici della zona (in termini di aumento del traffico, sovraffollamento e maggior carico urbanistico), che non sono posti a tutela di interessi di terzi individuabili[23].

Il criterio per verificare la presenza dell’interesse a ricorrere, in questo modo, finisce per trasformarsi in strumento per creare in via giurisdizionale e preater legem interessi protetti, condizionando anche la fase – successiva – di accertamento processuale del presupposto di rito.

Sotto quest’ultimo aspetto, in particolare, l’onere della prova in capo al ricorrente viene esplicitamente alleggerito – assistito da una sorta di presunzione di esistenza – e trasferito verso una fase successiva e meramente eventuale del giudizio (qualora, cioè, dal convenuto o ex officio dal giudicante vengano sollevate contestazioni sull’esistenza di un reale vantaggio pratico ritraibile dalla decisione). Ma reiterando la confusione tra i due livelli di giudizio (rito e merito), posto che l’oggetto dell’accertamento rimane pur sempre un profilo – l’esistenza di una lesione concreta inferta a una situazione protetta a monte dal diritto, piuttosto che un interesse di mero fatto – attinente al merito della controversia.

4. È il caso, a questo punto, di domandarsi se quanto detto finora con riferimento alla domanda di annullamento debba valere, in egual misura, per la domanda di accertamento e condanna del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di un cittadino. Specialmente quando l’istanza sia volta a sollecitare i doverosi poteri di vigilanza urbanistico-edilizia della P.A., quid iuris qualora la contestazione del terzo sorga intorno alla legittimità di un titolo edificatorio di natura privata (la SCIA)?

In tal caso, più di un dubbio può sorgere in ordine all’applicabilità tout court del recente arresto giurisprudenziale all’azione con la quale il soggetto, che si assuma leso dalla Segnalazione certificata presenta dal vicino, chieda la condanna della P.A. a esercitare le funzioni di vigilanza fino a quel momento omesse o tralasciate.

Già le premesse sulla cui base quali la decisione è stata assunta (la decisione di rimessione circoscrive il tema al processo impugnatorio)[24], così come i contenuti della motivazione (formulata in guisa da non fare mai accenni o riferimenti alle azioni diverse da quella di annullamento)[25], depongono per una composizione del contrasto immaginata a uso e consumo della (sola) impugnazione di un titolo abilitativo di natura provvedimentale (il permesso di costruire), piuttosto che per una sua valenza generalizzata.

A ciò si aggiunga la particolare fisionomia del giudizio avverso il silenzio-inadempimento tenuto da un’Amministrazione e del rapporto sostanziale sottostante. Al riguardo, infatti, è convincimento ormai diffuso in dottrina che, a fronte dell’inerzia di un soggetto pubblico, al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 2, l.n. 241/90, il privato possa vantare un vero e proprio diritto soggettivo (a struttura creditizia) alla conclusione del procedimento, mediante adozione di un provvedimento espresso. In tal senso deporrebbero tanto considerazioni di carattere dogmatico (in particolare, l’esistenza di un interesse individuale alla certezza del tempo, suscettibile di refluire entro un rapporto di debito-credito)[26], quanto elementi, anche recenti, di diritto positivo (come, ad es., l’art. 133, comma 1, lett. a), n. 3, c.p.a.)[27]. Tracce inequivocabili, a propria volta, di un passaggio di stadio compiutosi in seno al sistema, che dal principio di doverosità dell’azione amministrativa (tutto rivolto verso l’interesse pubblico e a necessità del suo perseguimento) è transitato verso la regola dell’obbligo della P.A. di provvedere, a beneficio del cittadino interessato al provvedimento[28].

Dall’esistenza di un diritto al provvedimento (a cui fa da pendant un obbligo per l’amministrazione di provvedere in modo espresso, finanche in caso di istanze manifestamente inaccoglibili)[29] sembra doversi trarre, quale logico e inevitabile corollario, una rappresentazione dell’interesse a ricorrere ancora più vicina a quella del processo civile avente a oggetto un diritto di pretesa.

Occorre, difatti, considerare che «la funzione del procedimento, nei casi in cui vi sia un dovere di provvedere, è anche quella di verificare se c’è o no una situazione soggettiva in capo a chi la fa valere»[30]; sicché, per il privato che presenta un’istanza, vi è un vantaggio anche solo nel rimuovere l’incertezza sull’esistenza della possibilità normativa di soddisfare la sua utilità sostanziale e non può certo competere al giudice misurare o pesare tale interesse, dovendo egli solo accertare, nel merito, la fondatezza del diritto e l’esistenza dell’obbligo della P.A. di rispondere.

Sul piano dello standard probatorio, di conseguenza, è più coerente ritenere che il ruolo di filtro dell’interesse a ricorrere – anziché seguire il modello per presunzioni indicato dall’A.P. – venga assorbito (e superato) dalla natura creditizia della pretesa azionata e dalla attrazione al genus delle azioni di condanna della specifica tutela prevista dal codice per contrastare il fenomeno del silenzio-inadempimento. Rendendo, di fatto, superfluo, alla stregua di quanto avviene (tra soggetti privati) nel giudizio di condanna all’adempimento di un credito, un’indagine sull’esistenza di un’utilità effettiva, concretamente ricavabile dall’adempimento della prestazione[31].

L’esistenza di un interesse in re ipsa a ottenere una risposta espressa dall’Amministrazione, d’altro canto, è predicabile a maggior ragione nelle contese tra proprietari finitimi (sul rispetto della normativa urbanistico-edilizia), dove è il potere di vigilanza e controllo del territorio a dover valutare, in prima battuta, la titolarità in capo all’istante di un diritto protetto dalla normativa sostanziale, che lo legittimi a richiedere e – ricorrendone tutti gli altri presupposti – a ottenere il provvedimento repressivo-sanzionatorio richiesto. In questo senso, l’avvio del procedimento di verifica costituisce sempre un’utilità concreta per chi inoltra richiesta alla P.A., soddisfacendo l’interesse di quest’ultimo alla certezza dei rapporti inter-proprietari a regime amministrativo. Tutt’al più, a mancare potrebbe essere proprio il diritto a ottenere l’atto richiesto[32], posto che nei poteri di vigilanza sull’attività edilizia l’obbligo a intervenire sorge in capo all’Amministrazione solo quando l’istanza proviene da un terzo che, diversamente dal quivis de populo, sia titolare di una situazione giuridica soggettiva riconosciuta e tutelata dalla normativa urbanistico-edilizia[33].

[1] Storicamente, il condizionamento esercitato dall’azione di annullamento sulle elaborazioni intorno alla nozione di interesse a ricorrere era il frutto della centralità che quell’azione ricopriva nella precedente legislazione processual-amministrativistica (cfr. B. Spampinato, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004, 7 ss.).

[2] Come, tuttora, sostenuto da più di un autore, che ravvisa, all’interno del processo amministrativo, la permanenza di profili di giurisdizione oggettiva, sul postulato che l’elemento essenziale della decisione finale rimane la legge (così, ad es., F. Saitta, La legittimazione a ricorrere: titolarità o affermazione?, in L’oggetto del giudizio amministrativo visto dal basso. Gli istituti processuali in evoluzione, a cura di C. Cudia, Torino, 2020, 74; V. Domenichelli, La trasformazione in senso soggettivo della giurisdizione amministrativa: una conquista irrinunciabile del processo amministrativo, in Profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa, a cura di F. Francario, M.A. Sandulli, Napoli, 2017, 329 ss; V. Cerulli Irelli, L’amministrazione “costituzionalizzata” e il diritto pubblico della proprietà e dell’impresa, Torino, 2019, 235).

[3] S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, in L’oggetto del giudizio amministrativo visto dal basso, cit., 81.

[4] Per una rassegna delle posizioni sull’interesse a ricorrere (anteriori al c.p.a.) con evidenza del condizionamento esercitato dall’adesione a una concezione oggettiva o soggettiva della giurisdizione amministrativa, B. Spampinato, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, passim.

[5] E per i quali, in assenza di una chiara distinzione tra situazione protetta dal diritto sostanziale e requisiti di azionabilità della pretesa, non basta considerare l’interesse a ricorrere come elemento necessario del giudizio amministrativo per dimostrare il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa (così, invece, E. Follieri, Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2020, 313 ss.).

[6] Che viene, così, a essere trasformato in strumento di legittimazione: per G.F. Ricci, Principi di diritto processuale generale, Torino, 2010, 135, infatti, il «distacco del giudizio di legittimità da qualsiasi rapporto sostanziale», rende l’interesse a ricorrere «l’unico elemento rilevante per poter giudicare della possibilità del ricorrente di impugnare un determinato atto». Critico nei confronti di questa tendenza, L. Ferrara, Un errore di fondo?, in Giorn. dir. amm., 2014, 926.

[7] Cfr. P. Urbani, “Vicinitas” e interesse al ricorso, in corso di pubblicazione su Giorn. dir. amm., 2022; G. Leone, Legittimazione ed interesse ad agire tra giurisdizione soggettiva e oggettiva del giudice amministrativo, in P.A. Persona e Amministrazione, 2019, 2, 73-83; S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2018, 375 ss., che si rifà all’art. 118 Cost. e alla sussidiarietà orizzontale per giustificare la creazione di nuovi interessi sostanziali, differenziati e giuridicamente qualificati, e la consequenziale proliferazione delle posizioni legittimanti riconosciute uti civis dalla giurisprudenza.

[8] Cfr. S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, in L’oggetto del giudizio amministrativo visto dal basso, cit., 79 ss.; G. Mannucci, Legittimazione e interesse a ricorrere (dir. amm.), in Treccani.it – Diritto on line, 2018: «la centralità rivestita dall’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, sconosciuta al processo civile, è il frutto della persistente tendenza a connotare in senso meramente processuale l’interesse legittimo e a mantenere in vita tratti oggettivi del giudizio per favorire un più pervasivo controllo sul potere pubblico».

[9] F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo: teoria e prassi, in Dir. proc. amm., 2013, 1009.

[10] R. Lombardi, Interesse ad agire e giustiziabilità delle pretese del privato: una lettura oggettivistica del processo amministrativo, in Foro amm.-TAR, 2004, 2182; analogamente, R. Ferrara, Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubb., VIII, Torino, 1993, 474.

[11] G. Mannucci, Legittimazione e interesse a ricorrere (dir. amm.), cit.: «perdendosi in questo modo la linea distintiva tra sostanza e processo e, prima ancora, tra rilevanza e irrilevanza giuridica». L’indebita sovrapposizione è ricordata, altresì, da L. Ferrara, Conclusioni, in L’oggetto del giudizio amministrativo visto dal basso, cit., 328 ss.

[12] Salvo il caso limite in cui sia certo che il processo non riesca ad offrire alcuna utilità. Così, S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, cit., 92.

[13] G. Mannucci, Legittimazione e interesse a ricorrere (dir. amm.), cit.

[14] S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, cit., in partic. 102 ss. Propone un’interpretazione meno restrittiva dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, in quanto più in linea di giudizio che deve guardare al rapporto e con i bisogni dello sviluppo e della ripresa economica, F. Caporale, Interesse a ricorrere e nuovi modelli di regolazione dei mercati: alcune considerazioni a partire dalla determinazione della tariffa del servizio idrico, in Federalismi.it, n. 5/2022, 32 ss.

[15] Cfr., sul tema, P. Urbani, L’interesse a ricorrere avverso i titoli edilizi: i legittimati dalla vicinitas, in Urb, e app., 2015, 92 ss.

[16] Per Cons. St., sez. II, 8 giugno 2021, n. 4375, in www.giustizia-amministrativa.it, ad es., non risulta raggiunta la prova dell’interesse ad agire se le «affermazioni […] rimangono su un piano eccessivamente astratto, non essendo supportate da elementi di fatto atti a dimostrare il concreto vantaggio che discenderebbe all’appellante dall’adozione».

[17] C.G.A. Sicilia, 27/07/2021, n. 759, in www.giustizia-amministrativa.it.

[18] Sul consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale che ammette la legittimazione dei terzi a ricorrere contro un provvedimento autorizzatorio destinato ad altri ogni qual volta essi si trovino (sic et simpliciter) in rapporto di vicinanza con l’attività o l’intervento assentito, mettendo in luce le ragioni della sua non condivisibilità, G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo. Dalla legalità ai diritti, Santarcangelo di Romagna, 2016, 291 ss. (che spiega come «fuori dalle ipotesi in cui il terzo agisce a tutela di un suo diritto, questi non è legittimato a far valere la violazione della disciplina (amministrativa) posta in essere dall’esercente»).

[19] Cons. Stato, Ad. Plen., 09 dicembre 2021, n. 22, in Urb. e app., 2022, 166 ss., con note di B. Giliberti, Vicinitas e interessi diffusi. Legittimazione ed interesse ad agire nel processo amministrativo alla luce di due recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria; B.G. Di Mauro, Note alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2021: tra insufficienza e liquidità del criterio della vicinitas e definitiva emersione dell’interesse al ricorso; G. Franchina, Criterio della vicinitas ed interesse al ricorso al vaglio dell’Adunanza Plenaria.

[20] In termini di «possibile deprezzamento dell’immobile, confinante o comunque contiguo, ovvero nella compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata”, un’indagine che il giudice deve svolgere in relazione “al tipo di provvedimento contestato e all’entità e alla destinazione dell’immobile edificando o edificato».

[21] È stata ritenuta utilità apprezzabile l’esistenza di «conseguenze conformative al momento [della decisione] non prevedibili poiché legate all’applicazione, a valle dell’annullamento giurisdizionale, dell’art. 38 del t.u. 380/2021 che come noto contempla diversi scenari possibili […] e dove quanto meno la riduzione in pristino, anche solo parziale, sarebbe misura certamente utile e vantaggiosa nella prospettiva demolitoria-ripristinatoria di parte ricorrente».

[22] Come, invece, sostenuto da Cons. St., sez. II, 8 giugno 2021, n. 4375, cit.; Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2017, n. 5908, in www.giustizia-amministrativa.it.

[23] Lo si desume dall’accezione di vicinitas accolta dal giudice (e fondante la legittimazione ad agire e, prim’ancora, l’interesse legittimo che ne è alla base), talmente larga nelle sue maglie (poiché non solo “fisica ma assiologica”) da accordare protezione giuridica ben oltre i limiti di protezione stabiliti dalle norme sostanziali, estendendola anche a quei soggetti «toccati in un proprio interesse all’insediamento abitativo, ossia alla “radicazione in loco” dei propri “interessi di vita”, familiari, economici o relativi ad altri “qualificati e consolidati rapporti sociali”».

[24] Cfr. C.G.A. Sicilia, 27/07/2021, n. 759, cit. che, nel formulare le questioni di diritto, ha sempre fatto riferimento alla «impugnazione di singoli titoli edilizi» e all’«interesse all’impugnazione».

[25] Anche in Cons. Stato, Ad. Plen., 09 dicembre 2021, n. 22, come nella decisione di rimessione, il riferimento espresso è sempre al giudizio impugnatorio.

[26] M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 28 ss.; Id., Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, 2021, 194 ss.

[27] M. Ramajoli, Forme e limiti della tutela giurisdizionale contro il silenzio inadempimento, cit., 710.

