* E’ il testo della lezione dal titolo “Aggiudicazione e contratto”, tenuta presso l’Università La Sapienza di Roma, facoltà di Giurisprudenza, per il Master di secondo livello “Organizzazione e Funzionamento della Pubblica Amministrazione” – VII modulo “L’attività amministrativa di diritto privato” (27.4.07).

Potrà apparire singolare alla luce della frequenza con cui le due figure assumono rilievo, ma parlare di aggiudicazione e contratto vuol dire addentrarsi in uno dei terreni si manifestano maggiori incertezze di qualificazione dogmatica, non prive peraltro di conseguenze sul fronte dei risvolti pratici, peraltro in materie che, come è intuitivo, sono tra le più sensibili sotto il profilo economico.
Come è stato efficacemente detto (CdS sez. V 3465/04) la materia afferente al rapporto tra aggiudicazione e contratto si situa “sulla linea di confine tra il diritto pubblico e il diritto privato ed involge la vexata quaestio dei rapporti fra provvedimenti amministrativi ed atti negoziali”. Nell’affrontare il tema quindi dobbiamo essere consapevoli che pretendere di trattarlo esaurientemente nell’arco di un breve colloquio è un po’come pretendere di esporre “brevi cenni sull’universo”, con l’analogia abbastanza calzante che il grado di incertezza in cui ancora si muovono, sul tema, giurisprudenza e dottrina non è poi tanto dissimile dalle incognite che ancora avvolgono la conoscenza del cosmo.

Allora obiettivo più praticabile, è avere piena contezza degli esatti termini del problema, cercando di sgombrare il campo (almeno in questa sede) da opzioni, che pure divergenti sotto il versante dogmatico, non recano fortunatamente grandi differenze sotto il profilo pratico.

In questa prospettiva, possiamo suddividere il tema capitoli, tra loro peraltro alquanto interconnessi:

– la natura dell’atto di aggiudicazione e del successivo contratto;
– gli effetti delle sorti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato: le varie tesi a confronto e le possibili conclusioni;
– profili afferenti alla giurisdizione.

1. Natura e funzione dell’atto di aggiudicazione e del contratto.

Per rispondere a questo tema in modo idoneo ad avere poi tutti gli elementi utili ad affrontare le successive tematiche che abbiamo elencato, dobbiamo necessariamente evitare definizioni semplicistiche che danno troppe cose per scontato.
Quindi andiamo con ordine.
Il punto di partenza sono le esigenze della PA. Ed invero l’amministrazione è in grado di attendere direttamente ad un determinato ambito dei compiti che l’ordinamento le assegna, utilizzando a tale fine direttamente il proprio personale. Per una cospicua varietà di altre funzioni la PA ha invece necessità di approvvigionarsi dall’esterno o di materiali (e siamo nel campo delle cd. forniture), o di servizi perché non ha personale e mezzi sufficienti o qualificati per svolgerli (appalti di servizi), o per la realizzazione di opere (appalti di lavori).
In tutti questi casi la PA ha la necessità di individuare un soggetto privato cui chiedere la fornitura, il servizio o i lavori a fronte di un prezzo.

A tali fini la PA deve stipulare contratti.

Ebbene mentre per ciascuno di noi la individuazione del contraente è libera come pure le condizioni cui ci determiniamo a contrarre, l’una e le altre essendo governate dall’autonomia privata, per la PA, vertendosi in tema di utilizzazione di pubbliche risorse la individuazione del contraente soggiace a regole che mirano a garantire l’imparzialità, il buon andamento, l’ottimizzazione delle pubbliche risorse (art. 97 cost. rep.) e allo stesso tempo la parità di condizioni e di concorrenza degli operatori economici (cfr. art. 3 e 41 Cost. rep. e negli ultimi decenni prepotenti principi derivanti dal sovraordinato quadro comunitario).

Al fine di salvaguardare tutti tali prioritari valori la PA è tenuta ad individuare il contraente a mezzo di procedure cd. di evidenza pubblica. Ed infatti ad assumere evidenza e rilievo pubblici sono i motivi che inducono la PA (quindi una delle parti dello stipulando contratto) a concludere il negozio e le finalità di pubblico interesse perseguite. Mentre la partecipazione dei concorrenti alla procedura avviene sulla base di regole che conduce alla individuazione del contratto maggiormente rispondente a quelle pubbliche finalità.

In tal modo le procedure ad evidenza integrano una tipica fattispecie a formazione progressiva, che prende le mosse dalla deliberazione a contrarre, che è una esternazione provvedimentale della PA della volontà di individuare un contraente, per ottenere una determinata prestazione, a fronte di una determinata controprestazione.
Secondo lo schema tipico, noi avremo deliberazioni approvative di un bando in cui la PA rende pubbliche le finalità e le condizioni del contratto; dichiara le prestazioni di cui ha bisogno; individua la controprestazione; stabilisce le regole in base alle quali i privati interessati possono concorrere al fine di risultare il soggetto cui la PA dovrà rivolgersi per la stipula del contratto. Nel sistema al massimo ribasso la prestazione richiesta è definita in modo rigido e immodificabile; il privato aspirante contraente, può solo incidere in ribasso sulla controprestazione (il prezzo). Nelle gare con formule diverse invece, sia pure sol nei limiti indicati dallo stesso bando, anche la prestazione richiesta dalla PA può essere modificata attraverso proposte migliorative da parte del privato; sicchè il privato potrà proporre non solo il prezzo (la contropretsazione che richiede) ma anche eventuali migliorie negli ambiti in cui il bando lo consente.
La PA secondo il metodo di scelta predefinito individuerà quindi l’offerta migliore e con essa il miglior contraente, dove ovviamente per migliore si intende non già il frutto di una valutazione in termini assoluto, bensì ciò che è più rispondente al pubblico interesse come conformato dagli atti inditivi della procedura.

Tale atto finale di individuazione di offerta e contraente più rispondente al pubblico interesse conformato dagli atti inditivi, è l’atto di aggiudicazione.

Ora dobbiamo cercare di rispondere al quesito sulla sua natura. Si tratta di un atto meramente provvedimentale frutto di una ordinaria sequenza procedimentale di natura esclusivamente autoritativa e pubblicistica con effetti propri soltanto dell’agire amministrativo e cioè della pubblica amministrazione-autorità? Ovvero è anche atto di natura negoziale?

Né dottrina né giurisprudenza hanno dato una risposta conclusiva, a tale fondamentale quesito.
Vi sono pronunce che affermano la natura meramente pubblicistica di tale sequenza (Cons. Giust. Amm., 20 luglio 1999, n. 365; Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998, n. 677; T.A.R. Sicilia, Catania, 10 settembre 1996, n. 1603); ma vi sono anche pronunce che affermano come la sequenza abbia anche valore negoziale (Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4722; VI, 14 gennaio 2000, n. 244; sez. V, 19 maggio 1998, n. 633).

In altri termini secondo tale ultimo indirizzo la sequenza parteciperebbe anche della natura tipicamente civilistica dove il bando costituirebbe un invito ad offrire, l’offerta una proposta contrattuale, l’aggiudicazione la sua accettazione.
Corollario necessitato di tale impostazione è che con l’aggiudicazione viene già a saldarsi il vincolo negoziale; sicchè l’eventuale successiva formalizzazione dell’atto contratto in altro non consisterebbe se non nella formalizzazione e riproduzione di un vincolo già concluso.

Peraltro i riferimenti normativi che sono rimasti gli unici per quasi un secolo, deponevano espressamente in tal senso. Ed infatti ai sensi dell’art. 16 comma 4 R.D. 18.11.23 n. 2440 (legge di contabilità dello stato) “i processi verbali di aggiudicazione definitiva in seguito ad incanti pubblici, equivalgono per ogni effetto legale al contratto”.

Come subito vedremo le più recenti fonti normative hanno effettuato opzione diametralmente diversa, scindendo espressamente il provvedimento di aggiudicazione dall’atto contrattuale.
Ma ancor prima, pur nella vigenza della risalente normativa innanzi richiamata, la giurisprudenza aveva fortemente mitigato la portata dell’art. 16 così da indurre la dottrina a parlare di “mito dell’equivalenza tra la redazione del verbale di aggiudicazione e la stipula del contratto di appalto”.
E’ questo il titolo di un recente commento di Giovanni Virga alla sentenza CdS IV sez. n. 4854/06. Tale pronuncia, anche nella sua perentrorità, dà conto di come nella prassi si sia del tutto svuotata la portata letterale dell’art. 16, divenendo casi del tutto eccezionali quelli in cui il verbale di aggiudicazione ha avuto riconosciuta valenza di contratto.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato dopo un approccio iniziale teso a valorizzare la portata della norma (CdS IV 2.1.96 n. 16), si è sempre più orientata nel senso di depotenziarne la portata (CdS IV 4065/01; V n. 2331/01) riconoscendo agli atti di indizione della gara la possibilità – persino implicita – di escludere che l’atto di aggiudicazione definitiva possa dar luogo alla nascita del rapporto contrattuale (da ultimo vedi anche sez. V 6338/06) . E ciò sia in quanto sovente la PA, nel bando, rende noto che la conclusione della procedura non la vincola alla successiva stipula del contratto, sia perché norme di legge o di gara prevedono verifiche necessarie tra l’aggiudicazione e la stipulazione.

Il Consiglio di Stato nel richiamato orientamento ha peraltro evidenziato come per potersi affermare che l’aggiudicazione abbia valenza di contratto, la stessa aggiudicazione dovrebbe avere tutti i requisiti prescritti per il contratto in generale e per il contratto pubblico in particolare. Quindi non solo sottoscrizione delle parti, ma anche presenza dei testimoni e ufficiale rogante come previsto dagli artt. 88 e 95 RD 827/24 (regolamento contabilità di Stato). Condizioni che quasi sempre difettano all’atto di aggiudicazione.

Peraltro a ben vedere la stessa previsione della cauzione provvisoria che i partecipanti ad una gara sono tenuti a prestare, copre non solo la serietà della partecipazione, ma anche l’ipotesi di rifiuto di stipulare il contratto da parte del concorrente che sia risultato aggiudicatario. In tal modo postulandosi che l’aggiudicazione non rappresenta contratto e che l’aggiudicatario può rifiutare la stipula sia pure incorrendo nell’escussione della fideiussione provvisoria quale predefinita sanzione.
Tale ultimo profilo, consente anche di superare la pur suggestiva definizione di “contratto claudicante” che Pietro Virga aveva coniato per affermare che l’aggiudicazione costituisse vincolo contrattuale per l’offerente aggiudicatario e non ancora per la PA. Ed infatti per il superamento della tesi “paterna” si esprime ora lo stesso Giovanni Virga nel commento già richiamato, dove si evidenzia come del resto il carattere paritetico del contratto escluda la formazione asimettrica dell’atto negoziale.

Come già anticipato, all’evoluzione giurisprudenziale, ha fatto seguito l’opzione normativa. Ed infatti la disciplina successiva si è esplicitamente espressa nel senso di escludere che l’aggiudicazione costituisca anche contratto. Il riferimento è dapprima all’art. 109 del DPR 554/99 (regolamento di attuazione delle legge sui lavori pubblici, che ha fissato i termini entro cui a valle dell’aggiudicazione definitiva è prevista la stipulazione del contratto così sancendo l’alterità di questo rispetto al provvedimento di aggiudicazione. Infine il nuovo codice dei contratti (d.lgs 163/06) all’art. 11 co. 7 è esplicito nell’escludere che l’aggiudicazione definitiva abbia valenza di accettazione dell’offerta e quindi di contratto, prevedendo al contrario i termini di stipula del negozio anche in una prospettiva dilatoria, nel senso che il contratto non può essere stipulato prima di un determinato termine dalla comunicazione agli altri concorrenti dell’avvenuta aggiudicazione definitiva.

E’ quindi evidente come, giurisprudenza prima ed evoluzione normativa poi, sono nel senso di scindere l’esito della sequenza procedimentale di individuazione del contraente (procedura ad evidenza pubblica e aggiudicazione) dalla stipula del contratto e quindi dall’insorgenza di una posizione paritetica di diritto nei rapporti tra PA e aggiudicatario.

Ovviamente evidenziare che aggiudicazione e contratto non sono integrate da un medesimo atto, non vuol dire aver definito la natura dell’atto di aggiudicazione; anche se può aiutare in tale sforzo dogmatico.
Ed infatti pur non costituendo contratto, la natura dell’atto di aggiudicazione potrebbe partecipare più o meno intensamente della fase negoziale, sia pure in termini prenegoziali. Peraltro la prospettiva di accentuare tale lettura “privatistica” dell’aggiudicazione, potrebbe essere indotta dal riflesso di cercare di attenuare la difficoltà di definire il rapporto con il successivo contratto; dall’esigenza cioè di render maggiormente omogenei i due momenti, inquadrandoli se possibile entrambi e maggiormente nell’ambito negoziale.

Sembra però che attribuire ad una fase che è formalmente e tipicamente procedimentale-provvedimentale una natura anche negoziale, crei più problemi di quanti ne risolva, per la inevitabile contaminazione con elementi civilistici di procedimenti che invece sembrano far capo interamente alla PA come autorità amministrativa che agisce per provvedimenti.

Da questo punto di vista la procedura ad evidenza pubblica si presta più semplicemente ad essere inquadrata come procedimento amministrativo volto alla individuazione da parte della PA dei contenuti di uno stipulando contratto, come più idonei a soddisfare le esigenze di pubblico interesse poste a base della determinazione a contrarre; allo stesso tempo consentendo alla PA di individuare il miglior offerente sulla base di concorso effettuato su un piano di parità tra gli operatori economici.

Del resto inquadrare il procedimento di evidenza pubblica nella sequenza negoziale “invito ad offrire (bando) – offerta – accettazione (aggiudicazione)” vorrebbe dire configuarare posizioni giuridiche soggettive non limitate all’interesse legittimo. E peraltro risulterebbe ben difficile aderire a tale schema e poi negare la portata di vincolo contrattuale all’aggiudicaizone-accettazione; portata che invece risulta essere espressamente esclusa dall’evoluzione ordinamentale innanzi richiamata.

Appare quindi preferibile affermare che ci troviamo dinanzi a procedimenti amministrativi tout court cui del resto si applicano le norme generali sul procedimento: basti pensare che, con riguardo ad esempio ai provvedimenti di esclusione la giurisprudenza del GA è pacifica nel negare la necessarietà della previa comunicazione della determinazione negativa solo in quanto trattasi di procedimento in cui si inserisce anche una istanza di parte, giammai perché lo stesso parteciperebbe della fattispecie privatistica della negoziazione.

L’atto di aggiudicazione quindi non solo non costituisce contratto ma nemmeno, in tale ottica, partecipa della componente negoziale di una fattispecie formativa del contratto. Trattasi di procedimento amministrativo volto ad una finalità tipica voluta dall’ordinamento: la individuazione, sulla base di procedura che garantisce una paritaria concorrenza degli operatori economici, del miglior possibile contraente e dei migliori contenuti del contratto intesi come più rispondenti al pubblico interesse perseguito.

Gli effetti dell’esito di procedimento così qualificato, sono coerenti con la richiamata natura solo pubblicistica.
Nessuna delle due parti (PA e aggiudicatario) risulta vincolata per la sola adozione dell’atto di aggiudicazione.
L’evoluzione fisiologica della vicenda conduce ovviamente alla stipula del contratto con il contraente e alle condizioni come innanzi individuate. Ma ciò non già per un inesistente vincolo reciproco ma sulla base di generali criteri di razionalità e buona andamento della pubblica amministrazione, la quale, una volta assunta la deliberazione a contrarre con individuazione delle risorse necessarie, selezionata all’esito di procedure complesse la miglior offerta e quindi il miglior contraente, dovrebbe coerentemente giungere alla stipula del contratto.
A tal fine l’ordinamento prevede un termine entro cui il contratto deve essere stipulato, al di là del quale l’aggiudicatario può sottrarsi dalla stipula senza alcuna sanzione.
Peraltro anche prima della scadenza di tale termine, l’aggiudicatario può rifiutare la stipula senza che questa sia coercibile. In tal caso piuttosto diviene escutibile la cauzione provvisoria quale penale ma direi meglio quale sanzione, determinata dall’ordinamento e autoritativamente dalla PA nel dettare le regole di gara. Ad ogni modo la possibilità di rifiutare la stipula, conferma che il procedimento offerta-aggiudicazione non tiene luogo nemmeno di un obbligo riconducibile a quello dell’impegno a contrarre noto al diritto civile anche per la sua coercibilità (cc art. 2932 ).

Quanto alla PA il provvedimento amministrativo di aggiudicazione astringe la stessa come ogni atto amministrativo autolimita l’attività ulteriore salvo che non venga rimosso con nuova determinazione in autotutela: autoannullamento per illegittimità, o revoca per diverso apprezzamento del pubblico interesse e salvo indennizzo oggi previsto dalla norma sul procedimento amministrativo.

In tale prospettiva risultano quindi più convincenti le conclusioni di quanti sostengono la mera valenza provvedimentale-pubblicistica dell’aggiudicazione.

Venendo al contratto, il medesimo per ragioni speculari, ha valenza tipicamente negoziale-civilistica.

Ed invero non vi è ragione per negare al contraente con la PA posizione giuridica di spessore inferiore rispetto a qualsivoglia altra fattispecie contrattuale.
Da qui, in coerenza con i noti principi di riparto di giurisdizione, la circostanza che sulle controversie relative all’esecuzione del contratto e all’adempimento dei rispettivi obblighi ivi dedotti, la cognizione spetta al giudice dei diritti paritetici ovvero al giudice ordinario. Mentre già prima delle richiamate novelle, per tutto quanto attiene il procedimento amministrativo che si conclude con l’aggiudicazione, è sempre stata riconosciuta la giurisdizione del GA quale giudice degli interessi legittimi.

Ed invero quanto al contratto è rimasto isolato il pur accattivante tentativo di ricondurre il contratto medesimo nella sfera provvedimentale (Sticchi Damiani, da ultimo, in Foro Amministrativo – TAR 2006 pagg. 3719 e ss); e ciò anche per l’esigenza di non poter accordare al contraente privato della PA un ambito di tutela inferiore a quello tipico dei diritti, propri di un rapporto paritetico, come inevitabilmente avverrebbe conducendo la fattispecie nell’alveo pubblicistico provvedimentale, dove la PA mantiene una posizione sovraordinata di potere, pure nei casi in cui opera a mezzo di accordi sostitutivi. E ciò a prescindere dal giudice che verrebbe individuato per dirimere le eventuali controversie.

2. Rapporto tra aggiudicazione e contratto.

Affermata la diversa ontologica natura tra aggiudicazione e contratto, viene al pettine, in tutta la sua ineludibilità, il nodo dei rapporti tra il momento autoritativo e quello negoziale con particolare riguardo agli effetti sul negozio medio tempore stipulato, delle vicende che può conoscere l’atto di aggiudicazione.
In particolare il problema si pone nel caso di annullamento giurisdizionale, giustiziale o in autotutela dell’atto di aggiudicazione per vizio proprio o derivante da vizi che inficiano altri atti della sequenza procedimentale (bando, lettera di invito, esclusione di una ditta, eccetera), ovvero persino per revoca derivante da diverso apprezzamento del pubblico interesse che aveva condotto alla determinazione a contrarre.

Al riguardo va detto subito, ma ci torneremo in conclusione, che tale tema si pone in modo stringente nel nostro ordinamento in quanto, a differenza di altri Paesi, abbiamo optato per la rilevanza delle vicende dell’aggiudicazione sul contratto. Intendiamo riferirci alla circostanza che molti Stati membri della comunità europea, hanno effettuato scelta diversa, nel senso che, una volta stipulato, il contratto diviene impermeabile alle vicende della presupposta aggiudicazione e la tutela riconosciuta al soggetto illegittimamente danneggiato nella fase procedimentale-provvedimentale è esclusivamente di tipo risarcitorio per equivalente.

Nel nostro ordinamento l’opzione è invece opposta, come ora positivamente risulta dall’art. 14 D.lgs. 190/92 (trasfuso peraltro con qualche modifica nel codice dei contratti), che soltanto per determinate infrastrutture, definite strategiche, prevede che l’annullamento dell’aggiudicazione non incida anche sul contratto nelle more stipulato, residuando per il soggetto pregiudicato il solo risarcimento per equivalente; si conferma così (secondo lo schema tipico eccezione-regola generale) che in tutti gli altri casi, tale incidenza si verifica e la tutela è piena e senza limitazioni.

Ma una volta affermato il principio di non autonomia del contratto dall’aggiudicazione, si tratta di inquadrare dogmaticamente il sistema di trasmissione degli effetti delle vicende che conosce l’aggiudicazione medesima, sul negozio. E ciò con le difficoltà derivanti dalla richiamata ontologica diversa natura dei due momenti (provvedimentale e negoziale); diversità che:
– impedisce di trasferire semplicisticamente sul secondo momento (negoziale) categorie proprie delle fasi pubblicistiche e provvedimentali;
– rende arduo iscrivere gli effetti che si riverberano sul contratto nello schema generale e astratto delle fattispecie patologiche del negozio disciplinate dal codice civile.

In balìa di queste contrastanti spinte, come una barca che si trovi sul battente dell’onda dove è impossibile prendere una rotta, dottrina e giurisprudenza si arrovellano ormai da anni sulla richiamata ricostruzione dogmatica, che peraltro è tutt’altro che priva di effetti pratici.

Ed invero sul punto basti pensare che esistono esigenze che fanno capo ai seguenti differenti profili:
– necessità di rendere effettiva e piena, per quanto più è possibile, la tutela ottenuta (in sede giurisdizionale, giustiziale o anche di autotutela amministrativa) dal soggetto ingiustamente penalizzato nella fase procedimentale-pubblicistica;
– necessità di regolare nel modo più conforme al diritto civile gli effetti medio tempore già prodotti dal contratto;
– necessità di non pregiudicare oltremodo l’interesse pubblico alla realizzazione dell’oggetto del contratto, cui sia la fattispecie pubblicistica che quella negoziale sono preordinate.

Gli orientamenti emersi sono di quattro tipi di cui peraltro almeno due sostanzialmente sovrapponibili sotto il profilo effettuale. Più nel dettaglio si confrontano le tesi:
– della invalidità in termini di annullabilità;
– della invalidità in termini di nullità;
– dell’inefficacia;
– della caducazione automatica.

Come vedremo, ciascuna di queste tesi si presta ad argomentate critiche, sicchè nessuna è in grado allo stato di prevalere. Così da doversi auspicare un intervento legislativo ovvero un univoco arresto giurisprudenziale da parte del Giudice Ordinario e delGiudice Amministrativo. La necessità della convergenza delle due giurisdizioni nasce proprio dal situarsi la questione al fone tra il diritto pubblico e il diritto privato sì da doversi scongiurare il rischio di trovarsi dinanzi situazione nelle quali il Giudice degli interessi legittimi ritenga travolto il contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione e il Giudice dei diritti invece ritenga accoglibile una domanda di adempimento del contratto medesimo, in quanto in tesi non direttamente inciso dall’annullamento del presupposto provvedimento. Ciò doverosamente segnalato, si passano in rassegna le quattro richiamate principali tesi.

a) La tesi dell’annullabilità.

La prima tesi è quella fatta propria dal giudice ordinario (Cass. Civ. 17 novembre 2000, n. 14901; 8 maggio 1996, n. 4269; 28 marzo 1996, n. 2842; 26 luglio 1993, n. 8346; 4269/96), secondo cui il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell’art. 1425 o dell’art. 1427 c.c. (a seconda della catalogazione dogmatica del vizio alla quale si accede);
Tale tesi muove dal rilievo secondo cui gli atti amministrativi adottati nella procedura di evidenza pubblica integrano la formazione della capacità e della volontà della PA quale parte contrattuale sicchè i relativi vizi ridondano su tali profili (capacità a contrarre e formazione della volontà) e integrano, pertanto, fattispecie di annullabilità ex art. 1441 cc, deducibile in via di azione o di eccezione soltanto dal soggetto nel cui interesse sono previste (quindi la stessa PA). La tesi è stata poi articolata nelle forme dell’annullabilità per errore riconoscibile (art. 1428 e 1429, n. 3 cc) o per incapacità a contrarre (1425 primo comma; cfr. Cass. 2842/96; o per difetto di legittimazione ad negotia; cfr Cass. 1885/95; 5712/85).
In merito è ormai maggioritaria la valutazione che tali ipotesi si fondano su una concezione superata dell’evidenza pubblica, come posta ad esclusiva tutela di interessi della PA
Ed invero, oggi, sulla spinta anche di prepotenti influenze comunitarie, la procedura ad evidenza pubblica assiste non già il solo interesse della PA ad ottenere una determinata prestazione alle migliori condizioni, bensì anche, e su un piano equiordinato, l’interesse alla giusta concorrenza e alla parità di condizioni degli operatori economici.
Peraltro anche sul piano pratico e del buon senso, risulta oltremodo ingiusto assegnare alla sola P.A. che peraltro è la principale responsabile della illegittimità riscontrata, la facoltà se porre o meno in discussione il contratto stipulato. Con conseguente vanificazione del principio di effettività della tutela che è invece alla base della scelta di ritenere non autonomo il contratto dalle vicende dell’aggiudicazione.

b) La tesi della nullità.

La seconda tesi è quella della nullità che, accentuando per converso il carattere imperativo delle norme sull’evidenza pubblica (imparzialità della PA ed effettiva concorrenza ex artt. 2, 3 par. 1 lett. g, e art. 4 del Trattato CE), come tali comportanti un implicito divieto a stipulare un contratto frutto di violazione delle ridette norme, afferma che il contratto così stipulato deve ritenersi nullo ex art. 1418 comma 1, c.c. (Cons. St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; CdS V sez. 6281/02; TAR Puglia II sez. di Lecce 1981/06, 2857/03; 6303/03 e 3721/04; TAR Calabria 2031/02; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177)
La tesi della nullità viene declinata (TAR Bari 394/02; Cass. 193/02) anche quale assenza del consenso che è elemento essenziale del contratto. Tesi quest’ultima cui ha aderito la IV sezione del Consiglio di Stato nella completa ordinanza 3355/04 con cui la vexata quaestio in commento era stata devoluta all’Adunanza Plenaria per poi restare senza esito per rinuncia al ricorso introduttivo di quel giudizio. Peraltro la decisione di rimessione è stata ora fatta propria dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia nell’ordinanza n. 104/05, sicchè si è in attesa della discussione e della relativa decisione da parte dell’Adunanza Plenaria.
Peraltro la critica più robusta che si appunta alla ricostruzione dell’invalidità in termini di nullità, deriva dai caratteri propri di tale patologia del negozio, che come noto ha carattere assoluto, genetico e imprescrittibile, sì da poter consentire in ogni tempo a chiunque vi abbia interesse di far valere la medesima causa di invalidità del contratto.

I fautori di tale tesi replicano nel senso che il rischio dovrebbe essere scongiurato dalla necessità che la causa di nullità sia previamente accertata quale illegittimità dell’attività provvedimentale presupposta, accertamento che, come noto, soggiace ai termini di decadenza.
Sembra però che la replica si esponga ad un rilievo. E’ pacifico in giurisprudenza che delle vicende del contratto conosce il GO quale giudice dei diritti soggettivi. Nulla impedisce quindi che in quella sede venga sollevata la questione di nullità dello stesso a mezzo di richiesta di disapplicazione (indubbiamente ammissibile in tema di diritti) della presupposta attività provvedimentale.

In ogni caso anche a riuscire a superare tale rilievo, verrebbe a strutturarsi una assai singolare causa di nullità che risentirebbe del carattere relativo e non assoluto della deducibilità dei vizi dell’attività provvedimentale che come noto non spetta a chiunque vi abbia un concreto interesse, ma solo a quanti abbiano una posizione giuridica differenziata e siano quindi titolari di un interesse legittimo ad attivare l’azione impugnatoria avverso i provvedimenti presupposti dal contratto.

Sul punto i propugnatori della tesi della nullità rivendicano una interferenza di interessi di rango superiore connessi alla certezza dei rapporti giuridici regolati dal pubblico potere, che giustificherebbe la individuazione di una, pur sui generis, ipotesi di nullità.

E’ evidente come in tal modo fallisca il tentativo di ascrivere la fattispecie in una categoria che sia già nota al diritto civile.
Aggiungiamo, peraltro, che la tesi della nullità sembra non farsi adeguato carico degli effetti medio tempore prodotti dal contratto. Ad esempio l’opera pubblica è stata in parte realizzata, il servizio è stato svolto per un dato lasso di tempo. Ebbene tali prestazioni sono o meno coperte dal contratto? Se non lo fossero, rimarrebbero come eseguite senza titolo e al contraente non spetterebbe il prezzo contrattuale bensì solo l’eventuale azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 cc.
I fautori della tesi richiamano sul punto, per analogia, la disciplina dettata per le deliberazioni delle persone giuridiche e per gli effetti degli atti assunti in loro esecuzione nei confronti di terzi in buona fede (artt. 23 e 25 cc). E però, come si avvede la stessa ord. 3355/04 della IV sezione, è tutt’altro che pacifica l’applicazione al nostro caso di tali norme codicistiche sia dal punto di vista soggettivo sia dal punto di vista oggettivo, in disparte la difficoltà di definire terzo il soggetto individuato come illegittimo aggiudicatario. Peraltro condizionare gli effetti sul contratto alla buona fede del contraente, la cui assenza dovrebbe essere comprovata (secondo le regole ordinarie), finisce a ben vedere con lo svuotare le stesse esigenze di effettività poste a base della fondamentale scelta ordinamentale di escludere un’autonomia del contratto rispetto alle sorti dell’aggiudicazione.

Sotto altro profilo, vi è che il travolgimento ex tunc degli effetti del contratto (come dovrebbe essere in ipotesi di nullità), attribuirebbe proprio alla PA che ha causato l’illegittimità un vantaggio economico nei rapporti con il contraente, con la riduzione del prezzo contrattuale a indennizzo ex art. 2041 cc. A ciò aggiungendosi che, come noto, il vizio che inficia la fase provvedimentale dell’evidenza pubblica può essere accertato dal giudice ma anche dalla stessa PA con determinazione di autotutela che quindi la PA, per assurdo, potrebbe utilizzare per far divenire nullo il contratto (magari quasi per intero eseguito dal contraente) e ottenere la riduzione del prezzo ad un mero indennizzo da illecito arricchimento.

Può quindi affermarsi che la tesi della nullità sembra incontrare ostacoli opposti ma ugualmente robusti della tesi dell’annullabilità.

c) Le tesi della inefficacia e della caducazione automatica.

Muovendo in particolare dalla difficoltà di accettare ciascuna delle due richiamate contrapposte tesi, il Consiglio di Stato ha elaborato ricostruzioni volte ad affermare una incidenza delle vicende relative all’aggiudicazione non già in termini di validità del contratto ma di sua efficacia.
Veniamo così alle teorie della inefficacia e della caducazione automatica che essendo caratterizzate da conseguenze pratiche in gran parte sovrapponibili possono essere trattate unitariamente..

