SOMMARIO: 1. Termini della questione. – 2. Situazione antecedente. – 3. Translatio iudicii e abbandono della c.d. pregiudiziale amministrativa. – 4. Incidenza sulla disciplina della prescrizione. – 5. Dall’identità della domanda sulla base dei tria elementa all’identità della pretesa di giustizia. – 6. Una possibile alternativa: l’exceptio doli generalis.

Le Sezioni unite, con la sentenza n. 9040 del 2008, affrontano, tra le altre, la questione della prescrizione dell’azione risarcitoria spettante al proprietario del fondo a causa della sua occupazione, da parte di una pubblica amministrazione, rivelatasi illegittima in conseguenza della patologia affliggente il procedimento finalizzato all’espropriazione.
Più in dettaglio, la vicenda trae origine dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa, disposto dal TAR della Lombardia con sentenza n. 164 del 1996. A seguito di tale annullamento, evidentemente, la p.a. che si apprestava all’esproprio (nella specie, il Comune di Vimodrone – MI) era rimasta sine titulo per trattenere il fondo, e il proprietario (la società E.n.i. S.p.A.) aveva correttamente adito il tribunale ordinario per sentir condannare l’ente locale al risarcimento del danno per equivalente nei suoi confronti, in difetto di restituzione del bene.
Sebbene infatti la fattispecie rientrasse a tutti gli effetti nell’ambito della c.d. occupazione appropriativa, perché fondata su titolo preordinato all’espropriazione valido ed efficace (il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità o altro equipollente) e tuttavia evolutosi in un procedimento espropriativo viziato , l’attore individuava esattamente nel giudice ordinario l’autorità competente a conoscere del risarcimento, essendo stato il processo instaurato (il 13 febbraio 1999) nell’intervallo temporale compreso tra l’entrata in vigore del nuovo riparto giurisdizionale consacrato dall’art. 34 d.lgs. 80/1998 e la legge n. 205/2000, allorché cioè, in virtù dell’efficacia retroattiva delle pronunce di incostituzionalità, l’art. 34 predetto doveva considerarsi (a seguito dell’intervento della Corte costituzionale con la sentenza n. 281 del 2004) mutilato di tutti i riferimenti alla giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed edilizia, diversi dall’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie concernenti il risarcimento del danno e gli altri diritti patrimoniali consequenziali.
Si era, insomma, in uno di quei casi in cui la domanda condannatoria andava rivolta al giudice ordinario solo dopo aver delibato la questione di legittimità dell’atto avanti il giudice amministrativo, secondo l’“antico criterio” di riparto diritti-interessi.
Il problema della prescrizione sorge in quanto, col rigetto operato dalla Cassazione del vecchio postulato della c.d. pregiudiziale amministrativa , non è più così sicuro (e anzi v’è fortemente da dubitare) che la pendenza del giudizio amministrativo di annullamento condizioni a tal punto il diritto al risarcimento da costituire impedimento al suo esercizio. E poiché il termine prescrizionale non corre che dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), diviene essenziale sapere se l’anzidetto diritto al risarcimento possa essere fatto valere, stante l’interpretazione giurisprudenziale dell’autonomia dell’azione risarcitoria da quella demolitoria, in un tempo anteriore alla definizione con forza di giudicato della lite sulla legittimità del provvedimento espropriativo.

2. Situazione antecedente.

Nessun dubbio, invero, avrebbe ragion d’essere in presenza della pregiudizialità di annullamento, giacché il proprietario leso dall’attività illegittima della p.a. dovrebbe attendere il passaggio in giudicato della sentenza del giudice amministrativo sulla preveniente istanza demolitoria prima di adire il giudice ordinario per il risarcimento. È ovvio che, non potendo l’attore chiedere tutela al giudice dei diritti prima della definizione del diverso giudizio di annullamento, la prescrizione rimarrebbe interrotta, o meglio non partirebbe a decorrere, fino al passaggio in giudicato di quella pronuncia, e da quel momento andrebbero contati i canonici 5 anni tipici della responsabilità extracontrattuale .
Così si riteneva infatti prima della sentenza 500/1999, e così opina la Corte d’appello autrice della pronuncia impugnata davanti alle Sezioni Unite, richiamando una precedente giurisprudenza delle stesse Sezioni Unite (nella specie, la sentenza n. 483 del 21 luglio 1999).

3. Translatio iudicii e abbandono della c.d. pregiudiziale amministrativa.

Senonché dapprima l’accantonamento della pregiudiziale amministrativa, e in seguito la configurazione, per merito della giurisprudenza, della translatio iudicii inter-giurisdizionale, impongono di ripensare simile conclusione alla luce dei princìpi che la Corte di cassazione afferma valere in luogo di quelli abbandonati.
Non bisogna dimenticare che nella giurisprudenza successiva all’arresto del 1999, le Sezioni Unite non hanno smesso di rivendicare, a confutazione delle posizioni rigidamente conservatrici del Consiglio di Stato , l’autonomia dell’azione tesa al risarcimento del danno patito a causa dell’attività illegittima della p.a. dall’azione, ancora venata di oggettività , avente di mira la rimozione dell’atto amministrativo in sé e per sé : l’una (l’azione risarcitoria) accerterebbe il rapporto complessivo tra p.a. danneggiante e soggetto danneggiato e presidierebbe l’utilità finale perseguita dall’attore; l’altra (l’azione costitutiva), si relazionerebbe all’interesse individuale da un punto di vista assai più remoto, limitandosi a censurare gli atti viziati in considerazione per lo più del pubblico interesse . Tale autonomia riguarderebbe anche gli elementi costitutivi, dovendosi separatamente accertare sia il danno ingiusto (ma ciò è ovvio, essendo condizione estranea all’azione demolitoria), sia la colpa dell’amministrazione, non desumibile sistematicamente dall’illegittimità del provvedimento che sintetizza l’attività non conforme a diritto.
Ne consegue la negazione del carattere pregiudiziale dell’annullamento dell’atto e la percorribilità parallela delle strade demolitoria e risarcitoria, i cui incroci non sono che occasionali e dettati da esigenze empiriche. Più da presso alla vicenda concreta, il proprietario, che ebbe a subire l’occupazione illegittima del fondo, avrebbe potuto adire contemporaneamente il giudice amministrativo per l’annullamento del decreto di esproprio e il giudice ordinario per il risarcimento del danno patito, senza che il secondo giudice, nell’accertamento dell’illiceità della condotta, della colpa e del danno fosse condizionato, se non in via meramente fattuale ed empirica, dagli argomenti addotti dal giudice amministrativo a sostegno della propria pronuncia demolitoria.
Occorre ora svolgere un’altra breve premessa, utile per la comprensione del modo originale con cui la Corte Suprema risolve la questione del decorso della prescrizione nel caso in commento. Ci si riferisce alla caduta della barriera invalicabile che divideva la giurisdizione ordinaria da quella amministrativa, mediante l’ammissione nel nostro ordinamento della translatio iudicii fra i due plessi di giudici.
Con la sentenza delle Sezioni Unite n. 4109 del 2007, e soprattutto con la coeva della Corte costituzionale n. 77, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 l. TAR laddove non dispone che gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino nella traduzione del processo dinanzi al giudice competente, è stato infatti rimosso il risalente principio di assoluta incomunicabilità delle giurisdizioni, sostituito dall’opposto e generale canone della libera trasmigrabilità dell’oggetto processuale dall’uno all’altro plesso, con salvezza degli effetti della domanda, sia a seguito di pronuncia delle Sezioni Unite sulla giurisdizione, sia all’esito di semplice declinatoria da parte del giudice di merito.
Pertanto, si può oggi affermare che l’erronea individuazione del giudice (rectius: del plesso giurisdizionale) cui rivolgere la domanda non pregiudica il diritto o l’interesse legittimo dell’attore, neppure, per lo meno normalmente , sotto il profilo della decadenza da intempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo, dovendosi dar prevalenza all’esigenza di giustizia presidiata dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., sicuramente quando assistita dalla buona fede dell’attore .

Avvicinando ora i concetti appena esposti alla questione della prescrizione dell’azione risarcitoria proposta nella vigenza del vecchio criterio di riparto, che la scindeva, anche sul piano della giurisdizione, dall’azione di annullamento del provvedimento lesivo, può asserirsi che l’affermazione così perentoria dell’autonomia delle due azioni – che, è bene ricordarlo, non avrebbero elementi oggettivi in comune, se non forse sul piano probatorio e del quantum di danno risarcibile, che in qualche modo dipende dall’idoneità riparatoria della rimozione dell’atto illegittimo e lesivo – non consente più di dare per scontato che il termine prescrizionale dell’una coincida con la definizione dell’altra.
O meglio, va ricostruito assai più attentamente il momento nel quale l’attività amministrativa, che per natura – e facendola semplice – sfocia in un provvedimento capace di incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, diviene nel suo complesso lesiva, al punto da giustificare l’emersione di un danno risarcibile: potrebbe essere che tale istante vada appunto ricondotto all’emissione del provvedimento, potrebbe essere che il danno risalga a un tempo anteriore, sicuramente però non può coincidere (perché sempre precedente) con la definizione dell’azione demolitoria, che ormai non si può più ritenere di ostacolo all’esercizio del diritto.
Una volta identificato tale momento, da lì si deve far decorrere il termine prescrizionale previsto per utilmente invocare il ristoro del danno.
Il ragionamento ha una sua logica già a questo punto.
La Corte di cassazione avrebbe potuto fermare qui la sua argomentazione, risolvendo la controversia in punto prescrizione nel modo seguente: facendo decorrere la prescrizione dell’azione risarcitoria dall’emanazione del provvedimento illegittimo e lesivo, avrebbe verificato se essa si fosse compiuta al 13 febbraio 1999, giorno di notificazione dell’atto di citazione avanti il tribunale ordinario, e sulla base di tale verifica avrebbe dichiarato o meno estinto il diritto.
Il caso vuole, però, che la querelle tra E.n.i. e Comune si sia sviluppata, almeno nei suoi stadi iniziali e più significativi, in un periodo antecedente alla sentenza n. 500/1999, quando cioè la maggioranza degli interpreti riteneva vigente la pregiudizialità amministrativa, cosicché l’azione risarcitoria era stata naturalmente proposta soltanto a seguito della definizione della lite di annullamento.
Applicare rigidamente a quel contesto temporale le nuove acquisizioni della giurisprudenza – come correttamente rilevato dalla Cassazione nella pronuncia in commento – condurrebbe paradossalmente a un peggioramento di fatto della posizione del privato anziché al suo miglioramento, scopo degli arrêts in parola. Perché significherebbe tradire la buona fede dell’attore, che a quel tempo confidava che soltanto attendendo la definizione del processo amministrativo avrebbe utilmente coltivato la pretesa risarcitoria, porre a suo carico il mancato adeguamento a una normazione più evoluta e tuttavia non ancora manifestatasi.
In altre parole, non considerare che la convinzione attorea di dover aspettare l’esito del giudizio amministrativo, per esercitare il diritto davanti al giudice civile, era ben fondata sulla giurisprudenza pacifica del tempo, equivarrebbe a negargli tutela in un gran numero di casi, riguardanti controversie nate negli anni ’90 (o prima ancora) e che vengono a definirsi oggi, solo perché nel frattempo è mutata la concezione dei rapporti tra le diverse giurisdizioni.