[28] Immagine di un più generale cambio di paradigma che, nel tempo, ha interessato il rapporto tra norma e potere amministrativo, fondato non più sul binomio tra norma d’azione e norma di relazione ma sul monomio secondo cui tutte le norme appartengono a un unico genere, in quanto deputate (come evocano le norme di relazione) a salvaguardare un interesse contrapposto al potere. Per tutti, A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa (Sonntagsgedanken), Milano, 2005.

[29] S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, cit., 93, nt. 55.

[30] S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, loc. cit.

[31] Sulla sussistenza in re ipsa dell’interesse ad agire nelle azioni costitutive e di condanna vd. A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, 314 ss. L’interesse ad agire, inoltre, è in re ipsa ogni qual volta si azioni un credito secondo Cass, sez. III, 9 dicembre 2014, n. 25841, in Italgiureweb.it.

[32] L’abitudine della giurisprudenza a richiede la prova concreta di una lesione nella sfera del ricorrente (cfr. TAR Sicilia – Catania, Sez. IV, del 9 dicembre 2021, n. 3715; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 15/10/2020, n. 360, in www.giustizia-amministrativa.it), invece, finisce per confondere il piano dell’esistenza della situazione giuridica da tutelare (il diritto al provvedimento) con quella dell’assenza di utilità da parte della sentenza di accoglimento. Anche nella dottrina, tuttavia, è convincimento diffuso che per verificare la sussistenza dell’interesse a ricorrere il giudice sia costretto a conoscere della fondatezza della pretesa. Così, ad es., C. Guacci, La nuova disciplina sulla tutela giurisdizionale avverso l’inerzia dell’amministrazione, Torino, 2012, 182 ss. e 196 ss.

[33] Cfr. G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, cit., 246 ss.

L'articolo La dimostrazione dell’interesse a ricorrere nel rito avverso il silenzio. La posizione del terzo pregiudicato dalla SCIA. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’azione risarcitoria nel codice del processo amministrativo: termini di decadenza e dubbi di costituzionalità. 2. Il paradigma della ragionevolezza. 3. La verifica di compatibilità con i principi del giusto processo ed effettività della tutela. 4. I limiti contenuti nella legge di delega. 5. I limiti rinvenibili nelle norme CEDU e nell’ordinamento comunitario. 6. L’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 30, c.p.a.

1. L’azione risarcitoria nel codice del processo amministrativo: termini di decadenza e dubbi di costituzionalità

Il tema della responsabilità della P.A. per i danni connessi all’illegittimo esercizio dell’attività autoritativa o al mancato esercizio di quella doverosa, ha subito, per effetto dell’approvazione del nuovo Codice sul processo amministrativo (D.lgs. n. 104/2010), una parziale rivoluzione.
Tra le modifiche che hanno interessato la disciplina sostanziale dell’illecito, quella che ha destato maggiori perplessità ha riguardato, senza dubbio, la riforma dei termini per la proposizione dell’azione risarcitoria. Come si legge nell’art. 30, del decreto delegato, il legislatore della novella ha introdotto un termine breve per l’attivazione della tutela risarcitoria, fissato in 120 giorni.
Il termine, unico per entrambe le fattispecie regolate dalla norma (“domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi” e domanda per il “risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”), ma con un diverso dies a quo di decorrenza[1], viene esplicitamente qualificato “di decadenza”.
Tale innovazione, risultato della necessità di mediare tra istanze di certezza e stabilità dell’agire pubblico[2], e garanzia di difesa dell’individuo, ha posto la delicata questione dell’ammissibilità di un diritto soggettivo (quale quello alla riparazione del danno) subordinato ad un termine decadenziale (anziché prescrizionale) di esercizio. Specie in considerazione del fatto che, l’aver optato per un termine di tipo perentorio, mette di fatto in discussione la permanenza in vita dei termini di prescrizione a disposizione del danneggiato, tanto di quelli ricavati per via interpretativa da dottrina e giurisprudenza[3], quanto di quelli prescritti da apposita disposizione di legge[4].
Dunque, le prime riflessioni che sembra opportuno sviluppare non possono non muoversi nel quadro di una verifica di costituzionalità della soluzione compromissoria legislativamente predisposta. Verifica da condurre tanto sotto il profilo della ragionevolezza, non discriminatorietà della scelta e compatibilità di quest’ultima con le garanzie che la Costituzione riserva alle situazioni soggettive di diritto ed interesse, quanto (e soprattutto) sotto il profilo dell’esatta attuazione del rapporto di delegazione legislativa instauratosi con l’art. 44, l.n. 69/2009.

2. Il paradigma della ragionevolezza

Procedendo secondo l’ordine impresso, un primo ostacolo alla costituzionalità della normativa in vigore può rintracciarsi nell’art. 3, Cost., che vieta al legislatore di introdurre previsioni normative illogiche e contraddittorie, oppure di dettare regole discriminatorie in conflitto con il principio di uguaglianza.
Ebbene, l’aver trasfigurato un termine di prescrizione in uno di decadenza, per giunta ulteriormente ridotto nella durata rispetto alla bozza originaria licenziata dalla Commissione speciale (120 giorni, a fronte dei 180 giorni originariamente previsti), è parsa una scelta ad un tempo contraddittoria e fortemente (quanto ingiustificatamente) disegualitaria.
Contraddittoria, poiché genera una situazione soggettiva ibrida, risultante dalla combinazione di concetti giuridici (diritto al risarcimento e termine decadenziale) tra loro essenzialmente estranei: nel sistema vigente è la prescrizione a regolare l’influenza che il tempo ha sulla sorte dei diritti, sicché, secondo i canoni della logica formale, dove vi sia un diritto non ci può essere decadenza[5].
Arbitraria, poiché detta una tutela differenziale per diritti soggettivi della medesima specie (risarcitoria), senza che a ciò corrisponda un’apprezzabile ragione che la giustifichi[6].
Muovendosi in questa prospettiva, a confermare le incongruenze denunciate, può essere utile l’individuazione di un tertium comparationis in grado di far emergere con ancor più chiarezza i dubbi sulla ragionevolezza della norma e sulla compatibilità di questa con le varie parti dell’ordinamento.
Si pensi, ad esempio, al caso in cui l’amministrazione provveda alla demolizione di un manufatto che si presume abusivo.
In ipotesi del genere, se la soppressione del bene si è realizzata senza passare per l’esercizio in concreto del potere amministrativo, nelle forme tipiche previste dall’ordinamento, per giurisprudenza ormai pacifica delle Sezioni Unite, l’azione risarcitoria per i danni subiti dal proprietario dovrà essere proposta innanzi al giudice ordinario, entro il termine di prescrizione stabilito dalla legge per i fatti illeciti, in quanto l’attività materiale posta in essere dalla P.A. non è stata caratterizzata da quella “connessione procedimentale” richiesta dalla giurisprudenza costituzionale per rendere riconoscibile come atto amministrativo un semplice comportamento.
Se, invece, lo stesso tipo di attività risulta qualificato dalla presenza di un elemento idoneo ad attribuire alla condotta un rilievo pubblicistico, con l’ingresso del codice sul processo amministrativo, le ricadute individuali in tema di giustiziabilità dell’offesa saranno di tutt’altro tenore. La preesistenza, rispetto all’attività di demolizione, di una manifestazione del potere amministrativo espressa nelle forme tipiche previste dall’ordinamento, radicando l’eventuale controversia risarcitoria in capo al giudice amministrativo, comporterà l’applicazione della disciplina processuale contenuta nell’art. 30 del codice, e la conseguente sostituzione del termine codicistico di prescrizione con quello decadenziale di 120 giorni.
Il confronto tra le due diverse discipline normative produce esiti che non possono non lasciare perplessi. Nell’uno come nell’altro caso identico è l’oggetto materiale della condotta lesiva perpetrata dalla P.A. e identico è il pregiudizio giuridico ed economico che il privato subisce. Ciò nonostante, l’intensità della tutela accordata al patrimonio (rectius, alla stessa posta di patrimonio) del danneggiato risulterà diversamente modulata a seconda della giurisdizione, ordinaria o amministrativa, dinanzi alla quale deve essere convenuta l’amministrazione responsabile.
Ed il paragone con la protezione ordinamentale dei diritti rischia di essere ancora più inclemente se si sottolinea la discriminazione, tutta interna alla giurisdizione amministrativa, che il diritto al risarcimento del danno da esercizio del potere subisce nelle materie devolute alla competenza esclusiva dei Tar. In ipotesi siffatte, nelle quali il ricorrente può chiedere anche il risarcimento del danno da lesione di diritti, la relativa azione potrà essere proposta entro il termine di prescrizione, posto che dall’articolato codicistico emerge la chiara volontà di sottoporre a termine decadenziale (e non potrebbe essere diversamente, pena la sicura incostituzionalità della previsione[7]) solo la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi e quella per danni eventualmente subiti in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di chiusura del procedimento[8].

3. La verifica di compatibilità con i principi del giusto processo ed effettività della tutela

Conclusioni del genere, oltre a compromettere l’intrinseca linearità dell’ordinamento, evidenziando un assetto normativo che conduce a risultati pratici non ragionevoli e discriminatori, è parsa di ostacolo anche alla piena attuazione dei principi di effettività della tutela e del giusto processo, consacrati agli artt. 24, 111 e 113, Cost.
In atteggiamento di netta retroguardia rispetto all’evoluzione normativa degli ultimi anni, improntata ad una progressiva, piena equiparazione tra difesa del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo e finalizzata a rendere omogenei ed effettivi i rimedi esperibili nei confronti dell’operato della P.A., la disposizione in esame fa segnare un ritorno al passato, relegando il danno da lesione degli interessi legittimi (e le altre situazioni risarcibili ai sensi dell’art. 30, di cui è discussa la qualificazione in termini di interesse legittimo[9]) a danno “minore”, risarcibile entro limiti temporali così stretti e perentori da rendere concretamente inutilizzabile questo strumento di tutela[10].
Il sillogismo implicito nel disposto costituzionale dell’art. 24 (ed, in particolare, nel termine “effettività”) porta a concludere che la previsione di meccanismi protettivi, concepiti in modo tale da risultare di difficile se non impossibile attivazione, equivarrebbe a mancata predisposizione degli stessi.
Se dunque, come nel caso di specie, la garanzia risarcitoria dell’interesse si riveli essere formalmente attivabile ma fortemente circoscritta nei sui margini temporali di operatività (oltreché limitata dalle previsioni introdotte allo scopo di ridurre il quantum del pregiudizio risarcibile), la norma che la prevede e ne detta una compiuta disciplina non può certo ritenersi attuativa del dettato costituzionale.
Anzi, conducendo ad una sostanziale obliterazione del rimedio risarcitorio, finirebbe per esporsi alle medesime critiche che hanno accompagnato l’art. 2043, c.c., ritenuto non conforme al rilievo costituzionale dell’interesse legittimo, fino all’intervento risolutorio della Cassazione a Sezioni Unite nel 1999[11].
Sul piano squisitamente processuale, poi, la disposizione è parsa tutt’altro che in linea con il principio del giusto processo, ormai costituzionalizzato (art. 111, Cost.) e vigente anche nel processo amministrativo[12]. In particolare, le maggiori perplessità hanno investito la previsione di termini speciali, fin troppo ridotti rispetto a quelli ordinari ed apparsi obiettivamente incongrui a far valere la pretesa sostanziale della parte[13].
Già la legge n. 205 del 2000, codificando un istituto sconosciuto fino ad allora al giudizio di legittimità, aveva sciolto un nodo problematico della normativa in materia, anche allo scopo di adeguare la disciplina legislativa del contenzioso amministrativo all’entrata in vigore della riforma costituzionale sul giusto processo (l. cost. n. 2/1999)[14].
Tale connessione indefettibile tra azione risarcitoria e “giustizia” dell’ordinamento processuale amministrativo rischia ora di essere travolta dalla riscrittura legislativa del rimedio riparatorio. I cambiamenti, invero, risolvendosi in una riduzione e affievolimento della tutela impartita dal giudice amministrativo, dequalificano un intero sistema di giustiziabilità degli interessi individuali che, al contrario, dovrebbe ispirarsi a criteri di completezza e piena accessibilità.

4. I limiti contenuti nella legge di delega

L’ultimo profilo di costituzionalità che ci si propone di vagliare, infine, ha per oggetto l’eventuale illegittimità dell’art. 30, comma terzo, per il vizio di eccesso di delega. Trattandosi di norma delegata, la succitata disposizione codicistica non può sottrarsi ad una verifica di compatibilità con la legge delegante da cui trae specifica legittimazione. La legge di delega, infatti, proprio perché investe l’esecutivo del compito di legiferare, contiene essa stessa i criteri di valutazione per verificare la legittimità costituzionale degli atti che costituiranno esercizio del potere attribuito[15].
Anticipando le conclusioni che seguiranno, si può affermare che le modalità attraverso cui si è data attuazione alla delega legislativa, messe sotto osservazione con la lente del giurista, hanno evidenziato talune anomalie e gettato molte ombre sul corretto esercizio della potestà delegata.
Il ragionamento che supporta un simile convincimento trae origine dal raffronto tra la singola disposizione del decreto, da un lato, ed i principi e criteri direttivi della delega, dall’altro. L’art. 44, comma 2, lett. b), n. 3, della legge n. 69/09, nel definire l’oggetto del potere delegato, aveva previsto, con riferimento alle azioni esperibili, una razionalizzazione dei termini processuali che, in sede di attuazione della delega, sarebbe dovuta avvenire “disciplinando, ed eventualmente riducendo, i termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili”.
Dalla lettura dell’art. 30, comma terzo, si ricava l’impressione di uno iato profondo tra quanto richiesto dalla norma delegante e quanto prodotto dal decreto attuativo: in ossequio al canone direttivo impresso dalla legge di delega, il decreto di riforma era chiamato a revisionare i termini di prescrizione o decadenza delle azioni esperibili, con l’eventuale facoltà di ridurli, non anche di commutare gli uni con gli altri o di farne un uso promiscuo.
Il limite alle potenzialità innovative della riforma delegata al Governo, implicito nella disposizione sul riordino della tempistica processuale, era rappresentato proprio dal rispetto per la natura dei termini di esercizio delle diverse situazioni soggettive (di diritto o interesse) su cui il legislatore delegato avrebbe potuto incidere.
Già da un punto di vista strettamente lessicale è possibile asserire che una terminologia come quella utilizzata nell’art. 44, citato (“disciplinare” e “ridurre”), evochi un tipo di intervento normativo teso essenzialmente a regolamentare i termini dell’azione (decorrenza, durata, ecc.), senza modificare l’istituto giuridico (prescrizione o decadenza) di riferimento. Se avesse voluto ottenere un simile risultato, il legislatore della delega avrebbe di certo optato per una sintassi meno equivoca e meno soggetta a false interpretazioni, ad esempio assegnando in modo esplicito all’Esecutivo non solo la facoltà di ridurre i termini previgenti, ma anche quella di individuare i casi in cui far luogo al sistema della prescrizione piuttosto che a quello della decadenza. Se non, come per l’introduzione ex novo di istituti non contemplati dalla disciplina amministrativa (sostanziale e processuale) pregressa, servendosi di termini più incisivi ed eloquenti quali “prevedere” (cfr. l’art. 44, lett. b, n. 4, d.lgs. n. 104 del 2010).
Così come il riferimento alle due fattispecie estintive dell’azione, tenute tra di loro ben distinte e separate dall’utilizzo della disgiunzione “o”, sembra recepire, anche nella materia del processo amministrativo, l’esistenza di un diverso ambito di operatività ritagliato per la prescrizione rispetto alla decadenza, l’una riferibile all’azionabilità dei diritti, l’altra degli interessi. Diversità che il legislatore delegante ha inteso evidenziare ed avvalorare, probabilmente al fine di precludere possibili iniziative di riforma che, per accrescere la stabilità della statuizione provvedimentale o l’efficienza e la celerità del processo amministrativo, sacrificassero l’effettività e la pienezza della tutela, introducendo termini decadenziali anche nel settore dei diritti.
Questa circostanza trae significativa conferma anche dalla portata dichiaratamente processuale della riforma (l’art. 44, lett. b, nel cui ambito si inscrive la previsione sui termini processuali, si rivolge testualmente alle azioni e alle funzioni del giudice, la cui regolazione assurge a principio e criterio direttivo -limitativo- della delega[16]), con la cui logica può reputarsi senz’altro compatibile la revisione (sotto il profilo quantitativo) dei termini per azionare in giudizio la pretesa risarcitoria, ma non la scelta (sotto l’aspetto qualitativo) della natura giuridica da assegnare al termine stesso.
Quest’ultimo aspetto, vertendosi in tema di diritti soggettivi (quale deve necessariamente reputarsi il credito risarcitorio[17]), pertiene alla disciplina sostanziale della pretesa risarcitoria, in quanto espressione di attività conformativa del diritto, in forza di cui il legislatore va a determinare cause e modalità di estinzione del diritto medesimo. Un intervento siffatto, che implicherebbe l’attribuzione espressa della competenza ad incidere sullo statuto sostanziale del diritto (nella circostanza mancante), deve perciò ritenersi precluso, poiché estraneo all’ambito della legge di delega.