Sul punto le sentenze più significative sono la n. 6666/03 della IV Sezione e la n. 3465/04 della V.

Richiamando accenni presenti anche in giurisprudenza della Cassazione (nn 5712/85 e 1197/76) la V Sezione con la sent. 6666/03 individua una indipendenza della fase contrattuale da quella provvedimentale quanto a presupposti di validità, mentre il rapporto sarebbe sul piano dell’efficacia, nel senso che la seconda condiziona la prima, sicchè il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per qualsiasi causa.
Tale ipotesi di inefficacia sarebbe relativa, perché potrebbe essere fatta valere solo dalla parte che ha ottenuto l’annullamento dell’atto provvedimentale mentre la PA per poterla far valere autonomamente dovrebbe porre in essere determinazioni di autotutela sugli atti del procedimento.

Quanto agli effetti medio tempore prodotti dal contratto la sentenza ritiene applicabili le norme sulle persone giuridiche secondo cui (artt. 23 e 25 cc) l’anullamento della deliberazione presupposta al contratto non pregiudica quanto acquisito in buona fede dai terzi.

La tesi dell’inefficacia, se ha il pregio di farsi carico delle esigenze dettate dal buon senso e dalla necessità di dare effettività alla tutela ottenuta con riguardo alla fase provvedimentale, cercando di dribblare sia le controindicazioni derivanti dagli eccessi cui condurrebbe la tesi della nullità, sia il vulnus alla effettività della tutela che recherebbe la tesi dell’annullabilità, si espone però alla difficoltà di dare un inquadramento della tesi nell’ambito delle patologie conosciute dall’ordinamento sui contratti. Ed invero, come pure è stato osservato, la inefficacia è una conseguenza di vicende giuridiche tipiche che comunque devono essere individuate e non già essa stessa una figura patologica del contratto, bensì un effetto, un sintomo.

Peraltro nella sua declinazione, la tesi, appare riduttiva nel limitare l’azionabilità solo a chi ha ottenuto la tutela demolitoria quando è noto che talvolta la stessa ha portata che trascende l’interesse del solo ricorrente (ad esempio annullamento del bando). Sicchè appare più corretto affermare principi che comunque impongano alla PA di tener conto degli effetti sul contratto, dell’annullamento della serie provvedimentale anche a prescindere dall’attivazione del soggetto che ha ottenuto la pronuncia demolitoria.

Su questa scia si è fatta strada la teoria, oggi prevalente nella giurisprudenza amministrativa, ma non per questo unanimemente accettata della cd. caducazione automatica (Cds V sez. 677/98; 435/93; 1218/03; VI 244/00; 1518/03 e infine V 3465/04).

L’esigenza è sostanzialmente quella di perfezionare il cammino intrapreso con la sent. 6666/03 essendosi individuato che è sul terreno dell’efficacia che possa maggiormente provarsi a tenere insieme:
– la distinzione ontologica in termini di validità tra la fase provvedimentale e quella negoziale;
– la necessità di accordare una tutela effettiva a chi sia stato pregiudicato nella fase provvedimentale ed ha ottenuto la pronuncia di annullamento;
– la necessità di vincolare la PA al rispetto delle conseguenze dell’annullamento del provvedimento;
– la necessità di salvaguardare i diritti medio tempore acquisiti.

Ebbene, al fine di rispondere contemporaneamente a tutte tali esigenze, il CdS (V sez. n. 3465/04) ha ritenuto richiamabile il meccanismo della caducazione automatica, non già per questo negando la natura diversa tra le due fasi, che anzi viene rimarcata. Ma affermando che tale natura diversa, non sia di ostacolo al meccanismo della caducazione come sarebbe dimostrato da altre fattispecie tra cui la più significativa, sarebbe quella del rapporto tra sentenza e atto di esecuzione; atti di natura del tutto diversa tra loro, eppure soggetti a fenomeno dell’effetto caducante. E ciò in quanto la ratio del meccanismo risiederebbe nell’aspetto fattuale dell’intimo rapporto di presupposizione non necessariamente endoprocedimentale.

Quanto alla decorrenza di tale caducazione, la tesi ne afferma la portata ex nunc richiamando la dottrina che distingue tra atto e rapporto e quindi tra piano della validità e quello dell’efficacia.
Pertanto il contratto o meglio la sua efficacia sarebbe automaticamente caducato con l’annullamento dei provvedimenti presupposti.

La tesi trova poi positivo conforto nella circostanza che la nuova versione dell’art. 14 D.lgs. 190/02 come trasfuso nel codice dei contratti (art. 246, D.lgs. 163/06) esclude espressamente per le opere strategiche proprio la “caducazione” del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione in ciò confermando che sia proprio questo il fenomeno che in tutti gli altri casi viene a verificarsi,

Anche tale tesi è stata criticata (in dottrina cfr. Scoca Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Lexitalia.it; in giurisprudenza le richiamate ordinanze della IV sez. e del CGA di rimessione all’Adunanza Plenaria) con argomenti che pur attentamente esposti, appaiono meno convincenti rispetto alle critiche mosse alle altre alternative tesi.

La critica in primo luogo evidenzia come, così congegnata, la caducazione non sia tale, atteso che non travolge l’atto-contratto ma solo i suoi effetti, sì da doversi più correttemente definire tesi della inefficacia sopravvenuta.

Tale orientamento critico della dottrina esclude che il procedimento amministrativo possa costituire condizione legale di efficacia del contratto dovendo piuttosto incidere sulla validità del negozio, anche se la medesima dottrina critica contemporaneamente anche entrambe le ipotesi che ricostruiscono la fattispecie in termini di invalidità (annullabilità e nullità).
Dal canto suo la giurisprudenza, sia pure in termini problematici si dimostra perplessa innanzi all’assoluta atipicità della “caducazione automatica” sotto il profilo della ricostruzione dogmatica.

A ben vedere le maggiori perplessità potrebbero derivare dal carattere radicale dell’opzione atteso che una caducazione automatica come tale non dovrebbe mai conoscere deroghe nemmeno quando non sussista un interesse alla demolizione del contratto perché ad esempio già completamente (o quasi) eseguito.

Al rilievo potrebbe, invero, ovviarsi a mezzo del superamento della cd. pregiudiziale amministrativa atteso che nelle richiamate ipotesi di intervenuta integrale (o quasi) esecuzione dell’opera, del servizio o della fornitura, è proprio alla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione che dovrebbe negarsi interesse residuando la sola prospettiva risarcitoria, senza necessità della previa demolizione dell’aggiudicazione così evitandosi la conseguente automatica caducazione del contratto.

In altri termini la tesi della caducazione automatica sembra (almeno per alcuni profili, e nella misura in cui debba necessariamente avere caratteri di effettiva automaticità) richiedere un’adesione al superamento della pregiudiziale che invece come noto è approdo cui al momento è giunto il Giudice Ordinario (cfr. SSUU nn. 13659, 13660 e 13911/06), mentre il giudice amministrativo continua a manifestare notevoli perplessità (TAR Lecce sez. II 3710/06, TAR Piemonte 4130/06; TAR Catania sez. I 651/07; in dottrina cfr. tra gli altri, sia pure in termini per alcuni profili espressamente problematici, R. Cheppa, in R. Chieppa – V. Lopiato, Studi di diritto amministrativo, Milano 2007). E ciò in attesa della pronuncia dell’Adunanza Plenaria cui la questione è stata come noto rimessa dal CGA con ord. n. 75/07.

d) Possibili conclusioni.

Trarre conclusioni sullo specifico argomento (effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto) è allo stato ovviamente impossibile. Certo è divenuto ormai non più rinviabile un intervento risolutore da parte del legislatore ovvero delle massime istanze giurisdizionali, Cassazione e Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, cui la questione è del resto rimessa dalla richiamata ordinanza del CGA.

L’esigenza da perseguire sia quella, giustamente avvertita nel maggioritario orientamento della giurisprudenza amministrativa, di collegare alle sorti dell’aggiudicazione l’efficacia del contratto, preferibilmente, aggiungiamo, con valenza ex nunc, in modo da non travolgere anche posizioni di diritto che comunque sono state acquisite con la forza tipica dei contratti che hanno “forza di legge tra le parti”.
L’inquadramento dogmatico potrebbe essere pertanto quello della condizione risolutiva ex lege, nel senso che il contratto è sottoposto alla condizione risolutiva dell’efficacia dell’aggiudicazione sicchè risente direttamente dell’annullamento ovvero anche della sospensione del presupposto provvedimento. Con la precisazione che l’inefficacia operi ex nunc, in ogni caso e cioè a prescindere da valutazioni in ordine alla buona fede del contraente che come detto potrebbero infine condurre a negare del tutto la portata caducante.

In realtà a ben vedere è forse illusorio il tentativo di incasellare la questione in fattispecie tipiche già contemplate dal codice civile, dovendosi piuttosto optare per soluzione che sia infine frutto della contaminazione di più istituti differenti.

3. Domanda e giurisdizione.

Resta infine da accennare alla necessità che gli effetti sul contratto vengano o meno, pronunciati da un giudice e nell’affermativa se con pronuncia costitutiva ovvero meramente dichiarativa, previa o meno rituale domanda. Ed infine quale sia il giudice titolare del relativo potere giurisdizionale.

E’ evidente come i quesiti siano intimamente interconnessi tra loro, atteso che quanto più la ricostruzione dogmatica conduce a fattispecie che necessitano di pronuncia costitutiva (come l’annullabilità) tanto più è necessaria un apposita domanda e si pone la necessità di individuare il giudice competente a conoscere direttamente della stessa.

Altrimenti la cognizione della sopravvenuta inefficacia (o nullità) del contratto può avere valenza incidentale o meramente consequenziale e come tale conoscibile dal giudice comunque investito della domanda principale.

In punto di giurisdizione è noto che la L. 205/00 ha attribuito in via esclusiva al GA la cognizione sui procedimenti volti all’affidamento degli appalti e delle concessioni; e però sotto il profilo letterale la fase degli effetti delle vicende dell’aggiudicazione sul contratto risulta porsi a valle della fase procedimentale. Ciò non di meno la giurisprudenza del GA appare in modo sostanzialmente univoco ad affermare in capo allo stesso GA la competenza giurisdizionale a pronunciare in ordine alla conseguenze anche sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione. Trattasi ovviamente di conclusione tanto più sostenibile quanto più la pronuncia non richieda un autonoma domanda e possa avere valenza meramente dichiarativa.
Anche su questo una parola conclusiva dell’Adunanza Plenaria e delle SSUU o del legislatore sarebbe indubbiamente auspicabile.

* * *

In conclusione di questa comunicazione necessariamente succinta attesa la vastità dei profili coinvolti dalla complessa problematica, è il caso di tornare su un tema di fondo cui abbiamo accennato.
Come detto le complesse questioni che abbiamo qui cercato di illustrare, traggono origine dalla circostanza che il nostro sistema nazionale ha effettuato l’opzione per una non autonomia del contratto rispetto all’aggiudicazione; e ciò al precipuo fine di salvaguardare per quanto possibile la effettività del ripristino della legittimità violata in sede provvedimentale.
Non è così in molti altri Paesi membri, dove il vincolo contrattuale pone il negozio al riparo delle vicende della presupposta fase provvedimentale, residuando per la parte privata una tutela risarcitoria per equivalente.

I due modelli a confronto sono quindi uno (il nostro) che cerca di dare maggiore spazio all’intervento correttivo della patologia accusata nella scelta dell’offerta e del contraente; l’altro rafforza una logica di responsabilizzazione della PA la quale, quando giunge a concludere un contratto, resta allo stesso vincolata senza se e senza ma; mentre eventuali violazioni subite da terzi trovano ristoro economico che la stessa PA dovrà risarcire salvo rifarsi nei confronti di funzionari responsabili.

Con una battuta potremmo dire che una è la filosofia del “tutto s’aggiusta” l’altra è la filosofia della responsabilità dell’agire amministrativo e dell’imputazione delle sue conseguenze.

La disciplina europea sembra orientata nel senso di garantire comunque uno spazio temporale entro cui una tutela in forma specifica sia sempre possibile; individuando termine peraltro assai brevi prima dei quali il contratto non può essere stipulato, con ciò ribadendosi la valenza vincolante e intangibile dello stesso una volta stipulato (in merito si vedano i progetti della nuova direttiva ricorsi). Quale modello sia migliore difficile dirlo. Certo i risultati del nostro sistema non sono entusiasmanti in termini di tempi nella realizzazione di opere e servizi; anche se il sistema di tutela pieno ci viene per altri aspetti invidiato.
Può forse affermarsi che qualsivoglia strada si ritenga di seguire bisogna farlo con coerenza. Sicchè il modello italiano dovrebbe essere accompagnato da una effettiva velocizzazione delle procedure che possono incidere sull’aggiudicazione, che è poi l’opzione perseguita dai riti accelerati e dalla corsia privilegiata fissata per la definizione dei giudizi in tema di procedure di evidenza pubblica.
Allo stesso tempo dovrebbe giungersi a limitare fortemente, se non ad escludere, la possibilità che la PA agisca in autoutela sulla presupposta attività provvedimentale persino dopo la stipula del contratto. In tale direzione ci sembra militi ora espressamente l’art. 11 co. 9 del nuovo codice dei contratti che sembra riferirsi alla possibilità di autotutela solo per la fase che precede la stipula del contratto.
In definitiva nessun modello è in sé buono o cattivo ma ciascuno può dare buoni frutti se coerentemente applicato in ogni sua conseguenza e derivazione.

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(pubblicato il 4.5.2007)

Note

L'articolo Appunti su aggiudicazione e contratto, ovvero…… brevi cenni sull’Universo^* proviene da Giustamm.

In attesa del pronunciamento dell’Adunanza Plenaria chiamata il prossimo 25 giugno a delibare la questione della cd. pregiudiziale amministrativa rimessa con ordinanza n. 75/07 del CGA, e di un auspicato intervento legislativo, con la sentenza qui in commento la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha manifestato un’apprezzabile, ancorché dichiaratamente problematica, apertura alla prospettiva tracciata dalle decisioni delle Sezioni Unite nn. 13659, 13660 e 13911/06. Tali pronunce, come noto, hanno affermato il superamento della cd. pregiudiziale amministrativa (e cioè del previo necessario annullamento dell’atto amministrativo lesivo, ai fini dell’ammissibile proposizione e delibazione dell’istanza risarcitoria per i danni dallo stesso atto cagionati) riconoscendo però al GA la relativa giurisdizione.
La sentenza qui in commento si segnala, da un lato, perché, nell’abbracciare l’ipotesi della caduta della pregiudiziale, ribadisce la pure recentissima decisione n. 386/07 con cui il medesimo CGA abbandona l’opzione dubitativa seguita in sede di rimessione, facendo proprio l’orientamento delle SSUU; dall’altro in quanto, con apprezzabile intuizione, la V sezione, evidenzia come il superamento della cd. pregiudiziale non contraddica necessariamente il tradizionale insegnamento recepito dalla nota Adunanza Plenaria n. 4/03, rappresentando piuttosto una evoluzione dovuta alle novità ordinamentali medio tempore verificatesi, con particolare riguardo alla innovativa lettura del rimedio risarcitorio fornita dalla Corte Costituzionale con le pronunce del 2004 e del 2006.
I termini della questione sono ben noti.
Le SSUU dopo diverse oscillazioni (cfr. sent. n. 1207/06 che aveva affermato la giurisdizione del GO su domande di risarcimento da lesione di interesse legittimo proposte separatemente o autonomamnente dalla domanda di annullamento), sono innovativamente pervenute, cone le richiamate pronunce, alle seguenti conclusioni:
– la giurisdizione sulla istanza risarcitoria per danno da lesione di interesse, sia essa avanzata congiuntamente ovvero separatamente alla domanda di annullamento, spetta al Giudice Amministrativo;
– il giudice amministrativo deve esercitare tale giurisdizione anche quando la domanda è proposta senza contestuale o previo positivo esperimento della domanda annullatoria, eventualmente valutando la mancata impugnazione dell’atto ai fini della quantificazione del danno;
– in difetto, e cioè in caso di rifiuto del GA ad esercitare tale riconosciuto ambito di giurisdizione, la relativa pronuncia risulta conoscibile e annullabile dalle SSUU per cd. difetto interno di giurisdizione.
Sicchè, secondo le SSUU, il giudice amministrativo può essere compulsato per la tutela ripristinatoria nelle forme tipiche del tradizionale annullamento dell’atto, ma – anche in via autonoma – per la tutela risarcitoria. Da qui – proseguono le SSUU ripudiando la tesi “tutta civilistica” di giurisdizioni concorrenti – l’attribuzione alla sola giurisdizione del GA delle domande risarcitorie anche autonome, allorché le stesse si riferiscano a lesione di posizioni rimesse alla sua congizione e quindi a interessi legittimi avendo riguardo alla giurisdizione generale di legittimità. Ma da qui pure la violazione (diremmo “per difetto”) dei limiti della giurisdizione per omesso esercizio del potere giurisdizionale, le quante volte il GA determini di non valutare l’azione risarcitoria autonoma, sul presupposto che non sarebbe stato utilmente esperito il rimedio dell’annullamento; così superandosi anche il contrapposto indirizzo “tutto amministrativo” del carattere solo complementare della tutela per equivalente rispetto alla tutela per annullamento.

* * *

L’innovativo arresto delle SSUU è stato accolto con discordanti pareri dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa. Alcuni TAR in particolare, hanno inteso ribadire (peraltro talvolta con diffuso e apprezzabile sforzo ricostruttivo) il tradizionale orientamento per la sussistenza della cd. pregiudiziale, rinviando in buona sostanza al mittente l’orientamento manifestato dalle SSUU (cfr. per tutte TAR Lecce II sez. n. 3710/06 e 4013/06 – Pres. Cavallari, est. Capitanio. TAR Piemonte I sez. n. 4130/06, Pres. De Ayala, est. Lotti; TAR Catania sez. I 651/07, Pres. Zingales, est. Messina).
Con ordinanza n. 75/07 il CGA per la Regione Sicilia (Pres. Barbagallo, est. Trovato) ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria; peraltro, come già accennato, lo stesso CGA con la successiva recentissima sentenza 386/07 pubblicata il 18 maggio ultimo scorso (Pres. Virgilio; Est. de Francisco), dichiaratamente “re melius perpensa” ha aderito all’orientamento delle SSUU, annullando con rinvio, per erroneo mancato esercizio della giurisdizione, una decisione del TAR Palermo sez. II (n. 706/06) che aveva ritenuto inammissibile la domanda autonoma di risarcimento.
Il Consiglio di Stato dal canto suo, prima della pronuncia qui in commento, ha affrontato la questione con una recente pronuncia della IV sezione, n. 2136 del 8.5.07 (Pres. Maruotti, Est. Aureli) che, ripudiando l’orientamento delle SSUU, ha ribadito l’affermazione della cd. pregiudiziale amministrativa.
In tale quadro, interviene la pronuncia qui in esame (sez. V n. 2822/07, Pres. Frascione, est. Russo) che si caratterizza per l’approccio insieme aperto alla prospettiva tracciata dalle SSUU e allo stesso tempo problematico nell’individuare la necessità di un completamento ordinamentale, da effettuarsi auspicabilmente in sede legislativa. Approccio questo, probabilmente reso possibile dal carattere incidentale che la questione assumeva nella controversia risolta dalla pronuncia in commento, che peraltro conclude espressamente affermando (come il CGA nella recente sentenza 386/07) che la proponibilità dell’azione risarcitoria “non risulta condizionata al previo annullamento dell’atto amministrativo”.
Ed invero la fattispecie all’esame della V sezione, riguardava l’impugnazione (in primo grado) di un atto con cui un’Azienda Sanitaria aveva negato l’aggiudicazione di una gara sul presupposto che ricorresse l’ipotesi di una unica offerta valida. Il TAR aveva respinto il ricorso. La ricorrente in primo grado aveva interposto appello ottenendo, in sede cautelare, la sospensione della sentenza gravata e degli atti impugnati “con il conseguente prosieguo delle operazioni di gara, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione”. La PA, a questo punto, aveva ritenuto di ritornare sulle valutazioni di pubblico interesse poste a base della determinazione di esternalizzare, mettendole in gara, le prestazioni oggetto di procedimento, revocando così l’originaria determinazione inditiva.
La difesa dell’Azienda Sanitaria appellata aveva pertanto allegato nel giudizio di appello tale deliberazione di revoca, concludendo per la sopravvenuta improcedibilità dell’originaria impugnazione e quindi anche del gravame avverso la sentenza reiettiva.
La ditta appellante si era opposta a tale eccezione, affermando di conservare interesse alla pronuncia di annullamento per un triplice ordine di profili, tra cui, per quanto qui interessa, quello connesso all’interesse di proporre successiva domanda risarcitoria.
La V sezione ha deciso di rigettare tale argomentazione, determinando di fare “applicazione del recentissimo arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (nn. 13659 e 13660/06), secondo cui l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile: – innanzi al GA (e non innanzi al Giudice Ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte delle medesime SSUU); – e anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento. E, come tale, deve essere delibata dal G.A. all’uopo investito” (così pag. 5 della sentenza in commento).
Sul punto, la Sezione, dopo aver dato atto della necessità di un completamento della prospettiva tracciata dalle SSUU, da effettuarsi in via pretoria o preferibilmente in sede legislativa, ha evidenziato come, a ben vedere, tale nuova prospettiva non si ponga in aperto contrasto con l’orientamento tradizionalmente manifestato dal GA e autorevolmente ribadito nella nota Adunanza Plenaria n. 4/03. E ciò in quanto, il nuovo arresto interviene all’esito delle note sentenze n. 204/04 e 191/06 con cui la Corte Costituzionale è apparsa qualificare la tutela risarcitoria per come attribuita al GA dal legislatore della L. 205/00, quale strumento rimediale della lesione di interesse legittimo, più che quale azione a tutela di autonoma posizione giuridica soggettiva. Ed infatti, pur espressamente evitando di prendere esplicita posizione sul punto, la Corte Costituzionale ha osservato che “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformtaivo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”.
Su tali basi, la V sezione evidenzia come il GA non abbia ragione di sottrarsi a quella che comunque appare una sfida in avanti che le SSUU lanciano al medesimo Giudice Amministrativo, nella direzione di esaltare la rilevanza dell’interesse legittimo, quale figura soggettiva storicamente rimessa alla sua giurisdizione e di attribuire ad esso GA la piena cognizione su ogni strumento rimediale della lesione subita da tale peculiare posizione giuridico-soggettiva.
Del resto le SSUU, proprio richiamando il carattere “rimediale” della tutela risarcitoria attribuita al GA, evidenziano come l’ordinamento abbia optato per “un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire , sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per illegittimo esercizio della funzione”.
Corollario di questo “storico” riconoscimento in favore della giustizia amministrativa non può che essere – concludono le SSUU – il potere/dovere di esercizio della relativa funzione giurisdizionale, la cui omissione è censurabile appunto dal giudice della giurisdizione.
Trattasi di conseguenze che proiettano sul piano delle “tecniche di tutela” l’evoluzione ordinamentale conosciuta dalla figura dell’interesse legittimo “che va perdendo la sua tradizionale funzione meramente famulativa o ancillare rispetto all’interesse pubblico per assumere un più marcato connotato sostanziale” (così ancora le SSUU). In altri termini, se è vero che la tutela dell’interesse legittimo può coincidere con la tutela dell’interesse pubblico, e ciò avviene a mezzo della tecnica di tutela ripristinatoria dell’annullamento, è altrettanto vero che nella logica di allineamento delle tutele di tutte le posizioni giuridiche soggettive (che sono diverse ma non di diverso valore), l’interesse legittimo così come il diritto soggettivo, può essere tutelato anche a mezzo del rimedio risarcitorio.
In altri termini il privato, per tutelare il proprio interesse secondo le tecniche apprestate dall’ordinamento (una volta che le stesse sono state allineate con riguardo a tutte le posizioni giuridiche) non può essere astretto all’obbligo di attivare anche una tutela ripristinatoria a cui può non avere alcun interesse; e ciò solo per gli interessi legittimi o ancor peggio solo per le posizioni conoscibili dal GA,
E’ alla PA, non al privato, che compete la tutela del pubblico interesse; la tutela dell’interesse legittimo può, ma non deve, comportare anche la tutela dell’interesse pubblico; a ciò aggiungendosi che non è affatto scontato che il ripristino della legittimità violata coincida con il pubblico interesse (come del resto dimostrato anche da puntuali previsioni normative che espressamente escludono la portata ripristinatoria del giudizio di legittimità, mantenendo allo stesso la sola portata reintegratoria per equivalente: cfr. la disciplina relativa alle cd. opere strategiche).
Pertanto come innanzi qualificato, il “rimedio risarcitorio” si pone quale strumento ulteriore di tutela dell’interesse legittimo violato, assumendo connotati (nella vincolante interpretazione fornita dal Giudice delle leggi) che possono consentire di superare il tradizionale orientamento secondo cui l’esperimento di siffatta tutela, necessitava irrimediabilmente della previa rimozione del provvedimento lesivo. Da qui la possibilità, osserva la V sezione, di non contraddire ma di superare in senso additivo e potremmo dire evoluzionistico, l’affermazione della cd. pregiudiziale amministrativa attinta per tutte da Adunanza Plenaria n. 4/03.
Perché, se è senz’altro vero, come afferma (sul punto condivisibilmente) la IV sezione nella richiamata sentenza n. 2136/07, che non sarebbe incostituzionale una scelta ordinamentale che imponga la pregiudiziale amministrativa, deve però del pari affermarsi che non vi sono ragioni, tanto meno costituzionali, per dedurne la sussistenza. E ciò in particolare quando il rimedio risarcitorio ha assunto i connotati ora attribuiti dal Giudice delle leggi.
Vuol dirsi cioè che in tale situazione, se non vi sono ragioni per affermare un’eventuale incostituzionalità della cd. pregiudiziale, non vi sono nemmeno ragioni per renderne necessaria una sua emersione in sede interpretativa, vi è più quando l’ordinamento, come interpretato dal giudice delle leggi, risulta andare in direzione contraria, qualificando la tutela risarcitoria come rimedio concorrente con quello annullatorio con il quale però non deve necessariamente “convivere”.
Ed invero, a ben vedere, non vi è ragione che in un ordinamento che appresta più tipologie di rimedio debba affermarsi la necessità che le stesse vengano tutte attivate. Nel concreto, appartiene alla comune esperienza una diffusa casistica in cui può difettare, in capo alla parte istante, qualsivoglia apprezzabile interesse alla caducazione dell’atto amministrativo per essa lesivo, sì da non trovare giustificazione l’onere della necessaria attivazione del rimedio annullatorio, al fine di ottenere l’unica tutela rispetto alla quale residua interesse (quella risarcitoria per equivalente).
In modo ancor più significativo avviene che, alla insussistenza di interesse alla caducaizone da parte dell’istante, si accompagni persino un interesse pubblico al mantenimento dell’atto oltre che un interesse delle altre parti coinvolte (amministrazione resistente e soggetto controinteressato). Sicchè in tali ipotesi l’annullamento avrebbe valenza meramente emulativa.
Significativa è poi la casistica in una delle materie più sensibili. Il riferimento è al settore dell’evidenza pubblica, dove il condivisibile approdo del GA è nel senso di affermare che l’annullamento giurisdizionale dell’atto di aggiudicazione comporta l’automatica caducazione del contratto. Ne deriva, a noi sembra in termini di stretta coerenza, che in tutte le ipotesi in cui non vi è interesse alla caducazione del contratto quale presupposto del ristoro in forma specifica (effetto conformativo dell’annullamento), è quanto mai necessario postulare la piena possibilità che la tutela sia solo di tipo risarcitorio per equivalente, atteso che altrimenti il previo necessario annullamento dell’atto comporta inevitabilmente la caducazione del contratto, pur non avendo a ciò interesse nessuna delle parti del giudizio! Da questo punto di vista il superamento della pregiudiziale si atteggia quale necessario pendant del principio della caducazione automatica.
A tutto ciò aggiungendosi che la stessa tradizionale giurisprudenza del GA, ammette la cognizione autonoma dell’istanza risarcitoria del danno da lesione di interesse legittimo ad esempio in fattispecie in cui l’atto sia stato medio tempore rimosso dalla stessa amministrazione (cfr. da ultimo CdS, VI Sez. n. 2590/07, che peraltro allo stesso tempo sembra incidentalmente ribadire l’adesione alla regola della pregiudizialità). Con ciò evidenziandosi come il richiedere la previa tempestiva impugnazione rischia di risolversi in una meramente formale ragione di esperibilità del rimedio risarcitorio, la cui applicazione verrebbe ad essere limitata in assenza di apprezzabili esigenze in tal senso.
Nella pronuncia in commento, la V Sezione prende espressa posizione su uno degli argomenti maggiormente utilizzati per contrastare la cd. caduta della pregiudiziale, là dove si afferma che la stessa infrangerebbe il principio di non disapplicabilità degli atti amministrativi, in sede di giudizio di legittimità. Sul punto la sentenza in commento, rileva come, a ben vedere, il rimedio risarcitorio non richiede la disapplicazione dell’atto amministrativo, ma anzi ne postula la permanente efficacia e apprezzandone l’illegittimità non lo rimuove (come è tipico del rimedio annullatorio) ma compensa per equivalente la sua portata ingiustamente lesiva. E ciò proprio nella logica del carattere rimediale della tutela.
Peraltro la sentenza qui in commento, non nasconde le problematicità che la prospettiva tracciata dalle SSUU lascia aperte. Ed invero un rimedio risarcitorio come innanzi conformato, dovrebbe avere disciplina coerente con la situazione giuridica soggettiva che è chiamato ad assistere: l’interesse legittimo. Sicchè così come il rimedio annullatorio è sottoposto a termine di decadenza, analogamente dovrebbe essere per il rimedio risarcitorio da lesione di interesse legittimo. Vi sono infatti intuibili ragioni ordinamentali per non lasciare la definitiva regolazione di fattispecie che comunque coinvolgono posizioni di pubblico interesse, ai termini lunghi e soprattutto sempre interrompibili della prescrizione che è invece categoria tipica della tutela dei diritti. E se, come rilevano le SSUU, un termine di 60 giorni speculare a quello previsto per il rimedio annullatorio appare essere eccessivamente compresso con riguardo al rimedio risarcitorio, è altrettanto evidente come debba comunque trattarsi di un termine ragionevolmente contingentato (nell’ambito massimo, proviamo a ipotizzare, di 1-2 anni).
Inoltre, osserva ancora la V Sezione, sembra che in difetto di azione annullatoria debba escludersi la possibilità di reintegro del danno in forma specifica, atteso che, essa sì, eluderebbe il termine di inoppugnabilità.
Infine, quanto al merito della tutela risarcitoria, la pronuncia in commento recepisce l’accenno pure contenuto nell’innovativo arresto delle SSUU, le quali, scartando dal tradizionale orientamento espresso dal GO in materia risarcitoria da lesione di diritti, hanno affermato la rilevanza in sede di quantificazione del danno, della scelta operata dalla parte danneggiata di non attivare la tutela annullatoria che, anche a mezzo dello strumento cautelare può consentire di evitare, ovvero lenire, il danno causato dal provvedimento. Profilo quindi da apprezzarsi ai sensi dell’art. 1227 cc. in sede di quantificazione del danno risarcibile per equivalente.
Sul punto è il caso di aggiungere che trattasi di valutazione che ovviamente va operata caso per caso, potendo sussistere fattispecie in cui difetti del tutto, e in termini oggettivi, un interesse apprezzabile alla rimozione dell’atto, così non potendo muoversi alcun addebito al “creditore” in ordine alla mancata attivazione del rimedio caducatorio. A ciò peraltro aggiungendosi (in ciò meritando condivisione la preoccupazione di recente manifestata da M.A. Sandulli, nel convegno “Il ruolo del giudice: le magistrature supreme” tenuto presso Roma Tre) come debba evitarsi che, in conclusione, la tutela risarcitoria così congegnata venga a risolversi nel suo svuotamento in concreto, ponendo quindi attenzione acchè lo strumento di riduzione ex art. 1227 cc, in assenza di specifica previsione normativa, venga progressivamente utilizzato man mano che sul punto si consolidi il relativo arresto giurisprudenziale; sì da potersi garantire che il cittadino-utente sia adeguatamente avvertito non solo dell’esperibilità autonoma del rimedio risarcitorio, ma anche delle conseguenze negative del mancato tempestivo esperimento del rimedio annullatorio.