5. Dall’identità della domanda sulla base dei tria elementa all’identità della pretesa di giustizia.

Ecco il motivo per il quale la Corte spinge l’argomentazione ad abbracciare la translatio iudicii e ad applicarne la ratio al raccordo fra azione demolitoria e azione risarcitoria.
Essa afferma che, a causa dell’emergere della possibilità di ottenere la riparazione del danno svincolata dalla preventiva impugnazione dell’atto amministrativo, tutte le liti instaurate quando tale strada era ritenuta impraticabile sconterebbero il probabile compimento della prescrizione quinquennale, generando così un’impasse.
Per superarla – sempre a opinione del Supremo giudice – , occorre pensare a un rapporto di continuazione tra domanda di annullamento proposta in via preventiva dinanzi al giudice amministrativo e domanda di risarcimento azionata avanti il giudice ordinario, tale da configurare la perpetuazione degli effetti sostanziali nel passaggio dall’una all’altra azione, non ultimo dei quali l’interruzione/sospensione della prescrizione. Ciò dando applicazione al novello principio della translatio iudicii inter-giurisdizionale, a tenore del quale tali effetti si conservano pure nel passaggio da un ordine giurisdizionale incompetente all’ordine competente.
È chiaro che, per questa via, stante la perpetuazione dell’effetto interruttivo/sospensivo, il momento di interruzione del termine prescrizionale va fatto risalire non più all’introduzione del giudizio civile di responsabilità, ma già alla notificazione del ricorso contro il decreto di esproprio, che ha dato origine all’unitario rapporto processuale sviluppatosi poi ininterrottamente fino alla Cassazione.
In questo punto, tuttavia, la sentenza in commento presta il fianco a rilievi.
Un primo è di ordine logico: la Corte ha appena finito di evidenziare l’acquisizione di consapevolezza dell’assoluta autonomia e non dipendenza delle due azioni, e ora afferma che l’avvenuta riunione delle stesse davanti al giudice amministrativo per merito della legge n. 205/2000 dimostrerebbe trattarsi di strumenti di tutela complementari (riecheggia qui l’impianto motivazionale di Corte cost. 204/2004 e 191/2006), e pertanto necessariamente e intimamente collegati, sicché – inferisco – darebbero adito a un unitario rapporto processuale, tale da rendere applicabile il principio della translatio. Il vizio è che o si ritengono le due azioni indipendenti, e pertanto non correlate che sul piano meramente eventuale e fattuale, oppure si ritiene che diano origine a un identico rapporto processuale, e allora deve tornare, ma non al solo fine di applicare la translatio, la pregiudiziale amministrativa.
La soluzione si appalesa invece compromissoria e non regge all’impatto del canone di non contraddizione, perché rigetta la pregiudiziale e insieme salva l’attore dalla prescrizione sulla base dello stesso principio di pregiudizialità.
La seconda censura che sento di muovere attiene più propriamente alla dogmatica del processo e concerne i c.d. tria elementa che caratterizzano – secondo la teoria tradizionale – la domanda giudiziale.
Si insegna cioè che è possibile affermare l’identità fra due domande giudiziali, magari proposte dinanzi a giudici differenti o in tempi diversi, quando ricorrono i medesimi tre elementi in ciascuna di esse: le partes, ossia l’attore, il convenuto e gli altri soggetti che intervengono nel processo (elemento soggettivo); il petitum, ossia il contenuto del provvedimento che si richiede al giudice; la causa petendi, ossia i fatti costitutivi, il titolo, della pretesa attorea .
Soltanto quando la seconda domanda è identica alla prima si può dire che il processo prosegue, che – ma è lo stesso – la causa è stata riassunta (non importa se davanti allo stesso o ad altro giudice), perché l’identità dei tria assicura che si discute dello stesso oggetto processuale tra gli stessi soggetti, per cui è garantito che si produrrà un giudicato unitario tra “le parti, i loro eredi o aventi causa” (art. 2909 c.c.) . In ogni altro caso vi è domanda nuova o diversa, e il processo che ne scaturisce non può più definirsi processo riassunto (cioè proseguito) ma processo nuovo, nuovo rapporto processuale secondo la celebre definizione di Chiovenda.
La Corte sembra essersi posta il problema della non-identità tra domanda di annullamento dell’atto e domanda di risarcimento del danno (certamente non vi è identità di petitum), ma lo scansa rilevando come all’epoca, a differenza di oggi, si giudicasse essenziale rimuovere l’atto prima di poter chiedere il risarcimento, quasi che si debba ritenere che il ricorrente in sede amministrativa avesse già in mente di proporre la domanda risarcitoria, ma non potesse esternare tale intenzione, che seppure poteva considerarsi implicita nel momento in cui chiedeva l’annullamento dell’atto.
Pare dunque che la S. C., nell’ammettere l’idoneità della primitiva domanda demolitoria a interrompere la prescrizione dell’azione di condanna e addirittura a non farla correre fino alla definizione della complessiva vicenda processuale (effetto che non sarebbe concepibile se la prima domanda, anziché essere assimilata alla seconda, fosse stata considerata soltanto quale atto di costituzione in mora, tosto che questa produce la sola interruzione istantanea del termine), ricostruisca l’identità delle due domande non già e non più in ossequio ai tradizionali tria elementa, ma creativamente riconosca l’identità dell’istanza di giustizia sostanziale promanante – all’epoca – dalla successione annullamento-risarcimento (probabilmente sulla scorta delle più recenti letture date agli artt. 24, 111 e 113 Cost.).
In altre parole, poiché, nel tempo in cui si dipana inizialmente la controversia, la giurisprudenza non permetteva la soddisfazione dell’unitaria pretesa sostanziale che secondo questo raccordo tra pronuncia demolitoria e (posteriore) condanna al risarcimento, il Supremo Collegio addiviene alla configurazione di un unico rapporto processuale, e, per tramite di tale configurazione, asserisce che la prescrizione era stata interrotta già al tempo del ricorso al TAR, e mai più aveva ricominciato a decorrere in quanto la predetta pretesa sostanziale era stata poi correttamente (e coerentemente) coltivata con gli strumenti processuali a quel tempo ritenuti necessari.
Non solo, l’assunto è dalla Cassazione elevato a principio, da ritenersi applicabile “in ogni ipotesi in cui, anteriormente alla creazione di una giurisdizione “piena” del giudice amministrativo, si sia agito davanti a questo ottenendo l’annullamento dell’atto, ed in seguito si sia adito il giudice ordinario per la soddisfazione dei diritti patrimoniali consequenziali”.
Si tratta indubbiamente di un salto ardito, e tuttavia – a mio parere – gravido di problemi, specialmente per ciò che concerne la fondamentale esigenza di certezza del diritto. O meglio, proprio il pericolo che l’orientamento seguito schiuda un vaso di Pandora di problemi di certezza del diritto non consente alla soluzione escogitata dai supremi giudici quel respiro che invece dovrebbe avere, in considerazione dell’importanza della questione cui cerca di ovviare.
È intuibile, infatti, l’incertezza che dovrebbero scontare gli operatori e gli interpreti se si ritenesse, in via generale, che una vaga e generica identità dell’istanza di giustizia sostanziale, sottesa a due differenti domande giudiziali, possa perpetuare gli effetti della prima di esse in un secondo processo instaurato appunto su domanda diversa eppure legata a quella da più o meno stretti rapporti di connessione, quand’anche di pregiudizialità. In questi casi, cioè, in cui a un processo ne succede temporalmente un altro perché correlato al primo in modo più o meno marcato, non si potrebbe mai sapere se il diritto azionato nel giudizio posteriore, e magari di per sé estinto per prescrizione, si sia effettivamente prescritto oppure sopravviva quale “mutante” o residuato di una situazione giuridica precedentemente accertata (ma, seguendo questa logica, soltanto in parte). Giacché non si potrebbe rinvenire nel diritto positivo alcun criterio capace di discriminare l’una pretesa di giustizia dall’altra, così da utilmente raggruppare tra loro i petita “formali”; mentre diverrebbe pian piano irresistibile la tentazione di ricondurre qualunque domanda giudiziale a una sola e onnicomprensiva “giustizia”, capace di tutto e il contrario di tutto.
Evidentemente il rimedio sarebbe peggiore del male, onde sarebbe bene tenersi lontani dalle tribolazioni importate dall’affannosa ricerca dell’identità sostanziale, e continuare a riconoscere la prosecuzione del medesimo processo sulla base dell’identità “formale” delle domande giudiziali, identificata secondo i tradizionali tria.

6. Una possibile alternativa: l’exceptio doli generalis.

Seguendo questa linea, che è certamente più aderente alla dogmatica tradizionale rispetto a quella adottata dalla Cassazione, è però evidente che rimane intatta l’esigenza di scongiurare che l’affidamento dell’attore nella pregiudiziale amministrativa possa, in seguito al suo ripudio, tornargli a sfavore in quanto postulante una prescrizione che continua a decorrere fino al momento della proposizione della a sé stante domanda risarcitoria davanti al giudice ordinario. Respingendo l’asserto dell’identità di rapporto processuale, in effetti, deriva che il ricorso al TAR non sarebbe idoneo a interrompere/sospendere il corso della prescrizione dell’azione risarcitoria, perché introducente una domanda che, in base alla diversità dei tria, deve essere qualificata come diversa: sicché tale effetto si verificherebbe soltanto con l’autonoma proposizione dell’istanza riparatoria, in un tempo, cioè, in cui il diritto potrebbe essersi ormai estinto.
Urgerebbe, allora, trovare qualche altro meccanismo giuridico che, in ossequio ai princìpi costituzionali di azione e difesa, giusto processo e certezza del diritto, consenta di salvare da estinzione la giusta pretesa dell’attore, che abbia conseguito l’annullamento dell’atto lesivo, a veder compiutamente ristorato il danno subito, senza mettere in fuorigioco il rigore che va serbato nello studio della domanda giudiziale e dei suoi elementi costitutivi: non bisogna, infatti, dimenticare che solo tale rigore concettuale attribuisce alle parti una certa sicurezza quanto alle posizioni giuridiche volta per volta invocabili nella sede del processo, perché riempie di significato formule legislative che altrimenti apparirebbero vuoti involucri .
Sarebbe opportuno – a mio parere – riscoprire a questo fine l’antico istituto dell’exceptio doli generalis, ossia del generale rimedio che, in omaggio alla naturalis aequitas, agisce a paralizzare pretese le quali, seppure indubbiamente fondate su un piano di stretto diritto, appaiono nondimeno esercitate scorrettamente in quanto confliggenti all’evidenza con la buona fede oggettiva e l’affidamento della controparte .
La dottrina ha da gran tempo raggiunto la consapevolezza che tale strumento correttivo del ius strictum non deve essere affatto relegato al passato del diritto romano e del diritto comune, che anzi dovrebbe esserne valorizzata la potenzialità applicativa, e, per intanto, dovrebbe esserne affermata l’attuale e generale vigenza nell’ordinamento, anche se la dottrina stessa non è concorde sullo spazio della sua possibile estensione, né sui suoi limiti.
Su tre caratteri dell’exceptio, quale modernamente intesa, tuttavia, si è raggiunta una certa sintonia, con l’affermarne: a) la natura sostanziale; b) la rilevabilità officiosa; c) la sufficienza dell’elemento oggettivo del contrasto della rigida applicazione del ius strictum con l’aequitas, senza che sia richiesto, almeno in via generale, il requisito soggettivo dell’“agire malizioso” in capo a colui che si vale di tale ius .
Quanto al fondamento positivo dell’exceptio nel nostro ordinamento, esso viene dai più identificato negli artt. 1175 e 1375 c.c., che impongono alle parti un contegno ispirato a correttezza e buona fede , probabilmente integrati dal sostegno costituzionale dell’art. 2 Cost. (laddove richiama i doveri di solidarietà gravanti sui cittadini) . Dalla generale vigenza del principio di buona fede si deduce poi una parimenti generale estensione dell’exceptio, a colmare quelle lacune che dovessero manifestarsi nel presidio del principio a causa dell’applicazione di norme puntuali.
Chiarita la portata potenzialmente universale dell’exceptio (punto che appare decisivo per quanto si dirà poco oltre), e venendo ora rapidamente alla possibile rilevanza dell’exceptio doli generalis nella soluzione della vicenda in commento, si potrebbe pensare che il Comune di Vimodrone, nell’eccepire l’intervenuta prescrizione quanto alla domanda risarcitoria formulata a seguito dell’(un tempo ritenuto essenziale) fruttuoso esperimento del ricorso per annullamento dell’atto lesivo, sia incorso nella violazione del principio di buona fede (nell’accezione correttiva sottesa all’exceptio), e che pertanto la sua eccezione non meriti apprezzamento in quanto fondata su un terreno riprovato dall’ordinamento.
Si tratta di una sfaccettatura dell’exceptio (nella forma di replicatio doli), affine a quella conosciuta dalla giurisprudenza tedesca a sanzionare condotte maliziose della parte che, dopo aver indotto la controparte a credere che il decorso del tempo non sarebbe stato rilevante, si avvalga invece dell’intervenuta prescrizione per far cadere l’azione intentata contro di essa . Saremmo qui in presenza (quanto al contegno del Comune) di un atteggiamento meno furbesco (perché non preordinato) ma nondimeno egualmente contrario a buona fede, e perciò da colpire alla stessa stregua. Vale a dire riaprendo la possibilità di soddisfazione della controparte per il tramite della paralisi dell’eccezione di prescrizione, che pur sarebbe stricto iure da accogliere.
Per concludere, c’è da pensare che si sia, anche in questo caso, in presenza di una di quelle fattispecie in cui la giurisprudenza italiana, anziché intraprendere la via maestra dell’exceptio doli (e in tal modo legittimarla sempre più), decide di pervenire allo stesso risultato attraverso percorsi tortuosi e qualche volta non del tutto corretti sotto i profili logico e sistematico, forse confidando nel carattere occasionale della vicenda litigiosa .
Va auspicato che, con l’apporto sistematizzante della dottrina, si giunga invece a una enucleazione dell’istituto correttivo dell’exceptio doli generalis tanto nei suoi presupposti quanto nei suoi limiti, capace di coerenziare e ordinare il diritto, nel suo complesso e nelle singole sue norme, alla sistematica osservanza del canone di buona fede.