5. I limiti rinvenibili nelle norme CEDU e nell’ordinamento comunitario

A questi motivi di incostituzionalità, per contrasto diretto con i precetti della Carta fondamentale, se ne potrebbe aggiungere un altro, derivante dall’appartenenza del diritto al risarcimento del danno al catalogo dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione sui diritti dell’uomo[18]. Qualora l’apposizione di un termine di decadenza alla pretesa risarcitoria dovesse reputarsi in contrasto con i principi del protocollo CEDU, la norma immediatamente configgente con il trattato, secondo il recente orientamento del giudice delle leggi, sarebbe anche incostituzionale, per violazione di norma interposta[19].
Inoltre -ed ancorché la questione esuli dall’oggetto del presente contributo-, è il caso di accennare che la disciplina nazionale del diritto al risarcimento del danno rischia di entrare in conflitto persino con la potestà normativa dell’UE. Come noto, il settore degli appalti pubblici, regolato dalle fonti comunitarie, include anche la tutela sostanziale e processuale delle posizioni individuali nascenti dalle regole sull’evidenza pubblica, con il risultato che una tutela risarcitoria di quegli interessi non effettiva o inadeguata esporrebbe la normativa interna al rischio di essere disapplicata in parte qua, poiché contraria ai principi dell’Unione[20].

6. L’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 30, c.p.a.

Per fugare i numerosi dubbi di incostituzionalità della norma, emersi nella rassegna fin qui condotta, e scongiurare un intervento repressivo della Corte Costituzionale che riduca il contenuto della disposizione legislativa eliminando le statuizioni sul termine, è possibile, a parere di chi scrive, percorrere una via alternativa alla declaratoria di illegittimità costituzionale.
Partendo dal presupposto che l’annullamento di un articolo di legge, seppur parziale, è la misura estrema attraverso cui il sistema reagisce all’anticostituzionalità delle proposizioni normative in esso contenute, si profila come doverosa la previa verifica della possibilità di ricucire, in via interpretativa, lo strappo consumato dal legislatore a danno di principi consacrati in Costituzione. Una simile operazione, di minor impatto sul sistema, gode del favore della dottrina e della giurisprudenza, rappresentando un miglior punto di equilibrio tra conservazione della volontà della legge e necessario rispetto delle regole Costituzionali[21].
Ragionando in questo senso, un’autorevole opinione ha suggerito, come modulo di risposta all’incostituzionalità dell’art. 30, terzo comma, una lettura sostanzialmente disapplicativa della norma, nella parte in cui quest’ultima subordina la proponibilità dell’azione risarcitoria al termine decadenziale di 120 giorni. Secondo questa linea di pensiero, infatti, la preclusione temporale introdotta dal nuovo codice varrebbe esclusivamente a delimitare i confini cronologici entro cui il giudice amministrativo mantiene la propria giurisdizione sul risarcimento del danno provvedimentale, non certo ad estinguere definitivamente la facoltà del danneggiato di invocare il proprio diritto ad un risarcimento equo. Con la conseguenza che, quest’ultimo, per far valere la propria pretesa, potrà sempre rivolgersi al giudice ordinario, entro il termine di prescrizione[22].
Il correttivo proposto, pur condivisibile nel metodo seguito, pare, in ragione degli effetti che se ne fanno derivare, non del tutto convincente. Anzitutto, reintroducendo surrettiziamente la competenza del g.o. in materia di interessi legittimi di diritto pubblico, darebbe vita ad una “tricotomia” di giurisdizione, interdetta dal disegno costituzionale sulla giustizia amministrativa, specie alla luce dei principi desumibili dalla sentenza 204/2004 della Consulta[23]. In secondo luogo, rischierebbe di travolgere oltre misura la volontà del legislatore delegato, eliminando anche la parte di provvedimento con cui la delega è stata legittimamente eseguita; quella, cioè, che ha operato la riduzione dello spazio temporale entro cui è possibile convenire in giudizio l’Amministrazione danneggiante.
Sembra invece possibile un’esegetica manipolativa del testo più compatibile con il sistema di riparto costituzionalmente recepito e che, al contempo, conduca ad un compromesso più bilanciato tra esigenze di certezza, stabilità dell’azione pubblica e garanzia di adeguata tutela per gli amministrati.
Tenendo fermo lo spirito della riforma, proteso a ridimensionare lo spatium temporis concesso al danneggiato per agire in giudizio, è ragionevole optare per un superamento parziale e più attenuato della lettera della legge, che si realizzi -tramite l’azione interpretativa del g.a.- intendendo come “prescrizione” in senso tecnico ciò che il decreto delegato ha chiamato “decadenza”, senza con ciò intervenire sull’estensione del termine di durata introdotto ex novo [24].
Se ne ricaverebbe un sistema in cui, anche a seguito della riforma, il diritto al risarcimento del danno da attività provvedimentale rimane assoggettato all’istituto della prescrizione estintiva, con tutto ciò che ne segue in termini di disciplina applicabile (il computo dei termini, la rilevabilità e le cause di sospensione ed interruzione, seguiranno le regole generali sulla prescrizione). Con l’unica particolarità, peraltro affatto ignota alla sistematica del codice civile, che per questo particolare rapporto debitorio la legge prescrive una durata (120 giorni, è bene ricordarlo) inferiore a quella stabilita in via ordinaria per i rapporti nascenti da fatto illecito.
Si tratterebbe, in definitiva, di uno di quei casi che il codice civile denomina “prescrizioni brevi” e che ha fonte nella legislazione speciale. Tale vicenda, d’altronde, non riveste carattere di novità, essendo già accaduto che leggi di settore abbiano introdotto, in materia di responsabilità della pubblica amministrazione, termini di prescrizione ancor più brevi di quello quinquennale (si veda, ad es., la prescrizione annuale prevista dall’art. 5, l.n. 754 del 1977, per i danni cagionati dalla p.a. nel trasporto ferroviario).
In conclusione, a fronte dei sospetti di incostituzionalità che si è cercato di sintetizzare, una soluzione che appare prudente, poiché preserva le guarentigie costituzionali della tutela riparatoria con un sacrificio minimo per le prerogative del legislatore delegato, è quella di reinterpretare la volontà riformatrice codificata nell’art. 30, estrapolando dalla previsione stessa un’ipotesi di praescriptio brevis.

__________________________________

[1] Vedi R. CARANTA, La tutela risarcitoria, relazione al Seminario su “Il progetto di codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010, in www.giustamm.it.

[2] A cui si aggiunge l’intento, non dichiarato ma palese, di realizzare gli interessi del “favor erarii”.

[3] L’introduzione di una norma speciale, a rigore, esclude l’applicabilità, alla materia dell’illecito pubblico, delle norme generali sulla prescrizione contenute nel codice civile ed utilizzate, fino ad oggi, in funzione suppletiva. Nel sistema normativo ante codice, l’individuazione del termine di prescrizione applicabile alla fattispecie di responsabilità cd. “provvedimentale” dipendeva, in larga parte, dalla tipologia di responsabilità in cui si intendeva inscrivere l’illecito attizio. Il termine di prescrizione quinquennale, su cui si è attestata l’opinione maggioritaria, discendeva dalla qualificazione del danno da lesione di interessi legittimi come danno extracontrattuale. Sul fronte opposto, quanti facevano leva sulla natura contrattuale della responsabilità della P.A., applicavano l’ordinario termine decennale (sull’argomento, ex multis, R. CHIEPPA, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. proc. Amm., 2003, 683 ss.). Per una ricostruzione alternativa della responsabilità provvedimentale, con relative ricadute sulla scelta del termine prescrizionale applicabile, sia consentito rinviare a G. POLI, La responsabilità della Pubblica Amministrazione per illegittimo esercizio del potere, Tesi dottorale, reperibile su http://eprints.luiss.it.

[4] Si allude all’art. 2-bis, l.n. 241/90, nella sua originaria formulazione. Il decreto 104 del 2010, invero, ha espressamente abrogato il comma 2, della disposizione in parola, che prevedeva, come termine per azionare il danno da ritardo, una prescrizione di cinque anni.

[5] V. CAPUTI JAMBRENGHI, Relazione al seminario sul libro III (le impugnazioni) del progetto di codice del processo amministrativo, svoltosi il 30 aprile 2010 presso l’università degli studi di Roma Tor Vergata. Resoconto reperibile su www.giustamm.it.

[6] P. VIRGA, Il nuovo codice del processo amministrativo ed il mito di Crono, in www.lexitalia.it. Sulla stessa linea il Parere della Commissione Giustizia della Camera (16 giugno 2010), reso sullo schema di decreto legislativo recante riordino del processo amministrativo: “l’introduzione di un regime compressivo dei diritti relativamente alla pur ammessa azione di risarcimento per lesione degli interessi legittimi appare inopportuno e sospettabile di incostituzionalità, specie se il termine non è coordinato con quelli decadenziali o, rectius, di prescrizione di diritti di analogo contenuto risarcitorio ma derivanti da altre norme”.

[7] Sulla necessità di una parificazione nel trattamento processuale (e sostanziale) tra i diritti soggettivi azionati davanti al g.o. ed i medesimi diritti devoluti alla cura del g.a. in sede di giurisdizione esclusiva, cfr. Corte Cost., 10 aprile 1987, n. 146, in Foro It., 1987, I, 1349.

[8] Il diverso termine per la proposizione dell’azione risarcitoria nelle materie di giurisdizione esclusiva ha valore indiziario di un’evidente disparità di trattamento per G. SORICELLI, Il punto sulla disciplina legislativa della pregiudiziale amministrativa alla luce del Codice del Processo Amministrativo, in www.giustamm.it.

[9] È evidente che, laddove si intendesse identificare nel danno cd. da ritardo un’ipotesi di lesione ad un diritto soggettivo, varrebbero ancora di più le censure di irragionevolezza formulate nel presente paragrafo.

[10] In questi termini si è espresso F. MERUSI, In viaggio con Laband …, in www.giustamm.it.

[11] È appena il caso di ricordare che il giudice della nomofilachia, in merito ai rapporti tra risarcimento ed interesse legittimo, si esprime ormai da tempo in termini di insurrogabilità della tutela riparatoria. Come per i diritti soggettivi, il risarcimento del danno rappresenta lo stadio minimo di tutela che un interesse rilevante per l’ordinamento (specie se di spessore costituzionale) deve ricevere e ciò indipendentemente dal fatto che ai loro titolari spetti, in via di principio, altra e più specifica forma di garanzia. A tal proposito, è stato recentemente messo in rilievo (vd. A. PAJNO, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Giorn. dir. amm., 2010, 889) che l’azione risarcitoria pura, da considerarsi, nel nuovo quadro introdotto dal codice, poco più che un caso di scuola, pone seri dubbi di legittimità costituzionale della nuova disciplina, sia sotto il profilo della violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24, Cost.), sia sotto il profilo della violazione del criterio di delega che prevede l’adeguamento della nuova normativa agli orientamenti delle giurisdizioni superiori, e fra questi, quello delle sezioni uniti della Cassazione.

[12] P. VIRGA, Op. cit.

[13] Sull’incongruità del termine per agire in via risarcitoria, A. PAJNO, Op. cit., 888. Sul tema dei termini processuali eccessivamente abbreviati come elemento contrastante con i principi del giusto processo, M. MENGOZZI, Op. cit., 211.

[14] M. MENGOZZI, Giusto processo e processo amministrativo, Milano, 2009, 147.

[15] A.A. CERVATI, Legge di delegazione e legge delegata, in Enc. dir., vol. XXIII, Milano, 1973, 117.

[16] Cfr. Corte Cost., 23 maggio 1985, n. 158, in Giur. Cost., 1985, 1130 a detta della quale le direttive, i principi ed i criteri direttivi servono a circoscrivere il campo della delega, sì da evitare che essa venga esercitata in modo divergente dalle finalità che l’hanno determinata. Per un approfondimento sul tema, N. MACCABIANI, La legge delegata, vincoli costituzionali e discrezionalità del Governo, Milano, 2005, 14 ss.

[17] Vd. V. CAPUTI JAMBRENGHI, Op. cit., il quale, ab absurdo, ritiene che sottoporre il risarcimento a decadenza significherebbe vedere in quello l’esercizio di un potere.

[18] Sulla contrarietà dell’art. 30, comma 3, d.lgs. n. 104/2010 alla CEDU, F. MERUSI, Op. cit.

[19] Ricostruisce in questi termini i rapporti tra Costituzione e norme CEDU, di recente, Corte Cost., 24 luglio 2009, n. 239, in Foro It., 2010, I, 1, 345. Per la disapplicabilità (anziché incostituzionalità) della norma contraria alla CEDU, però, vedi da ultimo Cons. St., 2 marzo 2010, n. 1220, in Giorn. dir. amm., 2010, 533.

E’ opportuno precisare che la materia del diritto al risarcimento del danno, può indirettamente coinvolgere la potestà normativa della UE. Come noto, la materia degli appalti pubblici, disciplinata dalle fonti comunitarie, include anche la tutela sostanziale e processuale delle posizioni individuali nascenti dalle regole dell’evidenza pubblica. Ne deriva che una tutela risarcitoria non effettiva o inadeguata degli interessi medesimi esporrebbe la normativa interna al rischio di essere disapplicata in parte qua, poiché contraria ai principi dell’Unione.