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Trattasi di profili indubbiamente problematici che la sentenza della V Sezione, qui in rassegna in parte esplicitamente richiama, indicando le possibili prospettive di soluzione e soprattutto avvertendo che la necessità di un completamento ordinamentale non può essere addotta come ragione per ripudiare quello che comunque appare uno riconoscimento in favore del GA quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica” (così le SSUU).
Certo, come esplicitamente auspica la V sezione, sarebbe quanto mai opportuno un intervento anche urgente del legislatore. Questo potrebbe forse essere autorevolmente sollecitato dalla imminente pronuncia dell’organo di vertice della giustizia amministrativa. E ciò, anche se l’Adunanza Plenaria dovesse affrontare solo incidentalmente la questione, là dove la fattispecie al suo esame fosse risolvibile su preliminari e assorbenti profili che pure necessitano di una sua pronuncia (l’ambito della giurisdizione sui comportamenti espropriativi, diffusamente interessato dall’ordinanza di rimessione).

Né, in conclusione, appaiono fondate le paure di una incrinatura del ruolo del GA di cui la caduta della pregiudiziale potrebbe essere foriera, poi che il rimedio risarcitorio, come innanzi caratterizzato sembra piuttosto esaltare e confermare gli ambiti tipici di operatività del sistema di giustizia amministrativa, la cui difesa è data dalla capacità di continuare a manifestare efficienza ed effettività con gli strumenti che l’evoluzione delle cose appresta, e nel ponderato utilizzo dei quali il GA è chiamato ad esercitare la sua tradizionale saggezza regolatrice che l’innovazione socio-economica chiama costantemente su frontiere più avanzate. Del resto, è solo non ripudiando la “sfida” – imposta dai tempi e indubbiamente recata dall’arresto delle SSUU – che il GA si garantisce il ruolo regolatore degli ambiti di operatività di tale nuova frontiera che proprio nelle sue mani può ulteriormente svilupparsi quale ambito di tutela tipica dell’interesse legittimo. E ciò anche per evitare, pur nella evidente sua assoluta autonomia, di dare luogo a conflitti di cui il sistema non ha alcun bisogno.
Sfida che quindi il GA, come condivisibilmente e appassionatamente esortava il Presidente De Lise nel richiamato recente convegno di Roma Tre, deve affrontare e percorrere senza paura, come è nella sua attitudine di giudice della moderna complessità.

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V. ANCHE CDS – SEZIONE V – Sentenza 31 maggio 2007, n. 2822

(pubblicato il 5.6.2007)

Note

L'articolo Pregiudiziale: il GA non abbia paura. La V Sezione apre alle “SSUU”. (Nota a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 31 maggio 2007, n. 2822) proviene da Giustamm.

1-Può apparire un paradosso, in un contesto di approfondimenti volti a combattere l’arretrato, intervenire in favore dell’art. 23 bis Legge TAR e dei procedimenti accelerati previsti nelle cd. speciali materie
Ed infatti capita spesso di sentir richiamare proprio questa disciplina speciale quale una delle cause che avrebbe contribuito all’aggravamento dell’arretrato.
A mio avviso, si tratta di un’accentuazione negativa che la norma non merita; ed anzi il giudizio sulla stessa deve ritenersi del tutto positivo.
E’ vero piuttosto che la sua applicazione non ancora compiuta e puntuale da parte di TAR e Consiglio di Stato, finisce con il privare il sistema di tutti i benefici che può recare, allo stesso tempo aggravandone gli effetti di tipo negativo.
Prima di entrare nel cuore del tema, una preliminarmente considerazione sul problema del carico pendente.
Ad ascoltare i dati mi sorge spontaneo un parallelismo con la situazione economica del Paese. I numeri più attuali sono davvero confortanti. I TAR e il Consiglio di Stato hanno definito nel 2008 più giudizi di quanti ne hanno introdotti di nuovi. Si può orgogliosamente rivendicare un avanzo primario. E però resta, come in Italia, la somma del debito pubblico (che sarebbe l’arretrato storico).
E’ senz’altro giusto porsi il problema dello smaltimento delle giacenze anche nella giustizia amministrativa. Ma quando leggo su un giornale serio come il sole 24ore che i tempi medi per una controversia davanti al TAR e al Consiglio di Stato sarebbero di OTTO ANNI E SETTE MESI mi sorprendo e un po’ mi arrabbio.
Sul punto osservo che il nostro sistema di giustizia amministrativa (la cui difesa, rafforzamento ed efficienza è interesse comune di magistrati, avvocati e utenti, per questo dico nostro) avrà senz’altro anche problemi e margini di miglioramento e perfettibilità che dobbiamo perseguire se vogliamo mantenere e legittimare la crescente centralità e importanza che il nostro processo amministrativo ha assunto nella società. Ed in questo quadro ben vengano anche iniziative volte a smaltire il carico pendente, perché ulteriormente rafforzerebbe il ruolo del GA quale giudice efficiente e quindi giudice naturale della complessità.
E però risulta del tutto ingiusto e non rispondente al vero affermare persino la presenza di un allarme lentezza del processo fino a parlare di termini decennali per il doppio grado addirittura maggiori di quelli che si indicano nelle altre giurisdizioni (!?).
Non conosco un solo avvocato ma nemmeno un solo cittadino che confermerebbe il dato esposto in prima pagina dal Sole 24 ore.
E ciò in quanto come ricordato pure dal Presidente Nicolosi nella sua odierna relazione (e come deve sapere anche un giornale tecnico come il Sole) la gran parte della giacenza (non tutta ma la gran parte) è relativa in realtà ad un contenzioso “morto” che l’utente non sa nemmeno di avere ancora pendente. Perché la questione nella sua sostanza si è ampiamente e da tempo risolta. Quante volte del resto noi avvocati, in vista di una udienza per esempio di ruolo aggiunto e per un avviso di perenzione ci sentiamo dire dal cliente “ma non era già finito tutto da quel dì?”
In definitiva arretrato ci sarà pure ma sicuramente non è nemmeno comparabile con il cancro che ammorba le altre giurisdizioni. Ciò non toglie che i rimedi servono (molto interessante sul punto la relazione del Cons. Branca); ed anzi la loro esigenza ancor più si rafforza per tutte le controversie ordinarie proprio alla luce di quello che cercherò di dire sui riti speciali di cui all’art. 23 bis.

2-Ed infatti venendo allo specifico del mio intervento, proprio la centralità assunta dal giudice amministrativo nella società e nello sviluppo economico ci onera di colmare lacune dove vi sono e anche di perfezionare ulteriormente quegli strumenti che hanno consegnato al giudice amministrativo questo ruolo di estrema importanza. Tra cui proprio le materie, i contenziosi e la rapidità delle decisioni incentivate dall’art. 23 bis.
Da qui la scelta di occuparmi del rito regolato da tale norma, con l’ulteriore notazione che il concetto di “ritardo” ha natura relativa. Pertanto anche contenziosi come quelli dell’art. 23 bis che per la loro estrema importanza è opportuno che si risolvano in pochi mesi, devono considerarsi in ritardo là dove si svolgano in tempi più lunghi sia pure brevi se considerati con gli occhiali dei tempi ordinari della giustizia.
Da qui l’importanza del processo nelle cd. speciali materie.
Materie che icasticamente sono state definite superindividuali; direi dove l’interesse pubblico e il ruolo del GA quale giudice dell’interesse pubblico nello sviluppo economico della società complessa, emerge in tutta la sua rilevanza.

3-Il titolo della mia relazione è “art. 23 una strada buona ancora incompiuta”.
Il mio apprezzamento per la disciplina introdotta dalla norma in commento è in particolare per i commi che hanno introdotto quello che in dottrina processualcivilistica verrebbe classificato tra i riti speciali decisori a cognizione piena ed esauriente (in contrapposizione alle varie tipologie di riti speciali accelerati ma a cognizione sommaria).
Dico subito che altri aspetti dello stesso 23 bis mi appaiono più sterili e meno utili come il dimezzamento dei termini processuali con particolare riguardo al deposito di memorie e documenti che comprimono i tempi di studio anche per i giudici proprio nelle controversie più complesse.
Ma veniamo al rito accelerato, a quella che viene giustamente definita corsia privilegiata, anche se da parte di alcuni con accentuazione critica.
Io sono invece dell’avviso che sia stata una scelta innovativa e coraggiosa del legislatore che anche qui si è posto sulla scia del più apprezzabile orientamento del Giudice amministrativo che già nella sua prassi coglieva l’importanza delle controversie in quelle materie, accelerandone il corso per quanto possibile.
Il legislatore del 2000 lo ha accompagnato e rafforzato in questo percorso. Proprio per questo oggi non dobbiamo dimostrare ritrosie a fare piena applicazione della nuova disciplina.
In modo che la stessa possa dare il massimo dei frutti e allo stesso tempo limitare gli effetti negativi che ovviamente sulla restante parte delle materie e dei contenziosi produce.

4-Scelta coraggiosa perché il legislatore ha formalizzato il superamento di una grande ipocrisia ugualitarista, quella secondo cui tutte le controversie sono uguali; hanno per il sistema la stessa importanza.
Non è così. Ci sono controversie che, come è stato icasticamente osservato, coinvolgono interessi superindividuali di particolare rilievo. E sono a ben vedere le controversie che maggiormente connotano il giudice amministrativo come giudice dell’interesse pubblico in economia e della società complessa
Dire che tutte le cause sono uguali è forse politicamente corretto, ci consente di strappare qualche applauso in più, ma a mio avviso è insieme:
– una ipocrisia,
– una cosa inesatta.
Una ipocrisia perché francamente nessuno crede che tutte le cause siano uguali e abbiano la stessa importanza
Io che faccio causa perché il muro del vicino non mi piace, so bene che è molto più importante la causa che deve dire se esista o meno un impedimento per realizzare una grande infrastruttura strategica per il paese. Lo sa persino l’interessato. Figuriamoci se non lo sa il terzo commentatore. Per questo dire che le cause sono tutte uguali è una ipocrisia, appunto perchè non ci crede nemmeno chi lo dice.
Ma per le stesse ragioni è anche una bugia perché non vi è dubbio che per gli interessi collettivi che sono i grandi protagonisti del diritto pubblico, la realizzazione di una grande opera pubblica non riguarda solo gli interessi economici dell’impresa ma decine- centinaia di posti di lavoro, per non dire poi del problema infrastrutturale del paese che riguarda addirittura l’intera collettività.
Allora il legislatore ha coraggiosamente messo nero su bianco che queste cause devono avere una corsia privilegiata.
Corsia privilegiata che, se applicata compiutamente e correttamente (alla luce anche di altri strumenti previsti dalla stessa legge 205) può persino fare spazio nei ruoli (non ci stupisca) per le altre controversie. In particolare – anticipo – sia nei ruoli di merito del TAR ma soprattutto nei ruoli cautelari del Consiglio di Stato, perché una applicazione compiuta delle norme dovrebbe sostanzialmente azzerare o ridurre a pochissimo spazio lo stesso interesse delle parti a proporre appelli cautelari nelle materie del 23 bis.

5-L’art. 23 bis credo infatti vada letto in combinato con la generale previsione di cui all’art. 26 sulle cd. sentenze semplificate. Secondo tale ultima norma, quando la causa si presta ad una agevole soluzione (in qualsiasi materia e quindi anche nelle materie cd. speciali) il giudice investito della richiesta cautelare può (aggiungo dovrebbe) decidere con sentenza.
Il 23 bis ci dice poi che nelle speciali materie, in sede cautelare il giudice che ravvisa elementi di serietà della contestazione fissa la trattazione di merito alla prima udienza utile dopo il 30° giorno; dà nelle more le misure cautelari necessarie a mantenere re adhuc integra.
Ora questa norma a me sembra non venga applicata nella sua pienezza. Non c’è dubbio che le controversie nelle speciali materie conoscono già oggi tempi più rapidi degli altri giudizi, ma non essendo applicato il dettame normativo la riforma viene applicata a metà e come tutte le cose fatte a metà finisce con il non dare tutti i benefici che potrebbe e allo stesso tempo enfatizza gli effetti negativi.
Ed infatti a me sembra che una compiuta applicazione del combinato disposto dell’art. 23 bis e del 26 dovrebbe, almeno in linea di massima, dare le seguenti opzioni
Se la causa è di pronta soluzione la stessa dovrebbe essere definita direttamente con sentenza semplificata ex art. 26, quando (come quasi sempre in queste materie) viene chiamata per la delibazione cautelare. E ciò anche utilizzando ove necessario il semplice rinvio (per una volta utile e funzionale al sistema) della camera di consiglio a quella successiva avvisando le parti che si procederà a sentenza.
Se invece la causa non si presta a immediata soluzione dovrebbe essere fissata nel termine del 23 bis, senza nemmeno esternare in ordinanza i motivi della ritenuta serietà (non necessariamente fondatezza della contestazione). A bene vedere anche il testo della norma ci dà qualche spunto in tal senso dove sembra riferirsi alla valutazione di serietà della contestazione operata dal giudice senza richiedere una esternazione dei motivi come invece è richiesta per le sospensive ordinarie destinata ad avere una efficacia ben più protratta nel tempo; ed anche un effetto propulsivo. Mentre secondo lo schema del 23 bis la sospensiva per il brevissimo termine di 30 giorni deve avere mera valenza inibitoria ad evitare modifiche di fatto o di diritto in quel breve termine.
Del resto ha poco senso chiamare il collegio a sbilanciarsi sul merito quando la norma prevede a trenta giorni il dovuto approfondimento per l’appunto non sommario (rito speciale decisorio a cognizione piena ed esauriente)
A questo fine, è qui il punto, devono esserci gli spazi liberi nei ruoli.
Le statistiche consentono senz’altro di prevedere l’afflusso medio in Sezione di ricorsi ex art. 23 bis. Pertanto un proporzionale numero di spazi nei ruoli dovrebbe essere riservato a queste materie, venendo poi fissati concretamente in sede di delibazione cautelare nel rispetto del termine (prima udienza dopo il trentesimo giorni).
Del resto non esiste il rischio che restino vuoti gli spazi perché essendovi una arretrato anche in materie 23 bis, se nei trenta giorni prima dell’udienza gli spazi non sono stati riempiti possono fissarsi le cause 23 bis arretrate dove l’avviso grazie ai termini dimezzati può arrivare anche solo venti giorni prima

6- In questo modo avremo un primo effetto ulteriormente positivo. Il contenzioso di appello ad ordinanza in queste materie sarebbe sostanzialmente azzerato: perché in ipotesi di applicazione dell’art. 26 vi sarebbe direttamente la sentenza; in ipotesi di applicazione del 23 bis con effettiva fissazione nel brevissimo termine (prima udienza dopo il trentesimo giorno) ed eventuale (ove necessario) mera sospensiva per evitare modifiche di fatto e di diritto nel breve termine di 30 giorni, non vi sarebbe spazio nè interesse per l’appello cautelare.
Con l’ulteriore benefico effetto di evitare soprattutto su questioni rilevanti il meccanismo dei messaggi apparentemente contraddittori che possono arrivare all’opinione pubblica sul ripetuto ping-pong tra fase cautelare e fase di merito. Abbiamo a volte difficoltà anche a noi a spiegare ai clienti che nel breve volgere di pochi mesi si va e si torna due volte dal giudice di appello. Molto più lineare un processo che rapidamente si conclude innanzi al primo giudice e poi eventualmente passa al secondo per la sua conclusione.
Allo stesso tempo le soluzioni ex art. 26 lasciano spazio nei ruoli di merito alle altre controversie.

7-Non solo. Ma vi sarebbe una importante ricaduta di carattere sostanziale su una delle più controverse questione in cui ci dibattiamo. Il problema dell’intervento del contratto, le sue sorti e la giurisdizione sul punto.
Ed infatti l’applicazione della norma consente nella sostanza di collocare nella grandissima parte dei casi tutto il contenzioso prima della stipula del contratto, allo stesso tempo determinando una mora brevissima nel procedimento di esecuzione dell’opera o del servizio.
Vediamo così come tutto può tenersi, come il processo può davvero aiutare la sostanza delle cose a trovare una equilibrata regolazione.
A quel punto (applicato così gli strumenti che consentono di anteporre in brevissimo termine la tutela alla stipula del contratto) potremmo anche abbracciare l’opzione francamente più digeribile che il contratto una volta stipulato garantisce le parti (direzione in cui peraltro sembriamo già andare alla luce dell’art. 246 del codice dei contratti che al comma 5 “blinda” i contratti anche in settori ben più ampi delle sole opere strategiche). Opzione che oggi non possiamo compiere in via generale perchè non si può conculcare il diritto e l’interesse di chi tempestivamente chiede tutela una volta che questa non si esaurisce nel breve termine previsto dalla norma.
Ma anche a non voler seguire questa opzione di fondo sul versante del diritto sostanziale, in ogni caso, una tutela così piena e concentrata (rito speciali decisorio a cognizione piena ed esauriente) sdrammatizzerebbe il problema della giurisdizione sulle sorti del contratto che peraltro (lo dico incidentalmente) è oggi approdata ad una soluzione di rispetto da parte della Plenaria per il giudice della giurisdizione (SSUU) ma, come tutti sappiamo, niente affatto soddisfacente sul versante della concentrazione delle tutele e della effettività. Del resto, sia consentito di osservare, non si vede dove sia il diritto soggettivo azionato quando la tutela è chiesta da un soggetto estraneo al contratto (come è il soggetto ingiustamente classificato secondo in una gara) e la posizione tutelata come il petitum sostanziale sono di interesse legittimo. Peraltro a ben vedere lo stesso art. 244 c. 3 del codice dei contratti con riferimento agli illegittimi rinnovi contrattuali ci conferma come non sia affatto estraneo al sistema che quando un contratto è stipulato in violazione di norme che intestano posizioni di interesse legittimo in capo a soggetti estranei al contratto, la giurisdizioni sulle sorti del contratto connesse alla tutela di quegli interessi legittimi non può che essere del GA (cfr. art. 244 c.3 cit.).
Pertanto si richiederebbe una lettura coerente della devoluzione allo stesso GA dell’intero effetto dei vizi delle “procedure” di evidenza pubblica, tra i cui effetti vi sono anche le conseguenti patologie del contratto, in disparte restando (ed appartenendo senz’altro al GO) le questioni tra le parti del contratto, esse sì afferenti a diritti soggettivi negoziali.

8-Ad ogni modo la piena applicazione dell’art. 23 bis (con la concentrazione integrale dell’intervento del GA prima della stipula del contratto) può servire quanto meno a togliere nella gran parte dei casi rilievo a questa annosa questione.
Come pure può servire ad evitare l’affastellarsi di impugnazioni di atti successivi sulla medesima vicenda. In particolare dovremmo superare le doppie impugnazioni: prima dell’aggiudicazione provvisoria e poi di quella definitiva. Anche qui la giurisprudenza potrebbe aiutare. Inizialmente l’ammissibilità dell’impugnazione della provvisoria fu connessa all’eventuale consegna anticipata dei lavori o del servizio. Ora è diventata una prassi. Forse a questo punto sarebbe bene dire che poi non c’è bisogno di re – impugnare la aggiudicazione definitiva se è meramente confermativa della provvisoria. Anche questo varrebbe (eccome) a non occupare i ruoli con contenziosi duplicati o con necessità di ripetuti rinvii. Come pure (però questo appartiene anche al legislatore) andrebbe evitato l’appello a dispositivo che mi sembra crei inutili sovrapposizioni. Ovviamente bisognerebbe incidere sulla stessa pubblicazione o sugli effetti del dispositivo; in ogni caso una soluzione va trovata perché non mi sembra che quella sia stata una novità utile.
In conclusione la compiuta applicazione dell’art. 23 bis insieme alle altre misure per lo smaltimento dell’arretrato che sono proprio il necessario complemento all’aspetto parziale che io ho cercato di trattare, mi sembra che rientrino tra quelle cose concrete che il giudice amministrativo senza aspettare necessariamente il legislatore ha sempre saputo saggiamente mettere in campo.
Per questo se forse quello che ho detto può tradire un eccesso di illuminismo o un qualche residuo di giovanile entusiasmo, mi sembra che la storia anche recente ci dica che il nostro processo amministrativo può sempre avere la concreta ambizione di provare a dare un contributo alla ricerca di ordine migliore delle cose.

(pubblicato il 21.4.2009)

Note

L'articolo Art. 23 bis una buona strada ancora incompiuta proviene da Giustamm.

1. Il sasso nello stagno.
2. Le risposte in dottrina e in giurisprudenza.
3. La questione sottoposta alla Plenaria.
4.0. La decisione della Plenaria.
4.1. Nessun rigido ordine di esame. Economia processuale.
4.2. Parità delle parti.
4.3. Irrilevanza del segmento sub-procedimentale interessato dalle censure. Preferenza per la portata effettuale.
4.4. Legittimazione o interesse?
5.0. Ricadute ulteriori dei principi affermati dalla Plenaria.
5.1. Due o più concorrenti non vi è differenza. L’importante è che sia fondatamente contestata l’ammissione di tutti.
5.2. Parità sostanziale delle parti. La comune illegittima ammissione non può esimere il giudice dal delibare i motivi sulla successiva fase di aggiudicazione.
6. Eccezione o (contro)impugnazione?
7. Conclusioni

1. Il sasso nello stagno.
La fine d’anno porta bene al processo amministrativo e al suo percorso di costante affinamento verso un effettivo giusto processo tra parti che siano in condizioni di reale parità. Il tema, già noto ai miei (pochi e pazienti) lettori, è quello del ricorso incidentale. E segnatamente del rischio di un abuso di questo strumento processuale, che negli ultimi tempi l’esperienza quotidiana soprattutto in materia di procedure ad evidenza pubblica ci andava consegnando.
Sul finire del 2006 [1] avevamo provato a lanciare un grido di allarme, sollecitando un ripensamento dell’opzione che ci appariva sostanzialmente tralaticia, secondo cui il ricorso incidentale proposto avverso l’ammissione del ricorrente principale abbia sempre e comunque valenza prioritaria e paralizzante. Era un sasso nello stagno di un orientamento consolidato quanto inerziale, che ci appariva del tutto insoddisfacente, sia sul versante sostanziale, sia con riguardo al principio di parità delle parti nel processo, ora scolpito nel nuovo art. 111 della Costituzione.
Infatti, mentre appariva rispondere a coordinate di giustizia e di economia processuale, attribuire valenza paralizzante ad un ricorso incidentale che contestasse l’illegittima ammissione del ricorrente principale, ove questi proponesse censure relative soltanto all’attribuzione dei punteggi, altrettanto non poteva dirsi nell’ipotesi in cui anche il ricorrente principale manifestasse doglianze con riguardo all’ammissione dell’aggiudicatario-ricorrente incidentale.
L’obiezione – avvertivamo già allora – potrebbe restare priva di effetti pratici nei casi in cui le reciproche censure si esauriscono alla fase di ammissione e vi siano altri concorrenti in gara; ma a diverse conclusioni deve giungersi allorquando:
– le due parti del processo sono anche i due soli concorrenti in gara o comunque (il che è la medesima cosa) è contestata l’ammissione di tutte le partecipanti;
– pur essendovi più imprese in gara, la ricorrente principale non ha contestato solo l’ammissione ma anche l’illegittima attribuzione del punteggio.
Evidenziavamo pertanto che così come per la prima fattispecie andava facendosi strada (sia pur faticosamente) l’insegnamento volto ad assistere l’interesse reciproco e strumentale alla ripetizione della procedura, con accoglimento simultaneo di ricorso principale e ricorso incidentale[2], allo stesso modo, nella seconda fattispecie, dovevano sperimentarsi soluzioni processuali (non semplici ma) ugualmente necessarie per evitare esiti altrettanto ingiusti.
Invero appariva difficile rassegnarsi alla conclusione secondo cui tra due ditte, entrambe illegittimamente ammesse (come dimostrato dalle reciproche contestazioni), dovesse ricevere maggiore protezione dall’ordinamento l’impresa che non solo avesse beneficiato della illegittima ammissione ma anche usufruito di un ingiusto favore in sede di attribuzione del punteggio. Ed ugualmente difficile risultava accettare che PA vedesse maggiormente salvaguardato il suo rapporto procedimentale con una ditta che non solo avesse illegittimamente ammesso ma poi anche ingiustamente favorito in sede di gara, rispetto al rapporto procedimentale con altra ditta pure illegittimamente ammessa ma poi anche ingiustamente penalizzata in fase di gara.
In conclusione l’insegnamento tradizionale in tema di ricorso incidentale nella rigida priorità attribuita sempre e comunque all’esame di tale mezzo, ci lasciava del tutto insoddisfatti, non apparendo giustificatrice la difficoltà, che pure riconoscevamo, di individuare agevoli soluzioni alternative[3]. Soluzioni peraltro possibili che provammo ad individuare nella opzione che il giudice in tali fattispecie dichiari improcedibili le reciproche contrapposte e fondate contestazioni sulla fase di ammissione, passando poi senz’altro all’esame delle censure afferenti la fase di aggiudicazione che in tal modo non verrebbe più ingiustamente denegata.
Alla base vi era, peraltro, l’avvertita necessità di risolvere la questione di fondo afferente alla natura del ricorso incidentale; se il mezzo fosse preferibilmente inquadrabile nella categoria delle impugnazioni oppure in quella delle eccezioni; interrogativo che risolvevamo in favore della prima opzione, evidenziando come in contrario si dovrebbe postulare la disapplicabilità dei provvedimenti da parte del GA.

2. Le risposte in dottrina e in giurisprudenza.
Il nostro allarme fu accolto in dottrina talvolta con convinta adesione, talaltra con articolate critiche, nell’uno e nell’altro caso confermandosi però l’importanza del tema e la sua incisione su una delle materie (gli appalti) più calde ed economicamente rilavanti tra quelle che occupano il giudice amministrativo.
Se la tesi, anche per come ribadita a commento dei primi segnali della giurisprudenza di cui subito si dirà, è stata in alcuni casi richiamata per essere ritenuta recessiva rispetto agli orientamenti tradizionali[4], la stessa ha trovato peraltro diffusa considerazione in altri lavori[5].
In giurisprudenza, da un lato non sono mancati segnali di una spinta a mantenere fermo l’orientamento tradizionale (da applicarsi sempre e comunque, pertanto anche nella ipotesi dei due soli partecipanti in gara)[6]; dall’altro, una primo importante passo è stato compiuto esattamente un anno fa, sul finire del 2007 con la decisione CdS V sez. 13.11.2007 n. 5811. La stessa, come avemmo modo di segnalare[7], ha avuto il merito di mettere radicalmente in discussione il totem della priorità assoluta dell’esame del ricorso incidentale ed il connesso rischio di un abuso di tale strumento. In tale decisione, sia pure, a mezzo di una particolare enfatizzazione del rilievo delle fasi sub procedimentali di una procedura ad evidenza pubblica, si è affermato come dinanzi a contestazioni principali che attingano un segmento procedimentale anteriore rispetto a quello interessato dal gravame incidentale non vi siano ragioni per dare preferenza a quest’ultimo, dovendosi, piuttosto, in ipotesi di sua fondatezza, attribuirsi valenza assorbente al ricorso principale.
Peraltro una esplicita convergenza sulle soluzioni che avevamo provato a prospettare si è registrata da parte della VI sezione del Consiglio di Stato che ha avuto modo, sia pure incidentalmente di “precisare che non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina di “abuso” del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario) che, in alcuni casi, il giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale al fine di indurre l’amministrazione a rinnovare interamente la gara (nel caso delle cd. due sole imprese in gara, ndr) oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte”[8].
Ora nel quadro di questo percorso si inserisce l’autorevole voce dell’Adunanza Plenaria con la decisione qui in rassegna[9].

3. La questione sottoposta alla Plenaria.
La controversia giunta all’esame della Plenaria, per quel che qui interessa può riassumersi come segue.
In una gara con due soli partecipanti (un terzo concorrente era stato escluso con atto rimasto inoppugnato) il TAR, avendo accolto un motivo di ricorso incidentale (presentato sia pure separatamente dalle ditte componenti l’ATI aggiudicataria) volto a contestare la mancata esclusione della ricorrente principale per avere la stessa presentato un’offerta incompleta in quanto non comprensiva di prestazioni che invece dovevano essere offerte sulla base delle norme di gara, aveva ritenuto ugualmente ammissibile il ricorso principale volto a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria (ricorrente incidentale), in adesione all’orientamento innanzi richiamato, secondo cui, in tali casi, deve trovare assistenza il reciproco interesse strumentale delle parti alla ripetizione della gara. In tale contesto, peraltro, il TAR riteneva fondato e meritevole di accoglimento un motivo proposto dalla ricorrente principale di per sé non idoneo a comportare l’esclusione senz’altro dell’aggiudicataria, bensì la necessità di verificare la sussistenza di un requisito di partecipazione. Peraltro sul versante effettuale la questione era superata dalla circostanza che, in esecuzione della decisione di primo grado, la PA verificando tale requisito ne aveva riscontrato l’assenza e quindi l’attività esecutiva della decisione del TAR aveva infine condotto all’esclusione della ditta originaria aggiudicataria, proprio come l’accoglimento del ricorso incidentale aveva dato luogo all’esclusione della ditta seconda graduata (unica altra concorrente e ricorrente principale).
A mezzo di appelli principale e incidentale, la materia del contendere era stata devoluta al Consiglio di Stato.La V sezione dopo avere risolto alcuni profili preliminari, con diffusa sentenza/ordinanza 5 giugno 2008 n. 2669, rimetteva all’Adunanza Plenaria la questione della sussistenza o meno di priorità logica giuridica del ricorso incidentale ovvero di quello principale e sulla sussistenza o meno del potere-dovere del GA, in caso di due sole imprese in gara, di esaminare sia il ricorso principale che il ricorso incidentale a tutela del comune interesse strumentale alla ripetizione della procedura

4.0. La decisione della Plenaria.
L’Adunanza Plenaria ha integralmente confermato la decisione del TAR. E ciò in quanto ha ritenuto che nel caso di due imprese in gara che reciprocamente contestino l’una la mancata esclusione dell’altra, il giudice amministrativo, giudicata fondata una contestazione non può esimersi dall’esaminare anche l’altra e, se fondata, accoglierle entrambe, assistendo in tal modo il comune interesse strumentale delle due ditte alla ripetizione della procedura. Interesse strumentale che deve ritenersi ontologicamente insito (come “il più contiene il meno”, così testualmente la Plenaria) nella posizione dell’impresa non aggiudicataria che con la propria impugnazione principale, chiaramente, ambisce ad ottenere l’aggiudicazione ma altrettanto chiaramente, in via subordinata, ha un interesse alla ripetizione della procedura; come pure nella posizione dell’impresa aggiudicataria che ha senz’altro interesse principale a difendere l’acquisita aggiudicazione, ma, là dove la stessa non possa essere utilmente difesa, ha un evidente interesse – sia pur subordinato – alla ripetizione della procedura.