(pubblicato il 30.7.2008)

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L'articolo La prescrizione dell’azione risarcitoria per occupazione appropriativa.<br> Nota a Cass., sez. un., 8 aprile 2008, n. 9040 proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Rilievo della sentenza in commento. – 3. Soluzione adottata dal TAR. – 4. Il risarcimento del danno si sdoppia quanto all’elemento soggettivo. – 5. L’inversione del rapporto di pregiudizialità tra giurisdizione e poteri decisori del giudice.

La qualificazione dell’istituto (o degli istituti) giuridico idoneo a spiegare il fenomeno di travolgimento del contratto stipulato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, che consegue all’annullamento degli atti di gara, rappresenta una delle questioni più spinose della riflessione giuridica contemporanea.
Ciò è dovuto da un lato all’intima compenetrazione esistente tra fase pubblicistica di individuazione del contraente e fase privatistica di creazione del vincolo e di sviluppo del rapporto contrattuale; da altro lato alla difficoltà di adattare la disciplina codicistica dell’invalidità/inefficacia a una fattispecie in cui soltanto una decisione (non importa se della stessa amministrazione in autotutela o del giudice amministrativo) e non un generico vizio può determinare la sorte del contratto; infine alle conseguenze che l’accoglimento di uno o di un altro modello caducatorio può determinare quanto alle posizioni dell’amministrazione, del primo contraente (specie se di buona fede) e dell’aspirante contraente, oltre che di altri eventuali terzi interessati (ad esempio di chi, pur non avendo impugnato gli atti di gara, si trovi in posizione privilegiata rispetto alla nuova determinazione di scelta rimessa all’amministrazione).
Si sono così scontrate tesi che hanno ricondotto l’effetto prodotto sul contratto di volta in volta alla nullità originaria (a sua volta configurabile per una varietà di vizi, dal difetto di forma, al difetto di consenso, alla violazione di norme imperative), all’annullabilità (relativa), all’inefficacia originaria o sopravvenuta, oppure, da ultimo, all’istituto “tutto amministrativo” della caducazione automatica[1].
Non interessa in questa sede ripercorrere le ragioni dell’uno o dell’altro orientamento e identificarne i punti deboli in relazione alla tutela dell’uno o dell’altro soggetto coinvolto ovvero alla libertà della pubblica amministrazione di determinarsi, né è necessario prendere posizione in merito: del resto ciò potrebbe risultare alla fine meramente stucchevole, giacché – come non ha mancato di rilevare autorevole dottrina – , sia che il contratto cada automaticamente, sia che venga dichiarato nullo o inefficace de plano, e sia che non venga rimosso perché l’amministrazione (unica legittimata secondo questa tesi) non ne chiede l’annullamento, le situazioni di interesse scaturenti dalla vicenda possono essere le più svariate, ragion per cui non giova identificare in astratto un solo interesse e dedurre meccanicamente un solo effetto in capo a ciascuno degli attori della partita[2]. Per fare un esempio, di fronte ad un annullamento che lasciasse sul campo di fatto un solo altro potenziale contraente, l’amministrazione potrebbe avere comunque interesse a rimuovere l’intera serie di atti e ripetere la gara: non per il solo fatto che il contratto viene rimosso il terzo escluso rimane soddisfatto.
Va aggiunto, soltanto per cenni, che il recente “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) non porta luce alla questione, se è vero che sull’interpretazione a contrario del suo art. 246 si sono subito formate due opinioni contrapposte, l’una ricavante dalla disposizione un’affermazione perentoria di caducazione di tutti i contratti non contemplati espressamente quali eccezioni, e l’altra che individua nella caducazione una mera possibilità accanto al solo risarcimento per equivalente, previsto invece come obbligatorio dalla disposizione de qua: sicché, non essendovi consenso né sull’univocità della fattispecie generale (quella derogata dall’art. 246) né sulla tecnicità/atecnicità della terminologia “caducazione” (che potrebbe ricondurre a qualsivoglia istituto giuridico), i dati in mano all’interprete sono rimasti sostanzialmente invariati rispetto al tempo anteriore il codice[3].

2. Rilievo della sentenza in commento.

Giova piuttosto mettere in luce un altro elemento, che a mio parere altera gravemente il dibattito intorno alla sorte dei contratti: l’illogica interferenza tra il regime giuridico del contratto colpito dal venir meno degli atti di gara e l’individuazione del giudice avente giurisdizione sull’accertamento di tale patologia.
Ci si riferisce evidentemente all’indirizzo giurisprudenziale, che sembra affermarsi soprattutto nel foro amministrativo, e di cui la sentenza annotata sembra espressione[4], per il quale l’effettività della tutela concedibile dal giudice amministrativo in sede di annullamento degli atti di gara (e di ottemperanza alla relativa pronuncia) condizionerebbe il riparto giurisdizionale in materia, conseguendone la giurisdizione del giudice amministrativo sull’accertamento della validità/efficacia del contratto oltre che sull’anteriore procedura pubblicistica.
Altro è dire che, siccome il g.a. ha giurisdizione sul procedimento amministrativo, ed essendo questo legato alla genesi del rapporto paritario-contrattuale, esso ha anche giurisdizione su quest’ultima (ragionamento opinabile ma certamente logicamente corretto), altro è invertire i poli del sillogismo asserendo che la giurisdizione amministrativa sul contratto è effetto del potere del giudice di assicurare tutela piena ed effettiva al ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione.

I fatti che hanno portato alla pronuncia del Tribunale amministrativo non sono granché particolari rispetto alla generalità dei processi riguardanti gli appalti: un’impresa viene esclusa da una gara d’appalto per il servizio di manutenzione degli ascensori presenti negli edifici sedi degli uffici di un ente pubblico (la Provincia di Taranto), a motivo di asseriti collegamenti societari tra essa e un’altra impresa partecipante alla gara (anch’essa esclusa ma non intervenuta nel giudizio), e ricorre contro il provvedimento di esclusione, mirando a travolgere l’affidamento del medesimo servizio all’impresa vincitrice.
Il TAR, nella prima parte della pronuncia, ritiene, contrariamente alla Provincia, che gli elementi da essa dedotti nel provvedimento non provino, e comunque non dimostrino a sufficienza, la presenza dei detti collegamenti, con il che l’esclusione della ricorrente appare illegittima.
Il giudice passa poi ad esaminare la domanda risarcitoria (in forma specifica e per equivalente) formulata in correlazione a quella di annullamento, motivata con il pregiudizio arrecato dalla p.a. alla ricorrente per non aver potuto partecipare alla gara e vincerla a causa dell’illegittima esclusione.
In particolare, la ricorrente aveva chiesto in primo luogo che il Tribunale dichiarasse il suo “diritto all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, per la durata inizialmente fissata dal bando” e, soltanto in via subordinata, il risarcimento per equivalente relativo alla parte di servizio già svolta dalla controinteressata e non recuperabile.
Ecco che il TAR, dopo aver rigettato la domanda risarcitoria per equivalente per difetto dell’elemento soggettivo, giunge ad accogliere l’altra istanza e a dichiarare il diritto della ricorrente all’aggiudicazione nei suoi confronti, previo accertamento dell’avvenuta caducazione del contratto concluso dalla Provincia con la prima aggiudicataria.
La breve analisi che segue si appunterà principalmente su due affermazioni che appaiono a prima vista non corrette e sotto il profilo logico e sotto il profilo sistematico. Ma se riguardo alla prima può dirsi che il Tribunale è incappato in un errore dovuto probabilmente a un eccesso di zelo nel motivare sull’elemento soggettivo dell’illecito, suscita sconcerto leggere la seconda, tanto stravolge la dogmatica del rapporto tra giurisdizione e contenuto della pronuncia del giudice.