[20] Ricorda che il legislatore nazionale, in materia di appalti, è sottoposto ai principi europei di responsabilità, ed in particolare alla giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui il risarcimento del danno deve tener conto del principio di adeguatezza, in modo da garantire l’effettiva tutela dei diritti lesi, M. A. SANDULLI, Il processo amministrativo superaccelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, in www.giustamm.it.

[21] Così, ad es., Corte Cost., 5 novembre 1984, n. 247, in Foro It., 1984, I, 2674; Cass., 29 settembre 1976, n. 3185, Rep. Giur. It., 1976, voce «Leggi, decreti, regolamenti» n. 8.

[22] F. MERUSI, Op. cit.

[23] Di questo rischio è consapevole lo stesso Autore che, intervenuto in senso critico a commento della terza bozza codice processuale amministrativo, formulava l’opinione riportata con l’intento di provocare un ripensamento della Commissione redigente sulle determinazioni provvisoriamente adottate.

[24] A suffragio dell’opzione ricostruttiva proposta, valga citare, come precedente, la nota vicenda del danno non patrimoniale. In quel caso, la forzatura al testo dell’art. 2059, c.c., operata dai giudici di legittimità, al fine di ammettere gli agli interessi non patrimoniali riconosciuti dalla Costituzione al beneficio del risarcimento del danno (Cass., 31 maggio 2003, nn. 8827 e 8828, in Giur. It., 2004, I, 1, 29, orientamento avallato, di lì a poco, da Corte Cost., 11 luglio 2003, in Danno e resp., 2003, 939), è parsa non meno vistosa. Il principio di tipicità di cui all’art. 2059, c.c., è stato infatti rovesciato a favore di una lettura sostanzialmente atipizzante della disposizione, che consentisse di ricomprendere nel suo nucleo precettivo, non soltanto le norme espressamente attributive dello strumento risarcitorio, ma anche norme strettamente ricognitive di interessi (non patrimoniali), mute in punto di risarcibilità dei danni conseguenti all’aggressione di quegli interessi.

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L'articolo Il risarcimento del danno ingiusto nella logica del Codice del processo amministrativo: brevi osservazioni di costituzionalità proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 26.6.2014)

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L'articolo Il problema della sinallagmaticità nell’accordo amministrativo. Brevi note sull’eccezione di inadempimento proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La competenza dei TAR: oggetto dell’indagine. 2. La competenza per territorio e la competenza funzionale. Nozione e delimitazione concettuale del fenomeno. 3. La competenza secondo l’ordinamento previgente. La competenza per territorio come principio generale. 4. (segue) La natura eccezionale delle ipotesi di competenza funzionale: alcuni problemi applicativi. 5. Competenza per territorio e competenza funzionale secondo la concezione del codice del processo amministrativo. Specialità o eccezionalità delle disposizioni attributive? 6. (segue) le controversie in tema di silenzio e di atti presupposti, conseguenziali o comunque connessi, alle materie attratte alla competenza funzionale.

1. La competenza dei TAR: oggetto dell’indagine.
La competenza, intesa come misura della giurisdizione attribuita ad un determinato organo, è nozione riferibile in egual misura tanto all’ordinamento processuale civile, quanto al sistema di giustizia amministrativa[1]. Ciò che distingue l’assetto organizzativo dei tribunali amministrativi, rendendolo per certi versi originale rispetto al modello processual-civilistico, è il meccanismo con il quale è distribuita la competenza tra gli organi giurisdizionali appartenenti ad uno stesso sistema.
In particolare, ai tradizionali criteri di riparto “orizzontale”, rilevanti nell’ordinamento processuale civile (territorio, materia e valore), si sostituisce un criterio determinativo della potestà giurisdizionale dei TAR di tipo dualistico, basato sulla contrapposizione tra competenza territoriale e competenza cd. funzionale[2]. Detto assetto, già latente nel precedente sistema normativo è definitivamente emerso grazie al codice del processo amministrativo che, agli artt. 13 e 14, ha consacrato e reso esplicita una regola già ampiamente riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel periodo antecedente alla codificazione.
Sotto tale aspetto, mentre l’art. 13, c.p.a., ripropone, con diversi adattamenti, il criterio ordinario della competenza per territorio (basato sulla sede dell’autorità amministrativa -che emana l’atto o presso cui ha la propria sede di servizio il pubblico dipendente- e sull’ambito di efficacia dell’atto), il successivo art. 14, c.p.a., eleva a categoria generale un meccanismo di distribuzione della competenza (non legato all’efficacia dell’atto o alla sede dell’organo, ma imperniato sull’individuazione di predefiniti ambiti materiali) che, sotto la vigenza della Legge Tar, era stato introdotto da previsioni normative di settore, per particolari tipologie di controversie.
Quest’ultima circostanza che, come si avrà modo di osservare, aveva indotto la prevalente giurisprudenza a qualificare come criterio generale di distribuzione della competenza quello per territorio ed eccezionali le ipotesi di competenza funzionale, sembra non essere più attuale alla luce dell’odierno assetto normativo. Fermo restando il rinvio ad un elenco esaustivo che l’art. 14, commi 1 e 2, opera per l’individuazione in concreto delle fattispecie assegnate ad un particolare TAR, non va sottaciuto che la predetta norma del nuovo codice ha inteso in primo luogo positivizzare una categoria concettuale già ricavata in via interpretativa, generalizzando una norma che nel precedente assetto aveva dato luogo ad una catena di disposizioni puntuali e volte a dare risposta ad una pluralità di esigenze particolari, talora relative a situazioni di emergenza[3].
Una scelta del genere non sembra scevra di conseguenze di ordine dogmatico e rappresenta un sicuro stimolo per un approfondimento della tematica. Più precisamente, prendendo le mosse da una disamina delle novità normative che hanno interessato la materia, ci si propone di verificare se possa ancora considerarsi valido un sistema di distribuzione della competenza in cui il criterio della competenza per territorio sia coordinato con quello funzionale secondo la precedente logica del rapporto tra regola generale e previsione eccezionale. Oppure se, come a noi sembra, la portata innovativa del codice si sia spinta fino al punto di promuovere la competenza funzionale da regola di settore ad espressione di un principio generale “minore”, che fiancheggi quello della competenza per territorio, concorrendo con essa a delineare le modalità di radicamento delle controversie amministrative sul territorio.

2. La competenza per territorio e la competenza funzionale. Nozione e delimitazione concettuale del fenomeno.
In attuazione della riserva di legge di cui all’art. 113, comma 3, Cost., a mente del quale “la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della Pubblica Amministrazione”, il legislatore ha gestito, con puntuali disposizioni legislative, la distribuzione della giurisdizione in capo agli organi che costituiscono la compagine giurisdizionale amministrativa di primo grado.
Il modello seguito, tanto nel precedente quanto nell’attuale assetto normativo, è stato quello dichiaratamente ispirato al criterio della territorialità, in ossequio al quale la ripartizione delle liti tra i Tar avviene «in rapporto al collegamento di queste con un’area spaziale legata alla considerazione unitaria del territorio nazionale (competenza accentrata) o alla suddivisione di esso in ambiti coincidenti col territorio delle Regioni (competenza localizzata)»[4].
Detto altrimenti, la distribuzione delle competenze, in chiave territoriale, viene realizzata valorizzando taluni elementi di collegamento che intercorrono tra la controversia e la circoscrizione territoriale a cui ciascun tribunale amministrativo fa capo[5]. La vocazione generale del principio del riparto secondo il criterio territoriale, dunque, significa più propriamente valenza regolare dei criteri di riparto stabiliti in base al principio di “prossimità”.
Al metodo dislocativo su base territoriale, è stato contrapposto, in dottrina, un diverso modo di ripartire le controversie tra i diversi tribunali, che ha preso il nome di competenza funzionale. Con questo differente sistema, l’allargamento della competenza di uno specifico Tar è avvenuto avendo riguardo non già ad un peculiare legame del giudice decentrato con la realtà del luogo, bensì (ed all’opposto) ritenendo che determinate questioni potessero essere più efficacemente esaminate da un tribunale diverso, meno legato al contesto territoriale e maggiormente specializzato quanto a particolari cognizioni tecniche[6]. Riappropriandosi della ben nota definizione offerta da Chiovenda, è lecito affermare che, anche nel processo amministrativo, si è al cospetto di una vera e propria ipotesi di competenza funzionale, ogni qual volta «una causa è affidata al giudice di un determinato territorio pel fatto che la sua funzione sarà ivi più facile o più efficace»[7].
Tradizionalmente, la competenza funzionale è stata ricondotta al più ampio concetto di competenza inderogabile, distinguendosi, sotto questo aspetto, da quella per territorio, di natura relativa e derogabile. Seguendo l’impostazione classica, dunque, per spiegare la competenza del giudice amministrativo tendeva a farsi ricorso ad una doppia chiave lessicale: da un lato, si utilizzava la coppia terminologica “territoriale-derogabile”, dall’altro, quella “funzionale-inderogabile”, ferma restando, tra i due binomi, la sussistenza di una relazione di reciproca esclusione.
Pertanto, a fronte della competenza territoriale, avente un regime di carattere generale e/o regolare, la previsione di ipotesi in cui il legislatore stabiliva espressamente la competenza di uno specifico Tar, a pena di impugnabilità della sentenza pronunciata dal giudice incompetente, non potevano che rivestire carattere eccezionale.
Ma un’acquisizione del genere, frutto di consolidata speculazione, può dirsi ancora valida? Alla stregua delle considerazioni che precedono, si può serenamente affermare che i due tipi di competenza summenzionati vadano annoverati nella categoria dei concetti contrapposti? O, forse, è il caso di allargare il proprio orizzonte cognitivo e leggere “territorialità” e “funzionalità” non come nozioni eterogenee, ma come criteri paralleli di determinazione della competenza orizzontale (ossia per territorio), tra giudici equiordinati nel grado?
Già all’indomani della legge istituiva dei Tar, con cui si è data attuazione a quel decentramento della giurisdizione amministrativa su base regionale, un’autorevole voce di dottrina tracciò uno spartiacque netto per decretare l’eccezionalità o meno di un’attribuzione di competenza operata per via normativa. Si disse, infatti, che la competenza per materia, che radicava inderogabilmente in capo ad un ufficio giudiziario la cognizione di certe e tassativamente individuate controversie, presupponeva in via imprescindibile che il criterio di determinazione della competenza fosse legato ad elementi privi di specifico aggancio territoriale[8].
A contrariis, si può legittimamente dedurre che la presenza di un coefficiente di territorialità nella costruzione di un criterio legislativo di suddivisione delle competenze, sia sufficiente, già in via di logica formale, ad elidere quel connotato di eccezionalità che apparentemente qualifica e contraddistingue una certa disposizione.
Ebbene, è stato efficacemente notato che la competenza funzionale, all’interno del sistema di giustizia amministrativa, sarebbe tale solo in apparenza. Nelle ipotesi in cui il legislatore statuisce espressamente sul punto, indicando lo speciale Tar da interpellare su gruppi di controversie, non si avrebbe di una vera e propria competenza per materia, quanto, piuttosto, un corollario pratico dello stesso criterio territoriale[9].
Pur senza condividere in pieno conclusioni così radicali, essendo lecito dubitare che sussista una piena identità strutturale tra i criteri di qualificazione della competenza ora richiamati, va posto l’accento su un aspetto insito nella teorizzazione appena illustrata, che appare comunque incontestabile. Ossia il carattere della territorialità che permea in misura evidente anche le ipotesi raggruppate dalla dottrina sotto il nome di competenza funzionale.
Per chiarire meglio il concetto, può essere utile riferire di quell’opinione che, sulla scorta dell’esperienza maturata nel processo civile, ha accolto l’idea di competenza funzionale come di una speciale qualifica dell’organo decidente, che gli deriva proprio in virtù dell’esercizio di quella funzione che è chiamato ad esercitare in un determinato procedimento. Sotto tale angolo visuale, la locuzione “funzionale” assume la veste di predicato aggiuntivo della competenza per territorio, e non alternativo ad essa[10].
In questo senso, la competenza territoriale-funzionale (la quale si distinguerebbe da una competenza territoriale semplice) è espressione di un criterio il quale lega la funzione con il territorio, come dire che il legislatore stabilisce a priori che una determinata funzione può essere utilmente esercitata solo nel luogo prescelto e non altrove[11]. Il territorio, cioè, non si atteggia più a criterio di localizzazione della fattispecie oggetto del giudizio, in funzione della quale si articola la determinazione del giudice competente, ma come presupposto che legittima lo stesso potere di un tribunale a decidere anche su controversie che, magari, non hanno alcuna particolare relazione con la sede dell’organo giudicante[12].
La presenza forte, anche nelle materie in cui vige un sistema di identificazione della competenza su base funzionale, dell’elemento territorialità (giacché, nell’individuazione dei poteri dell’organo giurisdizionale, il riferimento è sempre ad uno spazio), sembra rappresentare, già in via di prima approssimazione, un efficace “antidoto” contro la classificazione delle norme espressive del criterio funzionale in termini di eccezionalità.
Ma vi è di più. La concentrazione, innanzi ad un giudice pre-individuato, di tutte le manifestazioni autoritative della p.a., in un determinato ambito o materia, qualunque sia il carattere (locale o extraregionale) delle stesse, in ragione del fatto che, proprio il giudice stabilito in una specifica sede, è quello ritenuto più attrezzato per occuparsi delle relative questioni, accomuna, con una certa costanza e regolarità, le diverse ipotesi di collegamento funzionale. Anche il criterio di riferimento funzionale, in definitiva, segue uno schema logico costante e ripetuto in tutte le disposizioni che assegnano la competenza a decidere certe liti al giudice sedente in un particolare distretto.
Ciò consente, a questo punto, di ipotizzare (salvo successivi approfondimenti) che siamo in presenza di una regola generale concorrente che, sia pur limitatamente ad un ambito disciplinare indicato dalla legge, è astrattamente in grado di prevalere sulle regole stabilite in via generale (e, potremmo dire, residuale) sulla competenza, le quali, di conseguenza, diventerebbero cedevoli. Nel conflitto tra disposizioni, dunque, il criterio speciale porta a mettere da parte le norme che disciplinano la competenza per la generalità dei casi, a vantaggio di un microsistema normativo che, oltre a dettare (in maniera spesso lacunosa e frammentaria) un criterio ad hoc di attribuzione della competenza e i relativi poteri del giudice e delle parti, esprime (come verrà meglio chiarito in seguito) un nocciolo di principi ed esigenze comuni a tutte le ipotesi di competenza funzionale.
Questa considerazione, in aggiunta alla constatazione empirica dell’incremento esponenziale che le ipotesi di competenza funzionale hanno avuto negli ultimi decenni, porta a chiedersi se sia ancora lecito definire la competenza funzionale come eccezione ad una regola. O se, limitatamente a quegli ambiti in cui la legge ha fatto la chiara scelta di riservare lo scrutinio dell’attività amministrativa ad un unico ed individuato giudice, alle disposizioni attributive e regolative della competenza debba riconoscersi il valore di norme espressive di un principio regolare, applicabili in maniera estensiva o estensibili facendo ricorso all’analogia.
Il problema si pone perché, nonostante l’avvento della codificazione, che ha chiarito molti dubbi interpretativi a cui aveva dato luogo l’applicazione delle norme istitutive delle singole ipotesi di competenza funzionale, l’interpretazione delle fattispecie incluse nel catalogo di cui all’art. 135, eredita le medesime incertezze applicative del passato, circa l’esatta definizione dei confini entro i quali il contenzioso in materia è devoluto al giudice funzionalmente competente.