4.1. Nessun rigido ordine di esame. Economia processuale.
A tale conclusione la Plenaria perviene dopo aver succintamente passato in rassegna le diverse ipotesi di reciproco incrocio di impugnazione principale e ricorso incidentale, attingendo un primo corollario in virtù del quale non è necessario stabilire una regola di priorità dell’esame tra i due contrapposti mezzi. E ciò in quanto, per ragioni di economia processuale, il GA può indifferentemente esaminare prima l’uno e poi l’altro mezzo, derivando dall’esito del ridetto esame una sostanziale inutilità della valutazione del mezzo contrapposto.
Ad esempio la valutata infondatezza del ricorso principale può sempre consentire di prescindere dall’esame del ricorso incidentale che diviene improcedibile per carenza di interesse. Così come la ritenuta infondatezza di quest’ultimo apre comunque la strada al necessario esame del ricorso principale. Mentre là dove l’incidentale risulti fondato e volto ad escludere il ricorrente principale (in caso di più imprese in gara) ovvero a rendere impossibile per lo stesso ricorrente superare la cd. prova di resistenza, rende inutile l’esame dell’impugnazione principale.
In altri termini, superando rigidi schematismi formali, la Plenaria individua nel principio di economia processuale la bussola che deve guidare il GA. Pertanto pur dichiaratamente posponendo la problematica dell’ordine di priorità delle questioni all’esito dell’esame delle stesse, conclude nel senso che è proprio l’esito di tale esame a consentire secondo il ricordato principio di economicità di prescindere dallo scrutinio di uno dei contrapposti mezzi.
In definitiva più che di un ordine di esame, si tratta di un ordine di esposizione della decisione assunta e di economia nella sua illustrazione, atteso che è l’esito della decisione su uno dei due mezzi che può consentire di prescindere dall’altro.

4.2. Parità delle parti.
Ma, rileva la Plenaria, il richiamato principio di economia processuale, non può trovare applicazione allorchè sopravviva un interesse delle parti all’esame del mezzo rispettivamente articolato. Come appunto è nel caso in cui le due uniche imprese partecipanti contestino reciprocamente l’una l’ammissione dell’altra, là dove sussiste l’interesse (sia pur subordinato ma di entrambe le parti) alla ripetizione della procedura.
Pertanto l’ipotesi meglio nota come quella delle due sole imprese in gara, si può ritenere allo stato risolta dalla Plenaria nel senso che era stato abbracciato dalla più attenta giurisprudenza in materia[10] con correlativa smentita dell’opposto orientamento che sia in dottrina[11], sia in giurisprudenza[12] pure di recente aveva resistito a tale soluzione. A tale conclusione la Plenaria giunge valorizzando la necessità che esattamente due anni or sono avevamo provato a segnalare, di garantire anche su tale versante il pieno rispetto del principio di parità delle parti nel processo. E ciò in quanto, osserva icasticamente la Plenaria “il giudice per essere imparziale deve trattare le parti in condizioni di parità” come dovuto anche alla luce di quanto “espressamente affermato dall’art. 111, 2° comma, della Costituzione, nonché dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo”[13].
L’arresto della Plenaria, fondato sulla “simmetria” della contrapposte posizioni va quindi salutato con estremo favore almeno da parte di quanti avevano invocato la necessità di aprire una breccia su un abbrivio che appariva consentire un autentico abuso dello strumento apprestato dal ricorso incidentale.

4.3. Irrilevanza del segmento sub-procedimentale interessato dalle censure. Preferenza per la portata effettuale.
Un altro diretto corollario della decisione della Plenaria è il superamento di ogni rilievo in ordine ad una estremamente formalistica enfatizzazione della singole fasi sub-procedimentali sulle quali impingono le contrapposte censure.
Si era infatti affacciata in giurisprudenza l’ipotesi di ridare ingresso ad una priorità logica di uno dei due mezzi contrapposti (ricorso principale da un lato e ricorso incidentale dall’altro) attraverso la valorizzazione del segmento procedimentale interessato dalle contrapposte e in ipotesi differenti censure. Con la conclusione che dovesse attribuirsi priorità di esame alle censure (indifferentemente articolate in via principale ovvero incidentale) che impingessero sulle fasi anteriori e, in ipotesi di loro fondatezza, ritenere inammissibili le censure contrapposte relative a sub-fasi successive[14] [15]. Sul punto la plenaria, pur non affrontandolo espressamente ma qualificando minoritario il relativo orientamento, sembra sgomberare il campo da ogni equivoco, atteso che proprio nella vicenda sottoposta al suo esame sarebbe stata predicabile una distinzione delle fasi in cui impingevano le censure principali da un lato e quelle incidentali dall’altro. Ma su tale distinzione la Plenaria dimostra di non volersi minimamente attardare, attribuendo invece dirimente rilievo all’ambito effettuale delle censure articolate, sì da doversi ritenere sempre sullo stesso piano censure il cui ambito effettuale sia comunque quello di produrre l’esclusione della ditta avversaria,a prescindere dalla fase sub-procedimentale nella quale la mancata esclusione sia venuta a verificarsi. Il principio abbracciato non è pertanto quello della formalistica scansione sub procedimentale, bensì quello più sostanzialistico dell’ambito effettuale delle censure articolate, dovendo quindi ritenere equiordinate censure che in via immediata (ovvero come era nel caso di specie a mezzo di un supplemento accertativo da parte della PA) siano idonee a condurre all’esclusione di entrambe le ditte in causa.

4.4. Legittimazione o interesse?
Infine la decisione in commento risulta anche risolvere, sia pur in modo per lo più implicito, un ulteriore fondamentale quesito: la rilevata fondatezza della contestazione relativa all’ammissione del ricorrente principale è idonea ad incidere sul piano della legittimazione a ricorrere ovvero su quello dell’interesse?
Vi è infatti che i sostenitori della tesi di tradizionale favore per il ricorso incidentale e per la sua valenza sempre e comunque paralizzante, anche in presenza di due sole imprese in gara, argomentavano nel senso della irrilevanza della sussistenza o meno di altre imprese concorrenti atteso che la preclusione all’esame del ricorso principale era da riconnettersi alla radicale perdita di legittimazione in capo al ricorrente principale, con conseguente sua incapacità giuridica a coltivare l’impugnazione (indifferente restando la presenza o meno di altri partecipanti).
La Plenaria nell’aderire alla contrapposta tesi che mantiene la procedibilità simultanea dell’impugnazione principale e di quella incidentale, opta oggettivamente per l’impostazione secondo cui la contestazione dell’ammissione alla gara è idonea, se del caso, ad incidere sull’interesse a ricorrere giammai sulla legittimazione. La conclusione ci sembra possa essere così argomentata: la legittimazione ad impugnare gli esiti di una procedura concorsuale si acquisisce una volta per tutte con la tempestiva partecipazione alla stessa. Detta partecipazione infatti è idonea a differenziare la ditta partecipante dal quisque de populo. Ove poi, in sede di esame del ricorso incidentale, si accerta l’illegittimità della disposta ammissione, ciò può valere ad incidere sull’interesse a censurare le fasi di valutazione delle offerte e di aggiudicazione atteso che una volta escluso il concorrente non avrebbe alcun vantaggio dall’accertamento dell’illegittimità delle fasi di gara. Da qui la piena conciliabilità di tale conclusione con l’affermazione che l’interesse, invece, persiste là dove si contesti l’ammissione dell’unico altro concorrente. Ne deriva che l’aver la Plenaria aderito a tale ultima conclusione può conciliarsi solo con l’affermazione del principio che le vicende relative alla legittimità dell’ammissione sono idonee ad incidere sull’interesse e non sulla legittimazione, che è appunto acquisita una volta per tutte con la (differenziante) tempestiva partecipazione alla procedura.
Certo, si potrebbe obiettare, le ragioni dell’illegittima ammissione del ricorrente principale potrebbero risiedere anche in una radicale inidoneità a partecipare a gare come quelle in parola (ad esempio per deficit assoluto del requisito morale). Ebbene è evidente che in tal caso la circostanza può essere allegata per postulare non già un difetto di legittimazione, bensì una carenza di interesse a coltivare (non solo l’aspirazione all’aggiudicazione ma anche) l’aspirazione strumentale alla ripetizione della procedura posto che anche alla gara rinnovata la ditta non potrebbe comunque prendere parte. Pertanto ancora una volta è il piano dell’interesse e non già quello della legittimazione che assume rilievo, dovendosi ritenere, anche sul punto, risolutivo l’arresto della Plenaria che sul punto del resto risulta aderire al richiamato arresto della VI sezione che esplicitamente si riferisce all’ambito dell’ “interesse a ricorrere” nell’esaminare gli effetti dell’accoglimento del ricorso incidentale[16].

5.0. Ricadute ulteriori dei principi affermati dalla Plenaria.
I principi così autorevolmente affermati, hanno, almeno a parere di chi scrive, importanti e ugualmente decisive ricadute anche nelle altre fattispecie che presenta la complessiva problematica del ricorso incidentale e che la Plenaria, a tanto non chiamata dalla peculiarità del caso al suo esame, non ha approfonditamente trattato.

5.1. Due o più concorrenti non vi è differenza. L’importante è che sia fondatamente contestata l’ammissione di tutti.
In primo luogo, ci appare evidente che la conclusione raggiunta per il caso in cui vi siano due sole imprese in gara e le stesse contestino la reciproca ammissione, valga per ogni ipotesi in cui ricorrente principale e ricorrente incidentale censurino non solo la reciproca ammissione ma anche quella di tutte le altre imprese in gara. Ciò che rileva infatti è semplicemente che l’esito delle contrapposte contestazioni sia idoneo a rendere la gara deserta e quindi ad assistere l’interesse (subordinato) alla ripetizione della procedura. Si pensi ad esempio alla ipotesi del quarto classificato che censura l’ammissione di tutte le ditte che lo precedono in graduatoria, con l’aggiudicatario che in via incidentale contesta l’ammissione di esso ricorrente principale. Ebbene in ipotesi di fondatezza integrale di entrambe le prospettive la fattispecie è del tutto identica a quella delle due sole imprese in gara. Non ci sembra, francamente, che sul punto possano nutrirsi particolari dubbi.

5.2. Parità sostanziale delle parti. La comune illegittima ammissione non può esimere il giudice dal delibare i motivi sulla successiva fase di aggiudicazione.
Più articolate sono le considerazioni afferenti alle ricadute (ugualmente immediate) della fondamentale affermazione della parità delle parti che costituisce il fulcro della decisione in commento. E ciò pure nelle ipotesi in cui le contestazioni reciproche siano tra le due imprese prime graduate in una procedura in cui vi siano altri concorrenti, ma nella quale da parte del ricorrente principale (e magari anche da parte del ricorrente incidentale) si appuntino censure non solo a carico della fase di ammissione dell’aggiudicatario ma anche della fase di assegnazione di punteggi e quindi di aggiudicazione.
Ebbene, in tali ipotesi può avvenire che una sola delle reciproche contestazioni sulla fase di ammissione sia fondata e in tali casi nulla quaestio. Ed infatti se è fondata solo la censura formulata dal ricorrente principale – secondo classificato, l’aggiudicatario-ricorrente incidentale deve essere escluso; se è fondata solo la contestazione sull’ammissione del ricorrente principale, è condivisibile il tradizionale insegnamento che conduce all’accoglimento dell’incidentale con pronuncia di improcedibilità per carenza di interesse del ricorrente principale a censurare la fase di assegnazione dei punteggi.
Se però sono fondate entrambe le reciproche contestazioni sulla fase di ammissione, per quale motivo l’aggiudicatario deve godere del vantaggio di sottrarre all’esame del giudice la fase di verifica di fondatezza delle censure relative all’aggiudicazione? In altri termini avremmo che ad attribuire tale vantaggio è proprio la posizione di aggiudicatario e quindi di ricorrente incidentale che però si è formata sulla base di determinazioni (attribuzioni di punteggi) che sono direttamente contestate dall’altro concorrente. Sicchè vi sarebbe il cortocircuito di assegnare il privilegio di sfuggire all’esame giurisdizionale, grazie ad una posizione acquisita proprio sulla base delle determinazioni oggetto di contestazione (fase di attribuzione del punteggio). Con l’ulteriore inaccettabile cortocircuito di assegnare maggiore protezione a chi ha ingiustamente beneficiato di due illegittimità (una in sede di ammissione, l’altra in sede di attribuzione del punteggio) rispetto a chi in sede di attribuzione del punteggio è stato ingiustamente penalizzato in favore del primo (mentre al pari di questo è stato illegittimamente ammesso).
Ora, a noi sembra, come sia proprio il principio di parità delle parti nel processo amministrativo finalmente affermato dalla Plenaria ad imporre di scartare un siffatto esito.
Parità delle parti, mutuando i principi di uguaglianza sostanziale rinvenienti dall’art. 3 Cost. rep., vuol dire che il processo deve trattare allo stesso modo posizioni analoghe, ma non può trattare al medesimo modo posizioni differenti. Con l’ulteriore corollario scolpito nella stessa decisione in rassegna secondo cui il giudice “non può determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni”. Pertanto l’esigenza processuale ispirata anch’essa al principio di economicità, secondo cui le contestazioni di un procedimento di evidenza pubblica da parte di ditte ammesse, devono essere tutte rinviate all’esito dello stesso, per verificare in concreto l’interesse a compulsare il giudice, non può in alcun modo risolversi in danno di uno dei soggetti interessati. Come nemmeno tale effetto pregiudizievole può derivare dall’ordine di esame di censure afferenti la fase di aggiudicazione e di censure afferenti la fase di ammissione.
Vogliamo dire cioè che il ruolo processuale di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale deriva dall’esito del procedimento. Orbene se noi, nell’esempio qui in esame (ricorrente principale che impugna l’ammissione dell’aggiudicataria ma anche la fase di attribuzione di punteggi e ricorrente incidentale che censura solo l’ammissione del ricorrente principale) riconducessimo ad ogni fase le rispettive incrociate impugnazioni, avremmo, quanto alla fase di ammissione due impugnazioni incrociate entrambe fondate e quanto alla fase di aggiudicazione una sola impugnazione che può essere anche del tutto fondata. Ma allora se può essere giusto ritenere che si sterilizzino a vicenda le due incrociate impugnazioni sulla fase di ammissione proprio perchè entrambe fondate, non vi è però ragione alcuna per precludere al giudice e negare alla parte ingiustamente penalizzata in fase di attribuzione del punteggio la delibazione della contestazione relativa a tale fase. E ciò in quanto se la PA avesse agito legittimamente in fase di attribuzione del punteggio, le posizioni di aggiudicataria-ricorrente incidentale e seconda graduata-ricorrente principale si sarebbero invertite. con il corollario che proprio per il principio di parità sostanziale delle parti una indebita ulteriore posizione di vantaggio non può generare il privilegio di evitare l’esame del giudice pure su questa fase. In altre parole potremmo dire che, ancora una volta, non può essere la scelta di esaminare prima le impugnazioni sull’ammissione che può infine penalizzare la parte che ha subito l’illegittimità nella fase di aggiudicazione. E ciò in quanto se per ipotesi venisse decisa prima l’impugnazione sulla fase di aggiudicazione con suo accoglimento, le posizioni di ricorrente principale e ricorrente incidentale, anche con riguardo alla fase di ammissione verrebbero sostanzialmente ad invertirsi.
Da qui la conclusione già illustrata nei richiamati precedenti contributi e che risulta aver trovato avallo esplicito da parte della VI sezione[17] e ora appare trovare sia pure implicito sostegno nell’affermazione della Plenaria del principio di parità sostanziale delle parti nel processo. Ed invero in tali ipotesi risulta maggiormente rispondere ai canoni di giustizia sostanziale richiamati dalla Plenaria, una soluzione in base alla quale le reciproche fondate e tempestive impugnazioni dell’atto di ammissione dovrebbero essere dichiarate improcedibili, dovendo il giudice passare senz’altro all’esame delle censure con riferimento alla fase di aggiudicazione con ogni conseguente statuizione.
Trattasi ovviamente di una opzione, che problematicamente si articola, restando però irretrattabile, anche alla luce dei principi affermati dalla Plenaria, che anche in tali fattispecie l’attuale tralaticio orientamento di favore per il ricorso incidentale, debba essere superato, perché non conciliabile con esigenze fondamentali di uguaglianza sostanziale e processuale.

6. Eccezione o (contro)impugnazione?
Prima di concludere queste breve commento all’importante decisione dell’Adunanza Plenaria appare opportuno rilevare come la stessa non risulti condivisibile nella parte in cui sia pur in linea con un orientamento dottrinario e giurisprudenziale, afferma che la natura del ricorso incidentale sarebbe cangiante in ragione degli effetti che in conclusione il giudice determina. Talvolta natura di eccezione (in buona sostanza tutte le volte in cui l’esito del giudizio non conduce ad una modifica dell’esito del procedimento) talaltra come impugnazione.
Ebbene rinviando ai precedenti scritti per una disamina più approfondita delle diverse tesi a confronto e delle conclusioni che appaiono preferibili[18]a noi sembra che almeno tutte le volte in cui sia destinato ad impingere su un atto diverso da quello impugnato il ricorso incidentale abbia valenza impugnatoria dovendosi altrimenti accedere alla disapplicazione di provvedimenti a contenuto puntuale, il che a tutt’oggi è pacificamente escluso nella giurisdizione generale di legittimità a tutela di posizioni di interesse legittimo. Peraltro per la qualificazione come impugnazione depongono anche le regole di proposizione del ricorso incidentale[19].
Del resto, non vediamo come a seguito dell’impugnazione incidentale dell’atto presupposto (ad esempio un PRG rispetto ad un permesso edilizio) possa ritenersi infondato il ricorso principale senza incidere sule medesimo atto presupposto (annullamento in parte qua del PRG) così dando luogo a quella conformità dell’atto successivo che altrimenti difetterebbe. Allo stesso modo si fa fatica a considerare esclusa una ditta che invece è stata ammessa alla gara senza incidere (caducandolo) sull’atto di ammissione. Peraltro si potrebbe registrare il paradosso che l’aggiudicatario è tale grazie alla presenza in gara di un determinato concorrente (che ad esempio incide decisivamente sulla individuazione delle medie) e però poi potrebbe ammissibilmente difendere la propria aggiudicazione predicando che quel medesimo concorrente doveva invece essere escluso. Paradosso che viene evitato se più correttamente si attribuisce valenza impugnatoria al ricorso incidentale con la connessa necessità di valutare se sussiste un interesse del ricorrente incidentale a rimuovere l’atto di ammissione che il medesimo contesta. Interesse che dovrebbe essere escluso (fatta eccezione della prospettiva strumentale di ripetizione della gara) là dove proprio quell’atto di ammissione del concorrente ha dato luogo all’individuazione di esso ricorrente incidentale quale aggiudicatario.
Ci sembra, in definitiva che la qualificazione del ricorso incidentale come (contro)impugnazione sia quella maggiormente coerente sia con le formalità che il mezzo richiede, sia con i principi generali in tema di tutela delle posizioni di interesse legittimo. Mentre appare perplessa la soluzione sul punto abbracciata dalla Plenaria secondo cui un identico ricorso incidentale (cioè sempre volto avverso l’atto di ammissione del ricorrente principale) avrebbe valenza impugnatoria quando vi sono due sole imprese in gara, mentre valenza di eccezione allorchè riesce anche a paralizzare l’azione principale. In realtà continua a sembrarci più corretto[20] affermare che il ricorso incidentale è una impugnazione il cui esito consente anche di articolare un’eccezione (di inammissibilità, improcedibilità o infondatezza) nei confronti del ricorso principale.

7. Conclusioni
Un passo alla volta; la strada percorsa tra il finire dello scorso anno (CdS V sez. n. 2811/07) e la fine del presente 2008 (la Plenaria in commento e prima ancora il citato orientamento di cui a VI sez. n. 1750/08) ci sembra assai significativa, come difficilmente avremmo potuto auspicare quando, nel novembre 2006 provammo a sollevare la questione. Certo, come abbiamo cercato di segnalare in queste brevi note, è ancora necessario una sforzo di ricostruzione organica che dottrina e giurisprudenza, in virtuosa dialettica, sono chiamate ad elaborare. Ad ogni modo, quali che siano su ciascuno dei molteplici profili gli esiti definitivi, appare ormai acquisita l’insoddisfazione per un orientamento tralaticio ed inerziale. Come pure risulta autorevolmente condivisa la necessità di trovare soluzioni processuali e sostanziali alternative, nel rispetto del principio di effettiva parità delle parti nel processo amministrativo oltremodo ineludibile nel settore degli appalti, assai sensibile per l’economia, il mercato e la giusta concorrenza.

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[1] Sia consentito di rinviare a G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06.
[2] CdS sez. V 1095/06, 4692/05, 628/05, 558/03; 2468/02.
[3] L’opzione che ci appariva, pur problematicamente, prospettabile era quella di ritenere improcedibili le due simultanee e fondate censure afferenti alla fase di ammissione in modo da lasciare integro il potere di GA di valutare le censure afferenti alla fase di aggiudicazione (cfr. le conclusione del citato contributo “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06)
[4] M. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli 2007; vedi anche R. Villata nel commento alla ordinanza di rimessione alla plenaria che ha dato luogo alla decisione qui in rassegna, in Diritto processuale amministrativo, 2008 pagg. 919 e ss. che aderendo alla tesi tradizionale in verità non sembra farsi compiuto carico della ipotesi in cui il ricorrente principale contesti anche la ingiusta fase di attribuzione del punteggio e di aggiudicazione.
[5] Cfr l’ampio e meticoloso R. Giovagnoli-M. Frattini Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti, Milano 2008 e con alcune note adesive ed altre critiche G. Ferrari Il ricorso incidentale nel processo amministrativo. Principi consolidati e problematiche irrisolte in Dir. proc. amm. 2007, IV, 1058.
[6] CdS IV sez. 30.12.06 n. 8265; 27.6.07 n. 3765; sez. V 21.6.06 n. 3689; TAR Lazio sez. III ter 27.12.07 n. 14081; TAR Veneto sez. I 3.4.07 n. 1095
[7] Si rinvia sul punto a G. Pellegrino Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente). Nota a CdS sez. V 13 novembre 2007 n. 5811
[8] CdS VI sez. 15.4.08 n. 1750
[9] Adunanza Plenaria 10 Novembre 2008 n. 11
[10] Cfr. nota 2
[11] R. Villata, op. cit.
[12] Cfr giurisprudenza citata in nota 6.
[13] Che è fonte, aggiunge la Plenaria “direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale poiché l’art. 6 (F) del Trattato di Maastricht, modificato dal Trattato di Amsterdam, l’Unione Europea annovera – tra i “principi generali del diritto comunitario” – “ i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali””.
[14] Cfr CdS sez. V 5811/07 che, come già avvertito, pur avendo il merito di aver scardinato il totem della priorità dell’incidentale aveva per converso attribuito priorità assorbente al ricorso principale sulla scorta del rilievo pur postulando entrambi i mezzi l’esclusione della ditta avversaria il principale si riferiva ad una fase preliminare della procedura rispetto alla fase interessata dall’incidentale (sul punto avevamo mosso rilievi critici alla decisione. Cfr. il contributo citato nella precedente nota 7)
[15] Cfr anche CdS VI 2310/07
[16] CdS VI 1750/08 cit.
[17] Idem
[18] Cfr. nota 1
[19] G. Ferrari, op. cit.
[20] Cfr G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento” cit.

(pubblicato il 17.12.2008)

Note

L'articolo Ricorso incidentale e parità delle parti.<br> La Plenaria dopo la svolta della V e della VI proviene da Giustamm.

Sommario
1. Premessa. Gli elementi essenziali della questione.
Ricorso incidentale: eccezione o impugnazione?
2. L’innovativo arresto della V sezione.
3. Una prima doverosa conclusione.
4. La possibile soluzione.
5. Conclusioni

1. Premessa. Gli elementi essenziali della questione.
Ricorso incidentale: eccezione o impugnazione?
Con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato appare finalmente aprire una breccia su un tralaticio e ciò nondimeno consolidato orientamento, in ordine al rapporto tra impugnazione principale e impugnazione incidentale.
Circa un anno fa, avevamo provato a segnalare la necessità che la prassi applicativa nel rapporto tra i due mezzi di tutela meritasse un profondo ripensamento[1].
Tra gli operatori, infatti, è diffusa l’insoddisfazione per un insegnamento inerziale, che, proprio nei settori di maggiore delicatezza come quelli dell’evidenza pubblica, finisce con l’accordare al ricorso incidentale una inaccettabile ipertrofica valenza.
Nulla quaestio, ovviamente, nei casi in cui con il ricorso incidentale si contesti l’ammissione di una ditta che con il suo ricorso principale intenda far valere soltanto vizi della fase di attribuzione dei punteggi. E’ evidente che il concorrente di cui venga annullata l’ammissione in gara non può pretendere una migliore valutazione della sua offerta. E quindi, in questi casi, va benissimo il tradizionale orientamento che attribuisce valore pregiudiziale e, se fondato, paralizzante, al ricorso incidentale.
E però così non può essere, quando sia già la ricorrente principale a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria e non solo la successiva fase di attribuzione dei punteggi. In tali ipotesi, quando cioè i due contendenti articolino censure sostanzialmente speculari sulla fase di ammissione, davvero non riesce a comprendersi per quale ragione il ricorso incidentale debba godere di una ingiustificata priorità.
Si dice che operi come eccezione processuale. Vi è però il decisivo argomento contrario che, per qualificare l’incidentale come eccezione (e non come impugnazione), si dovrebbe affermare la disapplicabilità degli atti amministrativi da parte del G.A.. Ed infatti per affermare che un soggetto ammesso alla gara non possa contestarne gli esiti, in ragione dell’illegittimità dell’ammissione, il giudice deve:
– o annullare la sua ammissione, ed allora l’impugnazione incidentale è a pieno titolo, appunto, un’impugnazione;
– ovvero disapplicarla (solo in tale ipotesi sarebbe consentito ritenere l’incidentale una eccezione.
Altrimenti il soggetto ammesso resta ammesso, e non si vede perché non possa contestare il successivo svolgimento della gara, là dove ne abbia interesse.
Ma, siccome, nella giurisdizione generale di legittimità sugli interessi, la disapplicazione del provvedimento, è esclusa da indiscusso insegnamento, ne consegue che l’incidentale integra necessariamente una impugnazione[2].
Del resto che l’incidentale sia una impugnazione, risulta ancor più chiaro, se si pone mente agli incidentali che contestano un atto presupposto, invocato dal ricorrente principale come regola violata dall’atto applicativo. Esempio tipico: il permesso edilizio censurato per violazione del PRG. Ebbene se in via incidentale viene impugnato il PRG nella parte invocata dal ricorso principale, è evidente che se ne richiede un annullamento, perché solo in tal modo si potrà ottenere una pronuncia reiettiva del ricorso principale. E pertanto, ancora una volta il ricorso incidentale conferma la sua natura impugnatoria volta ad un annullamento, da cui poi derivano anche effetti processuali o sostanziali sull’impugnazione principale.
Vi sono inoltre evidenti ragioni di giustizia sostanziale che impediscono di attribuire al ricorso incidentale il cennato privilegio di essere utilizzato come mera eccezione processuale paralizzante. Ed infatti, l’assunzione del ruolo di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale è circostanza occasionata dall’esito della procedura di gara; esito che però a sua volta può essere oggetto di specifica contestazione (ad esempio sull’attribuzione dei punteggi). Sicchè fare leva su determinazioni che sono contestate, al fine di assegnare un privilegio che permetta proprio di sfuggire dalla verifica di legittimità delle stesse, costituisce un cortocircuito francamente inaccettabile anche in termini di costituzionalità, per sostanziale violazione degli artt. 24 e 113 Cost. rep.[3]
Non resta quindi, per molteplici ragioni, che considerare il ricorso incidentale come un’autentica impugnazione, caratterizzata soltanto da due peculiarità:
l’interesse a proporla sorge solo in ragione della proposizione dell’impugnazione principale (da qui la sua nota accessorietà);
ha come effetto ulteriore rispetto all’annullamento, quello di consentire di far valere la conseguente inammissibilità o infondatezza del ricorso principale.
E però tolte queste due peculiarità che lo rendono qualificabile come (contro)impugnazione, si tratta per il resto di un autentico ricorso per l’annullamento.
Ma allora tale mezzo non può godere di un trattamento privilegiato rispetto ad un’altra impugnazione (quella principale) che agisca sullo stesso piano.