4. Il risarcimento del danno si sdoppia quanto all’elemento soggettivo.

È principio consolidato del diritto civile, e ribadito nell’art. 2043 c.c.[5], quello per il quale in tanto può esservi risarcimento del danno cagionato da un fatto illecito (extracontrattuale), in quanto sussistano gli estremi dell’antigiuridicità, del danno e l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, fatti salvi i casi in cui la responsabilità è ex lege attribuita sulla base dei soli profili oggettivi (responsabilità oggettiva oppure per fatto altrui). Questi ultimi devono essere tassativamente indicati dalla legge, poiché per il loro carattere eccezionale non ne è ammessa un’estensione analogica.
Certo si potrebbe sostenere che in campo amministrativo le regole siano parzialmente diverse, che cioè gli elementi essenziali della responsabilità non vadano pedissequamente mutuati dalla corrispondente normativa civilistica, bensì riscontrati altrove, anche se è dubbio che nell’ordinamento si riesca poi effettivamente a rinvenire disposizioni utili allo scopo. È il tentativo di parte della dottrina, che in forza della diversità dell’azione amministrativa (vincolata nei fini, imparziale, astretta nelle regole di procedura) costruisce un modello di responsabilità distaccato e autonomo dagli schemi tradizionali[6].
Caso diverso però è accordare il risarcimento sulla base dei presupposti consueti e, di seguito e nello stesso contesto, non ammetterlo asserendo la vigenza di regole diverse: o si accoglie in toto la linea dell’autonomia – che personalmente non condivido ma che potrebbe essere sostenuta – oppure bisogna applicare integralmente l’art. 2043, che richiede sempre l’accertamento della colpa ai fini del risarcimento.
Opina diversamente invece il TAR, allorché dapprima “ritiene… scusabile l’errore in cui è incorsa la Provincia nel momento in cui ha escluso…”, perché “l’apprezzamento di circostanze fattuali… che possono denotare l’esistenza di un collegamento sostanziale appartiene ad una sfera di discrezionalità insindacabile anche ai fini dell’accertamento della c.d. colpa d’apparato”[7], respingendo dunque la domanda pecuniaria, e poi, in palese contraddizione logica, per arrivare a ingiungere alla Provincia di aggiudicare l’appalto alla ricorrente, non esita ad affermare che, “pur costituendo il diritto civile la base da cui prende le mosse ogni ricostruzione di istituti che, dal diritto dei privati, vengono “trapiantati” in altri rami dell’ordinamento, è necessario tenere conto delle peculiarità dei singoli settori che costituiscono, nel loro insieme, l’ordinamento”[8].
Addirittura a un certo punto, e per supportare maggiormente l’aperta contraddizione appena enunciata, il TAR sembra confondere la misura del risarcimento in forma specifica, che rappresenta (è appunto risarcimento) ristoro a un pregiudizio subito mediante strumenti diversi dalla compensazione pecuniaria, con la maggiore o minore ampiezza dell’effetto conformativo delle sentenze amministrative, che può giungere fino all’attribuzione del bene della vita, quando non residui dopo l’accertamento dei vizi e l’annullamento dell’atto alcuna libertà di scelta in capo all’amministrazione. Si ripete qui soltanto, in proposito, che il risarcimento, sia per equivalente sia in forma specifica, è una forma di ristoro del pregiudizio da fatto illecito, e per comune insegnamento serve a reintegrare il danneggiato nella situazione di fatto che si sarebbe avuta se l’atto dannoso non si fosse prodotto; mentre il riconoscimento diretto della spettanza da parte del giudice, in quanto effetto di necessaria attuazione della pronuncia giudiziale, è oggettivamente consequenziale della rimozione dell’atto illegittimo in talune ipotesi e non ha di mira la sanzione del comportamento illecito dell’amministrazione[9].
Né vale affermare che “la reintegrazione in forma specifica deve essere vista come un ulteriore strumento di tutela dell’interesse del ricorrente, il quale può chiedere al giudice di pronunciarsi sulla spettanza del bene della vita controverso”, in quanto può teoricamente certo ammettersi che il giudice possa spingersi fin lì, ma non in difetto dell’accertamento dell’elemento soggettivo in capo alla p.a., se si dà valenza risarcitoria a tale giudizio di spettanza.
Dal confronto delle asserzioni si comprende la pretestuosità dell’impianto motivazionale, dettato probabilmente dalla volontà di non penalizzare finanziariamente l’ente pubblico pur addivenendo alla soddisfazione del privato ricorrente e interessato all’appalto.
Sicuramente però quest’esigenza empirica, ammesso che abbia pregio, non giustifica l’applicazione intermittente, e a distanza di poche righe, dei princìpi in tema di responsabilità: troppo importante è infatti, sia per la tutela degli operatori e delle amministrazioni e sia per la certezza dei rapporti giuridici, che l’applicazione di tali princìpi rimanga ferma e coerente. E allora bene avrebbe fatto il Tribunale, riscontrando un errore scusabile (come di fatto avviene in questo caso), a non attribuire la somma di denaro richiesta e al contempo a non “aggiudicare” immediatamente l’appalto alla ricorrente quale misura reintegratoria, così da lasciare libertà all’amministrazione di reiterare in tutto o in parte il procedimento e, ma solo se obbligata a ciò dall’effetto conformativo, determinare di contrarre con la ricorrente vittoriosa.
Ho parlato di eccesso di zelo appunto perché, se proprio la spettanza del bene alla ricorrente era indubitabile, ad essa si sarebbe potuti addivenire senza artificiosamente e contraddittoriamente stravolgere il sistema della responsabilità.

5. L’inversione del rapporto di pregiudizialità tra giurisdizione e poteri decisori del giudice.

Assai più grave per la tenuta dell’ordinamento è la messa in discussione della pregiudizialità della determinazione del giudice competente rispetto ai poteri decisori concretamente esercitabili da esso.
È comunemente accettato, infatti, il principio per il quale non ha senso chiedersi quali poteri possa esercitare il giudice per tutelare la parte che ha ragione in una controversia, se prima quel giudice non abbia verificato di potere dare tutela nella causa che gli sta innanzi. Tale principio sta, peraltro, alla base dell’assoluta primazia della giurisdizione nell’ambito dei presupposti processuali, ossia degli elementi che, insieme alle c.d. condizioni dell’azione, limitano la decidibilità del merito di ogni lite.
Questo rapporto di pregiudizialità, in particolare, rileva nel caso in esame dal momento che, stando alla recente giurisprudenza della Corte di cassazione[10]), la giurisdizione del giudice amministrativo arriva solo fino al provvedimento di chiusura della fase pubblicistica, ossia l’aggiudicazione, mentre il rapporto contrattuale, a decorrere dal suo stadio genetico, avendo natura paritaria attiene a diritti/obblighi e quindi al campo riservato all’autorità giudiziaria. Né varrebbe invocare il mutamento sul punto della giurisdizione di legittimità in giurisdizione esclusiva, giacché rimane nettamente prevalente l’opinione che esso sia stato stabilito esclusivamente per riservare al giudice amministrativo le procedure di evidenza pubblica non gestite direttamente dalle pp.aa. bensì da soggetti privati comunque tenuti a osservarle[11].
Lo stesso Consiglio di Stato, dopo aver lungamente, e anche di recente, accarezzato l’idea che la propria giurisdizione esclusiva, in ragione della stretta consequenzialità tra procedura pubblicistica e fase privatistica, si spingesse fino al contratto, o meglio al suo momento genetico, così da permettergli il sindacato incondizionato su di esso[12], s’è ultimamente adeguato alla costante giurisprudenza della Suprema Corte, negando la propria giurisdizione sulla sorte del contratto[13].
Da quanto testé appurato consegue che al giudice amministrativo è preclusa la cognizione in via principale e con accertamento idoneo al giudicato della sorte del contratto, anche se questa è ormai “segnata” a causa della caducazione degli atti di gara che ne devono precedere la stipulazione.
Occorre tuttavia riconoscere, come fa autorevole dottrina[14], che sia il giudice del risarcimento in forma specifica, sia il giudice dell’ottemperanza adito in seguito all’inerzia dell’amministrazione nel ricontrattare col ricorrente vittorioso nel giudizio amministrativo di annullamento, possono realizzare l’assetto materiale corrispondente al modello legale, tanto facendo ripetere gli atti di gara quanto, sussistendone i presupposti, sostituendo chi ne abbia diritto al vincitore estromesso nel giudizio di cognizione. Ciò, stante l’effetto impeditivo che il contratto in essere produce, disattendendo incidenter tantum il contratto viziato e provvedendo tamquam non esset, ossia attraverso una cognizione meramente strumentale all’assicurazione della tutela in concreto spettante al ricorrente vittorioso, cognizione priva di quei connotati di accertamento cui l’art. 2909 c.c. subordina l’efficacia di giudicato tra le parti, i loro eredi o aventi causa[15].
Tale è anche l’opinione condivisa, sia pure parzialmente e sia pure in una pronuncia posteriore alla decisione in commento[16], dal Consiglio di Stato: se è vero, infatti, che l’alto consesso nega che in tali vicende possa essere accordata la reintegrazione in forma specifica, a causa dell’inaccessibilità della sorte del contratto al giudice amministrativo, nondimeno esso riconosce che l’amministrazione in esecuzione della pronuncia demolitoria, e di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, può rilevare la caducazione del contratto onde assicurare l’effetto utile per la parte che ebbe ragione. Ma ciò non può avvenire – stante i chiari limiti di cui s’è detto – se non in via meramente incidentale.
Fermo restando che, laddove sia introdotta una domanda tendente all’accertamento con forza di giudicato, o tale accertamento sia imposto dalla legge, tale domanda dovrebbe essere certamente conosciuta dal giudice dei diritti.
Il TAR decide invece di percorrere un’altra strada: quella di dichiarare – sembrerebbe di capire in via principale – caducato il contratto sul fondamento dell’art. 246, comma 4, d.lgs. 163/2006 (usando dunque l’argomento a contrario formulato sulla scorta dell’eccezione enunciata in quella disposizione), agganciando il relativo potere al potere di risarcire in forma specifica consacrato a partire dal d.lgs. 80/1998.
In altri termini, ed espressamente accantonando la recentissima decisione della Suprema Corte sulla competenza giurisdizionale del giudice ordinario, il TAR sostiene che il d.lgs. 80 e la l. 205/2000 fonderebbero un potere giurisdizionale, una giurisdizione, concorrente con quella del g.o., avente a oggetto l’accertamento diretto della sorte del contratto ai fini della piena tutela (risarcitoria) del soggetto vincitore in sede amministrativa. Con ciò dimenticando però di dire che da un lato il d.lgs. 80/1998 e dall’altro la l. 205/2000 recitano chiaramente che i poteri risarcitori del g.a. sono attribuiti rispettivamente “nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva” e “nell’ambito della sua giurisdizione”, a dimostrazione che le due norme non regolano affatto la giurisdizione, ma la presuppongono.
E, dal momento che nessun giudice può dare tutela se non nell’ambito della sua giurisdizione, e che la regolazione di questa rimane devoluta fino a prova contraria alle Sezioni Unite, l’affermazione del TAR che dichiara caducato il contratto si espone, salvo insospettati ripensamenti della Cassazione, a censure in punto giurisdizione, non avendo rispettato il riparto sancito meno di due mesi prima dalla S. C.
La cognizione incidentale serve ad assicurare tutela alla parte che ha ragione nel giudizio amministrativo sulla legittimità degli atti di gara, perché verifica la forza impeditiva del contratto rispetto all’attuabilità sostanziale della pretesa del ricorrente (punto pregiudiziale o questione pregiudiziale relativa a fatti)[17]; la cognizione principale con forza di giudicato è esclusa dalla lettera della legge (l’art. 244 del codice dei contratti pubblici) e dalla giurisprudenza della Corte di cassazione.
Si potrebbe opinare il contrario, seguendo taluna giurisprudenza del Consiglio di Stato e certe opinioni dottrinali[18], ma solo iniziando il ragionamento dalla giurisdizione: ossia solo una volta affermata (e dimostrata) la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto, si potrebbe effettivamente sostenerne il potere di cognizione diretta con forza di giudicato; ma certamente non si può dedurre dai poteri decisori del giudice la sussistenza o l’insussistenza della sua giurisdizione[19].
Il rovesciamento operato dal Tribunale, oltre che illogico e sistematicamente errato, è anche pericoloso, se è vero che qualunque giudice potrebbe invocare la propria competenza e invadere quella altrui, semplicemente deducendo che l’esistenza di poteri di tutela che esso ha e che magari un altro giudice non possiede presuppone che la propria cognizione si estenda là dove non gli sarebbe in principio permesso di andare. Sarebbe allora opportuno che, astenendosi da simili iniziative, ciascun giudice offrisse tutela a chi gliela domanda dopo aver verificato che la propria giurisdizione sussiste.