3. La competenza secondo l’ordinamento previgente. La competenza per territorio come principio generale.
Come sopra accennato, il sistema di dislocazione spaziale del contenzioso amministrativo, inaugurato dalla legge n. 1034/71, si fondava sul principio generale della distribuzione dell’attività giurisdizionale in base al territorio. Più precisamente, rispetto alle esigenze di ripartizione della competenza, l’idea generale fatta propria dal legislatore è stata quella di localizzare nel distretto di un particolare TAR tutte quelle fattispecie i cui elementi costitutivi presentassero un collegamento rilevante con la circoscrizione nella quale ha sede l’autorità che giudica[13].
Gli artt. 2 e 3 della l.n. 1034, infatti, avevano prospettato una summa divisio nella ripartizione della competenza, distinguendo tra controversie che “naturalmente” refluivano nella competenza di uno specifico TAR (come quelle riferibili ad atti emanati da enti territoriali, che esauriscono la efficacia propria necessariamente nell’ambito di territorio che costituisce la circoscrizione di ciascun tribunale)[14] e controversie per le quali occorreva elaborare un criterio di identificazione del foro competente.
In questa seconda categoria rientravano, senza dubbio, gli atti delle autorità amministrative super-regionali, rispetto alle quali il legislatore aveva indicato due regole principali per la distribuzione della competenza nello spazio: la prima regola, concepita seguendo una logica simmetrica rispetto a quella valevole per gli enti locali, fondata sul criterio dell’efficacia dell’atto (per gli atti degli organi centrali dello Stato o degli enti pubblici a carattere ultraregionale, la cui efficacia fosse territorialmente limitata alla circoscrizione di un singolo TAR). La seconda, applicabile ai ricorsi promossi contro atti o provvedimenti di organi statali o di enti pubblici infraregionali, i cui effetti superavano la circoscrizione di un singolo Tribunale, incentrata sul criterio della sede dell’organo o dell’ente[15].
Con riferimento a quest’ultimo criterio di identificazione del giudice competente, una voce di dottrina prospettò la tesi secondo la quale la competenza, attribuita al Tar del Lazio, a conoscere gli atti dell’autorità centrale, fosse in verità un’ipotesi di competenza funzionale[16]. In contrario, è stato acutamente osservato che la partizione delle regole di competenza, che avviene in ossequio agli artt. 2 e 3 della legge Tar, non corrisponderebbe affatto ad una distinzione tra competenza territoriale, da un lato, e competenza funzionale, dall’altro, dal momento che il regime normativo in parola era diretto esclusivamente a realizzare risultati di economia normativa e processuale, non anche ad attribuire uno specifico ruolo ad una determinata circoscrizione giurisdizionale[17].
Vere e proprie ipotesi di competenza funzionale, intese nel senso precisato in precedenza, avrebbero fatto il loro ingresso nel sistema solo successivamente all’istituzione dei TAR, ad opera della legislazione speciale che, nell’introdurre o rivedere alcuni istituti di carattere sostanziale, ha previsto, come pendent processuale, la concentrazione delle liti in materia in capo ad un preciso giudice amministrativo di primo grado. In quei casi, infatti, l’assegnazione delle relative controversie ad un determinato TAR, in deroga al regime che regola in generale l’ordine della competenza, è avvenuta o in ragione del «coinvolgimento di interessi generali e non frazionabili» attinti da una determinata funzione amministrativa o per la «particolare delicatezza [de]gli interessi locali coinvolti» dalla stessa[18].
A corollario di questo diverso modo di distribuire il contenzioso, espressione di una diversa esigenza tutelata dal legislatore, molte delle disposizioni contenute nella legislazione speciale hanno delineato un particolare regime di rilevazione e contestazione del difetto di competenza del giudice adito, improntato ad un criterio opposto a quello ricavabile dall’art. 31, comma 1, legge Tar. Più esattamente, il principio della derogabilità delle regole sulla competenza territoriale, che impediva al giudice di rilevare la propria incompetenza d’ufficio e alla parte di appellare le sentenze che avessero statuito, anche implicitamente, sulla competenza, cede il passo ad una molteplicità di previsioni normative che, all’opposto, contemplano tanto la rilevabilità d’ufficio della questione, quanto l’impugnabilità delle decisioni che declinano o dichiarano la competenza[19].
Dette previsioni sono state salutate dalla giurisprudenza per lo più come eccezioni all’ordinario criterio di riparto del contenzioso tra i giudici amministrativi regionali, da riconoscere entro limiti rigorosi e strettamente legati alla specificità della situazione che giustificava lo strappo alle regole comuni[20].
Nelle opinioni espresse dalle autorità decidenti, pronunciatesi sul punto, la valenza generale da riconoscere in via necessitata alla ripartizione per territorio, deriverebbe, prima ancora che dalle norme procedurali dislocate nella legge del 1971, dallo stesso dettato Costituzionale il quale, imponendo, all’art. 125, di articolare su base regionale gli organi statali di giustizia amministrativa di primo grado, esigerebbe una distribuzione, sul territorio, degli organi di giustizia amministrativa secondo un criterio di vicinanza e di accessibilità per il cittadino[21].
Di contrario avviso è parsa, però, la Corte Costituzionale la quale, chiamata più volte in causa, ha avuto cura di precisare in merito che «l’attribuzione della competenza al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, anziché ai diversi Tribunali amministrativi regionali dislocati su tutto il territorio nazionale, non altera il sistema di giustizia amministrativa»[22] e, dunque, non viola l’art. 125 Cost., «ciò in special modo quando esistono ragioni idonee a giustificare la deroga agli ordinari criteri di ripartizione della competenza tra gli organi di primo grado della giustizia amministrativa»[23]. Sia pur in modo stringato ed assertorio, la Corte ha inteso precludere all’interprete una lettura eccessivamente rigida della norma costituzionale in parola, puntualizzando come l’unico vincolo per il legislatore sia quello di non alterare il sistema delle circoscrizioni territoriali degli organi di giustizia amministrativa di primo grado, che devono mantenere un carattere regionale[24].
Sviluppando le argomentazioni contenute in motivazione, si può, dunque, affermare che la Carta costituzionale impone al legislatore ordinario di distribuire le circoscrizioni dei tribunali amministrativi seguendo una logica delocalizzativa concepita su base regionale, non anche di attribuire al giudice territoriale la cognizione di tutti gli atti posti in essere dagli organi esponenziali degli interessi localizzati nell’area di una determinata circoscrizione regionale, o con effetti circoscritti a quello stesso ambito locale[25]. E ciò, a maggior ragione, nei casi in cui l’adozione di un criterio alternativo rispetto a quello classico risponda, in modo ragionevole, a particolari ed apprezzabili esigenze organizzative o di tutela.
Rientra, dunque, nella piena discrezionalità del legislatore selezionare i meccanismi operativi della competenza, fissando i criteri di determinazione della stessa e la disciplina applicabile. Non è in altri termini rintracciabile, nell’articolato costituzionale, alcun vincolo, espresso o implicito, che costringa il legislatore ad eleggere la competenza per territorio (acquisita nella nozione sopra utilizzata) a principio-criterio generale, relegando, per contro, il meccanismo distributivo fondato su ragioni funzionali, al ruolo subalterno di eccezione.

4. (segue) La natura eccezionale delle ipotesi di competenza funzionale: alcuni problemi applicativi.
Ciò nondimeno, come già osservato, prima dell’avvento del codice del processo amministrativo l’ordinamento degli organi di giustizia amministrativa si reggeva su un pilastro portante, rappresentato dalla l. tar., che attribuiva vocazione generale ai criteri indicati nell’art. 3, e su un numero sempre crescente di “contrafforti”, identificabili con le norme di legge speciale (rectius, eccezionale) introduttive delle singole ipotesi di competenza funzionale.
Un simile quadro di riferimento ha rappresentato il luogo ideale per l’insorgere di incertezze e dubbi interpretativi circa l’esatta portata della devoluzione delle controversie al giudice funzionalmente individuato e ciò anche grazie alla spesso incompleta o disomogenea formulazione delle disposizioni normative tese ad accentrare la competenza in capo ad un particolare TAR.
Addentrandosi nel dettaglio, il contrasto esegetico di maggior risonanza ha riguardato, principalmente, le disposizioni di cui all’art. 3, commi 2 bis, ter e quater del d.l. n. 245 del 2005[26], attraverso le quali è stata devoluta al TAR del Lazio la competenza a conoscere della legittimità delle ordinanze e dei consequenziali provvedimenti commissariali adottati successivamente alla dichiarazione dello stato di emergenza, disposta ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 225/1992 (istituzione del servizio nazionale della protezione civile).
L’ambiguità della disposizione menzionata si annidava, in prima battuta, nell’infelice formulazione testuale dell’articolo in commento, il quale, nel richiamare in maniera espressa solo le “ordinanze e […] i consequenziali provvedimenti comissariali” consentiva legittimamente di dubitare che, ai fini dell’attribuzione della competenza in capo al Tar romano, all’esercizio dell’attività provvedimentale d’urgenza potesse essere equiparata ogni altra forma di manifestazione del medesimo potere. In particolare, è stato messo in dubbio che potesse rientrare nella competenza del Tar centrale anche il fenomeno del cd. silenzio-inadempimento, consistente nell’omessa adozione, da parte del Commissario delegato per l’emergenza, delle misure che lo stesso era obbligato necessariamente ad adottare[27].
Ha osservato, in proposito, la giurisprudenza di merito che la disposizione in commento, essendo di carattere indubitabilmente eccezionale e, perciò, di stretta interpretazione, non poteva essere intesa in modo tale da abbracciare anche le vertenze aventi ad oggetto il silenzio dell’Amministrazione. Quando si è al di fuori della sfera di attività segnata dall’agire provvedimentale, difetterebbero i presupposti della competenza funzionale del Tar del Lazio, che è basata sul profilo oggettivo dell’atto e non già sul soggetto emanante, ritornando ad operare le consuete regole di riparto su base territoriale della competenza tra i diversi Tribunali Amministrativi Regionali[28].
Tale linea argomentativa è stata, tuttavia, ribaltata dal giudice d’Appello il quale, con una pronuncia di poco successiva, ha chiarito che a scalfire la competenza funzionale del Tar centrale non varrebbe far leva sulla circostanza secondo cui il procedimento giurisdizionale portato all’attenzione del tribunale di prime cure non originerebbe da una domanda di annullamento di un atto illegittimo, bensì dalla declaratoria di illegittimità di un comportamento. Nel primo, puntualizza il Consiglio di Stato, «deve ritenersi compreso anche il sindacato sulla legittimità del diniego del provvedimento richiesto, di talché il testo letterale della norma surrichiamata non può che essere interpretato estensivamente», con la conseguente necessità di riconoscere la competenza del TAR Lazio anche per il caso di silenzio serbato sull’istanza di emanazione di un provvedimento che si ricollega al regime emergenziale ai sensi della citata legge n. 225/1992[29].
Appare evidente l’attitudine della regola enunciata nella sentenza a travalicare i limiti della questione decisa, ponendosi come punto di riferimento per tutte le ipotesi di competenza funzionale, normativamente individuata, di un Tar. Ed infatti, il nodo concettuale attorno a cui si sviluppa la motivazione sta proprio nel rapporto di equivalenza (recte, di necessaria continenza) che si stabilisce tra il provvedere, quale manifestazione attiva del potere ed il non provvedere a dispetto di uno specifico obbligo di farlo, rappresentando, quest’ultima evenienza, null’altro che un esercizio in negativo della medesima prerogativa pubblicistica[30].
Così ragionando, pur senza discuterne il carattere eccezionale, il collegio giudicante riesce ad operare un allargamento delle maglie applicative delle previsioni sulla competenza funzionale, facendo intendere che ogni qual volta la disposizione di legge assegni ad uno specifico Tar lo scrutinio di legittimità della sola determinazione provvedimentale, sorge la necessità di superare il dato letterale fino a ricomprendere, nella prescrizione devolutiva della competenza, ogni altra forma di esercizio (in positivo o in negativo) del medesimo potere[31].
È, invece, dubitabile che sia stata un’analoga vicenda di interpretazione estensiva a dare vita a quella giurisprudenza della Corte Costituzionale la quale, forzando il testo legislativo dell’art. 3, comma 2 bis, d.l. 245/2005, è giunta ad estendere la competenza del TAR del Lazio anche agli atti presupposti e consequenziali all’atto impugnato, tra cui il provvedimento dichiarativo dello stato di emergenza. Nel dichiarare non fondati i sospetti di incostituzionalità sollevati da taluni tribunali amministrativi periferici, la Consulta rimprovera ai giudici a quibus di non essersi posti «alla ricerca di una differente interpretazione che – sulla base, peraltro, della semplice lettera della norma – consent[isse] di ritenere sottoposta alla competenza di quel Tribunale anche l’impugnativa dei provvedimenti dichiarativi dello stato di emergenza, qualunque sia il loro ambito territoriale di efficacia, attesa, tra l’altro, la loro natura di atti presupposti»[32].
Si capisce subito come, anche in questa circostanza, l’opzione sposata dal giudice (delle leggi) sia stata quella di mitigare la rigidità di una norma, giudicata per tradizione come eccezionale, a vantaggio di una nuova esigenza avvertita dal legislatore, di concentrare davanti ad uno specifico giudice le controversie attinenti l’esercizio (o il mancato esercizio) di una determinata tipologia di poteri. Di qui l’esortazione rivolta ai tribunali rimettenti di offrire un’interpretazione delle norme in oggetto, tale da ricondurre la disciplina legislativa censurata sui binari della costituzionalità.
Ciò che, per contro, appare meno incontroverso è se, così opinando, la Corte abbia semplicemente spianato la via alla possibilità, per il giudice di merito, di offrire un’interpretazione estensiva dell’art. 3, comma 2 bis, cit.,[33] o si sia spinta oltre, fino ad indicare, di fatto, la via dell’estensione analogica[34].
Se si optasse per quest’ultima soluzione, infatti, sarebbe confermata l’esistenza di quell’ipotizzato processo evolutivo che ha accompagnato la figura della competenza funzionale, trasformandola da ipotesi straordinaria a sottosistema di ripartizione del contenzioso tra giudici amministrativi, addirittura suscettibile di estendere i suoi effetti al di là delle vicende specificatamente contemplate dalle leggi di settore.