2. L’innovativo arresto della V sezione.
In passato la questione era stata almeno in parte affrontata, in pronunce peraltro rimaste sostanzialmente isolate[4], e che, anche per la peculiarità delle fattispecie esaminate e le prospettazioni in quelle sedi articolate, non erano giunte ad una compiuta definizione della complessa problematica. In tale contesto, il tralaticio insegnamento che attribuisce privilegio assoluto al ricorso incidentale ha finito con il consolidarsi.
Ora la sentenza qui in rassegna[5], se non risolve tutti i profili della vicenda, almeno sembra finalmente aprire una breccia. Ed è pronuncia particolarmente significativa, perché riforma una decisione di primo grado che aveva fatto invece applicazione del tradizionale orientamento[6].
La controversia era infatti la seguente. Una ditta seconda classificata impugnava l’esito di una gara contestando che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa, in quanto aveva presentato l’offerta in una busta non sigillata nei modi previsti dalla lex specialis. L’aggiudicataria costituendosi in giudizio aveva proposto ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione della ricorrente principale per irregolarità delle dichiarazioni.
Il TAR, facendo applicazione del tradizionale orientamento, aveva ritenuto pregiudiziale il ricorso incidentale e lo aveva accolto, dichiarando inammissibile l’impugnazione principale.
La V sezione, sia pure con pronuncia sin troppo stringata rispetto alla sua portata innovativa, ha completamente ribaltato il verdetto. La Sezione muove in primo luogo dalla considerazione che regola generale è l’accessorietà del ricorso incidentale e quindi la necessità che il suo esame segua e non preceda quello del ricorso principale. Regola che, come tale, può conoscere eccezioni in casi necessariamente limitati. Peraltro, ed è qui, il passaggio più significativo, la pronuncia evidenzia come la ricostruzione del rapporto tra impugnazione principale e impugnazione incidentale deve necessariamente sintonizzarsi “con i valori costituzionali in gioco. Il diritto alla tutela giurisdizionale postula infatti, quale suo indefettibile corollario, anche quello della perfetta parità della posizione delle parti in causa e questa non si realizza se, come ritiene l’orientamento seguito dal giudice di primo rado, si riconnette efficacia cd. paralizzante alla controimpugnazione del controinteressato: questa impostazione all’evidenza finisce con l’assegnare all’aggiudicatario un’iperprotezione che non si rinviene nel sistema, anche costituzionale, di riferimento”.
Operata tale fondamentale affermazione di principio, la sentenza evidenzia come la regola generale innanzi esposta trovi a fortiori applicazione nel caso in esame, dove l’impugnazione principale incideva su una fase del procedimento in qualche modo precedente quella interessata dall’impugnazione incidentale. Ed infatti, come già detto, che il ricorso principale riguardava il profilo della chiusura della busta, sì da potersi ritenere (peraltro con qualche sforzo) rivolto avverso una fase precedente rispetto a quella tout court di prequalifica che riguarda la valutazione dei contenuti della medesima busta di ammissione (interessata dal ricorso incidentale).
La pronuncia conclude quindi per la fondatezza del ricorso principale e (in modo esattamente opposto al TAR) per l’inammissibilità del ricorso incidentale.

3. Una prima doverosa conclusione
Ora è probabile che la peculiarità del caso, con il riferirsi del ricorso principale al profilo della sigillatura della busta, abbia consentito alla Sezione di non affrontare funditus la questione più spinosa: quale sia la soluzione quando l’impugnazione principale e quella incidentale riguardino esattamente la medesima fase, come avviene quando si contestano reciprocamente le documentazioni di ammissione.
E però i principi espressamente affermati dalla decisione in commento, consentono di fare notevoli passi in avanti. Escludono infatti in radice che nella richiamata ipotesi di impugnazioni (principale e incidentale) che riguardano la stessa fase, possa essere accordata preferenza alla impugnazione incidentale, come invece affermato dal tralaticio consolidato orientamento, che in tal modo la V sezione smentisce, perché giustamente lo ritiene foriero di una evidente violazione della garanzia costituzionale della parità delle parti nel processo.
Del resto, su questo versante la pronuncia risulta fare seguito a pur sporadici precedenti che, nello stabilire l’ordine di esame delle contrapposte contestazioni, almeno hanno attribuito decisivo rilievo non già alla circostanza se le une o le altre censure vengano articolate con mezzo principale o incidentale, bensì avendo riguardo al segmento procedimentale su cui incidono[7]. Con il necessario corollario che, nell’ipotesi dell’incidenza sulla stessa fase procedimentale, non vi è modo per dare priorità al ricorso incidentale.

4. La possibile soluzione.
Il passo in avanti recato dalla pronuncia in rassegna, dicevamo è robusto; però non ancora risolutivo. Si individua il problema; si evidenzia la inaccettabilità di una soluzione per troppo tempo praticata. Ma ancora non si danno indicazioni su quale debba essere l’approdo della complessiva questione.
Ed infatti, là dove sia medesima la fase procedimentale interessata (ovvero, preferibilmente, sia medesimo l’effetto delle contrapposte censure proposte), per le ragioni utilizzate per confutare la tesi tradizionale che privilegia l’incidentale, non si può attribuire prevalenza giuridica all’impugnazione principale. Anche se tale conclusione sembra in qualche modo affacciarsi dalla pronuncia in rassegna, risulta, almeno per chi scrive, ugualmente insoddisfacente, proprio perché se l’aggiudicatario (ricorrente incidentale) non può godere di iperprotezione, analogo discorso vale per il secondo classificato (ricorrente principale).
Deve quindi concludersi, come già provammo a ipotizzare[8], che le contrapposte paritarie impugnazioni debbano essere entrambe necessariamente valutate. Ovviamente se una sola (o nessuna) è fondata, non si pongono problemi di sorta. Ma se entrambe sono fondate, la questione è più problematica. Se i due contendenti sono gli unici in gara può richiamarsi l’orientamento che conclude per l’accoglimento di entrambi i ricorsi, a tutela del subordinato ma comune interesse strumentale alla ripetizione della procedura[9].
Ma, ed è qui il punto, cosa avviene se vi sono altri concorrenti? Può solo per questo, per la difficoltà di individuare un’agevole soluzione, accordarsi aprioristica precedenza al ricorso incidentale, ovvero al principale? Ovviamente no, per le ragioni che abbiamo innanzi ricordato e che attengono al fondamentale principio di parità delle parti nel processo.
A me sembra, allora, che la soluzione debba trovarsi lungo la seguente parabola argomentativa.
Una prima opzione sarebbe quella di prevedere l’accoglimento di entrambe le impugnazioni, lasciando poi all’amministrazione la determinazione se scorrere la graduatoria o ripetere la gara; e però tale soluzione si presta all’obiezione che in tal modo verrebbe servito un interesse delle due ditte ricorrenti (principale e incidentale) non solo meramente strumentale, ma anche ipotetico e quindi non immediato, atteso che in modo lineare la PA dovrebbe aggiudicare al terzo concorrente in graduatoria, mentre solo all’esito di annullamento discrezionale della gara, o di altre evenienze patologiche, potrebbe rinnovare il procedimento. In altri termini l’interesse in tal modo tutelato in favore delle due contrapposte ricorrenti non avrebbe i caratteri dell’immediatezza e attualità, potendo essere inquadrato come di mero fatto 10].
Ma allora per le medesime ragioni, le due contrapposte impugnazioni, una volta rivelatesi entrambe rituali e fondate, non possono che essere dichiarate entrambe improcedibili per carenza di interesse delle due ricorrenti ad una pronuncia del giudice sulla legittimità delle ammissioni; atteso che tale pronuncia non potrebbe che essere di simultaneo accoglimento e quindi di simultanea espulsione delle due contendenti (il che però in presenza di altri concorrenti in gara non rappresenta, come abbiamo visto, un interesse tutelabile).
Da tale dichiarazione di improcedibilità di entrambe le contrapposte impugnazioni sulle rispettive ammissioni, consegue che, là dove non vi sono censure relative alle fasi successive (valutazione delle offerte), l’esito della gara resta immutata; e però se vi sono censure relative a tali fasi, queste devono essere senz’altro esaminate, con le loro naturali conseguenze in ipotesi di fondatezza.
Ed è qui che la soluzione prospettata (ovviamente passibile di essere affinata e discussa) si rivela idonea a scongiurare una duplice clamorosa ingiustizia:
sul versante processuale, si evita il paradossale risultato che una parte goda del privilegio di sfuggire alla verifica di legittimità di una fase del procedimento (la valutazione delle offerte) proprio grazie alla circostanza che in virtù di quell’esito riveste un certo ruolo nel processo (ricorrente incidentale piuttosto che ricorrente principale);
sul versante sostanziale, si evita l’ugualmente inaccettabile conclusione che una impresa che abbia beneficiato di due illegittimità (una in sede di prequalifica e una in sede di valutazione delle offerte) goda di protezione più ampia di una impresa che abbia beneficiato solo della prima illegittimità, ma poi sia stata ingiustamente penalizzata in sede di attribuzione dei punteggi.

Mi sembra che siano due buone ragioni – dettate peraltro dal doveroso rispetto di principi di rango costituzionale – per abbracciare (sia pure con qualche difficoltà di inquadramento dogmatico che è inutile nascondersi) la soluzione innanzi prospettata: improcedibilità di entrambe le contrapposte speculari impugnazioni degli atti di ammissione. Risponde del resto anche a comune buon senso che un soggetto non possa contestare l’ammissione di altro soggetto, il quale ritualmente e fondatamente contesta l’ammissione del primo. Come pure la circostanza che se inoltre uno dei due contesta quanto avvenuto in suo danno e in illegittimo favore dell’altro nella fase successiva del procedimento, su ciò il giudice degli interessi legittimi ritualmente compulsato, debba pronunciarsi.
Peraltro, all’esito del giudizio spetterà alla PA valutare se vi siano i presupposti per esercitare o meno i poteri di autotutela sulle ammissioni rivelatasi illegittime (ma non incise dal giudice per le richiamate ragioni); ovvero, là dove tempestivamente attivatosi, sarà il terzo classificato a poter fare valere dette illegittimità, a carico dei due concorrenti che lo precedono. Il sistema così si chiude trovando una sua complessiva coerenza, senza che (anche nel processo), vi siano inammissibili e ingiustificati privilegi che il sistema di giustizia non può tollerare.

5. Conclusioni
Lentamente sembra che le gocce di un dibattito ancora tutto carsico tra gli operatori, inizino a scalfire pietrificati quanto tralatici orientamenti. Ora la sentenza in rassegna, in qualche modo raccogliendo quanto sporadicamente era stato seminato, sembra aprire una breccia importante. Ma come abbiamo visto la soluzione non è ancora raggiunta. La stessa enfatizzazione degli effetti della suddivisione in sub fasi della procedure di evidenza pubblica appare eccessiva. Ed invero più che attribuirsi rilievo allo specifico momento procedimentale cui le censure si rivolgono, sembrerebbe più corretto da un lato richiamare la notissima sostanziale unitarietà della procedura medesima e dell’altro far passare il discrimine sulla portata delle censure, nel senso che devono ritenersi come incidenti sullo stesso piano, tutte le censure che conducono alla espulsione del concorrente dalla procedura a prescindere dal momento in cui l’espulsione sarebbe dovuta avvenire.
Ma quel che più conta ora è che sia stato almeno incrinato un ingiustificato privilegio per l’impugnazione incidentale, che appariva inaccettabile, come abbiamo cercato di illustrare.
Certo si rischia di sembrare petulanti. Ma consola che vi siano ben più autorevoli precedenti. Penso, per stare sempre a profili che attengano al giusto processo, alle inascoltate decennali petizioni sulla necessità di ammettere la translatio[11], che ora improvvisamente hanno trovato simultanea condivisione dalle SSUU e dalla Corte Costituzionale (sia pure con sfumature diverse[12]). Ci sono voluti circa trent’anni. Speriamo davvero, si parva licet, di non dover attendere così a lungo per vedere affermata, anche su questo nuovo versante, niente affatto secondario e dai notevoli risvolti sulla concorrenza e sul settore degli appalti, la parità effettiva delle parti nel processo amministrativo.

— *** —

[1] Anche per evitare ripetizioni, sia consentito di rinviare per una più compiuta trattazione a G. Pellegrino “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06, e a dottrina e giurisprudenza ivi richiamate.
[2] Idem, sullo specifico profilo dell’inquadramento dell’incidentale come impugnazione ovvero eccezione.
[3] In altri termini una ricostruzione come eccezione del ricorso incidentale mi sembra che esporrebbe la relativa disciplina ad un contrasto evidente con le norme costituzionali che garantiscono la tutela nei confronti degli atti della PA atteso che si finirebbe con il negare detta tutela in virtù proprio di effetti degli stessi atti impugnati. Tale essendo la collocazione nel ruolo di seconda classificata e quindi ricorrente principale, come di aggiudicataria e quindi ricorrente incidentale.[4] Cfr. per tutte CdS sez. V 2468/02 Pres. Frascione; Est. Lipari; TAR Lazio sez. I n. 6372/06, Pres. de Lise, Est. Caponigro; e più di recente CdS VI sez. n. 2310/07, Pres. Varrone, Rel. Caringella
[5] CdS sez. V n. 5811 del 13 novembre 2007, Pres. Frascione, Est. Russo
[6] TAR Puglia II sez. di Lecce n. 2484/07.
[7] Esattamente in termini CdS VI sez n. 2310/07, cit.
[8] G. Pellegrino, “Effetto paralizzante del ricorso incidentale. Necessità di un ripensamento”, in giustamm.it 29.11.06 cit.;
[9] Cfr. CdS sez. VI 6990/06; sez. V 1695/02, 1367/97 e 2468/02 cit.; TAR Lazio III ter 1527/07; TAR Lazio I 6372/06 cit.; TAR Palermo sez. III 132/06 e 1720/05. Non sembrano condivisibili infatti le obiezioni a tale orientamento, mosse da ultimo dalla IV sezione (sent. n. 8265/06, Pres. Salvatore, Est. Anastasi), secondo cui in caso di accoglimento del ricorso incidentale sull’ammissione, il ricorrente principale perde legittimazione a far valere anche un interesse strumentale. Ed infatti, in coerenza con il richiamato maggioritario orientamento, appare corretto affermare che un soggetto che partecipa tempestivamente ad una gara ha legittimazione ad impugnarne gli atti. Se subisce una esclusione (in via diretta ovvero a seguito di impugnazione principale o incidentale) che non gli permette di essere più considerato partecipante alla gara perde interesse alla impugnazione di atti interni alla stessa, non invece legittimazione che ha acquisito una volta per tutte con la tempestiva partecipazione che lo ha differenziato dal quisque de populo.In subordine può affermarsi che anche la legittimazione venga meno, ma solo con riguardo alle fasi successive della procedura giammai con riguardo a quella alla quale egli stesso ha correttamente partecipato, venendo poi estromesso; con inibizione quindi a partecipare legittimamente non già a quella fase ma a quelle successive. Pertanto, anche in tale ipotesi subordinata, non sembra possa negarsi ad un concorrente escluso in prequalifica, la legittimazione ad impugnare la mancata esclusione anche degli altri concorrenti là dove vi abbia interesse nella prospettiva di una integrale ripetizione della competizione. Così come ha senz’altro legittimazione ad impugnare clausole del bando il cui annullamento ancora una volta darebbe luogo alla riedizione della procedura.
[10] Tale soluzione quindi introdurrebbe una sin troppo robusta novità nelle regole tradizionali in tema di interesse che impongono che anche l’interesse strumentale abbia i caratteri della immediatezza e non della semplice eventualità. Salvo a non voler ritenere ascrivibile all’interesse strumentale, la prospettiva che la PA debba comunque procedere a nuova aggiudicazione, che potrebbe non andare a buon fine. E’ tesi sicuramente argomentabile ma che condurrebbe al superamento di pietrificato insegnamento che, ad esempio. non ha mai consentito a un soggetto terzo classificato di censurare soltanto l’ammissione del primo, nella prospettiva eventuale che lo scorrimento in favore del secondo non vada a buon fine, ad esempio per indisponibilità di questo a rinnovare l’offerta nel frattempo scaduta. Anche per tale ragione risulta coerente con i principi che allo stato sono consolidati in materia giungere alla soluzione che di seguito si illustra nel testo.
[11] Oriani per tutti
[12] SSUU n. 4109/07; Corte cost. n. 77/07

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V. ANCHE CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 13 novembre 2007 n. 5811

(pubblicato il 19.12.2007)

Note

L'articolo Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente)<br> <i>Nota a CdS sez. V 13 novembre 2007 n. 5811</i> proviene da Giustamm.

Lo scritto costituisce sviluppo dell’intervento tenuto durante la Tavola Rotonda
“Verso il codice del processo amministrativo”
Aula magna della Corte di cassazione 21 aprile 2010.

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Ha senz’altro ragione il Presidente de Lise quando evidenzia che quello che abbiamo predisposto in Commissione è un “progetto” di codice, avendo poi il Governo ampio e definitivo potere sul testo da varare.
E va anche ascoltato, il Presidente de Lise, quando sollecita riflessioni e contributi sul merito delle modifiche che, come ampiamente riportato dal Sole 24 ore, Palazzo Chigi ha proposto nel testo, che va ora alle Camere per i pareri della commissioni competenti per poi infine tornare al Governo per la finale approvazione.
Ed allora, possiamo e dobbiamo serenamente dire che alcune delle modifiche appaiono senz’altro apprezzabili e migliorative come ad esempio l’espunzione della normativa della cd. class action che si era dovuta recepire (e in attesa che venga auspicabilmente novellata nelle altre fonti in cui si trova); o ancora le modifiche ispirate da comprensibili esigenze di evitare l’apertura di capitoli di spesa.
In secondo luogo rispondendo al giusto invito alla collaborazione in questa fase decisiva per i contenuti del codice, dobbiamo segnalare altre modifiche assai rilevanti o disseminate in tutto il testo, che non risultano in alcun modo coerenti o per nulla attinenti con gli obiettivi che lo stesso Governo ha correttamente dichiarato nell’annunciare l’avvio all’ultima fase del procedimento approvativo. Così da poter serenamente contare che, se prontamente segnalate, non potranno che essere espunte dallo stesso Governo grazie anche all’apporto collaborativo cui le commissioni parlamentari sono chiamate e che come ha pubblicamente annunciato il Presidente Filippo Berselli (Commissione giustizia Senato) sono in attesa di tutti i possibili contributi.
Peraltro, prima di andare ai più significativi aspetti di dettaglio che meritano riflessione, emerge come alcune delle modifiche proposte rischiano di consegnare il codice ad un singolare quanto evidente paradosso.
Si ricorderà infatti che all’indomani dell’inizio dei lavori della commissione presso il Consiglio di Stato non era tardata ad arrivare la critica, a firma in particolare di Luciano Violante, secondo cui un codice concepito nello stesso palazzo di giustizia chiamato ad applicarlo rischiava di essere chiuso e autoreferenziale.
La risposta è intervenuta con le parole e con i fatti. Fu dapprima il Presidente de Lise a rispondere con garbata fermezza, rivendicando la migliore giurisprudenza del giudice amministrativo volta sempre ad ampliare e mai a restringere gli spazi di tutela. Alle parole sono seguiti i fatti: in commissione su ogni profilo ha sempre prevalso l’opzione volta ad evitare restringimenti di tutela e a rafforzare il dialogo tra le giurisdizioni. Ciò peraltro facendosi sempre carico anche di esigenze connesse alle ragioni di bilancio della pubblica amministrazione. Emblematica è stata la soluzione faticosamente cercata ed infine trovata in tema di azione risarcitoria autonoma. Soluzione che pur essendo assai più vicina alle posizioni del giudice amministrativo ha ottenuto anche l’espresso plauso del Primo Presidente della Cassazione nella solenne inaugurazione dell’anno giudizio.
E così, rimanendo fedele a queste direttive di fondo, il Consiglio di Stato ha consegnato al governo una proposta di codice, senz’altro perfettibile (ci mancherebbe altro) ma che sicuramente, e con lungimiranza, aveva scongiurato il rischio di un codice posto a tutela non dell’utenza ma del giudice, non del “servizio” ma di recondite ubbie.
Il singolare paradosso è allora nella circostanza che questo rischio di autoreferenzialità giudiziaria e di chiusura così brillantemente evitato da Palazzo Spada, si materializzi invece ora ed in modo persino enfatizzato con le modifiche ipotizzate dal Governo.
Con l’ulteriore aggravante dei concreti plurimi profili di violazione della ottima legge delega, espressamente ispirata all’ampliamento di tutela e al dialogo tra le giurisdizioni.
E con il rischio di esporre il codice a diffusissime critiche che già in queste ore si registrano in ogni ambiente (accademia, foro, operatori economici, magistratura amministrativa e ordinaria), così compiendosi il peccato che sarebbe mortale di mettere in cattiva luce un passaggio che invece può e deve essere di estrema importanza, per la giustizia amministrativa e per il complessivo sistema di tutele.
La concretezza di questo triplice rischio emerge da una pur schematica rassegna di alcune delle modifiche ipotizzate dal Governo, che non a caso iniziamo da un aspetto solo all’apparenza secondario.

1. Il balzello dell’aumento del contributo unificato.
La proposta si era anche affacciata in commissione, solleticata dal fatto che i fondi vengono riservati ad eventuali emolumenti straordinari all’interno della macchina giudiziaria. Ma era stata bocciata per evidente estraneità alla delega (si aumenta una tassa in danno di cittadini e imprese) nonché per violazione della stessa ratio del contributo unificato. Come tale infatti, la tassa è ontologicamente una tantum e riguarda il giudizio a prescindere dalla sua consistenza; pertanto non la si può moltiplicare per ogni atto di motivi aggiunti o ricorso incidentale contenente nuove domande; perché altrimenti la si dovrebbe anche commisurare al numero di domande contenute già nel ricorso introduttivo. E del resto smetterebbe di essere un contributo “unificato”.
In ogni caso quella ora ipotizzata è misura chiaramente volta a disincentivare l’accesso alla giustizia, non prevista dalla delega e contro la sua esplicita finalità. La circostanza che replichi analoga previsione del recente decreto di recepimento della direttiva ricorsi, aggrava il profilo dovendo al più il codice essere utilizzato per correggere precendenti svarioni (anche lì commessi in evidente violazione di delega), non certo per reiterarli. Inutile dire che questa previsione già da sola non potrà che scatenare sul codice le critiche più ampie e convergenti.

2. Il ginepraio della competenza territoriale. Addio better regulation.
Dopo approfondita discussione si era deciso, in commissione, di mantenere la regola generale, salve eccezioni ex lege, del carattere non inderogabile della competenza territoriale, con appositi accorgimenti volti ad evitare i, pur limitati, casi di abuso di tale principio che per il resto caratterizza il sistema di giustizia amministrativa.
Ora risulta inserita una modifica che improvvisamente trasforma come sollevabile di ufficio l’eccezione…. però solo quando vi è richiesta di tutela cautelare. Francamente un potere del giudice che incide sull’intero processo ma che esiste solo in presenza di istanza cautelare, ci sembra una originalità assoluta e un po’ stravagante. Peraltro la singolarità continua a convivere con il sistema di eccezione di parte e di adesione delle controparti, con il risultato che non è dato comprendere cosa avviene se in fase cautelare tale concorde volontà non dovesse coincidere con quella del giudice; ed ancora cosa accade se la cautelare viene abbinata al merito; esiste ancora questo nuovo potere officioso o svanisce di incanto? Ed ancora viene previsto un singolare potere cautelare collegiale da parte di un TAR diverso da quello adito e innanzi al quale non pende (e forse mai penderà) nessun giudizio!!
Peraltro il guazzabuglio si traduce nella norma sull’appello cautelare in un comma che contiene ben sedici (dico sedici) rinvii a disposizioni diverse, con buona pace della better regulation giustamente cara al Governo come al Consiglio di Stato.

3. Dialogo tra le giurisdizioni. Translatio e pregiudiziale.
C’è in primo luogo la modifica della norma sulla translatio dove la “riassunzione” viene trasformata in “riproposizione”; e ciò in contrasto in violazione con la delega e con con l’art. 59 della stessa legge 69/09 che ha optato espressamente per la “riassunzione” dei giudizi con “riproposzione” delle domande nei processi “riassunti”. Quindi avremmo una norma generale che certifica la comunicazione tra giurisdizioni distinte; ma una norma speciale che rischierebbe inutilmente di fare apparire le paure e le diffidenze del giudice amministrativo come prevalenti sul miglior funzionamento del complessivo servizio giustizia.
C’è poi la sorprendente volontà di rompere la faticosa intesa trovata con la Cassazione in materia di azione risarcitoria autonoma. Le modifiche infatti farebbero saltare la soluzione su cui si era incassato il solenne avallo anche del Primo Presidente della cassazione in sede di inaugurazione dell’anno giudiziario, pur essendo molto più vicina alle posizioni pubblicistiche e di grande salvaguardia per gli interessi della PA.
Ma si tratta di modifiche che destano perplessità anche nel merito.
Le stesse si concentrano sul termine che viene portato da 180 a 120 giorni in chiara evocazione del termine di impugnazione (ricorso straordinario, che peraltro lo stesso codice e il recepimento della direttiva ricorsi escludono per molte materia); nonché sul rilievo della mancata previa impugnazione dell’atto lesivo che viene allegata come causa di necessaria esclusione dei danni, salvi solo quelli immediatamente verificati.
Così riscritta la norma non sembra volta a risolvere una questione; piuttosto a regolare i conti su chi in passato avesse torto e chi ragione. Esattamente ciò su cui in commissione si era saggiamente scelto di voltar pagina. Non è un caso che in questa stessa tavola rotonda il Presidente Vittoria che pure si era speso con successo per difendere la mediazione raggiunta (come detto assai più vicina alle posizioni del GA) ha apostrofato con motivata critica la nuova singolare formulazione.
Sarebbe a questo punto molto più comprensibile optare espressamente per la pregiudizialità di annullamento, senz’altro compatibile con il diritto comunitario e dotata almeno del pregio della chiarezza (anche se dovrebbe verificarsene la compatibilità con la legge delega). Quel che è certo è che non ha nessun senso prevedere una tutela nominalisticamnte autonoma per poi escludere ex lege i danni se non è stata attivata altra e differente tutela. Con l’ulteriore singolarità che la pregiudiziale diventa così non già di “annullamento” bensì di “impugnazione”; il che non riesce a comprendersi per quale ragione non possa ritenersi omogeneo, quanto a leale collaborazione, ad una motivata e tempestiva diffida a ritirare l’atto lesivo.
Del resto, le argomentazioni a favore di un superamento “regolato” della pregiudiziale, sembra chi scrive, siano tutte nel senso del rafforzamento del sistema di giustizia amministrativa, rendendo poco comprensibili le relative paure.
La pienezza di tutela dell’interesse legittimo è una conquista non solo irretrattabile ma di effettiva realizzazione del disegno costituzionale.
Lo stesso deve dirsi per la riconosciuta giurisdizione del GA su ogni forma di tutela che trovi causa nell’esercizio del pubblico potere.
Vengono così a realizzarsi, come richiesto dalla Costituzione, due grandi giurisdizioni, l’una dedicata ai diritti e l’altra agli interessi. Riconosciute agli uni e agli altri (diritti e interessi) tutte le forme di tutela, costitutive e risarcitorie, non può che trovare applicazione il principio generale secondo cui ciascuna forma di tutela è attivabile anche autonomamemente e indipendentemente dalle altre. La legge può espressamente ed esplicitamente derogare a tale principio generale. Come pure la legge può (come già è per la tutela costituiva di annullamento) modulare la tutela risarcitoria degli interessi legittimi in modo particolarmente consono alla peculiarità di tale posizione che ha sì uguale dignità e uguale bagaglio di tutele rispetto al diritto soggettivo, ma dallo stesso resta distinta in quanto ontologicamente differente. Ai diritti si contrappongono altri diritti nonché obblighi (diritti relativi) e doveri (diritti assoluti). Gli interessi legittimi invece si trovano nella peculiare posizione di doversi confrontare con posizioni (interesse pubblico o collettivo) di cui essi stessi fanno parte. E’ qui la ontologica distinzione tra interessi e diritti e la corrispettiva essenzialità della funzione del giudice amministrativo.
Ciò però non vuol dire che gli interessi siano ancillari e titolari di una tutela solo “occasionale” rispetto alla salvaguardia del pubblico interesse; al contrario la pienezza dell’ autonomia e della tutela degli interessi è segno distintivo di civiltà giuridica e di realizzazione del disegno costituzionale. Allo stesso tempo ciò non toglie che quelle peculiari caratteristiche lascino (vorremmo dire per diritto naturale) gli interessi in posizione ontologicamnte distinta dai diritti, con riconosciuta possibilità che il legislatore moduli la tutela in modo differente. Con termine di decadenza senz’altro ma, se la scelta è per l’autonomia delle tutele non ha senso sottoporre la fondatezza di una all’esperimento dell’altra.
Né appare corretto, affermare che una legge (artt. 7 L. 205/00) che ha assegnato la competenza giurisdizionale al GA anche sulle domande risarcitorie (testualmente quando connesse a domande rientranti nella sua tradizione giurisdizione di legittimità) abbia con ciò affermato che non esiste la tutela risarcitoria autonoma da lesione di interessi; piuttosto è stato opportuno e apprezzabile che il giudice della giurisdizione abbia infine (dopo iniziali diversi orientamenti) ritenuto di assegnare al GA la cognizione della domanda risarcitoria anche quando proposta in via autonoma, in quanto giudice naturale del legittimo esercizio del potere. E sarebbe infine ben singolare, beffardo e comportante un ingiusto concetto deteriore della tutela apprestata dal GA, postulare che sia proprio tale (opportuna) attribuzione della competenza giurisdizionale anche per le domande autonome di risarcimento del danno a comportare un deroga in riduzione delle opzioni di tutela. Quasi a dire che la tutela autonoma c’è sino a quando non è il GA chiamato ad esercitarla (!!??)

*

Da qui, almeno a parere di chi scrive la conclusione che una “regolata” ma effettiva autonomia dell’azione risarcitoria sia idonea a rafforzare piuttosto che a minacciare il ruolo e la funzione di un giudice amministrativo forte della sua piena dignità costituzionale e non agitato da spettri che altrimenti finisce egli stesso con il materializzare.

4. Il diniego del diritto al risarcimento della illegittima perdita di chance.
La previsione, che è in pacifico contrasto con il diritto comunitario ma anche con la nostra Costituzione, una volta che la consistenza patrimoniale degli interessi legittimi e la loro risarcibilità è dato acquisito all’ordinamento, risulta confermativa di quanto contenuto nel recente decreto legislativo di (pretesa) attuazione della direttiva ricorsi. Il codice dovrebbe ovviamente essere la sede per correggere l’inaccettabile diniego di tutela, per il quale avremmo la maglia nera in Europa. E va da sé come sia primitiva la stessa idea che ambiti di tutela costituzionalmente garantiti possano essere non limitati ma persino esclusi per esigenze finanziare della parte che ha causato il danno. Le casse erariali piuttosto si salvaguardano evitando le illegittimità che spesso sono clamorose e severamente punendone gli artefici, altrettanto spesso, tutt’altro che incolpevoli.

5. Tutela cautelare.
Come è noto ciò che negli ultimi decenni ha contraddistinto la qualità e l’efficienza del sistema di giustizia amministrativa è stata, tra l’altro, la tutela cautelare. La stessa in ragione proprio della sua importanza necessitava aggiustamenti che in commissione, all’esito di lunghi approfondimenti, sono stati introdotti anche con qualche ridondanza i dettaglio. Sicchè ci si poteva attendere che su questi eccessi di ipedisiplina di appuntasse l’attenzione critica del Governo. Ed invece alla accentuazione per le spese in fase cautelare, alla dilatazione dei termini di delibazione, alla esclusione del decreto ante causam in secondo grado, viene ora aggiunta una singolare formulazione delle norme sul giudizio di appello che stando al loro testo non contemplano più la tutela cautelare monocratica. Ed infatti resta solo un previsione di tutela collegiale con rinvio al “procedimento” dell’appello cautelare (sempre collegiale).