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[1] Per un’ampia rassegna delle opinioni dottrinali e delle prese di posizione giurisprudenziali sull’argomento, si fa rinvio a F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo di procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., 2004, 202 ss.; nonché a F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in dejure.giuffre.it, §§ 3 ss, e soprattutto S. S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 129 ss. Per la tesi della caducazione automatica v. L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Dir. proc. amm., 2008, 147 ss. Va detto che, almeno fino alla riforma del d.lgs. 80/1998, la giurisprudenza prevalente propendeva per l’annullabilità a sola istanza dell’amministrazione.
[2] Così F. G. Scoca, Annullamento, cit., §§ 7 e 8; S. S. Scoca, Evidenza pubblica, cit., 212 ss.
[3] L’unico miglioramento riguarda il mutamento dell’improprio termine “risoluzione” utilizzato dal previgente art. 14 d.lgs. 190/2002, in “caducazione”, che almeno toglie un tranello sulla via della corretta lettura della normativa in vigore.
[4] Per altre pronunce nello stesso senso, v. Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Dir. proc. amm., 2004, 178 ss., nonché l’ordinanza della Sezione IV del Consiglio di Stato di rimessione all’Adunanza plenaria (ord. 28 marzo 2008, n. 1328, in www.giustamm.it). Da ultimo, sulla stessa linea della dipendenza rovesciata, ma con esito del tutto opposto, la sentenza dell’Adunanza plenaria 30 luglio 2008, n. 9 (in www.giustamm.it), su cui più ampiamente infra.
[5] Ma il riferimento alla disposizione del codice può risultare fuorviante, in quanto si potrebbe ribattere, come fa anche il giudice nella sentenza in commento (pur contraddicendosi per quanto si dirà poco oltre nel testo), che la responsabilità in campo di attività amministrativa è retta da canoni in parte diversi rispetto alla comune responsabilità civilistica.
[6] Su questa linea, L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 1 ss., che identifica negli artt. 35 d.lgs. 80/1998 e 7 l. TAR le norme a sostegno di tale autonomia: norme che – è bene ricordarlo – la maggior parte della dottrina ritiene però di carattere processuale.
[7] Punto 4.1. della motivazione.
[8] Punto 4.2.
[9] Ammesso che sia effettivamente possibile al giudice di cognizione compiere tale diretta attribuzione, facoltà sulla quale la dottrina e la giurisprudenza non sono concordi.
[10] Sent. SU 28 dicembre 2007, n. 27169.
[11] Contra G. Della Pietra, Il problema della giurisdizione (titolo provvisorio), intervento svolto al convegno di studio “Gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sui contratti della pubblica amministrazione”, tenutosi nell’Università di Parma i giorni 23-24 maggio 2008.
[12] Sez. IV, 5 maggio 2003, n. 2332, in Urb. e app., 2003, 918 ss. e, più recente, l’ord. 1328/2008 cit.
[13] Ad. plen. 9/2008 cit., punto 5.6 del “diritto”.
[14] C. Cacciavillani, Giurisdizione sui contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, § 3; V. Lopilato, Aggiudicazione e contratto: un “indiretto contributo” della Consulta in attesa del legislatore, ibidem, § 4.
[15] In giurisprudenza, Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2007, n. 6071 (in Urb. e app., 2008, 753); Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2008, n. 796 (ibidem); TAR Lombardia, Milano, sez. I, 2-29 aprile-8 maggio 2008, n. 1370, punto 4.11.2. del “diritto” (in Guida al diritto, 24 maggio 2008, 83).
[16] L’Ad. plen. 9/2008 cit., punto 6.1 del “diritto”.
[17] Così C. Cacciavillani, Giurisdizione, cit., § 7.
[18] Ad esempio di F. Goisis, In tema di conseguenze, cit., 255 ss.; V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. amm., 2003, 217 ss. e 262; G. Della Pietra, Il problema, cit. Per la giurisprudenza, Cons. Stato 2332/2003 cit. e ord. 1328/2008 cit.; E. M. Barbieri, Giurisdizione, procedimenti contrattuali e contratti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. proc. amm., 2008, 311 ss.
[19] Conforme F. Goisis, In tema, cit., 257, che propende per la cognizione incidentale.

(pubblicato il 10.9.2008)

Note

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L'articolo Annullamento degli atti di gara e sorte dei contratti pubblici: ancora confusione<br>(Nota a TAR Puglia, Lecce, III Sezione, 19 febbraio 2008, n. 530) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La sentenza Grande Stevens, le sue implicazioni dirette e gli ulteriori profili di riflessione per il diritto amministrativo. – 2. Il giusto processo e il procedimento amministrativo. – 3. Le regole di esenzione del procedimento dalle garanzie del giusto processo e la loro dubbia compatibilità con l’ordinamento italiano. – 4. La necessaria estensione delle garanzie del giusto processo ai procedimenti amministrativi sanzionatori italiani, con alcune proposte di adattamento.

1. La sentenza Grande Stevens, le sue implicazioni dirette e gli ulteriori profili di riflessione per il diritto amministrativo.
La recente sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sul caso Grande Stevens[1], per le sue intuibili implicazioni immediate, ha destato notevole scalpore in ambiente penalistico: ciò che infatti emerge a una prima e piana lettura della pronuncia è soprattutto che essa costituisce in mora l’ordinamento italiano e così la sua tendenza a replicare sanzioni amministrative in sanzioni penali, formalmente distinguendone le fattispecie ma in realtà duplicando l’afflizione per le medesime condotte illecite, senza neppure accedere all’articolazione di differenti sanzioni (amministrative o penali) in relazione a diversi gradi di disvalore di comportamenti pur strutturalmente assimilabili.
E così, interpretando l’art. 4 del settimo protocollo addizionale della Convenzione[2] e l’ivi implicato principio di ne bis in idem in chiave sostanziale e dunque estensiva[3], la Corte arriva a giudicare contrari al giusto processo enunciato dalla C.e.d.u. gli artt. 185 e 187-ter d.lgs. n. 58/1998 (c.d. testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria: in acronimo t.u.f.) in quanto prevedono che la medesima condotta di manipolazione contra ius del mercato possa essere colpita da una sanzione penale o da una sanzione amministrativa, dopo essere stata sanzionata una prima volta dall’uno o dall’altro ordinamento[4]: e si tratta – come si vede – di violazione strutturale della Convenzione, dal momento che la duplicazione sanzionatoria si può ravvisare in numerosi settori dell’ordinamento interno, essendo invalsa nel legislatore (e molto spesso da questo rivendicata) la prassi di affiancare, per le condotte illecite ritenute di maggiore allarme sociale o maggiormente impattanti sul piano quantitativo o su quello qualitativo, specie nel diritto dell’economia e dei mercati, sanzioni penali a sanzioni amministrative, credendo – il legislatore – di approfondire per tal via, ossia mediante l’aggiunta di sanzione a sanzione, l’afflittività e quindi l’efficacia general-preventiva della propria reazione all’illecito.
In forza dell’obbligo convenzionalmente assunto dall’Italia di osservare e far osservare le sentenze promananti dalla Corte internazionale deputata alla salvaguardia dei diritti dell’uomo, e in virtù della violazione strutturale accertata da tale organo, l’ordinamento nazionale è dunque chiamato a riordinare tutto il proprio apparato sanzionatorio, sopprimendo le sovrapposizioni tra sanzioni[5] di diversa natura: ed è – quello in discorso – un obbligo di adeguamento vincolante non solo sul piano internazionale, ma anche su quello costituzionale, in applicazione della dottrina enunciata dalla Corte costituzionale con le celebri sentenze gemelle del 2007[6] per la quale la difformità tra legge interna e C.e.d.u., dichiarata dalla Corte di Strasburgo, costituisce violazione anche del precetto costituzionale di rispetto degli obblighi internazionali assunti dall’Italia e perciò dell’art. 117, comma 1, Cost., salvo che l’obbligo internazionale medesimo, e così la sua recezione nell’ordinamento interno, non entri in conflitto con altri princìpi di rango costituzionale (c.d. controlimite costituzionale all’ingresso di norme internazionali).
Ne consegue che in difetto dell’(obbligatorio) adattamento dell’ordinamento giuridico nazionale al parametro C.e.d.u. ritenuto violato dalla Corte europea nella pronuncia Grande Stevens (e violato in maniera strutturale, perché per l’appunto da una regola di duplicazione sanzionatoria assai diffusa nell’ordinamento), tutte le norme giuridiche che così perseverino a disporre appaiono destinate a cadere sotto la scure della Consulta in base alla dottrina da essa stessa affermata e consolidata[7]: con le prevedibili implicazioni pratiche che tutto ciò comporta, ossia, per sommi capi, la necessità di celebrare d’ufficio innumerevoli incidenti d’esecuzione penale per la cessazione delle pene risultanti dalla duplicazione di sanzioni amministrative, così come la nascita e la lievitazione di tutto un filone di contenzioso amministrativo per l’eliminazione delle sanzioni amministrative irrogate in duplicazione di sanzioni penali, senza trascurare i consequenziali e potenzialmente infiniti giudizi risarcitori per il fatto illecito commesso dallo Stato nell’irrogare e mantenere sanzioni strutturalmente incompatibili con i diritti dell’uomo sanciti dalla Convenzione.
Non è tuttavia scopo di questo breve scritto contemplare le ricadute del canone europeo di ne bis in idem, così come consacrato da Strasburgo: sia per ragioni di spazio, sia per ragioni di competenza specialistica, sia perché su ciò è già stato detto[8].
Si proverà, viceversa, a sceverare dalla pronuncia della Corte europea un diverso principio, propriamente attinente al diritto amministrativo delle sanzioni, ma non direttamente implicato dalla ratio decidendi della sentenza e anzi da questo apparentemente smentito: che cioè il procedimento amministrativo irrogativo di sanzioni, ossia di misure afflittive nel senso rischiarato da Strasburgo, deve necessariamente “ibridarsi” con il giusto processo per poter stare nell’alveo di legalità inaugurato (già, per vero, qualche anno orsono e prima di Grande Stevens, ma in essa ben avvertito) dalla Corte europea.