5. Competenza per territorio e competenza funzionale secondo la concezione del codice del processo amministrativo. Specialità o eccezionalità delle disposizioni attributive?
Dato conto dei dubbi interpretativi generati dalle norme istitutive della competenza funzionale, e sciolti dalla giurisprudenza nel senso di una continua erosione del dogma dell’eccezionalità, occorre ora osservare quale ulteriore evoluzione abbia subito la faccenda in esame, grazie all’intervento del legislatore che, come si può anticipare fin da subito, ha accorciato la distanza che storicamente intercorreva tra la competenza funzionale e quella territoriale.
Abbiamo, in precedenza, ricordato che il codice del processo amministrativo ha innovato profondamente la materia, ratificando la categoria della competenza cd. funzionale e qualificando come tale ogni attribuzione di competenza che la legge operi con criteri diversi da quelli contemplati dall’art. 13, e stabiliti per determinare la competenza per territorio (art. 14, comma 3); occorre, a questo punto, aggiungere che la novità di maggior peso pratico, introdotta dal testo varato con il decreto 104/2010, è stata, senz’altro, quella di estendere la regola dell’inderogabilità anche alla competenza territoriale, potendo ora essere rilevata d’ufficio lungo tutto il primo grado e ridondante in motivo di appello della sentenza del Tar[35].
Come è stato rilevato, la categoria della “competenza funzionale inderogabile”, seppure caratterizzata da un oggetto diverso rispetto a quella “territoriale inderogabile”[36], non ha, tuttavia, un suo regime giuridico proprio e distinto[37]. Pertanto, ad eccezione dell’ipotesi contemplata all’art. 42, comma 4, in tema di ricorso incidentale (che attrae al giudice funzionale la competenza dell’intera controversia) e dell’art. 47, comma 1 (che tratta il riparto tra sede centrale e sezione staccata alla stregua di una vera e propria questione di competenza), deve dirsi venuta meno la singolarità che caratterizzava la competenza di stampo funzionale, stante l’assenza di apprezzabili ricadute applicative, connesse alla qualificazione del titolo di competenza[38].
In passato, la connotazione in termini di eccezionalità e tipicità dei casi di competenza funzionale dipendeva, principalmente, dall’avvertita preoccupazione di delimitare le ipotesi di inderogabilità presenti nell’ordinamento processuale, siccome sottratte alla regola generale in materia, che rimetteva le questioni di competenza alla piena disponibilità delle parti[39].
Nel rinnovato contesto normativo, all’opposto, è il regime dell’inderogabilità ad essere stato elevato al rango di regola generale, comune anche alla competenza territoriale. Sembra venir meno, dunque, non soltanto l’esigenza pratica di contenere il rischio di erosione del potere dispositivo delle parti, quanto, prima ancora, il presupposto dogmatico su cui si teneva la qualificazione delle norme sulla competenza funzionale in termini di eccezionalità. L’insegnamento della dottrina tradizionale è, infatti, unanime nel considerare eccezionale una norma nella misura in cui essa sia latrice di precetti che si pongono di antitesi rispetto a quelli contenuti nella norma considerata come regolare[40].
Orbene, nel caso che ci occupa, il regime cui è sottoposta oggi la competenza funzionale si sovrappone perfettamente a quello cui è soggetta la competenza territoriale, essendo le rispettive previsioni normative entrambe portavoce di un univoco principio. Il solo aspetto che varia, rispetto alla disciplina considerata generale, è il parametro di determinazione del tribunale competente, «essenzialmente la natura dell’atto impugnato e/o della controversia, in relazione all’autorità emanante o all’oggetto, anziché i parametri territoriali dell’efficacia spaziale dell’atto e della sede dell’autorità emanante»[41]. Il che, non appare francamente sufficiente ad assegnare, a quel complesso di norme, il predicato dell’eccezionalità.
Tutt’al più si può considerare che, in tutte le ipotesi elencate dall’art. 135, c.p.a., o contenute in leggi particolari di settore, il criterio di assegnazione della cognizione delle controversie al Tar del Lazio (ma la considerazione può essere estesa a tutte le altre ipotesi di competenza funzionale) è guidato da specifiche esigenze, riferibili alle particolari cognizioni tecniche possedute da quel giudice, oltreché dal bisogno di raggiungere un elevato grado di uniformità giurisprudenziale. Caratteristica, quest’ultima, che, rappresentando il minimo comun denominatore delle numerose previsioni attributive della competenza funzionale contenute nella legge, fa si che tali previsioni assumano la portata di norme (relativamente) regolari della materia cui la disposizione processuale si riferisce.
Detto altrimenti, le previsioni di cui all’art. 135, c.p.a., pur descrivendo una modalità di individuazione della competenza “speciale” rispetto al parametro rinvenibile nell’art. 13, c.p.a., riflettono un’esigenza comune a tutte le controversie riguardanti le materie contemplate dal medesimo art. 135 (o dalle ulteriori previsioni di legge), e sono dunque riconducibili ad un principio corrente, ad esse sottinteso, delle quali le stesse costituiscono puntuali applicazioni[42].
L’aspetto ora rilevato dovrebbe, per ciò, portare a concludere che il complesso normativo in tema di competenza funzionale contribuisca a formare un “diritto speciale” rispetto alle regole sulla competenza territoriale, dal momento che, nel caso di specie, le disposizioni attualmente vigenti sono caratterizzate da una semplice “diversità” rispetto a quelle norme, reputate di diritto comune, e non da una più significativa “contrarietà” alle stesse[43].
Come è noto, optare per l’una anziché per l’altra soluzione classificatoria non è priva di conseguenze sul piano applicativo. Qualificando come “diritto speciale” quelle disposizioni che, pur regolando una determinata fattispecie in modo distino e derogatorio rispetto alla norma posta come generale, sono espressive di esigenze e principi comuni ad un determinato settore, sia pur limitatamente a quest’ultimo, mette in condizione le medesime norme di acquisire il valore di regola generale (di settore, appunto)[44].
Con la conseguenza che, anche per la disciplina processuale, potrebbe trovare cittadinanza quella prospettazione teorica secondo la quale tutte le norme espresse, per le quali, in qualche modo, l’ordinamento non escluda l’estensione analogica (come ad es., per le norme eccezionali), sono suscettibili di trovare applicazione anche al di fuori dei casi espressamente individuati dalle disposizioni di legge, purché le ipotesi non ricomprese siano comunque riconducibili ai principi sottintesi alle norme stesse[45].
In questo modo, il risultato pratico conseguibile sarebbe quello di ottenere due parametri “generali” di determinazione del foro competente, l’uno, valido per i casi in un certo senso comuni (per i quali la legge non disponga diversamente al riguardo), e declinato seguendo il metodo di cui all’art. 13, c.p.a.; l’altro, riferibile non solo ai casi contemplati dall’art. 135, c.p.a., o in successive ed ulteriori previsioni di legge, ma anche a atti o fatti (comunque riconducibili all’esercizio di un potere) che, pur non espressamente richiamati dalla norma, siano comunque concernenti le materie contemplate dall’art. 135 del codice.
Detta conclusione sembra trovare un certo conforto anche in alcuni specifici dati normativi e non pare neanche interdetta dai dettami della Costituzione. Con riguardo all’aspetto da ultimo menzionato, non sembra ragionevolmente dubitabile l’ammissibilità di un parallelo criterio generale di distribuzione delle competenze, alla luce del principio del “giudice naturale”. La stessa Corte Costituzionale, infatti, ancor prima dell’avvento del c.p.a., aveva già spiegato, con esemplare lungimiranza, come una eventuale normativa speciale non mortificasse i principi costituzionali in materia, atteso che lo spostamento della competenza tra uffici giudiziari di primo grado della giustizia amministrativa non rappresentava il risultato di una deroga alla disciplina generale adottata in vista di una o più controversie determinate, bensì costituiva il corollario dell’introduzione di un nuovo ordinamento (e, dunque, di un nuovo giudice naturale) con cui il legislatore, nell’esercizio del suo insindacabile potere di merito, aveva inteso soppiantare quello previgente[46].
Sul versante del diritto positivo, invece, può invocarsi, in soccorso del ragionamento svolto, la fattispecie racchiusa nell’art. 42, comma 4, c.p.a., nella parte in cui prevede che, per ragioni di connessione, la domanda introdotta con ricorso principale sia devoluta alla competenza del Tar Lazio (sede di Roma), ovvero del tribunale amministrativo funzionalmente competente, ai sensi dell’art. 14, qualora ad essi spetti decidere della domanda proposta con ricorso incidentale.
Al riguardo, non è mancato chi abbia ritenuto che, dalla disposizione ora ricordata, sarebbe lecito dedurre un principio generale di necessaria concentrazione, dinanzi al Tar funzionalmente competente, di tutte le questioni comunque connesse con il ricorso devoluto alla cognizione di quest’ultimo. Non solo, dunque, nel caso del ricorso incidentale, ma ogni qual volta vi sia connessione tra impugnative, pendenti innanzi a due Tar distinti, si dovrebbe determinare la concentrazione dell’intero giudizio in capo all’organo giudicante investito della competenza funzionale[47].
Ma ciò, a ben considerare, non equivarrebbe a dire che le disposizioni sulla competenza funzionale hanno acquisito, con l’introduzione del codice del processo amministrativo, una vis espansiva tale da permettere oggi all’interprete di estendere le disposizioni che regolano la materia anche al di là dei casi particolari contemplati, poiché espressione di un principio regolare di settore?
A parere di chi scrive, al quesito dovrebbe darsi risposta positiva. Una simile convinzione, infatti, trova una significativa conferma anche nel secondo comma dell’art. 135, c.p.a., il quale recita che «restano esclusi dai casi di competenza inderogabile di cui al comma 1 le controversie sui rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti, salvo quelle di cui alla lettera o) dello stesso comma 1»[48]. Argomentando a contrario rispetto alla disposizione ora richiamata, si deduce la volontà del legislatore di riconoscere una vocazione onnicomprensiva delle norme attributive della competenza funzionale, idonee a trovare applicazione anche a controversie non espressamente menzionate nel testo ma a quelle collegate[49].

6. (segue) le controversie in tema di silenzio e di atti presupposti, conseguenziali o comunque connessi, alle materie attratte alla competenza funzionale.
Una rivisitazione interpretativa degli istituti, quella appena proposta, nient’affatto di poco conto, sol che si ponga mente ai problemi applicativi e di coordinamento che gli operatori del diritto hanno dovuto (e devono) affrontare in sede di attuazione delle norme introduttive della competenza funzionale e che potrebbero essere agevolmente superati accettando la prospettata evoluzione della disciplina in materia[50].
É stato in precedenza evidenziato come uno dei nodi problematici che la giurisprudenza è stata chiamata a sciogliere, nel recente passato, ha riguardato la collocazione sistematica del silenzio inadempimento all’interno della normativa sulla competenza. La questione, risolta con specifico riferimento alla disciplina dei poteri di urgenza, potrebbe ritornare di stretta attualità, stante la formulazione variegata ed eterogenea con cui il legislatore ha definito gli ambiti materiali riservati alla competenza funzionale dei Tar.
In particolare, scorrendo in modo sommario le tipologie di cause variamente ascritte alla cognizione del Tar centrale, salta immediatamente allo sguardo che alcune disposizioni normative contenute nell’art. 135, devolvono indistintamente tutte controversie relative ad una certa materia; altre, per converso, individuano in modo specifico i singoli atti di natura provvedimentale attribuiti alla cognizione funzionale.
A titolo di mero esempio, si possono mettere a confronto due formulazioni-tipo utilizzate dal legislatore in sede di redazione del succitato art. 135. L’una, che rimanda, senza specificazioni di sorta, ad una particolare materia o ad una determinata tipologia di poteri amministrativi attribuiti alla p.a.[51], l’altra che individua, direttamente o per relationem, gli specifici atti provvedimentali devoluti al sindacato del tribunale amministrativo con sede a Roma[52].
Una distonia nel senso sopra precisato potrebbe autorizzare qualche operatore giuridico ad irrigidirsi, ancora una volta, in una lettura formalistica e letterale delle norme sulla competenza funzionale, estromettendo le ipotesi di silenzio non significativo, ove non ricomprese (anche implicitamente) nella previsione di legge, dall’area delle controversie attratte alla cognizione del giudice “speciale”. Si potrebbe, infatti, sostenere che la menzione puntuale dei soli atti amministrativi, circoscrivendo l’effetto derogatorio della normativa speciale, favorirebbe una riespansione dell’ordinaria competenza per territorio di cui all’art. 13, c.p.a., con conseguente ripartizione, tra i Tar locali, del contenzioso originato dai comportamenti amministrativi (non meri).
Va fin da subito affermato che la tecnica di redazione utilizzata nella stesura della norma-contenitore di cui all’art. 135, c.p.a., non pare sufficiente a revocare in dubbio le conclusioni raggiunte, sullo specifico tema, dalla giurisprudenza ante riforma. A tacere delle indicazioni codicistiche che oggi paiono deporre significativamente in tal senso[53], una lettura estensivo-analogica delle previsioni disciplinari in discorso, appare maggiormente consona al nuovo volto della competenza funzionale, accolta dal sistema come categoria a vocazione (relativamente) generale. Se si accetta questa evoluzione del sistema, infatti, l’inclusione del silenzio serbato dalla singola p.a. tra le fattispecie “dirottate” verso il tribunale funzionalmente posto dalla legge, contribuirebbe definitivamente a dissipare quei dubbi di forzatura che avevano accompagnato l’orientamento permissivo inaugurato, già in precedenza, dalla giurisprudenza.
Non solo, ma sotto l’aspetto operativo, la promozione della competenza funzionale a regola di settore offrirebbe agli studiosi una leva interpretativa su cui fare pressione per superare quella stessa giurisprudenza amministrativa che, sul versante del delicato rapporto tra provvedimenti attribuiti al giudice funzionalmente competente ed atti presupposto e consequenziali rispetto a quello, si è mostrata meno incline ad allargare i propri orizzonti.
In particolare, ci si riferisce a quella recente acquisizione pretoria che, in materia di gestione del ciclo dei rifiuti, non ha riconosciuto la competenza funzionale al TAR Lazio per le controversie inerenti l’affidamento della relativa gestione, osservando che il combinato disposto di cui agli artt. 133, comma 1, lett. p), e 135, comma 1, lett. e), del c.p.a., circoscrive l’estensione della norma alle vertenze relative alla raccolta, al trasporto ed allo smaltimento dei rifiuti, nonché ai controlli esercitati su dette operazioni. Poiché l’affidamento della gestione dei rifiuti, a seguito di procedura di evidenza pubblica, non attiene alla gestione in senso stretto, ma costituisce attività meramente preparatoria e strumentale rispetto ad essa, la distribuzione territoriale degli affari in materia non potrebbe avvenire sulla scorta di quanto dettato dall’art. 14 del c.p.a. dovendo seguire, per converso, l’ordinario criterio distributivo contenuto dell’art. 13 del c.p.a.[54]
Come palesato nelle stesse decisioni rese sul punto, la soluzione adottata dai giudici amministrativi si poggia sul tradizionale leitmotive della natura eccezionale e di stretta interpretazione delle norme attributive della competenza funzionale[55]. Detta convinzione, ampiamente giustificata in un ambiente normativo improntato sul principio di derogabilità dell’ordine territoriale della competenza, non sembra più reperire, nel dettato codicistico, un fermo ancoraggio.
Di conseguenza, la natura preparatoria o presupposta dell’attività pubblicistica immediatamente precedente e/o preordinata a quella devoluta, in forma espressa, alla competenza di un prefissato foro speciale, non sembra essere una ragione sufficiente a sorreggere, di per sé, una lettura ispirata da favor per la competenza territoriale inderogabile dei Tar periferici[56]. Salvo a disconoscere in radice la capacità espansiva acquisita, nel mutato contesto disciplinare, dalle norme attributive della competenza funzionale, è proprio la presenza di un nesso di strumentalità con atti e provvedimenti attratti a qual tipo di competenza a costituire un primo indice dell’opportunità di estendere l’applicabilità del criterio speciale (a scapito di quello generale) anche a fattispecie per le quali difetti una prescrizione specifica.
Sotto questo profilo, l’esistenza di un collegamento tra le controversie relative ad atti tra loro, in qualche misura, interdipendenti, potrebbe celare una comunanza di ratio in grado di giustificare l’attivazione dello strumento analogico. Nel caso della gestione del ciclo dei rifiuti, pertanto, il giudice amministrativo chiamato a delibare della propria di competenza, dovrebbe porre in essere un’indagine più penetrante, tesa ad accertare se lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica tese, nella materia de quo, ad individuare il soggetto più capace di svolgere il relativo servizio, siano rappresentative della medesima esigenza di concentrazione che caratterizza l’attività di gestione in senso stretto. É solo all’esito di questa verifica, infatti, che sarà possibile stabilire se vi siano le condizioni per l’estensione analogica della norma speciale, oppure debba trovare spazio il criterio della competenza territoriale scolpito nell’art. 13, c.p.a.[57]
Ad opinione di chi scrive, un simile accertamento non potrebbe che concludersi con un esito positivo. Non può sfuggire la circostanza che il criterio determinativo della competenza, in materia di smaltimento dei rifiuti, è ispirato da esigenze di tutela di un interesse particolarmente sensibile, quale quello ambientale. In ragione di ciò, è difficilmente dubitabile che le medesime ragioni che sono alla base della decisione di convogliare innanzi ad un unico Tar tutte le questioni pertinenti la gestione del servizio in parola (segnatamente, la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento, compreso il relativo controllo su tali operazioni) non riguardino anche la fase prodromica a detta gestione: la scelta dell’operatore cui affidare il servizio.
Del resto, un iter argomentativo decisamente affine sembra essere alla base della recentissima giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale ogni controversia, anche solo indirettamente connessa con la materia oggetto di devoluzione funzionale, finisce per subire il medesimo effetto di attrazione previsto per gli atti direttamente richiamati dalle norme attributive della competenza[58].
La questione rimane naturalmente aperta a futuri sviluppi, ma non vi è chi non veda come la nuova veste con cui si presenta oggi la competenza “orizzontale” (territoriale e funzionale) dei Tar, non consenta più all’interprete di reprimere, con la stessa disinvoltura del passato, le potenzialità espansive delle norme che dettano un criterio diverso da quello generale (ex art. 13), invocando la regola della tipicità.