6. Consulenza tecnica e verificazione. L’azione di accertamento. Le norme di principio.
Uno dei capisaldi del codice doveva essere la sostanziale equiparazione del bagaglio probatorio tra tutti i giudici. In commissione si ritenne peraltro e correttamente di limitare la prova testimoniale a quella “scritta” per non appesantire il giudizio di legittimità.
Quanto alla consulenza tecnica, ovviamente, fu unanime la sua ribadita codificazione. Si discusse piuttosto se mantenere la verificazione concludendo per l’affermativa, un po’ per tradizione un po’ per l’utilità che può avere in determinati casi di mero materiale accertamento.
Ebbene nella modifiche predisposte dal Governo vi è un integrale ribaltamento della logica, con la verificazione posta in assoluto primo piano e la CTU degradata a “solo se indispensabile”. Ora, in disparte il singolare carattere dell’inciso che sembra postulare che per il resto il giudice faccia cose…. non indispensabili, è evidente l’idiosincrasia che si manifesta anche in modo un po’ naif per un giudice amministrativo che sia in grado di erogare una tutela piena e completa.
L’intervento si coniuga con la soppressione dell’azione di accertamento che peraltro già c’è in giurisprudenza anche oltre i termini con cui in commissione era stata strutturata. Ed ancora con un strano timore dell’accentuazione sulle norme di principio che in apertura del progetto di codice, magari con qualche enfasi sicuramente non dannosa, ancoravano il giudice amministrativo a capisaldi che non si comprende per quali ragioni il Governo dovrebbe desiderare di sbiadire.

* *

Conclusioni.
Ovviamente, come già sottolineato all’inizio, vi sono modifiche introdotte da Palazzo Chigi al testo predisposto dalla commissione senz’altro condivisibili e del tutto comprensibili. Per il resto, però, la gran parte di quelle che abbiamo innanzi riassunto non risultano in alcun modo riconducibili (se non al prezzo di contorte acrobazie) alla giusta esigenza di escludere evitabili capitoli di spesa. Anzi molte di esse contraddicono frontalmente questo obiettivo perchè rendono la tutela più lenta e meno effettiva così aggravando le situazioni dannose sul pubblico erario. Ed inoltre rischiano di riaccedenee uno scontro tra giurisdizioni che si stava meritoriamente cercando di superare sulla via del dialogo tra giudici distinti ma comunicanti e facenti parte di un complessivo servizio giustizia.
Sicchè deve nutrirsi la serena convinzione che, con la collaborazione di tutti, all’approfondimento delle commissioni parlamentari prima e del Consiglio dei ministri dopo, in questa parte le modifiche non potranno che essere rimeditate.
Il Codice è per il nostro sistema un’occasione indubbiamente storica per certificare la piena dignità costituzionale e la funzione moderna ed essenziale del giudice amministrativo. Si tratta di un colpo d’ala in linea con la sua migliore tradizione e con il ruolo che si è saputo meritare nella società e nel complessivo servizio giustizia. Sarebbe triste se questa grande occasione venisse azzoppata da norme che sembrano riecheggiare ubbie e falsi miti di specialità che nei fatti il giudice amministrativo ha ampiamente superato. Ma che rischiano di rappresentare la tentazione ingannevole di un rassicurante bozzolo “figlio di un Dio minore” se non il viatico di un declino, proprio ora che dovremmo codificare e festeggiare la piena realizzazione del disegno costituzionale che mette il GA in prima linea e al centro del sistema delle tutele, in coerenza con la sua migliore giurisprudenza.Salvo che improvvisamente non se ne ritragga.
Peraltro è evidente che non sarà mai possibile distinguere il codice così come verrà alla luce dal lavoro svolto dalla commissione presso il Consiglio di Stato; sicchè norme che risultino inutilmente restringere la tutela e appaiano come poste a malcelata “protezione” del giudice, verrebbero ingiustamente addebitate al GA che invece ha dimostrato, in quest’anno di lavoro, grande apertura e responsabilità. Con il paradosso che i frettolosi critici della legge delega pur avendo torto, e prontamente smentiti dal Presidente de Lise e dal lavoro della commissione guidata dal Consiglio di Stato, finirebbero invece con il trovarsi regalata un insperata ragione.
Anche per questo, e soprattutto per l’importanza del risultato finale, è quanto mai opportuna una collaborazione di tutti in questa fase decisiva per il varo del codice che nessuno può davvero volere, in violazione della delega e più arretrato del diritto vivente.

(pubblicato il 4.5.2010)

Note

L'articolo Il codice al passaggio decisivo. Tra grande occasione e strani paradossi proviene da Giustamm.

Sommario

0. Premessa.
1. Pregiudiziale
2. Aggiudicazione e contratto.
3.0. Chiarimento legislativo e nuovo concordato.
3.1. Al giudice amministrativo gli effetti sul contratto.
3.2. Pregiudiziale. Una posizione giuridica (l’interesse legittimo); due forme di tutela (caducatoria e risarcitoria). Entrambe sottoposte a termine di decadenza.

0. Premessa.
La decisione della sesta sezione pubblicata martedì 21 aprile 2009, che torna a rimettere all’Adunanza Plenaria la questione della pregiudiziale riapre esplicitamente il confronto con le Sezioni Unite, così da imporre la ricerca di una definitiva soluzione. Peraltro la dibattuta questione torna alla ribalta in una stagione in cui la gran parte dei temi, che ha visto tradizionalmente contrapposti il giudice amministrativo ed il giudice regolatore della giurisdizione, ha trovato progressiva ma convergente soluzione grazie al comune impegno collaborativo dei due plessi giurisdizionali .
Sicchè, oggi il tema della pregiudiziale è sostanzialmente l’unico (sia pur fragoroso) grande terreno di conflitto, imponendosi la ricerca di una condivisa soluzione, che potrebbe accompagnarsi ad una (sempre comune) rimeditazione sull’approdo raggiunto, questa volta concordemente, in tema di giurisdizione sulla domanda relativa agli effetti sul contratto delle pronunce caducatorie dei presupposti atti della sequenza pubblicistica (aggiudicazione).
Vogliamo dire, tradendo forse una fiducia eccessivamente illuministica, che il carattere circoscritto delle sole questioni che oggi meritano una rimeditazione, potrebbe suggerire un puntuale concordato tra Consiglio di Stato e Sezioni Unite che in qualche modo rievochi quello sul criterio di riparto siglato tra D’Amelio e Santi Romano, nella fascinose sale (così si narra) del caffè Greco.
I termini delle due vicende che oggi ci impegnano sono presto riassunti nei loro tratti essenziali, così da poter provare ad ipotizzare una concordata soluzione su entrambi i fronti.

1. Pregiudiziale.
Dopo il riconoscimento della piena risarcibilità anche delle lesioni dell’interesse legittimo e la pacifica devoluzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria, quando attivata nell’ambito della sua tradizionale giurisdizione, ci si è interrogati sulla proponibilità di domande autonome di risarcimento e, prima ancora, sulla relativa attribuzione giurisdizionale.
Le SSUU, dopo aver inizialmente optato per l’attribuzione al GO delle domande autonome di risarcimento, quand’anche relative a lesione di interesse legittimo , ha poi argomentatamente rimeditato il proprio indirizzo, evidenziando, da un lato, come l’individuazione della giurisdizione non possa rimettersi alla scelta del ricorrente se attivare le diverse forme di tutela, unitamente o separatamente; dall’altro che, afferendo la tutela risarcitoria (come quella demolitoria) afferendo ai rimedi apprestati dall’ordinamento per reagire al cattivo esercizio della pubblica funzione, non può che assegnarsi alla competenza giurisdizionale del GA quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica” .
Si è registrato così un assai positivo e solenne riconoscimento da parte delle SSUU del ruolo crescente che nel sistema complessivo è stato assunto dal giudice amministrativo.
Allo stesso tempo, però, le SSUU hanno avvertito che il GA, così riconosciuto attributario di tale ulteriore competenza giurisdizionale sia anche tenuto ad esercitarla, non potendo a ciò ritenersi impedito dall’eventuale mancata utile attivazione dell’altro, ma autonomo, strumento di tutela, quello demolitorio. Altrimenti incorrendo in difetto di esercizio del potere giurisdizionale, come tale censurabile innanzi alle stesse SSUU ai sensi dell’art. 111, ult.c. Cost. rep..
Peraltro la Cassazione ha anche aggiunto, in ciò scartando dal proprio tradizionale orientamento in materia di tutela dei diritti, che il GA, quale giudice naturale della funzione pubblica, nel suo discrezionale convincimento potrà anche apprezzare la mancata impugnazione dell’atto, ai sensi dell’art. 1227, in termini cioè di responsabilità del danneggiato nella concausazione degli effetti dannosi patiti.
Questo complessivo “riconoscimento oneroso” da parte della Cassazione in favore del Giudice Amministrativo, ha registrato presso TAR e Consiglio di Stato reazioni divaricate: da una parte quanti ritengono che le SSUU abbiano indebitamente invaso il terreno proprio della competenza del giudice amministrativo, e che la proponibilità di una domanda autonoma di risarcimento che non richieda la previa utile impugnazione dell’atto lesivo, minerebbe alla radice l’essenza del ruolo del GA; dall’altra, invece, quanti ritengono che riconoscimento e sfida lanciati dalla Cassazione, vadano non già respinti, piuttosto raccolti e governati con gli strumenti tipici del giudice amministrativo.
In ragione del conseguente dibattito e in attesa di una sua maturazione, l’Adunanza Plenaria aveva in un primo tempo evitato di prendere posizione . Però poi, con un lungo obiter, aveva ritenuto di respingere l’impostazione delle SSUU, affermando “senza se e senza ma” il principio della pregiudiziale, nel senso della improponibilità e comunque inaccoglibilità di domande risarcitorie non precedute dall’utile esperimento della tutela annullatoria .
Le SSUU, investite dell’impugnazione di tale decisione della Plenaria, sia pure (con apprezzabile, pur formale, segno di rispetto) evitando di annullarla, tornavano sulla questione, emettendo una pronuncia nell’interesse della legge ex art. 363 cpc, in cui hanno diffusamente ribadito ed integrato le convergenti ragioni che inducono ad escludere, in assenza di una esplicita previsione normativa che la tutela risarcitoria da lesione di interesse legittimo possa ritenersi a subordinata alla tutela demolitoria. Ed ancora le SSUU hanno insistito sulle ragioni che impongono di ritenere il profilo afferente all’eventuale diniego di tutela autonoma, rientrante nel sindacato delle SSUU quale giudice della giurisdizione e quindi quale controllore dell’effettivo esercizio del potere giurisdizionale in tutte le forme di tutela apprestate dall’ordinamento .
Ovviamente era illusorio sperare che la diffusa sentenza (pubblicata dalle SSUU nei giorni di natale 2008) chiudesse la querelle; ed infatti con l’altrettanto diffusa ed argomentata decisione emessa lo scorso 21 aprile, la VI sezione ha nuovamente rimesso alla Plenaria l’esigenza di ribadire tutti gli elementi che condurrebbero ad una riaffermazione della pregiudiziale, ritenendo anche di cogliere in contraddizione le SSUU con riferimento al diverso orientamento dalle stesse manifestato in materia tributaria .
Alla luce della rilevanza delle questione e nella consapevolezza che una decisione di riaffermazione della pregiudiziale si esporrebbe alla preannunciata cassazione del giudice della giurisdizione, la VI sezione ha chiesto alla Plenaria di tornare ad aderire, con la propria autorevolezza, alla richiamata prospettazione, ovvero in subordine di sollevare questione di costituzionalità a carico delle norme che avrebbero introdotto l’autonoma tutela risarcitoria affermata dalle SSUU.
Evidente quindi come la questione sia tornata nel pieno della sua virulenza, così da imporre la ricerca di una soluzione, che proveremo a prospettare in conclusione del presente breve lavoro, dopo aver fatto cenno all’altra questione aperta.

2. Aggiudicazione e contratto.
Ancora più schematicamente possono riassumersi gli estremi del secondo tema caldo.
E’ infatti avvenuto che le SSUU, probabilmente anche in “reazione” alla richiamata Ad. Plen. n. 12/07, ma ponendosi in qualche contraddizione con l’apprezzabile sforzo compiuto dalle stesse SSUU di concentrazione delle tutele, hanno ritenuto di affermare con nettezza che il giudice amministrativo sarebbe sfornito di giurisdizione in tema di conseguenze sul successivo contratto delle proprie decisioni di annullamento dell’aggiudicazione .
Da parte sua, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, questa volta, manifestato ossequio all’indirizzo del giudice della giurisdizione, sia pur affermando che ciò che il GA non può conoscere in via diretta in sede di giudizio cognitorio, potrà però accertare in via incidentale in sede di ottemperanza .
Peraltro tale soluzione, come diremo del tutto insoddisfacente, postula che sia previamente risolta la questione sostanziale relativa a quali siano gli effetti prodotti sul contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione atteso che solo una nullità o una caducazione automatica del negozio ovvero una inefficacia assoluta dello stesso, possono essere accertati in via incidentale in sede di ottemperanza, come invece non potrebbe mai effettuarsi, là dove si accedesse all’opzione della mera annullabilità del contratto che, come noto, necessita di una pronuncia costitutiva, come tale non praticabile in via incidentale.

3.0. Chiarimento legislativo e nuovo concordato.
Già il breve riassumersi delle due spinose vicende, conduce a ritenere indilazionabile una loro definitiva soluzione. Se non fosse altro per il tempo e le risorse che le relative dispute finiscono con l’occupare.
E’ evidente che la soluzione più auspicabile sarebbe quella di un chiarimento normativo, che da un lato dettasse una semplice disciplina specifica sulla tutela autonoma di risarcimento da lesione di interesse legittimo, dall’altro chiarisse che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del GA in materia di sequenza pubblicistica che conduce alla deliberazione a contrarre comprende anche gli effetti delle relative pronunce sul conseguente contratto.
Del resto la nuova direttiva europea 66/2007/CE che gli Stati membri sono obbligati a recepire entro dicembre 2009, se da un lato lascia all’autonomia degli ordinamenti nazionali la disciplina di merito sui due temi controversi, allo stesso tempo onera gli stessi ordinamenti ad effettuare opzioni chiare, quanto mai necessarie in presenza di discordanti indirizzi da parte dei giudici nazionali.
Peraltro, in attesa dell’intervento normativo, ed anche al fine di agevolarlo, sarebbe auspicabile impegnarsi in una convergente direzione giurisprudenziale. In questa prospettiva, nel consapevole rischio di un qualche velleitarismo, ci spingiamo ad auspicare un nuovo concordato o, se preferite, un armistizio tra i due plessi giurisdizionali, articolato sui due punti che proviamo schematicamente ad illustrare.

3.1. Al giudice amministrativo gli effetti sul contratto.
Principiando dall’ultimo dei due temi sul campo (aggiudicazione e contratto) non vi è dubbio che la soluzione cui al momento si è approdati, se da un lato fa registrare un positivo rispetto tra i due vertici giurisdizionali, dall’altro lascia fortemente insoddisfatti, proprio sul versante dell’efficienza del complessivo servizio giustizia. In realtà ci sembra che, già ad ordinamento vigente, possa affermarsi che, là dove il legislatore ha attribuito al GA la giurisdizione esclusiva sull’intera procedura ad evidenza pubblica, abbia inteso devolvere a quel giudice anche gli effetti delle relative pronunce sul conseguente contratto. Del resto proprio l’incertezza sulle posizioni giuridiche soggettive che si configurano nella fase di collegamento tra la procedura pubblicistica e la stipula del negozio, sembrano aver indotto all’attribuzione di una giurisdizione esclusiva che altrimenti rimarrebbe abbastanza priva di senso, atteso che la fase pubblicistica è già scandita sostanzialmente da provvedimenti e come tale intesta posizioni di tipico interesse, rientranti nella cognizione generale di legittimità. Sicchè l’attribuzione di una giurisdizione di tipo esclusivo in materia può ritenersi, sia pure con qualche sforzo adattativo, funzionale anche a dirimere la questione di giurisdizione che qui ci impegna.
Peraltro sussistono anche espliciti elementi di diritto positivo che confermano come non sia affatto estranea alla scelta del legislatore l’attribuzione al GA del potere di incidere sui negozi stipulati, allorchè la patologia denunciata attenga non già alle obbligazioni sinallagmatiche delle parti, bensì al presupposto potere pubblicistico e quindi alla tutela di posizioni di mero interesse che fanno capo a soggetti che non sono parti del contratto.
Il riferimento è per tutti al comma 3 dell’art. 244 del codice dei contratti secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti”. Pertanto davvero non si comprenderebbe perché, dinanzi ad un’amministrazione che ha omesso di svolgere una gara ed ha illegittimamente rinnovato un precedente contratto, il giudice amministrativo sarebbe dotato di tutti i poteri anche di caducazione del contratto per apprestare piena tutela ad una ditta che si lamenti del mancato espletamento della procedura di evidenza pubblica, ma analoghi poteri non avrebbe in favore di un’impresa che lamenti che la gara sia stata fittizia o illegittima ed abbia quindi portato ad un illegittima individuazione del contraente.
In altri termini la esplicita attribuzione al GA della giurisdizione in tema di illegittimi rinnovi contrattuali appare confermare che il legislatore, sia pure implicitamente abbia attribuito al GA anche la pronuncia relativa agli effetti sul contratto dell’illegittima procedura pubblicistica presupposta.
Si aggiunga ancora come, riferendoci al tradizionale criterio di riparto, sia ben arduo affermare che una domanda di una ditta che lamenti l’illegittimità di una gara e del suo esito, facendo valere una posizione di interesse, si trasformi d’incanto in domanda volta alla tutela di posizioni di diritto soggettivo quando semplicemente chiede di accertare le conseguenze sul contratto delle illegittimità accertate a carico della fase pubblicistica. Vogliamo dire cioè che la causa petendi resta sempre e soltanto la tutela di un interesse legittimo. Mentre la tutela dei diritti viene in campo nella controversia del tutto differente che coinvolge, l’una contro l’altra, le due parti del contratto. Come invece sicuramente non è, allorchè si tratti semplicemente di accertare le conseguenze che dall’esterno si riverberano sul negozio a seguito della lesione di interessi legittimi facenti capo a soggetti, del tutto estranei al contratto.
Del resto la stessa attribuzione al GA della possibilità di erogare il risarcimento in forma specifica resterebbe priva di senso se il medesimo giudice non potesse incidere sul contratto conseguente all’aggiudicazione annullata.
Ci sembra quindi ci siano tutti gli elementi perché, già a legge vigente, le SSUU e l’Adunanza Plenaria riconoscano pienamente al GA la competenza giurisdizionale in ordine agli effetti sul contratto della tutela sul corretto esercizio del presupposto potere pubblicistico. E ciò anche al fine di evitare il cortocircuito che la stessa soluzione attinta dalla Plenaria n. 9/08 rischia di innescare, atteso che finisce con l’attribuire una medesima questione a due giudici diversi con l’evidente rischio di conflitti oltre che di duplicazione di giudizi e defatiganti appendici processuali.

3.2. Pregiudiziale. Una posizione giuridica (l’interesse legittimo); due forme di tutela (caducatoria e risarcitoria). Entrambe sottoposte a termine di decadenza.
Certo se il GA reclama il riconoscimento del proprio pieno ruolo nell’ordinamento, deve poi esercitarlo nella sua pienezza. E sul punto, anche nella richiamata logica armistiziale e più complessivamente nella prospettiva di una miglior servizio giustizia, è il GA che dovrebbe trovare la giusta sintesi al suo interno, tra le due contrapposte posizioni in tema di pregiudiziale.
Ed invero la soluzione più oculata, appare a chi scrive, quella di raccogliere la sfida lanciata dalla Cassazione, plasmandola però con l’armamentario tipico del giudice amministrativo.
Vuol dirsi cioè che il riconoscimento al GA del pieno ruolo di giudice naturale della funzione pubblica e quindi di giudice anche della domanda autonoma di risarcimento, nella concreta applicazione, deve avere come corollario che siffatta tutela altro non rappresenti che un ulteriore strumento rimediale della lesione dell’interesse legittimo. Vuol dirsi cioè che, del tutto correttamente, la relativa domanda può ritenersi soggetta ad un termine non già di prescrizione bensì di decadenza. Certo è evidente che in una fase iniziale un siffatto approccio andrebbe gradatamente applicato a mezzo dell’eventuale ricorso all’errore scusabile e però consentirebbe al GA di appropriarsi della nuova forma di tutela che le SSUU gli hanno riconosciuto, plasmandola appunto come tutela parallela e quindi avente la stessa natura genetica (sia pure diversi effetti) della tutela annullatoria.
In altri termini a fronte del cattivo esercizio del potere pubblico le posizioni di interesse sono tutelabili. alternativamente o cumulativamente, in forma caducatoria ovvero risarcitoria. E’ quindi del tutto consequenziale che, alla luce delle esigenze di certezza che pure sul versante risarcitorio connotano l’agire della pubblica amministrazione, entrambe le tutele siano sottoposte a termine di decadenza e non già di prescrizione. Del resto le stesse SSUU risultano optare per una qualificazione specifica della tutela risarcitoria da lesione di interesse, legittimo là dove ad esempio ritengono valutabile la mancata attivazione del rimedio caducatorio ai sensi dell’art. 1227, così aderendo ad insegnamento opposto a quello tradizionale per la tutela risarcitoria in materia di diritti, dove è escluso che la mancata attivazione di differenti forme di tutela possa assumere rilievo ai fini della diminuzione del risarcimento. Vogliamo dire in altri termini che l’opzione per la natura rimediale della tutela risarcitoria da lesione di interessi legittimi, appare nella sostanza prevalere sulla tradizionale opzione che tendeva a ricondurre alla tutela dei diritti anche l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo .
Inoltre anche sul versante del giudice amministrativo, l’orientamento che afferma la sussistenza della cd. pregiudiziale, altro non fa che sottoporre la domanda risarcitoria ad una disciplina decadenziale. E ciò in quanto si avverte l’esigenza di non lasciare la PA sine die esposta a pretese risarcitorie. Ma se questa è l’esigenza, alla stessa può porsi rimedio con l’uso degli strumenti propri del diritto pubblico (quale la sottoposizione a decadenza di qualsivoglia forma di tutela dell’interesse legittimo) senza necessità di perseverare nel conflitto sulla proponibilità in astratto dell’azione autonoma di risarcimento.
Certo, in attesa di un auspicato intervento normativo, bisognerebbe individuare quale sia il termine di decadenza applicabile all’azione autonoma di risarcimento. Ma sul punto soccorrono almeno tre argomenti, due di merito e uno di metodo. Quanto al merito sussistono già termini di decadenza che appaiono richiamabili, primo tra tutti quello di un anno per l’azione avverso il silenzio che in buona sostanza è una tutela risarcitoria in forma specifica, in quanto volta ad ottenere una “condanna” della PA ad interrompere il silenzio e pronunciarsi sulla istanza. In alternativa potrebbe richiamarsi l’ordinario termine di decadenza della domanda annullatoria, anche se ciò suonerebbe come una sorta di furbesca elusione della questione. In ogni caso nell’una e nell’altra opzione (ed è qui il profilo di metodo) in una fase iniziale l’affermazione di tali principi andrebbe accompagnata con l’applicazione dell’errore scusabile.
Si tratta in altri termini di farsi carico delle comprensibili esigenze di sistema che animano i sostenitori della pregiudiziale, allo stesso tempo però abbandonando il rifiuto acritico della giurisdizione del GA sulla domanda autonoma di risarcimento. Del resto la stessa tesi della pregiudiziale, contempla esplicite eccezioni. E ciò sia quando l’atto è stato aliunde rimosso (in sede straordinaria, su ricorso di terzi o in autotutela), con l’effetto abbastanza singolare che il soggetto verrebbe ad essere riammesso ad una domanda risarcitoria dalla quale, secondo la tesi della pregiudiziale, era decaduto(!?). Ed ancora altra eccezione viene ravvisata “allorchè l’annullamento tempestivamente richiesto non possa essere conseguito per ragioni sopravvenute non imputabili al ricorrente” . Ma allora se così è, vediamo come risulti ben difficile affermare la regola della assoluta improponibilità della tutela risarcitoria autonoma, con ciò evidenziandosi che la questione realmente posta non attiene a tale profilo, bensì al termine entro cui il rimedio risarcitorio possa essere attivato.
In definitiva nessuno è in grado di spiegare perché dobbiamo costringere l’utente ad impugnare un atto, anche quando non abbia alcun interesse alla sua rimozione. Obbligandolo così ad un’azione che potrebbe solo nuocere alle altre parti interessate con un inaccettabile valenza emulativa.
E’ quindi evidente come l’esigenza anche dogmatica non sia quella di non riuscire a considerare le due tutele in modo autonomo, bensì quella di ancorare la tutela risarcitoria ad un termine di decadenza. Ed allora è su questo profilo che deve ricercarsi la soluzione condivisa, come il Giudice amministrativo senz’altro può fare, appropriandosi della nuova frontiera e regolandola con i propri strumenti. In tal modo si otterrebbe il duplice risultato di fare proprio l’aspetto positivo dell’ampliamento dell’armamentario di tutela, e allo stesso di scongiurare le possibili controindicazioni. Allo stesso tempo si indicherebbe al legislatore la strada per la più corretta definitiva soluzione (una norma esplicita che chiarisca come anche il rimedio risarcitorio per lesione dell’interesse legittimo sia sottoposto a termine di decadenza).
Al contrario, rifiutare in radice la nuova prospettiva vuol dire esporsi maggiormente a soluzioni legislative di segno diverso oppure a un nuovo reviremant delle SSUU che tornino ad attribuire al giudice ordinario la domanda autonoma di risarcimento. Con pregiudizio non solo per il GA, ma per il funzionamento del complessivo sistema.

(pubblicato il 4.5.2009)

Note

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Sommario
1.Il rilievo sostanziale di una questione processuale.
2.1. La nuova Plenaria Conclusioni ineccepibili.
2.2. (Segue) La nuova Plenaria. Conclusioni ineccepibili. Motivazioni un po’ meno.
3. Quel che rimane da decidere per non violare processo e concorrenza.
4. Le provocazioni agostane e la funzione insostituibile del giudice amministrativo

1.Il rilievo sostanziale di una questione processuale.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è dovuta tornare ad occuparsi del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nei contenziosi in materia di procedure ad evidenza pubblica (Ad. Plen. n. 9/14).
Lo ha dovuto fare a seguito della nota pronuncia della Corte di Giustizia (4 luglio 2013 C-100/12 Fastweb) che peraltro faceva seguito a rilievi critici al precedente arresto della stessa Plenaria (4/11) mossi non solo nell’ambito della giurisdizione amministrativa ma anche, sia pure in forma di obiter, dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione (21.6.12 n. 10294).
Del resto chi scrive (non da solo ma nemmeno in ampia compagnia) aveva da tempo segnalato che prima o poi la questione della iperprotezione del ricorrente incidentale sarebbe esplosa. E che la soluzione data dalla Plenaria del 2011 non poteva resistere ad un vaglio sulla base di coordinate imposte non solo da principi fondamentali di parità delle parti in ogni processo (art. 111 Cost. rep.) ma anche da regole basilari comunitarie e nazionali in tema di concorrenza.
Ad animare quella certezza, indubbiamente sfrontata (per brevità sia consentito rinviare a G. Pellegrino La Plenaria e le tentazioni dell’incidentale. Nota ad AP n. 4/11 in giustizia-amministrativa.it) , vi era in realtà una banalissima considerazione che muoveva dal piano concreto dell’effettività.
Due imprese che con riguardo ad una gara si contestano ritualmente e reciprocamente le rispettive ammissioni (ciascuna con il solo strumento che l’ordinamento appresta), non possono che, nel processo, essere trattate sul medesimo piano. Un processo che non lo garantisce non può, per evidenti ragioni, dirsi un processo giusto.
Inoltre un trattamento diseguale sul piano processuale di due analoghe e reciproche contestazioni poste a tutela della concorrenza, si traduce inesorabilmente in una violazione sostanziale di principi fondamentali in tale cruciale ambito (la concorrenza) del sistema economico.
Da qui facevo, e non posso che far ancora, conseguire, una se volete banale conclusione. Le reciproche contestazioni delle rispettive ammissioni ove entrambe fondate non possono che essere:
– o entrambe accolte;
– o entrambe dichiarate improcedibili
E se talvolta, quando ad esempio la materia contenziosa sia limitata a tali reciproche contestazioni delle rispettive ammissioni, e vi siano anche altri concorrenti in gara, si può ammettere che per economia processuale si valuti prima la censura mossa dall’aggiudicatario e ricorrente incidentale, ciò non può assolutamente essere una regola generale, altrimenti incorrendo in una clamorosa ingiustizia che nasce processuale ma diviene ineludibilmente sostanziale.
Si pensi ad esempio al caso non infrequente in cui in una gara con più concorrenti in gara, il secondo classificato contesti non solo l’illegittima ammissione del primo ma anche un regalo di punteggio aggiuntivo di cui quest’ultimo ha beneficiato, ottenendo, il primo posto in graduatoria che in realtà non gli spettava; e ciò in illegittimo danno del ricorrente principale
Ebbene in tal caso ritenere che la incidentale contestazione dell’aggiudicatario rivolta avverso la ammissione del ricorrente principale, sia idonea di per sé a paralizzare l’intera azione principale, finisce con l’integrare non solo una clamorosa ingiustizia processuale ma anche un’altrettanto evidente violazione delle regole di concorrenza, almeno le tante volte in cui pure la censura escludente mossa dal ricorrente principale sia fondata.
Con l’ulteriore paradosso che a quel punto una stazione appaltante che abbia in ipotesi ammesso tutti illegittimamente, potrebbe poi aggiudicare la gara con assoluto arbitrio senza che nessuno possa fare ricorso nemmeno per ottenere il rispetto delle regole all’interno della gara, con riguardo alla formazione della graduatoria.
Si vengono in tal modo a creare dei veri e propri bacini di arbitrio non giustiziabili in ambiti di concorrenza quali indubbiamente sono le singole gare.
E’ per questo che il tema del rapporto ricorso principale-ricorso incidentale che inizialmente veniva derubricato a questione marginale o ad ossessione di qualche operatore, si è inevitabilmente rivelato essere una questione implicante tematiche ben più generali e importanti quali la concorrenza nel settore degli appalti pubblici e più complessivamente dell’evidenza pubblica.
Risulta così evidente come il tema si presti ad essere affrontato sia, per così dire, dall’alto e cioè muovendo dalle questioni capitali del nostro sistema, sia dal basso, da banali esigenze di parità delle parti che poi è esattamente la prospettiva, come operatore, che nell’autunno del 2006 mi spinse a gettare il sasso nello stagno.