2. Il giusto processo e il procedimento amministrativo.
La conformazione dell’ordinamento amministrativo alle garanzie del giusto processo, da intendersi innanzitutto quale diritto del cittadino europeo, si mostra infatti, a una lettura letterale e superficiale della pronuncia, accantonato chiaramente dalla Corte: e accantonato, per quel che più conta, proprio in una fattispecie concernente l’Italia e il suo ordinamento.
I ricorrenti avevano infatti introdotto in causa, oltre alla domanda di accertamento della violazione dell’art. 7 del settimo protocollo addizionale, anche quella di accertamento della violazione dell’art. 6 della C.e.d.u., sotto svariati profili: tutti respinti salvo quello afferente al carattere non pubblico del processo di opposizione alla sanzione Consob celebrato dinanzi alla Corte d’appello di Torino, svoltosi – in ossequio al testuale dettato di legge (art. 195, comma 7, t.u.f.) – in camera di consiglio.
Disattesa, in particolare, è rimasta la censura tramite la quale i ricorrenti miravano a far affermare alla Corte che nel procedimento amministrativo di applicazione della sanzione non erano state rispettate dalla Consob (perché, del resto, non previste e anzi escluse sia dalla legge generale sul procedimento n. 241/1990 e sia dall’apposito regolamento interno di procedura approvato con delibera 21 giugno 2005, n. 15086[9]) alcune fondamentali garanzie che debbono connotare tutte le procedure di contestazione riguardabili come “accuse penali” nei termini dell’art. 6 C.e.d.u. delucidati dalla Corte a partire dalla sentenza Engel, quali la piena disclosure e facoltà di contraddittorio e di difesa sugli atti di indagine e sulle risultanze probatorie acquisite dalla struttura investigativa (Divisione competente e Ufficio sanzioni amministrative), per essere stati gli esiti istruttori trasmessi direttamente alla Commissione (organo collegiale competente per la decisione) con le conclusioni e le proposte dell’Ufficio requirente, e la terzietà e imparzialità dell’organo decisorio, per la soggezione dell’intera istruttoria ai poteri direttivi del Presidente della Commissione (che può dunque influire sia sulla conduzione dell’indagine e sulla formulazione della proposta di proscioglimento o di sanzione, sia sulla decisione finale).
Il rigetto non riposa sull’estraneità del procedimento alle “accuse penali” di cui all’art. 6 C.e.d.u., né sull’accertata armonia di tale procedimento sanzionatorio con la norma convenzionale per insussistenza dei difetti di garanzia eccepiti dai ricorrenti: la Corte, anzi, non esita ad affermare l’appartenenza della sanzione Consob alle “misure penali” e si mostra perfettamente consapevole della distonia esistente con l’art. 6 del procedimento funzionale ad irrogarle, tant’è che non esita a dichiararla. Ritiene tuttavia che essa possa essere purgata dal successivo giudizio di opposizione previsto dal t.u.f. e affidato (dopo la declaratoria di incostituzionalità[10] per eccesso di delega della precedente giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo[11]) alla competenza delle Corti d’appello, che consentirebbe il pieno e sanante dispiegarsi delle garanzie fondamentali in un primo tempo sacrificate dinanzi all’autorità amministrativa.
La Corte europea, insomma, esclude la violazione dell’art. 6 C.e.d.u. sub specie di mancanza di giusto processo; ma solo perché ritiene, allo stato (ossia sulla base delle risultanze processuali fornitele), che le suddette garanzie sovvengano a beneficio degli interessati, destinatari della sanzione amministrativa, nella successiva ed eventuale fase propriamente giudiziale: e questo in base a una dottrina surrogatoria sempre elaborata dalla Corte[12] per i casi in cui, specie di fronte a misure afflittive non particolarmente pregnanti, il procedimento di accertamento della violazione e di irrogazione della sanzione sia strutturato in maniera bilaterale e con connotati prettamente inquisitori, ovvero sia governato dall’iniziativa e dall’impulso officioso dell’autorità amministrativa e, quand’anche presidiato da garanzie di contraddittorio e di difesa in favore dell’ipotetico destinatario della sanzione e di eventuali altri interessati oltre che, talvolta, del pubblico, sia destinato a sfociare in un provvedimento adottato dalla stessa autorità amministrativa responsabile dell’istruttoria.
A livello superficiale parrebbe insomma che al diritto amministrativo e ai procedimenti sanzionatori da esso disegnati nulla abbia da dire la Corte europea: perché, pur quando (e ciò avviene nella larga maggioranza degli ordinamenti continentali[13]) denotino struttura puramente bilaterale e inquisitoria, non abbisognerebbero di proprie garanzie di giustizia ed equità sul modello dell’art. 6 C.e.d.u. – benché di per sé immancabili nell’adozione di qualsivoglia misura sanzionatoria di tipo “penale” (nell’accezione impiegata dalla Corte europea) – ma potrebbero vederle rinviate al successivo contenzioso giurisdizionale d’impugnazione.

3. Le regole di esenzione del procedimento dalle garanzie del giusto processo e la loro dubbia compatibilità con l’ordinamento italiano.
Se però si esamina con maggiore attenzione l’orientamento della Corte di Strasburgo desumibile dalla combinazione tra l’indefettibilità delle garanzie del giusto processo e la loro rinviabilità al processo vero e proprio, ci si avvede che, nel rapporto di regola a eccezione che tale ricostruzione contempla, la seconda è soggetta a premesse che integrano presupposti del ragionamento facoltizzante e dunque condizioni essenziali di operatività della relativa eccezione.
È in primo luogo necessario – come accennato – che le guarentigie del giusto processo (e giusto processo di tipo penale) siano attribuite all’incolpato in misura piena e incondizionata all’interno del giudizio d’impugnazione: il che significa che esso deve celebrarsi dinanzi a un giudice, costituito per legge e munito di indipendenza e imparzialità, che le sue udienze debbono essere pubbliche e pubblica la decisione, che il procedimento deve concludersi in un termine ragionevole, che l’incolpato dev’essere informato nel più breve tempo possibile della natura e dei motivi della contestazione rivoltagli, che egli deve disporre di tutte le opportunità di difesa sia argomentativa che istruttoria e, infine, che non possa essere giudicato né sanzionato una seconda volta per la medesima condotta.
Ancora, dall’art. 6 discende – già a livello di esegesi testuale confortata dall’interpretazione logico-sistematica della Corte[14] – che il giudice dell’impugnazione nei riguardi di sanzione amministrativa dev’essere munito di pleine jurisdiction/full jurisdiction, ossia deve avere il potere di accertare e scrutinare per intero il merito della violazione e della scelta e commisurazione della sanzione: cosa che implica un pieno e assoluto accesso al fatto costitutivo della violazione e alle sue circostanze accessorie o eventuali e ai criteri discrezionali di applicazione della misura afflittiva oltre che, com’è ovvio, alle norme giuridiche pertinenti, ancorché tutto ciò debba essere già stato accertato dall’autorità amministrativa comminante.
Il secondo presupposto condizionante la percorribilità della strada eccezionale del rinvio delle garanzie alla sede processuale, esentandone il procedimento irrogativo, è che la misura sanzionatoria non rivesta rilevante gravità in rapporto e in proporzione alla persona o al patrimonio del soggetto attinto[15]: si tratta di requisito pragmatico e strettamente parametrato alla fattispecie concreta, cui l’ordinamento italiano non è aduso per la sua natura quantitativa e sfuggente, ma che la Corte europea, supremo interprete dei diritti umani, impone di considerare nelle scelte discrezionali cui i legislatori degli Stati membri sono chiamati nel determinare se una certa condotta sia meritevole di mera sanzione amministrativa piuttosto che dell’incriminazione penale, vietata in ogni caso la duplicazione sanzionatoria.
Ecco che, riguardato in questa luce sistematica, l’orientamento apparentemente benevolo verso l’approccio dell’ordinamento italiano all’apparato delle sanzioni amministrative, ed emergente inter alias dalla sentenza Menarini, e così favorevole o neutrale rispetto al rinvio pressoché completo delle garanzie proprie del processo giusto o equo all’eventuale fase giudiziale d’impugnazione del provvedimento, rivela una profonda crisi di compatibilità con il sistema convenzionale: perché non si può punto affermare né che le misure sanzionatorie italiane denotino sempre un’afflittività modesta o moderata, né che il processo d’impugnazione od opposizione consenta quel pieno e incondizionato scrutinio del fatto, del diritto e delle circostanze che l’ordinamento di Strasburgo, mercé il suo interprete supremo, esige.
Circa la graduazione della gravità o comunque dell’afflittività della sanzione, che permette agli Stati membri – stando alla Corte europea – di stabilire più livelli formali di tutela (da uno, per così dire minore, in cui a una prima fase procedimentale governata dal principio inquisitorio e dall’impulso officioso e caratterizzata da una tutela attenuata e da una dialettica solo bilaterale con l’amministrazione si susseguirebbe una seconda fase, solo eventuale, propriamente giurisdizionale con tutte le garanzie del giusto processo, a uno, maggiore, in cui le predette garanzie sarebbero apprestate ab initio in un alveo ab origine processuale e accusatorio), è facile notare come nell’ordinamento italiano siano previste sanzioni che, benché definite e ritenute meramente amministrative, risultano assai più pesanti e penetranti, per il patrimonio del destinatario, rispetto a talune fattispecie penali: si pensi solo alle misure irrogabili dall’Autorità garante per la concorrenza e il mercato in relazione a fatti di intesa o abuso di posizione dominante, in cui si può incidere su frazioni molto rilevanti del fatturato delle imprese colpite.
Che poi il processo d’impugnazione od opposizione alle sanzioni amministrative, tanto che sia celebrato dal giudice ordinario quanto che sia gestito dal giudice amministrativo, assicuri l’integrale dispiegarsi delle garanzie del giusto processo (anzi, del processo equo, come si esprime l’art. 6 C.e.d.u.) nei termini enunciati dalla Corte di Strasburgo, rimane tutto da dimostrare: e ciò in quanto, alla stregua del concreto atteggiarsi dell’ordinamento al di là del diritto scritto (concretezza imposta sempre dalla giurisprudenza alsaziana), è quanto meno da dubitare che il giudice italiano, così ordinario come amministrativo, eserciti in concreto quella full jurisdiction di cognizione e di valutazione imposta dall’art. 6 C.e.d.u. e dall’interpretazione vincolante[16] della sua Corte perché sia consentito di derogare, in sede di procedimento applicativo delle sanzioni amministrative, alle garanzie del giusto processo[17].
Come infatti la dottrina ha immediatamente rilevato[18], è riscontrabile sia nelle Corti d’appello sia nei Tribunali amministrativi (e così nelle relative sedi d’impugnazione, Corte di cassazione e Consiglio di Stato) un profondo, e per certi versi comprensibile (quand’anche non condivisibile), self-restraint nei confronti dei procedimenti che abbiano condotto alla comminazione di sanzioni amministrative e dei consequenziali provvedimenti sanzionatori, pure se di ingente entità e afflittività, tendendo i giudici ad adagiarsi sull’accertamento dell’autorità amministrativa e sul suo giudizio sulle circostanze e l’appropriatezza della sanzione, spesso espressione di expertise tecnica e dunque difficilmente scrutinabile ex se dal giudice: senza cioè condurre quegli autonomi e indipendenti accertamenti e valutazioni dei fatti e delle circostanze primarie e secondarie rilevanti per l’ascrizione di responsabilità e la commisurazione e l’irrogazione della sanzione ove essi siano già stati compiuti dall’autorità e nel procedimento amministrativo e specie laddove costituiscano manifestazione di valutazioni tecnico-scientifiche[19].
E questo pur quando le regole processuali, tanto dell’uno quanto dell’altro plesso giurisdizionale, forgiate dai voti della dottrina più che dai progressi della giurisprudenza, permettano ormai un sindacato teoricamente pieno e completo sul fatto e sulle sue circostanze, oltre che sulla discrezionalità dell’autorità amministrativa nell’applicare la sanzione.
È indubbio che un simile atteggiamento deferente dei giudici verso la repressione amministrativa degli illeciti trovi consonanze in altri ordinamenti comparabili a quello italiano, quale quelli britannico e statunitense, sul versante di common law, e quello francese sul versante di civil law.
Non si possono, tuttavia, trascurare le divergenze tra quegli ordinamenti e quello italiano, che lì giustificano in certa misura la deferenza mentre qui la rendono uno strumento pericoloso di elusione delle garanzie dell’equo processo.
Nei Paesi di common law, la cui tradizionale definizione (invero ormai anacronistica) è di ordinamenti non a diritto amministrativo e in cui quest’ultimo storicamente nasce per gemmazione dalla giurisdizione e dal processo, il procedimento amministrativo sanzionatorio, anche laddove non sia gestito propriamente da Courts bensì da organi amministrativi, è già processo, perché il soggetto che istruisce l’affare è diverso da quello che valuta l’accusa e irroga eventualmente la sanzione e nel suo seno l’incolpato dispone di ogni potere di difesa e di influenza, in posizione di parità con l’autorità accusante, sulla decisione finale: l’amministrazione delle sanzioni, insomma, si esercita strutturalmente in forme contenziose nell’ambito di un fair trial.
In questa ipotesi, ove cioè già il procedimento sia tracciato e sia in concreto amministrato in forme processuali e con il pieno dispiegarsi dell’apparato di garanzie del giusto processo elencato dalla C.e.d.u. e affinato dalla sua Corte, il successivo sindacato giurisdizionale può assumere contorni maggiormente sfumati[20] oppure, a parere di parte della dottrina, potrebbe persino non essere previsto[21].
Il caso francese è d’altra parte emblematico, perché attinente a un ordinamento tradizionalmente classificato, come quello italiano, a diritto amministrativo: perché in esso, a fronte della deferenza manifestata dal giudice amministrativo (Conseil d’Etat in testa), pur in sede di giurisdizione di plein contentieux[22], per il procedimento e l’iter logico-giuridico seguito per l’irrogazione di sanzioni soprattutto da parte di autorità amministrative indipendenti, la Corte europea non ha esitato a dichiarare l’incompatibilità con la Convenzione degli organi deputati a decidere le misure sanzionatorie così come i relativi procedimenti applicativi, per la ragione che non garantivano la terzietà e imparzialità dell’organo decidente, il pieno sviluppo delle facoltà di difesa dei destinatari delle contestazioni, inclusa la trasparente e automatica disponibilità per costoro dei mezzi di prova e delle evidenze istruttorie, anche a discarico, e la pubblicità delle udienze[23].
In altri termini, proprio la verifica in concreto dell’atteggiamento deferente espresso dai giudici francesi del contentieux administratif nei confronti dei complessi e difficoltosi accertamenti e valutazioni tecniche rimessi ad apposite autorità amministrative, e necessari per annoverare determinati comportamenti di soggetti economici nella liceità piuttosto che nell’illiceità e per determinarne le succedanee misure di penalizzazione, ha mosso la Corte europea, nel suo ruolo di supremo garante dei diritti umani scolpiti nella Convenzione, ad anticipare – nel superiore interesse dell’equità processuale veicolata dall’art. 6 – le garanzie di tutela, nella loro interezza, alla fase procedimentale dinanzi all’autorità. E il legislatore francese si è mostrato ben conscio sia della questione sistematica sollevata dalla Corte, sia delle soluzioni necessitate che dall’affrontarlo avrebbero dovuto essere apprestate, avendo introdotto, a loro riscontro, una rigida separazione tra organo inquirente e organo decidente, la completa disclosure delle prove raccolte al termine dell’istruttoria e l’udienza pubblica di discussione dinanzi alla commissione.