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[1] Così come, del resto, a tutte le ulteriori tipologie di giudizio disciplinate dall’ordinamento. Cfr. C. MIGNONE, Competenza e regolamento di competenza (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubbl., III, Torino, 1989, 218, che chiarisce come «anche con riguardo al processo amministrativo la competenza può essere definita come quantità di giurisdizione spettante a ciascun giudice, allo stesso modo in cui il concetto, così formulato, si attaglia ad altri modelli giudiziali».
[2] Vedi, sul punto, C. MIGNONE, Competenza e regolamento di competenza, loc. cit., secondo cui «l’omogeneità tipologica dei giudici (Tribunali amministrativi regionali), contrariamente alla pluralità rinvenibile entro la magistratura ordinaria, attenua l’importanza del riparto di competenza per materia, o esclude quella per valore»; v. altresì, A. ANDREANI, La competenza per territorio dei Tribunali Amministrativi regionali, Milano, 1974, 38, il quale asserisce che «opportunamente il legislatore ha scelto la strada di affrontare in forma originale questo aspetto della disciplina processuale, senza ripetere meccanicamente le soluzioni espresse dal processo civile».
[3] In questo senso, F. APEIRO BELLA, Il regime della competenza nel Codice del processo amministrativo: dubbi di legittimità e possibili soluzioni, in Foro amm.-T.A.R., 2011, 168, dove si afferma che «l’art. 14 del nuovo codice ha il pregio di positivizzare una categoria concettuale che, pur essendo già stata enucleata in dottrina ed in giurisprudenza già nella vigenza della l. Tar, non aveva mai ricevuto una definizione o delimitazione concettuale». Vd., altresì, V. NERI, Alla Corte Costituzionale le norme sulla competenza funzionale del T.A.R. Lazio, in Corr. merito, 2011, 661, che parla di generalizzazione di una norma che, nel precedente assetto, doveva qualificarsi come eccezionale.
[4] Così, C. MIGNONE, Competenza e regolamento di competenza, loc. cit.
[5] Cfr. A. DE ROBERTO, Competenza (diritto processuale amministrativo), in Enc. giur., VII, Roma, 1988, 2.
[6] Cfr. F. APEIRO BELLA, Il regime della competenza, cit., 171, ove si riferisce che «il ruolo della competenza funzionale è quindi anche quello di sottrarre alla cognizione dei giudici locali determinate questioni il cui esame potrebbe essere più “efficace” se realizzato da un Tribunale diverso, proprio perché meno legato alla realtà territoriale nonché dotato di conoscenze più tecniche». Nello stesso senso, autorevolmente, G. ABBAMONTE – R. LASCHENA, Giustizia amministrativa, in Trattato di diritto amministrativo (a cura di G. SANTANIELLO), XX, Padova, 2001, 273 (nt. 2), i quali, con riferimento alle deroghe legislative al criterio della territorialità, affermano che «la specializzazione tecnica del giudice potrebbe rimanere una spiegazione plausibile».
[7] Così, testualmente, G. CHIOVENDA, Istituzioni del processo civile italiano, Roma, 1933, II, 159, che aggiunge: «la competenza funzionale si avvicina così da un lato alla competenza per materia, dall’altro alla competenza territoriale. Ma anche in questo caso la competenza funzionale è sempre assoluta e inderogabile e ciò costituisce la sua caratteristica e l’importanza pratica di questa categoria».
[8] L’opinione riferita è appannaggio di P. STELLA RICHTER, La competenza territoriale nel giudizio amministrativo, Milano, 1975, 16. Afferma l’autore che «per impostare correttamente tale problema occorre peraltro vedere quali siano i criteri legislativi di determinazione della competenza ed accertare quindi se veramente si tratti di una competenza eccezionale, legata a presupposti privi di specifico aggancio territoriale, a differenza di quanto accadrebbe per la competenza per territorio».
[9] Si rinvia alle considerazioni sul punto di R. DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo commentato, Torino, 410 ss. e di C. CACCIAVILLANI, Competenza inderogabile del T.A.R. del Lazio, translatio iudicii e garanzie del diritto di difesa, in Giur cost., 2007, 2389, secondo cui le disposizioni sulla competenza funzionale sì derogano «alla disciplina generale della competenza per territorio, ma ciò perché introducono una competenza per territorio inderogabile, non certo quanto al criterio impiegato per l’individuazione del giudice fornito di competenza per territorio». Dello stesso tenore, sia pur con limitato riferimento ad alcune delle ipotesi normative di competenza funzionale, P. CARPENTIERI, Le questioni di competenza, in Dir. proc. amm., 2010, 1248, che parla, al riguardo, di «riflesso applicativo dell’ordinaria competenza per territorio, irrigidita in competenza funzionale».
[10] Si allude al contributo monografico di A. ANDREANI, La competenza per territorio, cit., 43 ss., nel quale si definisce la competenza funzionale come «la C. attribuita in relazione alla funzione che un organo è chiamato ad esercitare in un determinato procedimento: per questo profilo, l’aspetto relazionale della C. per funzione è assolutamente prevalente su quello soggettivo, in quanto l’organo C. si qualifica proprio dipendentemente dall’esercizio di quella specifica funzione. Sotto tale angolo visuale, di C. funzionale può parlarsi propriamente come qualificazione aggiuntiva anche ad altre qualificazioni di C. e, specialmente l’esperienza del processo civile ci ha insegnato, sovrapponendola a quella di C. per territorio o per grado».
[11] Molto lucido, in questo senso, il pensiero manifestato da G. BISCOTTINI, Diritto amministrativo internazionale, Milano, 1966, II, 109, secondo il quale si deve ritenere che «il concetto di competenza funzionale abbia una portata generale e sia caratterizzato dalla esistenza di un legame inscindibile fra un dato provvedimento e le funzioni proprie di un organo determinato», di talché, «quando si attribuisce funzionalmente la conoscenza di un problema all’organo che siede in un determinato luogo, si viene a riconoscere che v’è tra il provvedimento da adottare ed il luogo dove esso esplica la sua funzione, un collegamento che prevale su ogni altro. Questo collegamento riguarda l’aspetto territoriale della funzione, il rapporto tra funzione e territorio. Si riconosce cioè che l’organo può esplicare la sua funzione relativamente a quel fatto perché siede in quel luogo in quanto deve compiere qualcosa che solo in quel luogo può essere utilmente compiuta» (101).
[12] Cfr., sul punto, A. ANDREANI, La competenza per territorio, cit., 46, che qualifica competenza funzionale quella «identificata dalle funzioni specifiche attribuite relativamente ad una determinata circoscrizione», distinguendola dalla competenza territoriale semplice nella quale «il raccordo tra la fattispecie ed il giudice avviene attraverso il riferimento dell’oggetto ad un elemento spaziale, ma senza che vi sia una qualificazione dell’organo per la funzione su un territorio». Ne consegue, che la vera nozione di competenza funzionale «secondo la linea logica che interessa porre in luce, risulta quando il dato spaziale vien posto non come il limite orizzontale della circoscrizione, a confine con un’altra circoscrizione, ma puntualmente come la determinazione positiva essenziale dei poteri attribuiti, rispetto alle fattispecie che in un determinato territorio vengono ad esistenza» (59).
[13] Vd. nota 5.
[14] In questo senso, esplicitamente, R. LUCIFREDI – V. CAIANIELLO, I Tribunali amministrativi regionali, Torino, 1972, 117, per cui nelle fattispecie in esame non dovrebbero venire in rilievo questioni di competenza territoriale, trattandosi di atti emanati da organi aventi sede nella Regione.
[15] La ratio delle regole distributive della competenza in senso orizzontale è individuata da A. ANDREANI, La competenza per territorio, cit., 103, nota 6, ne «l’esigenza, più che ovvia, […] di evitare la creazione di un tribunale mastodontico nel Lazio, quale si sarebbe avuto seguendo il criterio elementare di attribuire ad ogni T.A.R. la competenza su tutti gli atti emessi da autorità sedenti nella rispettiva circoscrizione». Sulla stessa linea le ampie riflessioni di R. LUCIFREDI – V. CAIANIELLO, I Tribunali cit., 79 e di P. VIRGA, I Tribunali amministrativi regionali, Milano, 1972, 29. Sul metodo distributivo seguito dal legislatore, osservava Cons. St., 6 febbraio 1979, n. 124, in Cons. St., 1979, I, 236, che quest’ultimo «ha adottato in primo luogo il criterio del collegamento costituito dall’efficacia dell’atto impugnato (secondo comma art. 3) e in ogni altro caso in cui non sia ravvisabile detto criterio è ritornato a quello della sede dell’autorità emanante».
[16] Così, A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 1410 ss. Critico, al riguardo, A. ANDREANI, La competenza, cit., 92, ad opinione del quale la tesi avversata non avrebbe un preciso fondamento testuale o dogmatico, ma si baserebbe esclusivamente su ragioni di mera opportunità: «appunto, si tratterebbe solo di opportunità (di buon ordine giurisdizionale, potrebbe dirsi), senza che sia possibile ravvisarne il fondamento in alcuna perentoria argomentazione».
[17] Ancora, sul punto, A. ANDREANI, La competenza, cit., 103, il quale aggiunge che la partizione delle regole di competenza che avviene fra gli artt. 2 e 3 della l. Tar, solo in via riflessa e parziale appare corrispondere ad una distinzione istituzionale dei tipi di competenza.
[18] Con queste parole A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, 2012, 222, che, con riferimento al primo gruppo di controversie, fa l’esempio dei provvedimenti di espulsione degli stranieri, con riferimento invece al secondo gruppo, richiama i provvedimenti concernenti gli impianti di energia nucleare e gli atti commissariali della protezione civile.
[19] Ex multis, valga in questa sede ricordare l’art. 3, comma 2, d.l. n. 220/2003, nonché, più di recente, l’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010, disposizioni che hanno espressamente introdotto, in materia di giustizia sportiva e di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, rispettivamente, la rilevabilità d’ufficio dell’incompetenza dei Tar diversi da quello del Lazio e l’impugnazione dell’ordinanza del giudice adito che declina la propria competenza.
[20] Su questa linea, T.A.R. Campania, 11 dicembre 2007, n. 16124, in Red. Amm. – Tar, 2007, 12; T.A.R. Puglia, 20 novembre 2007, n. 3918, in Foro amm. – Tar, 2007, 3584; T.A.R. Campania, 12 giugno 2007, n. 6075, in Foro amm. – TAR, 2008, 2807; Cons. St., 5 giugno 2007, n. 2994, in Foro amm. – CdS, 2007, 1895; Cons. St., 17 marzo 2009, n. 1589, in Foro amm. – CdS, 2009, 738 il quale, a fronte di una disposizione che stabiliva la competenza funzionale di uno specifico Tar, ha affermato che «trattasi di una norma eccezionale, in quanto derogatoria rispetto alle ordinarie regole in punto di competenza territoriale scolpite dagli artt. 2 e 3, legge n. 1034/1971, e come tale necessitante di interpretazione restrittiva».
[21] Vd. Cons. di Giust. Amm., ord. 18 maggio 2006, n. 368, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Calabria, ord. 21 aprile 2006, n. 178, ivi. In dottrina, cfr. quanto affermato da A. ANDREANI, La competenza, cit., 34, nella parte in cui rileva che, nella legislazione vigente, non è venuta mai meno «una stretta visione di collegamento tra giudice locale ed amministrazione locale; e questo non tanto (o non soltanto) nel senso tradizionale e “recessivo” di considerare il giudice amministrativo periferico una sorta di “controllore giurisdizionale” dell’amministrazione periferica, quanto anche nel senso di tenere sempre per fermo che gli atti delle amministrazioni decentrate dovessero essere conosciuti dal giudice locale corrispondente, in stretta esecuzione della previsione Costituzionale dell’art. 125, 2° comma».
[22] C. Cost., 22 aprile 1992, n. 189, in Giust. civ., 1992, I, 1655; in Cons. St., 1992, II, 648, nonché in Foro it., 1992, I, 2033.
[23] C. Cost., 26 giugno 2007, n. 237, in Dir. proc. amm., 2008, 476, cui adde C. Cost., ord. 5 dicembre 2007, nn. 417 e 418; Id., ord. 28 dicembre 2007, n. 463, in Giur. It., 2008, I, 1887 ss., con cui sono state dichiarate manifestamente infondate le successive q.l.c. sollevate (anche) in riferimento all’art. 125, Cost.
[24] Cfr. C. Cost., 10 novembre 1999, n. 427, in Giur. cost., 1999, 3762 ss., secondo cui l’art. 125 riguarda il carattere regionale delle circoscrizioni territoriali degli organi di giustizia amministrativa di primo grado.
[25] Questo significato sembra, dunque, doversi attribuire all’art. 125, Cost., quando, nell’inciso iniziale, afferma che “Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado secondo l’ordinamento stabilito dalla legge”. Non v’è dubbio, infatti, che nel concetto di “ordinamento” degli organi di giustizia amministrativa, la cui disciplina è assegnata alla potestà del legislatore statale, rientra tanto l’istituzione delle sedi e delle circoscrizioni dei vari TAR, quanto l’attribuzione agli stessi delle rispettive competenze.
[26] Commi aggiunti dalla relativa legge di conversione, l.n. 21, del 27 gennaio 2006.
[27] In generale, ai fini dell’individuazione del giudice competenze, il fenomeno del silenzio amministrativo veniva trattato dalla giurisprudenza applicando analogicamente i commi 2 e 3 dell’art. 3, l. Tar, anche ai relativi giudizi di accertamento, dal momento che le menzionate disposizioni, nel fissare i criteri di individuazione del Tar a cui spetta la competenza, si riferivano letteralmente ai soli processi di tipo impugnatorio: in questo senso, ex pluribus, Cons. St., 12 giugno 1982, n. 289, in Cons. St., 1982, I, 908. Di diverso avviso parte della dottrina (A. ANDREANI, La competenza, cit., 112) che, con riferimento alle azioni di accertamento, ha proposto di ricorrere al criterio della sede della P.A. intimata per risolvere tutti i casi dubbi, non altrimenti disciplinati dal legislatore.