2.1. La nuova Plenaria (9/14). Conclusioni ineccepibili.
Da quanto precede deriva la rilevanza di un tema che in verità andava risolto già sulla base del nostri principi interni, che già consentivano e imponevano di evitarci la rampogna della Corte di giustizia.
Peraltro l’intervento della Corte è stato paradossalmente tanto più significativo quanto ellittico e assertivo. Si è avuta in qualche modo l’impressione che il giudice comunitario abbia ritenuto semplicemente fuori dall’ipotizzabile, che tra due imprese che ritualmente si contestino analoghi vizi sulle rispettive ammissioni, il processo possa preferirne una a favore dell’altra. E quindi per tale banale ragione di fondo, la Corte di Giustizia ha sostanzialmente liquidato la vicenda, facendo prevalere su tutto il profilo sostanziale del comune reciproco interesse di due imprese di settore, perché la gara non sia illegittimamente aggiudicata a nessuna delle due, e per essere aggiungiamo noi, eventualmente ribandita.
Il tranciante assunto della Corte di Giustizia, ed ancor prima le motivate perplessità suscitate dalla soluzione di cui alla decisione 4/11 della Plenaria, hanno così imposto che la questione venisse nuovamente rimessa al massimo collegio del Consiglio di Stato, che è tornato a pronunciarsi con la sentenza 9/14.
Possiamo dire subito che, tralasciando per un attimo l’iter motivazionale seguito, il nuovo epilogo cui giunge ora la Plenaria può ritenersi senz’altro condivisibile in quanto riassumibile nei termini che seguono: due reciproche censure escludenti che incidano sullo stesso segmento del procedimento di evidenza pubblica devono essere trattate sullo stesso piano.
Così sarà se le due parti si contestino entrambe reciprocamente la tardività della domanda a partecipare la gara; oppure sempre reciprocamente l’illegittima ammissione in sede di verifica dei requisiti amministrativi, morali e tecnici; o ancora sempre reciprocamente vizi in ipotesi escludenti relativi ai contenuti delle offerte e che emergano in sede di esame delle stesse.
Ne è corollario (e non può essere diversamente) che ove invece una delle due rispettive contestazioni escludenti attenga ad una fase procedimentale che precede quella su cui invece impinge la contrapposta censura (pur essa escludente), ciò determinerà, solo in questo caso, anche un ordine di esame con l’effetto che l’eventuale fondatezza della prima esclude in radice l’esame della seconda, risultando irrilevante il mezzo (principale o incidentale) in cui è contenuta.
Trattasi di approdo (questo ora attinto da Plenaria n. 9/14) non solo assolutamente condivisibile ma che con ogni evidenza supera e archivia la precedente sentenza n. 4 del 2011, al di là del pur comprensibile sforzo di non contraddizione che la motivazione della nuova sentenza cerca di operare. Ed infatti la sentenza del 2011 (ribaltando erroneamente la precedente Plenaria 11/08) aveva all’opposto affermato una pregiudizialità sempre e comunque della censura escludente contenuta nel ricorso incidentale, ammettendo solo alcune eccezionali deroghe che qui non assumono rilievo.

2.2. (Segue) Plenaria 9/14 Conclusioni ineccepibili. Le motivazioni un po’ meno.
Francamente almeno in sede di prima analisi, molto meno convincente delle conclusioni e a tratti pure perplesso appare, almeno a chi scrive, l’iter motivazionale che è dato leggere nella nuova Plenaria, in particolare dove nel cercare di non contraddire l’impostazione teorica di cui alla decisione del 2011, si legge che una disparità delle parti nel processo amministrativo come quella che la 4/11 chiaramente avallava, sarebbe da non ripudiare in applicazione dei principi del cd. “abuso del processo” (così testualmente la sentenza in commento al paragrafo n. 8.3.3.2 lett. d).
Si sostiene in altri termini che una prevalenza tout court dell’impugnazione escludente incidentale, rispetto ad una omologa contrapposta impugnazione mossa dal ricorrente principale, troverebbe giustificazione nella circostanza che l’impresa seconda classifica che si assume consapevole della sussistenza di una propria causa di esclusione non rilevata dalla pubblica amministrazione, non dovrebbe in alcun modo contestare l’aggiudicazione alla prima, altrimenti risultando censurabile per una qualche slealtà sul versante sostanziale che ridonderebbe nel giudizio quale profilo di “abuso del processo”.
In realtà a superare l’invero (a nostro avviso) sorprendente assunto, basterebbe la considerazione che speculare valutazione andrebbe operata con riguardo all’aggiudicatario che pur sapendo dell’esistenza della causa di esclusione a suo carico, ritenga ugualmente di poter muovere con il ricorso incidentale una censura escludente nei confronti del concorrente.
Ma l’obiezione è così scontata da doversi escludere che la Plenaria non se ne sia fatta carico; sicchè quella considerazione, che peraltro fortunatamente non ha impedito il già apprezzato approdo finale della decisione n. 9/14 , sembra piuttosto riecheggiare un qualche pregiudiziale favore processuale per l’esito voluto dalla pubblica amministrazione e la connessa posizione dell’aggiudicatario; inclinazione che a ben vedere costituisce, almeno a parere di chi scrive, il vizio di origine, di questa ormai annosa questione.
Peraltro nel cercare le ragioni, per così dire storiche, di questo sbilanciamento di prospettiva, vi è con ogni probabilità il, peraltro condivisibile, arresto pretorio, che consente la impugnazione degli atti di ammissione ad una gara solo al suo esito e quindi solo una volta intervenuta l’aggiudicazione definitiva. Ma ciò deriva da condivisibili considerazioni in punto di attualità e concretezza dell’interesse nel senso che si è voluto fissare un principio in base al quale, un operatore che partecipa alla gara ambendo al bene della vita della sua aggiudicazione, solo all’esito di questa può valutare se ha in concreto interesse a contestare l’ammissione di uno o più concorrenti.
E’ solo da tale principio (e non da altri) che derivano due semplici conseguenze:
– l’impresa che infine non risulta aggiudicataria solo a quel punto (all’esito della gara) potrà ammissibilmente contestare l’ammissione di chi la precede in graduatoria;
– mentre l’impresa che risulti aggiudicataria solo ove riceva una contestazione (ricorso principale) della sua aggiudicazione avrà interesse a contestare (a quel punto con ricorso incidentale) l’ammissione di chi le muove quella contestazione rendendo non più certo l’esito del procedimento per essa favorevole.
Solo per questo le due reciproche contestazioni saranno una contenuta nel mezzo denominato “ricorso principale” e l’altra contenuta nel mezzo denominato “ricorso incidentale”; fermo però restando che le stesse agiscono sul medesimo piano (ove in particolare relative al medesimo segmento procedimentale di gara), esattamente come vi avrebbero agito ove l’arresto pretorio fosse nel senso di consentire la immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione di una impresa concorrente, senza necessità di attendere l’esito della gara.
E’ così come in tal caso nessuno potrebbe disconoscere l’assoluta reciproca equipollenza delle due rispettive contestazioni (che potrebbero persino essere contenute in due autonomi ricorsi principali senza possibilità alcuna di ritenere l’uno pregiudiziale all’altro!), a identica conclusione si deve arrivare anche se, per condivisibile insegnamento, riteniamo che tutte tali reciproche contestazioni devono spostarsi all’esito della gara.
Sembra a chi scrive che ciò già basti a rifuggire una qualche istintiva iperprotezione dell’aggiudicatario/ricorrente incidentale, atteso che come è superfluo sottolineare, dinnanzi ad un giudice terzo investito di reciproche impugnazioni delle rispettive ammissioni, le imprese e la PA, non possono che essere tutte su un piano di assoluta parità processuale e sostanziale, essendo questo un in sé della terzietà del giudice.
Peraltro, come abbiamo già visto, l’esito cui comunque arriva la nuova Plenaria, al netto di alcune premesse, è pienamente condivisibile ed in linea con l’indirizzo espresso dalla Corte di Giustizia, rispetto alla cui pronuncia peraltro la sentenza della Plenaria sembra manifestare qualche esplicito fastidio ove espressamente contesta sul versante processuale la rimessione operata dal Tar Piemonte che ha occasionato l’intervento del giudice comunitario.
Per completezza segnaliamo come almeno a noi non riesca a risultare chiaro un ulteriore paragrafo motivazionale della decisione Plenaria n. 9 del 2014 ove al punto 8.3.7 si afferma che “nei casi come quello sottoposto alla Adunanza Plenaria non è configurabile neppure l’interesse ad agire”.
Si tratta probabilmente di un’aporia redazionale, oppure del frutto di considerazioni che almeno ad un primo esame sfuggono a chi scrive, atteso che l’affermazione che nel giudizio esaminato non vi sarebbe “neppure” l’interesse, mal si concilia con le conclusioni cui pure la Plenaria correttamente giunge in base alle quali nei casi come quello che le era sottoposto senz’altro sussistono sia legittimazione che interesse se è vero che afferma il principio di diritto secondo cui “sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale…. quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale” e su tale base manda per il prosieguo del giudizio alla Sezione rimettente. Come avrebbe fatto in modo sicuramente diverso ove avesse ritenuto non sussistente “nemmeno l’interesse”.
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Peraltro sul fronte non della legittimazione ma dell’interesse e prima della pronuncia della Corte di giustizia, anche chi scrive aveva indicato la possibilità che ferma restando la dovuta affermazione di assoluta parità di reciproche contestazioni sulla fase di ammissione, con riguardo ai due soli concorrenti in gara si potesse infine affermare come l’esito deserto della gara non integrasse un “interesse strumentale”, atteso che, diversamente da quanto avviene ove il giudice annulli in parte qua un bando (il che onera la PA di proseguire o rieditare le parti della procedura non annullate), invece dall’esito deserto di una gara non scaturisce analogo obbligo alla ripetizione. Si trattava però di approdo che comunque muoveva dall’assolutamente necessaria affermazione di equipollenza delle due reciproche contestazioni.
Peraltro trattasi di esito che in qualche modo è restato precluso, o almeno sconsigliato, dalla reazione tranciante della Corte di Giustizia che in qualche modo è risultata provocata dal contrapposto, ugualmente tranciante e a nostro giudizio errato, arresto della Plenaria n. 4/11 che per converso affermava persino in punto di legittimazione una valenza sempre pregiudiziale e paralizzante del ricorso incidentale escludente. Omettendo però di considerare che ad analogo risultato doveva giungersi sulla legittimazione del ricorrente incidentale a proporre la contro domanda impugnatoria rivolta avverso l’ammissione del ricorrente principale.
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3. Quel che rimane da decidere per non violare processo e concorrenza.
Si è detto che comunque assolutamente condivisibile è ora l’approdo finale della Plenaria n. 9/14 là dove, sia pur dopo faticosa motivazione, afferma la sicura equipollenza di due reciproche impugnazioni escludenti che incidano sulla stessa fase procedimentale, con il corollario (in qualche modo imposto dalla Corte di Giustizia), che nel caso le reciproche contestazioni riguardino tutti i (soli) concorrenti alla gara e siano tutte fondate, le stesse debbano essere tutte accolte.
Resta peraltro fermo che ove invece le reciproche censure ancorchè tutte di tipo escludente attengano però a fasi diverse della gara, ad avere valenza pregiudiziale (siano esse contenute in mezzi principali o in mezzi incidentali) saranno quelle relative alle fasi che si collocano più a monte, se fondate, a paralizzare quelle contrapposte (pure escludenti ma) che si riferiscono a fasi successive.
Quanto precede esauriva la questione che in ragione delle circostanze di quello specifico giudizio, la Plenaria doveva affrontare. Il che però non fornisce soluzione almeno espressa a due ulteriori (e non meno importanti) ipotesi, sempre afferenti al rapporto ricorso principale/ricorso incidentale.
La prima peraltro è di facile soluzione. Ci riferimento all’ipotesi in cui le reciproche contestazioni ancorchè riguardanti la stessa fase di gara non involgono però tutti i concorrenti.
Ebbene in tal caso secondo consolidati principi si deve ritenere che non essendo a quel punto immediatamente riscontrabile un interesse comune delle parti ad un esito deserto della gara, anche la rispettiva fondatezza delle due impugnazioni non potrebbe portare a tale risultato. Pertanto in tali casi sia pur per mera economia processuale la fondatezza della contestazione mossa in via incidentale potrà continuarsi a ritenere assorbente.
Certo la perentorietà del provocato tranciante arresto della Corte di Giustizia potrebbe creare qualche problema persino a tale conclusione (atteso che si potrebbe affermare che anche in tal caso vi sarebbe il reciproco interesse ad evitare l’aggiudicazione illegittima al concorrente). E però sembra a chi scrive che adeguate motivazioni potranno illustrare al giudice comunitario come la richiamata conclusione (insussistenza di un interesse tutelabile alla reciproca esclusione quando vi sono altri concorrenti in gara) sia imposta da nostre regole processuali sul punto sicuramente non in contrasto con i principi comunitari che invece si è giustamente ritenuto violati da una incondizionata ipeprotezione dell’aggiudicatario/ricorrente incidentale.
Ben più articolata e di estremo rilievo per il rispetto di regole elementari di concorrenza è invece l’ultima ipotesi. Ci riferiamo al caso in cui in presenza di altri concorrenti in gara, il secondo classificato contesti non solo l’ammissione del primo ma anche la illegittima attribuzione a questi di un punteggio che ne ha decisivamente drogato la collocazione in graduatoria e che ove correttamente non assegnato avrebbe visto vincente il secondo graduato (ricorrente principale); mentre in via incidentale il primo classificato, nulla potendo a sua volta rivendicare sul versante del punteggio, si limita a contestare (in termini di solo parziale reciprocità) la ammissione alla gara del ricorrente principale.
Pertanto si avrà il ricorrente principale che contesta sia l’ammissione che, per vizio proprio afferente ai punteggi, la collocazione in graduatoria e l’aggiudicazione.
Mentre il ricorrente incidentale può contestare solo l’ammissione del ricorrente principale.
Ebbene in tal caso, premessa l’affermazione di equipollenza tra due reciproche contestazioni delle ammissioni se relative alla stessa fase procedimentale (affermazione cui giunge ora la Plenaria e dalla quale crediamo non si possa più arretrare), è evidente che dalla possibile fondatezza delle reciproche contestazioni sull’ammissione, se da un lato non può derivare l’accoglimento di entrambi i mezzi in quanto vi sono altri concorrenti in gara, dall’altro non può mai derivare l’oblio (id est omesso esame) delle contestazioni relative alla fase di assegnazione dei punteggi e di formazione della graduatoria.
Vogliamo dire cioè, come non sia tollerabile sul versante processuale e ancor meno su quello sostanziale (di tutela della concorrenza) che una pubblica amministrazione provvedendo ad ammettere illegittimamente due concorrenti e pur in presenza della rituale, reciproca e fondata impugnazione di entrambe tali ammissioni, possa poi rimanere legibus soluta quanto alla fase di aggiudicazione, potendo compiere ogni arbitrio in sede di assegnazione del punteggio; ciò anche se pure tale fase è stata ritualmente contestata da chi ne è risultato illegittimamente penalizzato.
Né è tollerabile che un’impresa che abbia beneficiato della doppia illegittimità (in fase di ammissione e in fase di assegnazione del punteggio) abbia maggiore protezione di quella che ha solo goduto di analoga illegittimità nella sola fase di ammissione e poi ha subito invece la manifesta illegittimità in fase di formazione della graduatoria.
Va da sé peraltro che non sarebbe nemmeno applicazione per così dire traslata, del brocardo in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.
E ciò per la banale ragione che a difettare è proprio la parità di turpitudine, atteso che al contrario verrebbe a beneficiare di maggior protezione chi ha beneficiato non solo dell’illegittima ammissione (come l’altro concorrente) ma anche dell’arbitraria e illegittima assegnazione di punteggi e quindi del bene della vita (aggiudicazione) in danno dell’altro. E pur essendo ognuna di questa autonome determinazioni tempestivamente contestata da chi vi ha pieno interesse.
Si avrebbe in altri termini un bacino di concorrenza nel quale il giudice amministrativo rifiuterebbe il suo intervento correttivo pur essendo stato tempestivamente e ritualmente investito dalla domanda della parte che ha subito non solo l’illegittima ammissione del concorrente (in questo equipollente alla sua illegittima ammissione) ma anche l’abusivo scavalcamento in graduatoria che pure ha ritualmente contestato.
In tali casi quindi va ricercata una soluzione che a ben vedere è essa stessa una ricaduta della finalmente raggiunta affermazione di assoluta equipollenza delle due reciproche contestazioni sulla fase di ammissione. Ne discende infatti che in tali ipotesi da un lato non può ritenersi pregiudiziale e di per sé paralizzante l’impugnazione incidentale relativa alla sola fase di ammissione, e ove entrambe le reciproche contestazioni su tale fase risultino fondate, dovranno ritenersi reciprocamente sterilizzate e improcedibili non potendosene certo accogliere una sola e per altro verso non essendovi l’interesse comune a fare andare deserta la gara (essendovi altri concorrenti in graduatoria). A quel punto però, dichiarate improcedibili le contrapposte impugnazioni sulla fase di ammissione, si deve passare all’esame delle censure relative alla fase di assegnazione dei punteggi, in quanto ritualmente introdotte da una delle parti del processo.
Solo in questo modo il giudice amministrativo da un lato si manterrebbe ancorato al carattere soggettivo della sua giurisdizione (essendo stato ritualmente compulsato da chi vi ha interesse), dall’altro la assolverebbe in modo pieno e completo facendo appunto giustizia nel rapporto controverso tra le parti del processo; sterilizzando senz’altro in quanto reciproche e fondate le censure sulle ammissione ma erogando la dovuta giustizia nell’ambito della giusta concorrenza dentro la gara.
Ed infatti è proprio nell’ambito di tale rapporto processuale che:
– se è giusta la sterilizzazione di due reciproche e fondate contestazioni relative alla fase di ammissione;
– sarebbe invece del tutto ingiusto omettere per questo di erogare almeno il segmento di giustizia interno alla gara e che è sempre relativo alle parti del processo.
In difetto ci troveremmo ancora una volta in una qualche istintiva protezione dell’aggiudicatario che non solo non trova giustificazione processuale ma al contrario integrerebbe una violazione per difetto della giurisdizione amministrativa (soggettiva) sugli interessi legittimi che è il carattere distintivo, e se è consentito la risorsa distintiva, del giudice amministrativo italiano.

4. Le provocazione agostane e la funzione insostituibile del giudice amministrativo
Del resto, a ben vedere, la debolezza delle provocazioni dello scorso agosto su non meglio definite ipotesi di superamento del sistema di giustizia amministrativa, sta proprio là dove non si dice a quel punto a chi dovrebbe rivolgersi un’impresa ingiustamente scippata di un appalto come un cittadino ingiustamente vessato dal potere amministrativo. Ma se e’ vero questo e’ altrettanto vero che allora il miglior antidoto a quelle provocazioni è esercitare nel modo più pieno e completo l’ambito di tutela riconosciuto al GA e che il GA sul campo si è meritato , evitando rifiuti che non trovino piena giustificazione in regole processuali le quali per essere accettabili e costituzionalmente compatibili devono necessariamente trovare riscontro nei profili di tutela sostanziale rispetto alle quali il processo deve restare servente e ancillare.
Del resto, soprattutto quando entrano in ballo valori costituzionali e di matrice comunitaria, è dall’interno dello stesso sistema di giustizia amministrativa che devono emergere i correttivi e il dovuto costante completamento dei sistemi di tutela; altrimenti, come anche questa vicenda insegna, sono gioco o forza istanze esterne ad imporlo, a volte magari con forzature che poi risulta difficile fronteggiare.

(pubblicato il 10.4.2014)

Note

L'articolo Considerazioni su rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale dopo Corte di Giustizia (Fastweb) e la nuova Adunanza Plenaria proviene da Giustamm.

Abstract.
La funzione disciplinare non può essere affidata ad organismi a maggioranza non togata. Perché questo la sottrarrebbe all’autogoverno e tradirebbe in radice i principi di indipendenza e terzietà.
E però è opportuno un sistema disciplinare forte, autorevole ed unitario per tutte le magistrature, anche per completare e rafforzare il pluralismo delle giurisdizioni dentro una concezione unitaria del servizio giustizia.
Da qui la proposta di una Corte disciplinare espressioni degli autogoverni con un regime di impugnazione delle relative decisioni ancora una volta unitario e integrato.
Un sistema disciplinare così modellato comporta una manutenzione costituzionale con il completamento del disegno presente nella Carta e che progressivamente va attuandosi: giurisdizioni plurali e tutte indipendenti, all’interno di una funzione unitaria del servizio.
Inoltre un siffatto autorevole potere disciplinare introdotto i Costituzione è la risposta più adeguata, a contrastare spinte verso la burocratizzazione delle magistrature e quindi per individuare l’equilibrio costituzionale tra indipendenza e responsabilità, respingendo indebiti tentativi idonei a compromettere imparzialità, serenità e terzietà del giudice.

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1. La responsabilità che rafforza l’indipendenza. E quella che la pregiudica.
Ci sono molte e fondate ragioni che rendono di particolare interesse e rilevanza la materia della responsabilità dei magistrati. E quindi la materia disciplinare.
Ci troviamo infatti al crocevia delicato e costituzionalmente intrigante, tra indipendenza e responsabilità.
Non c’è dubbio che la materia della responsabilità del magistrato nel suo complesso (civile, penale, disciplinare) se non attentamente forgiata rischia di mettere a repentaglio l’indipendenza. E però è altrettanto vero che in un sistema costituzionale, l’indipendenza si difende e si legittima solo a fronte di giuste regole sulla responsabilità, e in particolare, come proveremo a illustrare, a mezzo di un rigoroso ed efficiente (nella forma e nella sostanza) controllo disciplinare.
Anzi, a ben vedere, proprio questo fronte, ovviamente ben cesellato e amministrato (e non a sua volta abusivamente utilizzato per un incostituzionale controllo dall’esterno della magistratura), può rappresentare la risposta più corretta al tentativo di slabbrare la responsabilità civile che se non attentamente circoscritta minaccia frontalmente l’indipendenza e la terzietà del giudice.
Ed infatti può oggi completarsi e rafforzarsi l’impostazione cui già accennava Gustavo Zagrebelky in un famoso scritto del 1982. Invero, alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale e della chiara opzione abbracciata a livello di normazione primaria (novella del 2006), le tipologie di responsabilità astrattamente individuabili possono suddividersi in due gruppi. Il primo caratterizzato da una soggettivizzazione del rapporto magistrato- soggetto nei cui confronti il magistrato è responsabile. Così è per la responsabilità politica che il nostro ordinamento opportunamente esclude. In quanto in quel caso la relazione è diretta tra magistrato e rappresentanza del potere politico. Ma così è anche, e ancor di più, per la responsabilità civile, che individua una relazione diretta magistrato-parte del processo.
Questa tipologia di responsabilità incide direttamente sull’indipendenza. Non è indipendente un magistrato che deve rispondere al potere politico. Non è indipendente perché non può essere sereno nel giudizio un magistrato esposto senza limiti alle dirette rivendicazioni delle parti del processo.
Invece non è soggettiva ma oggettiva (perché nei confronti dell’ordinamento in generale) la responsabilità penale. Ma oggettiva è anche, per come forgiata dapprima nella prassi costituzionale e poi con normativa primaria, la responsabilità disciplinare del magistrato, a differenza di regimi disciplinari operanti in altri ambiti.
Da qui la straordinaria rilevanza del tema della responsabilità disciplinare che proprio per il percorso che ha conosciuto risulta oggi lo strumento più idoneo per provare a coniugare al meglio indipendenza e responsabilità.
Si aggiunga che, come cercherò di dire, e almeno all’occhio di un operatore, la materia offre da un lato la prova di come anche in questi ultimi tumultuosi anni abbiamo avuto riforme con leggi ordinarie che hanno dato buona prova di sé; e dall’altro la concreta possibilità di completarle in sede di manutenzione costituzionale con interventi circoscritti ma significativi, anche grazie all’ampia condivisione che sul tema da ultimo si registra almeno su alcuni punti essenziali.

2.0. Tre coordinate.
Ci sono tre coordinate che possono guidare nella valutazione dell’attuale sistema disciplinare e della eventuale opportunità di un intervento di riforma o completamento.

2.1. La responsabilità disciplinare nell’epoca di maggiore estensione del potere giurisdizionale. Il disciplinare se costituzionalizzato, costituisce riparo dall’indebito utilizzo della responsabilità civile.
La prima coordinata muove dalla ormai condivisa conclusione che la funzione disciplinare con riguardo alla magistratura non svolge, come in altri ambiti, una garanzia interna all’efficienza e al controllo di un determinato sottosistema; bensì una garanzia esterna che riguarda l’intera società perchè investe il complessivo servizio giustizia. Si tratta appunto dell’oggettivazione della responsabilità disciplinare del magistrato, cui abbiamo accennato in apertura.
Da qui la ricerca di un sistema disciplinare che non sia né di tipo burocratico-gerarchico (perché non è all’esigenze interne di un ordine che si guarda e perché non c’è gerarchia in un potere diffuso), né di tipo corporativo, perchè questo contraddirebbe in radice la garanzia verso l’esterno e a beneficio del servizio (e, quindi, della società e dell’ordinamento).
Peraltro nel rapporto con la società si inserisce un ulteriore rilevante profilo. Il sistema disciplinare dei magistrati non solo non deve essere corporativo ma nemmeno deve apparirlo, altrimenti vanificando esso stesso i buoni traguardi che magari raggiunge nella sostanza. Lo è sempre per la giustizia ma lo è in particolare su questo fronte: l’apparire terzo e imparziale vale quanto l’esserlo. Perché incide sullo standard di accettazione dell’esercizio di una funzione che certo non deve fondarsi sul consenso in senso proprio, ma sul rispetto, l’autorevolezza, e su una diffusa legittimazione condivisa e su un substrato di larga fiducia, quello sì.
Non a caso il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa con la raccomandazione del 17 novembre 2010 ha mandato agli Stati membri di adottare codici etici che “debbono ispirare pubblica fiducia nei giudici e nella magistratura”.
Un’esigenza particolarmente avvertita in un sistema come il nostro dove, tra i poteri separati, quello giudiziario è l’unico che si è voluto opportunamente svincolato da una responsabilità politica. E’ diretta verso il corpo elettorale la responsabilità politica del legislativo, è diretta verso il Parlamento quella dell’esecutivo. Non c’è responsabilità politica per il potere giudiziario.
Peraltro, pur nella ontologica diversità dei poteri, i confini tra gli stessi non sono fissi nel tempo (come ben messo in luce da Ignazio Caramazza, Avvocato generale dello Stato, nella recente tavola rotonda tenuta a Lecce sul rapporto tra Corti nazionali e sovranazionali). Si tratta infatti di confini “mobili” che periodicamente mutano con l’effetto che spazi ora occupati da un potere politicamente responsabile, possono domani essere affidati ad altro potere per il quale la responsabilità politica è meno diretta nei confronti del corpo elettorale o del tutto assente per scelta ordinamentale.
Nella storia questo è avvenuto già più volte: con icastica semplificazione si dice che l’800 è stato il secolo dei parlamenti dove tutto si riteneva trovasse inizio e fine nella legge e nella sua meccanica applicazione; la prima parte del del 900, l’epoca degli esecutivi (non a caso talvolta degenerati in tirannie), con il potere giudiziario che, anche per necessario bilanciamento, cominciava a uscire dagli angusti limiti in cui l’800 l’aveva relegato; e ora è l’epoca della complessità con la delega disciplinatrice sempre più rimessa a luoghi neutrali di risoluzione di conflitti sempre nuovi, e così in primo luogo al potere giurisdizionale.
Se questo è vero, risulta fatale che assumendo centralità il potere politicamente irresponsabile, salga a suo carico una maggiore esigenza di individuazione di altri sistemi di responsabilità.
Non è fenomeno solo italiano. Qui da noi se mai viene talvolta strumentalizzato e piegato ad altre finalità; ma l’esigenza in quanto tale è avvertita in tutta Europa. Non a caso è proprio dalla sede comunitaria che sono arrivati gli impulsi più recenti ad un rafforzamento del sistema di responsabilità, che manco a dirlo, da noi rischiano di essere letti e interpretati in modo eccessivo o patologico.
Ed ecco che proprio il potere disciplinare attentamente ma efficacemente modulato in Costituzione può essere l’unica corretta traduzione di questa ineludibile esigenza di rafforzamento della responsabilizzazione e può impedire pressioni indebite su altri fronti.
Può essere lo strumento più equilibrato, l’unico che possa muoversi in modo appropriato nella cristalleria di una funzione che deve essere indipendente per scelta e garanzia costituzionale, ma non certo irresponsabile.

2.2. Il contrapposto rischio di sovraccaricare il disciplinare, per l’assenza di idonee garanzie e valutazioni di professionalità.
Al tempo stesso però, nel concreto della configurazione e dell’esercizio del potere disciplinare, bisogna guardarsi dal rischio (ed è qui la seconda coordinata del nostro esame) di scaricare su quest’ambito la rilevante quanto antica questione sull’assenza di compiuti sistemi di garanzia e valutazione della professionalità. E’ tema su cui torneremo nel fare cenno ad un esame più di dettaglio sullo stato attuale della giustizia disciplinare, ma qui mette conto evidenziare come professionalità e deontologia si integrano ma dovrebbero agire su piani diversi, non potendosi chiedere all’intervento sanzionatorio della seconda di supplire all’eventuale insufficiente verifica della prima.
Un potere disciplinare utilizzato per questo obiettivo obliquo, risulta inidoneo allo scopo e viene ad essere distratto dalla funzione propria che deve assolvere. Il rischio di questa torsione è stato del resto rilevato anche dall’interno della magistratura (l’ANM nel 2010) evidenziando la impropria maggiore attenzione che oggi il disciplinare ha sulle deviazioni funzionali e meramente quantitative, rispetto all’ambito di maggiore elezione che dovrebbe essere quelle attinente alle “questioni morali”, afferenti lo status del magistrato e quindi anche se non soprattutto la condotta extrafunzionale.

2.3. Pluralismo giurisdizionale e unicità della funzione. Per uno Statuto del magistrato e un sistema disciplinare unitario.
La terza coordinata guarda di nuovo al rapporto giustizia-società e attiene alla necessaria unitarietà del complessivo servizio giustizia pur nel pluralismo giurisdizionale voluto dalla Costituzione
Pluralismo che può rappresentare una ricchezza del sistema, a patto che sappia progressivamente liberarsi dalle sue controindicazioni funzionali.
Non a caso, è oggi largamente riconosciuto che il pluralismo giurisdizionale si difende attraverso una concezione unitaria della funzione.
Stiamo lentamente realizzando l’assetto delle tutele e delle garanzie voluto dalla Costituzione del ‘48. Grazie alla progressiva giurisprudenza della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite come giudice della giurisdizione, si sta modellando un sistema organico che vede la tutela per i cittadini e le imprese completarsi attraverso il pieno uso di due gambe: la giustizia civile per la regolazione dei conflitti paritetici; la giustizia amministrativa per la risoluzione dei conflitti dove si faccia questione del legittimo esercizio della funzione pubblica.
Posizioni soggettive diverse, ma tutte necessitanti una tutela integrale, da erogarsi da parte di giudici dotati di diverse competenze, scuole e preparazioni, ma accomunati in un una funzione unitaria: la tutela soggettiva piena e completa.
Due giurisdizioni ordinarie l’una sui diritti l’altra sugli interessi, che integrano il pluralismo giurisdizionale.
Ma proprio perché plurale il sistema necessita di una quadro unitario, non organico, ma funzionale (il tema della unitarietà della funzione nel pluralismo giurisdizionale, aperto in dottrina in particolare da Alessandro Pajno in numerosi contributi, ha trovato esplicita convergente conferma anche nelle ufficiali relazioni di inaugurazione degli anni giudiziari da parte dei vertici della Cassazione e del Consiglio di Stato) .
Del resto è quello che si è avvertito introducendo a livello giurisprudenziale prima e normativo poi, i principi della translatio. Ilpluralismo giurisdizionale garantisce maggiori competenze ed effettività e quindi qualità della risoluzione dei conflitti, ma non può essere di ostacolo alla risposta di giustizia: pertanto le giurisdizioni devono comunicare tra loro ed un processo introdotto da una porta di ingresso non esattamente individuata, non deve certo ricominciare di nuovo magari con la beffa di decadenze medio tempore maturate, ma deve ritenersi utilmente avviato e proseguire nella sede più appropriata a tutela della qualità della decisione finale e senza detrimento per l’effettività e la tempestività della risposta di giustizia. Da qui la translatio oggi correttamente positivizzata.
Per le medesime esigenze, anche nel pluralismo giurisdizionale e nella diversa formazione di giudici distinti e con diverse competenze, risulta ormai poco comprensibile l’assenza di principi e regole disciplinari comuni per tutti i giudici che compongono il complessivo servizio e quindi l’assenza di uno statuto unico per le magistrature.
E’ questa esigenza quindi, a mio avviso, la terza coordinata che deve guidarci nell’esame dello stato attuale del sistema disciplinare e delle possibili correzioni.