4. La necessaria estensione delle garanzie del giusto processo ai procedimenti amministrativi sanzionatori italiani, con alcune proposte di adattamento.
L’ordinamento italiano, peraltro, già ora non è immune ai precipitati dell’estensione delle garanzie proprie del giusto processo ex art. 6 C.e.d.u. alla fase procedimentale di applicazione della sanzione, verso cui tende la giurisprudenza alsaziana: perché la Corte costituzionale ha già affermato di volersi adeguare e anzi di condividere l’accezione di “accusa penale” formulata da Strasburgo ed estesa all’apparato sanzionatorio amministrativo[24]; e perché il Consiglio di Stato ha già ingiunto alla Consob, sia pure in sede di incidente cautelare, di adeguare il proprio procedimento sanzionatorio alle garanzie stabilite come obbligatorie dalla Corte europea, segnatamente introducendo la piena esplicazione del contraddittorio tra Commissione (ossia l’organo decidente), Ufficio sanzioni amministrative (organo inquirente-requirente) e soggetto incolpato e la pubblicità del procedimento[25]. E le medesime considerazioni possono valere, com’è ovvio, per tutte le altre garanzie di equità processuale implicate dall’art. 6 C.e.d.u.[26] e per tutti gli altri procedimenti sanzionatori, a qualunque autorità siano intestati.
Vero è, allora, che la Corte europea, in un attento esercizio di deferenza verso le peculiarità dei singoli ordinamenti degli Stati membri del Consiglio d’Europa, tende a modellare le proprie decisioni sul grado di progresso garantistico rivelato da ciascuno di essi, esigendo di più da “chi può permetterselo” e ha già manifestato di essere consapevole e attrezzato a tutele più avanzate, ma altrettanto chiaro appare che la recezione integrale in Italia dei criteri di giustizia elaborati da Strasburgo, ritenuta indefettibile dalla Corte costituzionale e dal Consiglio di Stato, non potrà che provocare, in un futuro non troppo lontano, la necessaria ristrutturazione dell’ordinamento italiano secondo un nuovo sistema circolatorio innervato delle garanzie del giusto processo sancite dalla Convenzione, e comunque portare la Corte europea a pretenderne da tale ordinamento il rispetto pieno, anche in sede procedimentale sanzionatoria e senza contentarsi della loro presenza (non sempre in fatto assicurata) nell’eventuale susseguente snodo giurisdizionale.
Nell’uno come nell’altro caso[27] le lacune e le carenze di garanzia tuttora presenti nell’ordinamento non potrebbero che essere rimosse, o per autonoma determinazione della Corte costituzionale e dei giudici interni, se non già del legislatore o dei regolatori di settore, che sua sponte riconoscano la difformità delle relative regole procedimentali dalla C.e.d.u. così come interpretata dalla sua Corte, e dunque dall’art. 117 (oltre che 111) Cost.[28], oppure per la sinergica concatenazione tra accertamento della violazione a opera della Corte europea e successiva declaratoria d’incostituzionalità da parte della Consulta (nel caso di leggi) o del giudice comune (nel caso di norme regolamentari).
Non si tratterebbe, come del resto il caso francese dimostra, di una rivoluzione da compiere, ma di una manutenzione da esperire: sia perché il sistema convenzionale tollera che sanzioni meramente ripristinatorie o minori siano assistite da inferiori garanzie, riservabili all’eventuale contenzioso giurisdizionale d’impugnazione, sia perché l’ordinamento amministrativo italiano non è alieno dalle garanzie di equità che s’intendono qui affermare come indefettibili. Ci si riferisce al modello comune dei procedimenti sanzionatori, articolato dalla legge n. 689/1981, in cui la dualità e la separazione tra organo accertatore (autorità di polizia amministrativa) e organo decidente (il Prefetto), in posizione di terzietà e imparzialità, è già ius posĭtum; e che è modello che necessita soltanto di essere migliorato e corretto in termini di maggiore legalità e minore discrezionalità procedimentale: si pensi solo al fatto che il Prefetto, assunte le eventuali controdeduzioni scritte dell’interessato, non è obbligato né a consentire repliche, né ad assumere le prove indicate, né a fissare un’audizione pubblica nel contraddittorio dell’organo accertatore e dello stesso incolpato.
Rimangono pertanto coinvolti nell’esigenza, costituzionalmente e convenzionalmente obbligatoria, di ripensamento ab imis (perché implicante la modificazione della stessa struttura delle autorità responsabili dell’accertamento degli illeciti e della comminazione delle penalità) soltanto i procedimenti amministrativi sanzionatori di competenza di autorità indipendenti (A.g.c.m., A.g.com., A.n.ac., A.e.e.g.s.i., Banca d’Italia, Consob, Commissione di garanzia per l’attuazione del diritto di sciopero, Garante della riservatezza dei dati personali ecc.), ancora non adeguati alle garanzie del giusto processo[29], nonché quei procedimenti di competenza di amministrazioni diverse che, pur potendo produrre misure sanzionatorie gravose, sono tuttora edificati a struttura bilaterale e inquisitoria, non consentendo pertanto in radice il dispiegarsi delle garanzie.
Si possono fare, a quest’ultimo riguardo, gli esempi dei procedimenti in materia edilizia, rimessi al Comune, per l’applicazione di sanzioni (non prettamente restitutorie) per abuso edilizio, che possono giungere fino al doppio del valore venale dell’opera abusiva (art. 34, comma 2, del testo unico dell’edilizia approvato con d.P.R. n. 380/2001) o del contributo di costruzione (art. 36, comma 2, dello stesso testo unico), e quello, accessorio all’ordine di demolizione per il caso di inottemperanza al medesimo, di pagamento di un’ulteriore sanzione pecuniaria fino a € 20.000 (art. 31, comma 4-bis, introdotto dal d.l. n. 133/2014); e, ancora, si considerino le sanzioni pecuniarie e interdittive, che possono assumere connotati anche molto pregnanti, contemplate dalla legislazione sul commercio (art. 22 d.lgs. n. 114/1998) e che sono irrogate sempre dal Comune. Ma molte altre sono le fattispecie sanzionatorie esulanti dal modello formale, certamente più garantistico e conforme alla C.e.d.u., della l. n. 689/1981, e che esigono quindi urgente ricostruzione pena l’intervento, prima o poi, della scure delle Corti.
Per i procedimenti affidati alle autorità indipendenti, potrà essere sufficiente stabilire, pur all’interno di un’autorità soggettivamente unitaria, una netta e rigida separazione ordinamentale, organizzativa e funzionale tra organi inquirenti e collegio decidente, in guisa che non possano crearsi o perpetuarsi interferenze, neppure di stampo personale o di carriera, tra i titolari e i collaboratori degli uni e dell’altro e sia pertanto strutturalmente garantito che chi si occupa dell’indagine e formula l’accusa non si trovi mai a condizionare o, all’inverso, a subire condizionamenti da chi è chiamato a scrutinarla nel contraddittorio dell’accusato.
Quanto ai procedimenti di competenza di enti territoriali, si potrebbe pensare all’intervento terzo di un diverso ente, di livello superiore, munito di competenza concorrente o sussidiaria nella materia in cui il procedimento e la sanzione sono ricompresi: per tornare agli esempi dell’edilizia o del commercio, non è inconcepibile che al solo Comune, che oggi formula la contestazione e poi irroga la sanzione, si sostituisca il concorso di questo, che potrebbe svolgere l’istruttoria e avanzare l’accusa e la proposta sanzionatoria, con la Provincia o la Regione, titolari già ora – per l’amministrazione attiva – di competenze concorrenti o sussidiarie e che potrebbero essere chiamate a vagliare la proposta comunale nel contraddittorio dell’attinto e a decidere di conseguenza.
E lo stesso paradigma potrebbe con qualche adattamento estendersi anche ai procedimenti sanzionatori assegnati a enti pubblici non territoriali e tuttora a struttura bilaterale[30], in cui la funzione decisoria e comminatoria della sanzione potrebbe essere intestata al Ministero o al diverso organo o ente pubblico vigilante.
Ancora una volta, malgrado le apparenze che l’arresto Grande Stevens suggerisce, occorre salutare con gratitudine quanto giunge da Strasburgo in merito allo sviluppo dei diritti umani, e segnatamente all’evoluzione del processo equo (concetto che va dunque ormai esteso anche al procedimento amministrativo, allorché rivolto all’irrogazione di sanzioni): perché è grazie a pronunce quali quella in disamina che gli ordinamenti d’Europa si avvicinano tra loro e, avvicinandosi, affermano e implementano i diritti di civiltà dei suoi comuni cittadini.