[28] Così TAR Campania, 12 giugno 2007, n. 6075, cit., il quale, ad abundantiam, soggiunge che «una diversa interpretazione dell’art. 3 co. 2 bis, del d.l. n. 245/05, incline a ampliarne l’effetto di concentrazione dei giudizi, attraendo ulteriori fattispecie sotto l’ombrello di una disposizione che, secondo questo Collegio, presenta numerosi profili di incostituzionalità, confliggerebbe in definitiva con il pacifico principio secondo cui tra le varie interpretazioni possibili di una norma va preferita quella che esclude dubbi di legittimità costituzionale».
[29] Vedi Cons. St., 29 maggio 2008, n. 2565, in Foro amm. – Cons. St., 2008, 1428.
[30] Sulla valenza indubitabilmente “pubblicistica” dell’inerzia amministrativa, cfr. Cons. St., Ad plen., 15 settembre 2005, n. 7, in Foro Amm.-CdS, 2005, 2519: «non si è di fronte a “comportamenti” della pubblica amministrazione invasivi dei diritti soggettivi del privato in violazione del neminem laedere […], ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative». Ed, ancor più chiaramente, Cons. St., ord. 7 marzo 2005, n. 875, in Giorn. dir. amm., 2005, 542: «il potere delineato dalla norma ha natura autoritativa e l’omesso esercizio del potere -sia che venga sindacato al fine di ottenere il provvedimento sia che se ne lamenti l’illegittimità a fini risarcitori- costituisce la fattispecie speculare del suo esercizio (che a sua volta può dar luogo a un provvedimento positivo o negativo), la quale non sembra poter essere trattata alla stregua di un mero comportamento, cioè, nell’ottica della Corte [Costituzionale], di un provvedimento svincolato dall’esercizio di un potere autoritativo (sia in concreto sia in astratto), cui consegue la devoluzione della controversia al giudice ordinario».
[31] Con riferimento al tipo di operazione ermeneutica compiuta, i giudici di Palazzo Spada parlano espressamente di interpretazione estensiva. Sull’ammissibilità di un simile approccio esegetico alle norme qualificate come eccezionali, per tutte, Cass., 28 marzo 1981, n. 1800, in Rep. Giur. it., Leggi, decr., reg., n. 43, in cui si avverte che, per le disposizioni di diritto singolare, è vietata soltanto la interpretazione analogica, mentre è consentita quella estensiva.
[32] C. Cost., 26 giugno 2007, n. 237, cit. Nonché, sullo stesso piano, C. Cost., ord. 5 dicembre 2007, n. 418, cit.; C. Cost., ord. 28 dicembre 2007, n. 463, cit.
[33] In questo senso, C. FATTA, La Corte costituzionale conferma la competenza (funzionale?) del T.A.R. Lazio sulle ordinanze e sui provvedimenti commissariali di emergenza, in Giur. it., 2008, I, 1892, che qualifica l’estensione della competenza funzionale del Tar Lazio anche agli atti presupposti e conseguenti dell’atto impugnato, operata dalla Corte, come interpretazione estensiva della disciplina normativa.
[34] Rispetto all’interpretazione estensiva, che consiste nell’attribuire ad un determinato termine il numero massimo di significati ad esso attribuibili, quella analogica permette di oltrepassare quella che, dal punto di vista linguistico, può esser detta la “periferia” della sfera di significato racchiusa in una certa parola. Più elaboratamente, cfr. M.S. GIANNINI, Analogia giuridica, in Jus, 1941, 529, secondo cui l’interpretazione estensiva, a differenza dell’analogia, non involge riferimento ad altre norme del sistema, ma fa questione solo del significato delle parole, ossia se un dato termine possa essere ragionevolmente inteso fino a ricomprendervi un determinato significato.
[35] Con questi termini, P. CARPENTIERI, Le questioni di competenza, cit., 1215, secondo cui «si registra, in proposito, una insistita ridondanza del concetto di inderogabilità (il termine – inderogabile – ricorre ben 9 volte nel capo IV in esame), che ne implica una evidente sottolineatura, quale tratto saliente della riforma».
[36] E, soprattutto, un diverso titolo attributivo, «siccome costituito dalla singola norma speciale, ossia la legge speciale o la singola attribuzione contenuta negli artt. 135 e 119 del codice, in luogo del normale criterio territoriale di cui all’art. 13» (cfr. P. CARPENTIERI, Le questioni di competenza, cit., 1248).
[37] P. CARPENTIERI, Le questioni di competenza, cit., 1218.
[38] P. CARPENTIERI, Le questioni di competenza, cit., 1249, ove si aggiunge che «unitario si presenta altresì il rimedio di risoluzione delle relative questioni, atteso che, con il codice, il regolamento di competenza, che valeva solo per risolvere le questioni inerenti la competenza per territorio, è esteso unitariamente a mezzo di soluzione di tutte le questioni di competenza, ivi incluse quelle funzionali».
[39] In giurisprudenza, ex multis, Cons. St., 10 giugno 1977, n. 588 in Cons. Stato, 1977, I, 1043.
[40] Cfr. P. COPPA ZUCCARI, Diritto singolare e diritto territoriale, Modena, I, 1915, 82 ss.; V. GUELI, Il «diritto singolare» e il sistema giuridico, Milano, 1942, 44.
[41] P. CARPENTIERI, Le questioni di competenza, cit., 1249.
[42] Si potrebbe, dunque, considerare definitivamente superata la distinzione emersa in giurisprudenza tra ipotesi di competenza funzionale e casi di competenza territoriale speciale, costituendo, quest’ultima, una deroga ai comuni criteri di attribuzione della competenza medesima, ma senza contestuale assoggettamento della stessa ad un regime processuale diverso da quello ordinario, quanto alla rilevazione dell’incompetenza (cfr. Cons. St., 18 maggio 1998, n. 835, in Cons. St., 1998, I, 789).
[43] Cfr. F. MODUGNO, Norme singolari, speciali, eccezionali, in Enc. dir., XXVIII, 1978, 514 – 515. Precisa, ulteriormente, l’autore che «la differenza tra la semplice “diversità” e la più significativa “contrarietà” [rispetto al diritto comune] riposa sul rapporto analitico che intercede tra le due coppie di norme: le norme speciali rappresentano un plus rispetto al minus delle norme comuni sopraordinate, le norme eccezionali, invece, costituiscono un aliter, rispetto al sic delle norme comuni».
[44] Sull’argomento, ancora F. MODUGNO, Norme singolari, cit., 515, il quale chiarisce come, nel caso delle norme speciali, «la ratio della disciplina della norma comune persiste per la parte identica di fattispecie della norma speciale e conseguentemente persiste per essa la stessa disciplina (ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio)», mentre, nel caso di quelle eccezionali, «nonostante la parte comune di fattispecie tra le due norme (comune ed eccezionale), la dispositio di quest’ultima travolge in tutto o in parte la disciplina della prima (anche per la parte comune alle due fattispecie)». Si veda, altresì, N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, Padova, 1990, 99: «si tratta di norme […] che disciplinano un settore, pur limitato ed esiguo, della vita sociale. Esse non sono in grado di esprimere un principio generale dell’ordinamento; tuttavia costituiscono un corpo omogeneo ed unitario, rispetto al quale sono concepibili deviazioni ed eccezioni».
[45] Così, F. MODUGNO, Norme singolari, cit., 514 ss.
[46] C. Cost., 26 giugno 2007, n. 237, cit.
[47] P. CARPENTIERI, Le questioni di competenza, cit., 1243, il quale, a proposito dell’art. 42, comma 4, del codice, afferma che «la norma, pur essendo riferita al caso particolare del ricorso incidentale, sembra esprimere un principio generale per cui la connessione tra impugnativa portata dinanzi a un Tar a titolo di competenza funzionale e impugnativa portata davanti a un Tar a titolo territoriale può derogare a quest’ultima, determinando la concentrazione dinanzi al Tar funzionale». A giudizio dell’autore, detta norma, nella lettura ampliativa proposta, consentirebbe di superare la tradizionale giurisprudenza (Cons. St., Ad. plen., 14 settembre 1982, n. 15, in Foro amm., 1982, I, 1793) che aveva escluso la deroga al riparto di competenza per ragioni di connessione tra atti rimessi a competenza funzionale e atti rimessi a un Tar individuato in base al normale criterio territoriale, in ragione dell’eccezionalità delle ipotesi di competenza funzionale e della connessa tassatività delle relative deroghe.
[48] Si tratta delle controversie relative al rapporto di lavoro del personale del DIS, dell’AISI e dell’AISE.
[49] Il ragionamento può così sintetizzarsi: se si ammette che le cause relative ai rapporti di pubblico impiego, nelle materie elencate dal comma 1 dell’art. 135, sono controversie non espressamente richiamate dalla disposizione in parola ma ad esse oggettivamente connesse, e si constata, altresì, che il legislatore ha avvertito il bisogno di sancirne espressamente l’esclusione dalla competenza funzionale del Tar centrale (salva l’eccezione prevista dal comma secondo, del medesimo articolo), si può dedurre, a contrariis, che tutte le residue controversie, oggettivamente connesse a quelle elencate dal primo comma, devono considerarsi attratte alla competenza funzionale del medesimo Tar.
[50] vedi il par. 4.
[51] Cfr., ad es., l’art. 135, lett. p) ed h) che riguardano, rispettivamente, le controversie attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo derivanti dall’applicazione del d.lgs. n. 159/2011, relative all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata e le controversie relative all’esercizio dei poteri speciali inerenti alle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza nazionale e nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Nonché, l’art. 135, lett. e) il quale, nella versione precedente alla modifica intervenuta ad opera del primo decreto correttivo (d.lgs. n. 195/2011), ricomprendeva anche le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati. Ma vedi, altresì, l’art. 14, comma 2, il quale recita che sono devolute funzionalmente alla competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, le controversie relative ai poteri esercitati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas.
[52] Così dispongono, tra l’altro, le lett. a) e b) dell’art. 135, c.p.a. (che si riferiscono esplicitamente ai “provvedimenti”), oltre alla lett. e), del medesimo articolo (come modificata dal d.lgs. n. 195/2011) che, restringendo il contenuto della disposizione, menziona solo le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali, eliminando ogni riferimento ai comportamenti con valore provvedimentale.
[53] È appena il caso di rilevare che l’art. 7, comma 4, c.p.a., stabilisce un’equipollenza, ai fini della giurisdizione, tra atti, provvedimenti e comportamenti omissivi (non meri) delle p.a., i quali sono attribuiti alla giurisdizione generale di legittimità. Sarebbe, dunque, irragionevole, ed in contrasto con detta equiparazione, sostenere che le regole sulla competenza, dettate con riguardo ad una certa tipologia di provvedimenti, non valgano anche per i relativi contegni omissivi. Ulteriore conferma di ciò si può trarre, altresì, da quanto previsto dall’art. 117, comma 5, c.p.a., che consente di impugnare con motivi aggiunti il provvedimento sopravvenuto nel corso del giudizio. Sostenendo la competenza dei Tar locali per il caso di silenzio, si negherebbe surrettiziamente al ricorrente possibilità di avvalersi di detta facoltà.
[54] Cons. St., 26 gennaio 2011, n. 586, in Urb. e app., 2011, 365; Cons. St., 31 maggio 2012, n. 3251, in www.giustizia-amministrativa.it.
[55] Cfr. Cons. St., 31 maggio 2012, n. 3251, cit., in cui il Collegio esclude l’estensibilità delle previsioni normative sulla competenza funzionale all’affidamento della gestione dei rifiuti, a seguito di procedura di evidenza pubblica, «considerato che deve effettuarsi una interpretazione letterale e restrittiva delle norme eccezionali in deroga all’ordinaria competenza territoriale dei Tribunali Amministrativi Regionali».
[56] Sulla distinzione tra atti preparatori ed atti presupposti è utile richiamare quanto affermato da A. TRAVI, Parere nel diritto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., X, Torino, 1995, 605, nella parte in cui si puntualizza che la distinzione tra atto presupposto e atto preparatorio in senso proprio ha rilevanza solo ai fini dell’eventuale idoneità dell’atto a realizzare o meno effetti esterni propri rispetto al provvedimento definitivo.
[57] Analoga verifica dovrebbe investire, altresì, gli atti di organizzazione interna, propedeutici all’adozione e successiva emanazione di uno dei provvedimenti attratti per legge alla competenza del giudice funzionale, dal momento che, prima del codice, la giurisprudenza di merito aveva escluso che anche quegli atti potessero essere decisi dal medesimo giudice. In materia emergenziale, ad esempio, la giurisprudenza di merito (vd. TAR Campania, 12 giugno 2007, n. 6075, cit.) aveva affermato la propria competenza a decidere l’omessa adozione, da parte del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti in Campania, delle misure volte ad assicurare l’informazione e la partecipazione dei cittadini, di cui all’art. 2, co. 1, della legge n. 290/06, in ragione dell’espresso richiamo alle situazioni di emergenza di cui all’art. 5 della legge 24 febbraio 1992, n. 225. Secondo i giudici campani, in virtù di tale norma, era rimessa in via esclusiva al TAR romano la sola cognizione degli atti strettamente funzionali a fronteggiare tali stati eccezionali, tra i quali non potevano farsi rientrare gli atti di organizzazione interna del commissariato di governo o, come nel caso deciso, quelli che regolamentano le modalità di informazione e partecipazione dei cittadini. Pertanto, data l’eccezionalità delle disposizioni sulla competenza funzionale, dovevano tornare ad operare le consuete regole di riparto su base territoriale della competenza tra i diversi TAR.
[58] Cons. St., Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 29, in www.lexitalia.it, a giudizio del quale, nel nuovo contesto ordinamentale, visto l’art. 135, comma 1, lett. f) del codice del processo amministrativo, le controversie relative ai rigassificatori, non possono che essere riferite «non solo ai provvedimenti concernenti l’autorizzazione alla realizzazione dei rigassificatori, ma anche a tutte quelle manifestazioni dei pubblici poteri che, anche indirettamente, attengono alla costruzione degli impianti», avallando «una interpretazione non rigidamente ancorata ai provvedimento specificamente definitori della relativa procedura».

(pubblicato il 6.9.2012)

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(pubblicato il 27.4.2011)

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