Abstract

La recente sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sul caso Grande Stevens ha destato notevole scalpore in ambiente penalistico: ciò che infatti emerge a una prima e piana lettura della pronuncia è soprattutto che essa costituisce in mora l’ordinamento italiano e così la sua tendenza a replicare sanzioni amministrative in sanzioni penali, formalmente distinguendone le fattispecie ma in realtà duplicando l’afflizione per le medesime condotte illecite, senza neppure accedere all’articolazione di differenti sanzioni (amministrative o penali) in relazione a diversi gradi di disvalore di comportamenti pur strutturalmente assimilabili.Ciò che invece è rimasto sin qui nell’ombra è che quella pronuncia produce fondamentali risvolti, così sistematici come pratici, per il diritto amministrativo delle sanzioni per come l’abbiamo conosciuto sinora, investendone gangli vitali: il procedimento amministrativo irrogativo di sanzioni, ossia di misure afflittive nel senso rischiarato da Strasburgo, deve necessariamente “ibridarsi” con il giusto processo per poter stare nell’alveo di legalità perimetrato dalla Corte europea, con tutte le conseguenze giuridiche che da ciò discendono

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[1] Si tratta della sentenza del 4 marzo 2014, resa su ricorso n. 18640/10, Grande Stevens e altri c/ Italia. La sentenza si trova pubblicata, per intero o per estratto, in tutte le riviste giuridiche più diffuse.
[2] Adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, entrato in vigore sul piano internazionale il 1° novembre 1988 e per l’Italia, in seguito a ratifica con legge 9 aprile 1990, n. 98, il 1° febbraio 1992, senza l’apposizione di alcuna riserva nei termini dell’art. 57 della C.e.d.u. Quest’ultimo articolo consente, come noto, a ciascuno Stato aderente di esprimere riserve motivate, al momento della firma della Convenzione o del deposito del relativo strumento di ratifica, con riguardo a particolari disposizioni convenzionali, nel caso e nella misura in cui una propria legge (ovviamente anche di rango costituzionale) in vigore in quel momento risulti incompatibile con la norma pattizia, al fine di mantenerne piena efficacia malgrado l’antinomia. Il fatto stesso che uno Stato non esprima una riserva sul contenuto di una norma convenzionale, per generale principio di diritto internazionale, segnala la sua volontà di accettare per intero il testo negoziato, firmato e ratificato, e così, prevista che fosse una corte interprete del trattato, l’interpretazione di questo da essa promanante.
[3] In base alla quale (sul punto, è già preclara la sentenza 8 giugno 1976, Engel e altri c/ Paesi Bassi, resa sui ricorsi nn. 5100/71, 5101/71 e 5102/71) è da configurarsi quale “accusa penale” nei termini dell’art. 6 C.e.d.u., e pertanto da verificarsi mercé l’ampio apparato di garanzie da esso enunciato (inclusa ovviamente quella di non subire un secondo procedimento repressivo per il medesimo fatto), ogni procedimento che volga all’applicazione di conseguenze afflittive, personali o patrimoniali, di rilevanza notevole per il destinatario e che discenda da una valutazione di illiceità compiuta dall’ordinamento. Per i successi sviluppi, sempre nello stesso alveo, si vedano le sentenze del 1° febbraio 2005, Ziliberberg c/ Moldova, resa su ricorso n. 61821/00, e del 24 aprile 2012, Mihai Toma c/ Romania, resa su ricorso n. 1051/06.
[4] Nella fattispecie scrutinata dalla Corte europea, una condotta manipolativa che aveva dato luogo alla comminazione di una pesante sanzione amministrativa da parte della Consob, aveva pure dato luogo a un procedimento penale.
[5] Ossia misure afflittive per la persona o il patrimonio dell’attinto, previste a scopo punitivo e deterrente e non meramente ripristinatorio o risarcitorio della situazione qua ante (cfr. sentenza Engel, cit.).
[6] Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 348 (sull’indennità di espropriazione) e n. 349 (sul risarcimento del danno per occupazione acquisitiva).
[7] Non pare invece percorribile – e sembra invero assai scivolosa e pericolosa – la strada dell’utilizzo del freno dei controlimiti costituzionali prospettata dall’Ufficio massimario della Corte di cassazione (relazione n. 35/2014 dell’8 maggio 2014, rinvenibile in www.cortedicassazione.it), secondo cui la rigida preclusione da ne bis in idem scaturente dal dictum di Strasburgo, nella misura in cui è idonea a interdire lo svolgimento di processi penali per fatti di rilievo criminoso già colpiti da sanzioni amministrative, si porrebbe in contrasto con il principio costituzionale di obbligatorietà dell’azione penale (enunciato dall’art. 112 Cost.) e potrebbe dunque essere dichiarata incostituzionale dalla Consulta. La soluzione appare giuridicamente impercorribile, perché l’ipotetico controlimite individuato dal Massimario è un principio né, sul lato interno, della latitudine implicata da tale argomentazione (e invero esso, ove assoluto e onnivalente, non potrebbe subire né deroghe legislative né deroghe in via di prassi, viceversa ben presenti e riconoscibili nell’ordinamento), né, in proiezione internazionale, rintracciabile nella maggior parte degli ordinamenti degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Ma la soluzione è anche scivolosa, perché trascura che è lo stesso Paese, e lo stesso legislatore, che, recependo nell’ordinamento la C.e.d.u., ha assoggettato il proprio ordinamento al vincolo di osservanza dell’interpretazione che a tale documento fornisce la Corte a ciò preposta (cfr. art. 46 della Convenzione): sicché ben difficilmente potrebbe giustificarsi, a livello di rapporti internazionali con gli altri Membri del Consiglio d’Europa, e con la sua stessa assemblea parlamentare, che l’Italia introduca (e per giunta con strumenti irrituali rispetto a quelli concepiti dalla stessa Convenzione proprio per ovviare a potenziali problemi di attrito con le Costituzioni degli Stati membri, e quale conseguenza di una scelta sanzionatoria prettamente legislativa) una così ampia e grave riserva di applicazione della Convenzione, per di più in relazione a un canone che assumerebbe nella specie connotati non garantistici (e dunque non conformi allo spirito C.e.d.u.) e nettamente non condiviso tra i Membri. L’ipotesi del controlimite è infine pericolosa, perché esporrebbe l’Italia – che, si ricordi, né in sede di adesione né in sede di ratifica parlamentare ha formulato riserve né sull’art. 6 né sull’art. 46 della Convenzione, né sull’art. 4 del settimo protocollo addizionale – alle sanzioni del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa (in cui, in tal caso, essa non siederebbe), che possono giungere fino alla sospensione o all’espulsione del Paese dal consesso, ossia da un’istituzione deputata precipuamente alla tutela dei diritti umani, per la deliberata volontà di non rispettarli: il che, francamente, appare un controsenso per quella che suole definirsi “la patria del diritto”.
[8] Si rinvia al riguardo, per brevità, al commento di M. Allena, Il caso Grande Stevens c. Italia: le sanzioni Consob alla prova dei principi Cedu, in Giorn. dir. amm., 2014, 1053 ss., e ai richiami ivi effettuati.
[9] Oggi sostituito dal nuovo regolamento di procedura adottato con delibera Consob 19 dicembre 2013, n. 18750.
[10] Con sentenza 27 giugno 2012, n. 162 della Corte costituzionale.
[11] Sorta con l’art. 133 d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo). In precedenza la giurisdizione apparteneva, così come successivamente ripristinata dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale, al Giudice ordinario e per esso la competenza era ed è tornata della Corte d’appello competente per territorio.
[12] A partire dalla pronuncia del 23 novembre 2006, Jussila c/ Finlandia, relativa a una sanzione tributaria. Emblematica per la compiutezza argomentativa e per la sua applicazione a un procedimento sanzionatorio amministrativo italiano è però la sentenza del 29 settembre 2011, Menarini Diagnostics s.r.l. c/ Italia, resa su ricorso n. 43509/08, nella quale la Corte ha escluso, per il motivo indicato nel testo, la violazione dell’art. 6 a opera del procedimento di comminazione di una sanzione pecuniaria da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
[13] E anche in Italia, in cui la legge n. 241/1990 prevede bensì il diritto non solo dei destinatari diretti, ma di tutti coloro che possono patire influenza negativa dal procedimento o dall’edificando provvedimento amministrativo di essere avvisati dell’avvio e di contraddire nel procedimento apportando proprie memorie, documenti e istanze, ma tutto ciò pur sempre nell’alveo di una procedura in cui tanto l’iniziativa quanto l’impulso quanto infine la decisione pertengono all’ufficio dell’autorità amministrativa procedente, eccezion fatta per le violazioni amministrative che discendono o che sono costruite sul modello della c.d. depenalizzazione di reati (disciplinate in via generale dalla l. n. 689/1981), nelle quali vi è distinzione di competenze tra autorità accertatrice e autorità decidente. Per la struttura del procedimento amministrativo in generale, ci si limita a menzionare F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, III ed., Torino, 2014, 209 ss.
[14] Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 4 marzo 2004, Silvester’s Horeca Service c/ Belgio. Più di recente, sentenza 21 luglio 2011, Sigma Radio Television ltd c/ Cipro.
[15] V. ancora Jussila c/ Finlandia, cit.
[16] Cfr. art. 46 C.e.d.u.
[17] Sulla giurisdizione piena (riguardata particolarmente sul versante del giudice amministrativo) e sui suoi requisiti essenziali e caratteristiche proprie, si rinvia all’esaustivo lavoro di A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Vol. I – Profili teorici ed evoluzione storica della giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto europeo, Padova, 2000, e Vol. II – Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova, 2001, passim.
[18] G. Guizzi, La sentenza CEDU 4 marzo 2014 e il sistema delle potestà sanzionatorie delle Autorità amministrative indipendenti: sensazioni di un civilista, in Corr. giur., 2014, 1323-1325.
[19] Per un esempio recente, v. Cass., Sez. un., 20 gennaio 2014, n. 1013, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, relativa a una sanzione pecuniaria irrogata dall’A.g.c.m. per intesa restrittiva della concorrenza.
[20] Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande camera, sentenza del 22 novembre 1995, Bryan c/ Regno Unito, resa su ricorso n. 19178/91.
[21] Così M. Allena, Il caso Grande Stevens, cit., in Giorn. dir. amm., 2014, 1059.
[22] La giurisdizione amministrativa francese di plein contentieux si caratterizza per la massima estensione dei poteri istruttori e decisori del giudice amministrativo, che non solo – in aggiunta all’ordinaria potestà di annullamento degli atti illegittimi – può sostituire la propria decisione a quella dell’autorità amministrativa, ma può giungere a sindacare il merito dell’azione amministrativa riformandone gli atti.
[23] Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza dell’11 giugno 2009, Dubus S.A. c/ Francia, resa su ricorso n. 5242/04 e relativa alla Commission bancaire; sentenza del 20 gennaio 2011, Vernes c/ Francia, resa su ricorso n. 30183/06 e relativa alla Commission des opérations de bourse; sentenza del 30 giugno 2011, Messier c/ Francia, resa su ricorso n. 25041/07 e relativa sempre alla C.o.b.
[24] Quanto meno nella sentenza 4 giugno 2010, n. 196, in Giur. cost., 2010, 2320 ss., con nota di A. Travi, Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di “sanzione”.
[25] Ordinanze della Sezione VI 30 settembre 2014, nn. 4491 e 4492.
[26] O, il che è lo stesso, dall’art. 4 del settimo protocollo addizionale.
[27] E salva l’improbabile applicazione della teoria dei controlimiti costituzionali, finora sempre prospettata ma mai messa in opera.
[28] In applicazione della dottrina, elaborata proprio dalla Consulta a partire dalle sentenze nn. 348/2007 e 349/2007, dell’illegittimità costituzionale per violazione del parametro interposto integrato dal vincolo internazionale assunto dall’Italia mercé la ratifica della C.e.d.u.
[29] G. Guizzi, La sentenza CEDU, cit., in Corr. giur., 2014, 1322-1323, il quale sembra però limitare il problema di garanzie ravvisato a questi ultimi soltanto.
[30] Non è il caso, ad esempio, della maggioranza dei procedimenti disciplinari a carico di professionisti iscritti a ordini o collegi professionali, nei quali è già ius receptum che il consiglio o collegio territoriale non possa assumere direttamente provvedimenti sanzionatori, ma debba invece relazionare ad appositi collegi di disciplina, spesso d’ambito sovra-circoscrizionale (quali i collegi di disciplina degli avvocati, costituiti a livello distrettuale), a ordinamento e composizione distinta.

(pubblicato il 19.1.2015)

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