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3.0. L’attuale stato dei sistemi disciplinari. L’improprio raffronto con le professioni.
La domanda alla quale cerchiamo di rispondere è quindi la seguente: l’attuale sistema risponde alle tre coordinate che abbiamo cercato di illustrare?
Sul punto serve una premessa che guarda anche in casa di chi parla. Al mondo delle professioni. Si possono avere le più articolate opinioni sul livello di soddisfazione che possa ricavarsi dall’attuale sistema di responsabilità disciplinare dei magistrati; si può anche con legittimo orgoglio allegare statistiche pure di raffronto con gli altri Paesi e che ci dicono che la riforma della materia intervenuta nel 2006 con riguardo alla magistratura ordinaria ha dato buona prova di sé.
E però un metodo di analisi che francamente non sembra appropriato è quello di mettere a raffronto il sistema disciplinare per i magistrati con quello delle categorie professionali.
Il paragone non coglie nel segno in ragione del combinato disposto tra:
– il peculiare rilievo della funzione magistratuale nell’ordinamento costituzionale;
– lo stato insoddisfacente dei sistemi disciplinari in gran parte delle professioni a partire dagli avvocati
Chiamarci a metro di paragone è (spiace dirlo e purtroppo anche per noi) abbastanza privo di significato.
Bene inteso non vale solo per gli avvocati ma anche e ancor di più per altri ordini. E’ la conseguenza naturale della curvatura che gli ordini hanno conosciuto volgendosi ad un attività più propriamente sindacale o pur legittimamente rivendicativa, il che è difficilmente conciliabile con un’efficace severità interna in sede di vigilanza deontologica e quindi in qualche modo di salvaguardia non già degli iscritti ma degli utenti nei confronti degli scritti.
Se mai il richiamo alle professioni può servire per mettere ancor meglio in luce gli ontologici limiti di una funzione disciplinare spiccatamente domestica; perché tra le ragioni del decadimento della funzione disciplinare negli ordini vi è senz’altro il fatto che venga svolta da colleghi dell’incolpato, sottoposti, con cadenze peraltro assai ravvicinate, al suo voto in sede di rinnovo del mandato. Con l’ulteriore aggravante che il potere disciplinare affidato ad una istanza prettamente domestica non è solo sospetto di eccesso di perdonismo, ma a volte anche di eccesso di severità dovuto a quella persino inconsapevole rivalità che contraddistingue i rapporti di colleganza, da far dire icasticamente che homo homini lupus, mulier mulieri lupior, collega collegae lupissimus.

3.1. L’attuale stato dei sistemi disciplinari (segue). L’assenza di un sistema organico disciplinare nelle magistrature diverse da quella ordinaria.
Alla stregua di queste premesse, la valutazione sull’attuale sistema disciplinare per i magistrati è abbastanza consequenziale. Sia nelle luci che certo non mancano che nelle ombre e nelle necessità di completamento del sistema.
In primo luogo l’esame sullo stato attuale non può essere unico, atteso che oggi la funzione è parcellizzata per quante sono le giurisdizioni e le loro articolazioni: abbiamo quindi il disciplinare della magistratura ordinaria, quello della magistratura amministrativa, di quella contabile, di quella tributaria e di quella militare. In più abbiamo anche il disciplinare dei magistrati onorari e quello ancora diverso dei giudici di pace.
Già questa parcellizzazione è in sé davvero singolare. In più è causa di cattivo funzionamento.
Nell’esame, pur rapido, di dettaglio, teniamo per ultima la magistratura ordinaria, avvertendo sin da adesso che persino un sistema disciplinare ottimale per la sola magistratura ordinaria non potrebbe rappresentare un bilancio di per sé soddisfacente. Ed infatti se la funzione disciplinare è come abbiamo detto uno degli snodi cardine del rapporto tra società e sistema giurisdizionale, non può non assumere rilievo il peso crescente che sulla vita della società hanno anche altre magistrature da quella amministrativa a quella tributaria e, quindi, specularmente, l’importanza negativa, denunciata da ultimo proprio dai vertici delle altre magistrature dell’assenza di un loro organico e accettabile sistema disciplinare (cfr. le relazioni in incontri sul tema in Cassazione nel 2010 e da ultimo al CSM, nel dicembre 2011, tenute da esponenti di vertice delle magistrature amministrativa e contabile: per il CdS Pasquale de Lise e Vito Poli; per la Corte dei Conti Luigi Giampaolino e Ristuccia).
Non esiste infatti, ad iniziare dalla magistratura amministrativa, un sistema disciplinare che possa dirsi tale sia sul versante sostanziale che su quello procedimentale. Assenza di tipizzazione delle fattispecie disciplinari e delle sanzioni. Iniziativa disciplinare intestata al Capo del Governo (non credo l’abbia mai esercitata) e al Presidente del CdS, e peraltro in concreto attivabile solo per consenso collegiale dello stesso organo di autogoverno che deve giudicare.
Inoltre la natura amministrativa di tali funzioni disciplinari (contrariamente a quella ormai giurisdizionalizzata per la magistratura ordinaria) piega verso un’idea burocratica di tali funzioni giurisdizionali, che è deteriore almeno per chi creda nella necessaria e assoluta indipendenza e autonomia di tutte le magistrature
Del resto tale comune stato di vuoto dei sistemi disciplinari in particolare nelle magistrature amministrativa e contabile ha dapprima risentito di una generale insufficienza di tutti i sistemi disciplinari; poi con la riforma del 2006 che ha segnato una svolta importante per il sistema disciplinare per la magistratura ordinaria, le altre magistrature, per scelta abbastanza incomprensibile sono state tenute fuori dall’ambito di applicazione della nuova normativa (arg. art. 30 del d.lgs del 2006).
In questo modo all’insufficienza originaria si è aggiunto il rischio di vuoto legislativo atteso che sono state soppresse le norme dell’originaria legge sulle guarentigie cui rinviavano le leggi delle due magistrature amministrativa e contabile. Ovviamente è un vuoto che faticosamente si cerca di colmare in sede interpretativa. Si prova infatti a qualificare quell’originario rinvio alla norma sulle guarentigie, come recettizio, o magari “diventato” tale a seguito della sostituzione normativa per la sola magistratura ordinaria. Sotto altro profilo si è cercato di supplire con regolamenti interni alle magistrature amministrativa e contabile, peraltro di assai dubbia legittimità in ragione della riserva di legge di cui all’art. 108 cost. rep..
In definitiva è unanimemente riconosciuto l’inacettabilità di tale stato di cose per questi sistemi disciplinari privi di una sistemazione organica e asimmetrici rispetto all’evoluzione che le magistrature cd. speciali hanno conosciuto.
Proseguendo la rapida disamina, le magistrature onorarie nell’ambito della giurisdizione ordinaria hanno un sistema a parte che prevede solo la sola sanzione di cessazione dell’incarico, così rendendo sostanzialmente inesistente un efficace strumento disciplinare.
La magistratura militare sconta il tentativo un po’ goffo di adattamento ad un numero esiguo di magistrati del sistema della giustizia ordinaria forgiato per un corpo di ben diverse dimensioni. Quella tributaria ha cercato di dotarsi di un corredo normativo regolamentare.
In conclusione per buona parte delle giurisdizioni il sistema disciplinare è per unanime riconoscimento prossimo al grado zero.

3.2.1. (Segue) Magistratura ordinaria. La buona riforma del 2006.
Nella magistratura ordinaria la valutazione deve riguardare due fasi. La prima, che giunge sino agli anni ’80-’90 e la seconda che sia avvia in quei decenni grazie ad una più rigorosa prassi disciplinare e prende ulteriore corpo e vigore con la riforma del 2006.
Vi è infatti una condivisa valutazione di insufficienza del sistema nella prima fase vuoi per inadeguatezza normativa, vuoi per prassi applicativa.
Ben diversa è la valutazione con riguardo alla fase successiva che ha visto succedersi una prassi più virtuosa e una riforma che ha dato grande impulso ad una maggiore credibilità del sistema. Tipicità delle condotte; tipicità delle sanzioni; obbligatorietà dell’azione disciplinare; sostanziale piena giurisdizionalizzazione del relativo potere.
Ovviamente, come tutte le scelte ordinamentali la riforma si è portata con sè anche qualche controindicazione. Si è criticato da parte di alcuni l’effetto della rigidità della tipizzazione e l’assenza di clausole di chiusura, con il correlativo rischio di lasciare fuori dalla punibilità condotte oggettivamente censurabili. O ancora l’esponenziale carico di materia disciplinare attivato dal combinato dell’obbligatorietà dell’azione e del vincolo di rapporto in capo ai vertici degli uffici, la cui violazione è a sua volta disciplinarmente rilevante.
In realtà sono profili critici che possono colmarsi con una migliore individuazione delle fattispecie disciplinarmente rilevanti, ma il bilancio complessivo della riforma è indubbiamente positivo.

3.2.2. Magistratura ordinaria (segue): le due principali criticità
Le due maggiori criticità che permangono con riguardo al sistema disciplinare relativo alla magistratura ordinaria sono:
– un’eccessiva piegatura del potere disciplinare verso dati meramente quantitativi ed intrafunzionali, rispetto ai più qualificanti e decisivi temi relativi allo status, ovvero, per usare le parole dell’ANM, ai profili “morali” dello status;
– il sommarsi in capo all’organo di autogoverno dei poteri disciplinari pur ormai giurisdizionalizzati, a quelli amministrativi talvolta afferenti alle identiche questioni sottostanti.
In realtà quest’ultima che è la criticità principale e più diffusamente avvertita sul versante strutturale rinvia alle necessarie conseguenze della virtuosa oggettivazione e giurisdizionalizzazione della funzione disciplinare, come passiamo ad illustrare.

3.2.3. Garanzie e oneri della giurisdizionalizzazione. Funzione disciplinare tra elemento distintivo dell’autogoverno e il critico cumulo con la funzione amministrativa del CSM.
La progressiva oggettivazione del disciplinare e la correlativa giurisdizionalizzazione della funzione, sono state conquiste per la magistratura ordinaria. Potremmo dire il necessario raccordo tra controllo disciplinare e garanzia dell’indipendenza; virtuoso allontanamento dalla burocratizzazione della funzione magistratuale. Allo stesso tempo è indubbio che la materia disciplinare non è affatto estranea all’effettività dell’autogoverno, anzi in qualche modo ne è consustanziale.
E però la natura giurisdizionale del potere disciplinare, acquisita grazie ad una staffetta tra modello forgiato dalla normativa primaria ed evoluzione della giurisprudenza applicativa e costituzionale, non poteva che mettere oggi in maggiore luce il profilo critico afferente al cumulo anche soggettivo presso il CSM tra funzione disciplinare e funzione amministrativa.
Vero è che la ragione del cumulo deriva direttamente dalla Costituzione (art. 105) e però ciò non esime dall’interrogarsi sulla opportunità di un mantenimento di tale assetto, anche alla luce di una direzione che per altro verso è univoca e sollecitata anche dalle stesse componenti magistratuali. Basti richiamare le pronunce della Corte costituzionale in tema di illegittima inammissibilità del divieto di difesa tecnica, e ancor di più in tema di composizione diversa della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore, nei giudizi di rinvio dopo pronuncia cassataoria della Sezioni Unite. Nonché a ben vedere le stesse decisioni che ritennero costituzionalmente compatibile la sottrazione della funzione disciplinare al Plenum del CSM con assegnazione ad una sezione ad hoc.
In questo quadro è pressocchè unanime, sia pur con accentuazioni diverse e distinzione nelle soluzioni, il disagio per il cumulo in capo ai componenti della Sezione disciplinare delle funzioni anche amministrative, con particolar riguardo a quelle dettate nella contermine materia delle incompatibilità; ma, aggiungerei, in generale sulla gestione e gli apprezzamenti tipici del conferimento di funzioni e quindi della complessiva attività amministrativa rimessa all’organo di autogoverno.
Al riguardo si sono avanzate anche ipotesi di applicabilità alla sezione disciplinare, delle norme sulla astensione e ricusazione del giudice. Ipotesi che al momento sono state respinte dalle Sezioni Unite, con un indirizzo che peraltro non può ritenersi scontato permanga, alla luce dell’evoluzione complessiva cui abbiamo fatto cenno e che comunque ancora una volta non esime dal farci carico della generale insoddisfazione per tale profilo del sistema.
La soluzione al riguardo può trovarsi nel necessario complessivo completamento dell’assetto della materia, senza peraltro mettere a repentaglio i principi essenziali dell’autogoverno. E queste possibili direttrici di completamento passiamo ad esaminare nei paragrafi successivi.

4.0. Il completamento del sistema: necessario e a portata di mano
Come si è cercato di illustrare, agli occhi di un operatore, il bilancio sulla materia è solo in parte negativo. Peraltro passibile di un completamento idoneo a superare almeno le principali delle criticità segnalate; senza però compromettere autogoverno e indipendenza come invece deriverebbe da singolari progetti di legge che si sono affacciati in questi giorni.
Peraltro è sufficiente dare lettura degli atti dell’incontro (già richiamato) che a dicembre scorso si è tenuto presso il CSM tra i vertici di tutte le magistrature, per verificare quanto condivisa sia l’esigenza di un equilibrato completamento del sistema senza però compromettere autogoverno e indipendenza.

4.1.1. Una corte unica disciplinare, espressione dell’autogoverno. Pluralismo giurisdizionale e statuto unico del magistrato.
Il combinato:
– del carattere necessariamente unitario della funzione giurisdizionale pur nell’efficace pluralismo;
– dell’attuale assenza di adeguati sistemi disciplinari per tutte le magistrature diversa da quella ordinaria;
– della criticità quanto alla magistratura ordinaria del cumulo delle funzioni disciplinari e di quelle amministrative in capo al CSM;
e allo stesso tempo la condivisa esigenza di non sottrarre all’ambito dell’autogoverno il potere disciplinare;
sono tutti elementi che conducono, per una volta con magica convergenza verso la soluzione della individuazione di un unico giudice disciplinare espressione degli autogoverni delle magistrature e da collocarsi non fuori ma a cavallo di essi.
Con una composizione quindi speculare a quella assunta per gli organi di autogoverno, con i componenti togati in presenza maggioritaria e da eleggersi direttamente da parte degli organi di autogoverno con criteri magari particolarmente selettivi; e i laici di alte istanze neutrali come potrebbe essere il Presidente della Repubblica ovvero dal Parlamento con maggioranze qualificate.
Il mandato del nuovo organismo dovrebbe essere più lungo di quello dei medesimi organi di autogoverno. In tal modo risolvendo anche l’ulteriore criticità connessa all’instabilità dell’attuale “giudice disciplinare”, connesso ai rinnovi degli organi di autogoverno e pertanto al ribadito inopportuno sottoporsi al corpo elettorale anche dei “giudici disciplinari”.
I benefici della soluzione indicata, da assumere ovviamente a livello di manutenzione costituzionale, appaiono evidenti:
1. costituzionalizzazione dell’indipendenza e dell’autogoverno di tutte le magistrature che erogano servizio giustizia;
2. controllo disciplinare rigoroso per tutte le magistrature ma lasciato com’è necessario nell’orbita dell’autogoverno allo stesso tempo dotandolo anche verso l’esterno di ulteriore forza e legittimazione, venendo lenita ogni accentuazione corporativa grazie anche al pluralismo delle magistrature rappresentate.
Si risolverebbe in tal modo l’attuale cumulo delle funzioni presso il CSM, allo stesso tempo senza incrinare i principi fondamentali dell’autogoverno e dell’indipendenza .
La soluzione consentirebbe inoltre di assegnare proprio agli organi di autogoverno anche capacità di impulso dell’azione disciplinare.
La scelta complessiva sarebbe quindi per un giudice disciplinare unitario, applicando così a tutte le magistrature i principi che hanno dato prova di buon funzionamento per la magistratura ordinaria: oggettivazione e giurisdizionalizzazione della funzione, con virtuoso allontanamento da ogni tendenza alla burocratizzazione. Va da sé che tutto ciò implicherebbe anche un comune codice disciplinare sulla base della normativa di dettaglio forgiata nel 2006 per la magistratura ordinaria.

4.1.2. (Segue). La titolarità dell’azione disciplinare e il sistema delle impugnazioni. Le Sezioni Unite a composizione integrata da tutte le magistrature quale necessario ulteriore raccordo tra le giurisdizioni.
Andrebbero ovviamente definiti l’organo titolare dell’azione disciplinare nel nuovo assetto nonché il sistema di impugnazione delle decisioni della corte disciplinare.
Quanto al primo profilo si può ricercare una soluzione unitaria, oppure con uguale linearità assegnare la titolarità dell’azione ad organismi rappresentativi dei rispettivi autogoverni.
Più interessante a mio avviso, il tema della impugnabilità delle pronunce del giudice disciplinare.
Ed infatti su questo snodo la vicenda può davvero rappresentare l’occasione per modellare un altro strumento di raccordo unitario delle giurisdizioni di cui si sente condivisa esigenza.
Ed infatti sarebbe assurdo mantenere canali diversi di impugnazione ora al giudice amministrativo, ora alla Sezioni Unite. Una funzione disciplinare unitaria e unitariamente giurisdizionalizzata richiede scelta diversa. Il il giudice dell’impugnazione dovrebbe restare le Sezioni unite presiedute dal Primo Presidente, integrate in modo equilibrato da componenti delle altre magistrature.
Verrebbe così ad individuarsi un riferimento plastico, nel ribadito ed anzi rafforzato pluralismo giurisdizionale, di un punto di congiunzione della funzione giurisdizionale e di risoluzione delle questioni comuni al complessivo servizio giustizia.

4.2.1. Il proprium del controllo disciplinare. Meno quantità più attenzione allo status.
L’assegnazione della materia disciplinare ad organismi di così forte legittimazione e autorevolezza come abbiamo provato ad auspicare, può rappresentare anche la strada migliore per calibrare nel merito il baricentro della funzione, meglio di quanto non sia oggi.
Abbiamo detto infatti come sul punto agiscano due tensioni deteriori e di segno opposto.
In primo luogo infatti si riversa sul disciplinare una certa qual frustrazione di sistema con riguardo alla inidoneità delle garanzie e delle valutazioni di professionalità. Ciò, come già osservato, imprime una torsione alla funzione disciplinare concentrandola oltremodo sugli aspetti funzionali e per di più su quelli di matrice eminentemente quantitativa (sul punto cfr. G. Salvi in Questione Giustizia n. 5/10).
Non a caso la pur ampia produttività del controllo disciplinare, è per la gran parte rappresentata da procedimenti per i ritardi nel deposito dei provvedimenti.
Trattasi di voce paradigmatica della eccessiva curvatura della funzione nel senso appena accennato. Da più parti si levano voci allarmate sulla circostanza che tale criterio meccanicistico (ferme le oggettive patologie da censurare) finisca troppo spesso per colpire proprio i magistrati che per laboriosità e dedizione meno si sottraggono al sovraccarico di compiti e funzioni e che non fanno un uso strumentale del calendario del processo e dei relativi rinvii.
Ebbene su questo fronte è evidente l’inadeguatezza e a volte il carattere improprio dell’uso dello strumento disciplinare, che però, come detto, si trova a supplire carenze sul fronte della valutazione della professionalità in rapporto alle diverse realtà degli uffici e dei ben diversi concreti carichi di lavoro. Sicchè il rimedio andrebbe cercato prima e all’esterno della funzione disciplinare, e attinge tematiche note e da tempo all’ordine del giorno (carichi esigibili, formazione nell’organizzazione del lavoro, aggiornamento, ecc).
E però un forte e legittimato giudice disciplinare che non abbia la preoccupazione di dover ogni giorno mostrare un qualche volto feroce, potrà circoscrivere su questo fronte l’ambito di intervento disciplinare sottraendolo da mere suggestioni quantitative e fungendo così anche da leva per il rafforzamento del distinto e presupposto piano della garanzia e della valutazione di professionalità.
Se da questo punto di vista appare necessaria una regolazione dell’ambito disciplinare per evitare un suo gigantismo meramente quantitativo e potremmo dire “orizzontale”, sotto altro verso vi è necessità di una maggiore profondità del controllo disciplinare maggiormente orientato al ruolo e allo status anche extrafunzionale del giudice.

4.2.2. (Segue) Il disciplinare come risposta attiva alle indebite pressioni sulla responsabilità civile. Cenni.
L’inserimento in Costituzione di un organismo disciplinare come quello innanzi descritto (unitario, indipendente e allo stesso tempo espressione dei principi dell’autogoverno), rappresenterebbe l’argine una volta per tutte insormontabile per gli indebiti ricorrenti tentativi di aggravamento di altri ambiti di responsabilità (come quella civile) spiccatamente idonei a compromettere i valori costituzionali dell’indipendenza e della terzietà della giurisdizione.
Ed infatti tornando ad una delle premesse del nostro discorso, come emerge univocamente dalla giurisprudenza costituzionale, il rilievo fondamentale della responsabilità per i magistrati va bilanciato con il rilievo ugualmente costituzionale dell’indipendenza e della terzietà.
Pertanto se è vero, come rilevato anche da ultimo dalla giurisprudenza comunitaria, che possono ritenersi inammissibili eccessive limitazioni della responsabilità dello Stato membro in ipotesi di esercizio gravemente ingiusto della funzione giurisdizionale, questo in alcun modo può comportare un accentuazione della relazione diretta tra parte e magistrato. Perché ciò, nella sua sola potenzialità, risulterebbe idoneo a compromettere indipendenza e terzietà.
Ne deriva, richiamando ancora una volta le nostre premesse, che se vi è un ineludibile e crescente esigenza di responsabilizzazione del magistrato proprio quale pendant dell’indipendenza e della sua accresciuta centralità nell’ordinamento, la risposta è nelle responsabilità di tipo oggettivo come è stata forgiata quella disciplinarepiuttosto che sul versante civilistico che è ontologicamente soggettivizzato e come tale se non rigorosamente circoscritto, incompatibile con le garanzie costituzionali di indipendenza e terzietà
Del resto sul versante ordinamentale, sancire in Costituzione, come qui si propone, la giurisdizionalizzazione, l’autorevolezza e l’oggettivazione della responsabilità disciplinare dei magistrati, integrerebbe l’allontanamento da logiche prettamente burocratiche e quindi in un necessario completamento del disegno costituzionale, il punto di equilibrio tra i valori di indipendenza del servizio giustizia e quello di responsabilità (art. 28) riferito ai pubblici funzionari, ma che, come messo in luce dalla Corte costituzionale, con riguardo alla magistratura richiede appunto il temperamento imposto dalle clausole di terzietà e indipendenza.
Temperamento che nel sistema che si propone trova adeguato punto di chiusura e bilanciamento proprio nel sistema di giustizia disciplinare.

4.3. La evidente incostituzionalità e l’inadeguatezza delle proposte di istituzione di diverse sezioni disciplinari con composizione di matrice politica paritetica o persino preponderante.
Per tutte le ragioni innanzi esposte, meritano decisi rilievi critici le proposte che in questi giorni si affacciano nel senso della istituzione di sezioni disciplinari all’interno degli organi di autogoverno ma con maggioranza di composizione laica.
Ed infatti ci sembra che un’ipotesi di tal tipo, apparentemente minimale perché effettuata a Costituzione vigente in realtà sarebbe in contrasto con la Costituzione e non risolverebbe le criticità innanzi indicate anzi ne aggiungerebbe delle altre.
Ed invero:
– sottrarrebbe nella sostanza il disciplinare dall’autogoverno in quanto verrebbe ad essere affidato ad organismi con decisiva presenza non togata per di più espressione della rappresentanza politica con connessa plateale incrinatura dell’indipendenza della funzione magistratuale;
– sotto altro verso, sul versante funzionale lascerebbe la concentrazione in capo ai medesimi soggetti di autogoverno sia di funzioni disciplinari che di funzioni amministrative con le criticità già segnalate;il “giudice disciplinare”;
– non attuerebbe per tutte le magistrature la opportuna oggettivazione della responsabilità disciplinare e la connessa altrettanto opportuna giurisdizionalizzazione della funzione di controllo.
In particolare la ferita all’ordine costituzionale che produrrebbe un potere disciplinare affidato in modo decisivo alle componenti di matrice politico-parlamentare, sarebbe clamorosa.
Peraltro per il CSM la Consulta ha già avuto modo di evidenziare (sin dalla sentenza n. 12/71) come una sezione disciplinare ha ragione di essere se composta in modo proporzionale al Plenum, con conseguente incostituzionalità manifesta di una composizione con proporzioni così grossolanamente diverse. Anche per gli organi delle altre magistrature la riserva alla legge di garantirne l’indipendenza (art. 108 cost.) sembra escludere la compatibilità costituzionale di un organismo disciplinare a maggioranza politica-parlamentare.

5. Conclusioni.
Ecco allora prendere forma una forse velleitaria ma significativa manutenzione di poche norme costituzionali. Che in realtà si dimostra ben meno stravolgente di quanto invece non sarebbero novelle solo apparentemente minimali come quelle criticate nel precedente paragrafo. La prospettiva di manutenzione costituzionale che invece abbiamo cercato di illustrare risulta largamente condivisa (come emerso dall’incontro presso il CSM) in quanto idonea a raggiungere insieme i seguenti obiettivi:
1. definitiva e formale costituzionalizzazione dell’indipendenza di tutte le magistrature;
2. pluralismo giurisdizionale all’interno di un concezione unitaria del servizio giustizia;
3. rafforzamento del disciplinare nel rispetto dei principi di autogoverno;
4. statuto unico disciplinare delle pur distinte magistrature;
5. avanzato equilibrio tra indipendenza e responsabilità dei magistrati.
A buon titolo si potrebbe parlare di un piccola-grande completamento del disegno costituzionale.
Non avverrà, ovviamente. Ma almeno è dolce sperarlo.

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* Il presente scritto è lo svolgimento della relazione tenuta in Corte di Cassazione il 22.5.2012 nel convegno sulla “Responsabilità disciplinare dei magistrati” organizzato dall’A.D.M.I..

(pubblicato il 26.6.2012)

Note

L'articolo Magistrati. Per una Corte disciplinare unitaria* proviene da Giustamm.

Sommario
1. La sentenza SSUU n. 10294/12
2. Un monito che non poteva tardare.
3. L’aporia della Plenaria n. 4 del 2011 non è tanto nella conclusione quanto nell’assolutezza del principio di diritto affermato.
4. Qualche ombra da dissipare nella pronuncia delle SSUU.
5. Parità delle parti e regole di concorrenza. In attesa della Corte di giustizia.
6. Ma non potrebbero intervenire Antitrust e AVCP?

1. La sentenza SSUU 10294/12

Le Sezioni Unite con la sentenza 10294/12 hanno definito il giudizio in cui erano state investite della domanda di cassazione della decisione n. 4 del 2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Trattasi della pronuncia con cui la Plenaria ha ritenuto, in contrasto con il suo stesso precedente avviso (sentenza n. 11 del 2008) di tornare ad assegnare una pregiudizialità “sempre e comunque” al ricorso incidentale cd. escludente nei contenziosi relativi alle gare di appalto.
Le Sezioni Unite hanno in merito stabilito quanto segue:
– l’omesso esame di una domanda di giustizia che deriva (sul ricorso principale) con dall’attribuzione di valenza paralizzante al ricorso incidentale, è un profilo declinabile come questione di giurisdizione atteso che in tale ambito il sistema ormai contempla non solo la violazione dei confini del potere giudiziario, o nell’ambito di questo del riparto tra i diversi giudici, ma anche l’effettivo, pieno e concreto esercizio della quota di “servizio giustizia” che a ciascun giudice è assegnato; in altri termine la denegata giustizia è questione declinabile come violazione (diremmo per difetto) delle norme sulla giurisdizione;
– la soluzione attinta dalla Plenaria n. 4 del 2011 deve ritenersi secondo le sezioni unite non coerente con i principi di parità delle parti e di effettività della tutela, oltre che forgiata su una malintesa configurazione dell’interesse pubblico individuato nella realizzazione dell’opera pubblica (o più in generale della commessa), quando invece, notano le sezioni Unite, l’interesse pubblico è che la commessa sia assegnata nel rispetto delle regole di concorrenza e del mercato che costituiscono a loro volta primari punti di emersione dell’interesse generale;
– doveva pertanto ritenersi sicuramente più in linea con tali principi la soluzione seguita dalla precedente Plenaria n. 11 del 2008 che aveva concluso per la paritaria considerazione di censure contrapposte e speculari sulle rispettive ammissioni con l’esito che se fondate devono essere entrambe accolte ove le parti processuali esauriscano i concorrenti in gara, di talchè la loro simultanea esclusione è idonea ad assistere l’interesse subordinato ma comune alle parti alla ripetizione della procedura;
– e però, ciononostante, le SSUU con la pronuncia qui in commento, hanno concluso nella specie per il rigetto del ricorso in quanto la sentenza n. 4 del 2011 deve intendersi frutto di una ancorchè errata interpretazione del diritto applicabile, cui peraltro già alcuni Tar hanno dimostrato di non aderire.

2. Un monito che non poteva tardare
Potrà ampiamente discutersi se possa o meno rientrare tra i profili di giurisdizione conoscibili dalle Sezioni Unite in ordine a sentenze del giudice amministrativo, la questione degli effetti del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale. Anche se può ritenersi ormai consolidato l’indirizzo volto a ritenere declinabile sul versante della giurisdizione il sostanziale diniego di giustizia. Come potrà discutersi della coerenza non immediatamente percepibile tra la premessa della sentenza qui in commento (che ritiene di risolvere in senso affermativo l’ammissibilità della questione) e la sua conclusione dove, pur dopo aver sostanzialmente condiviso la censura mossa all’Adunanza Plenaria n. 4/11, le Sezioni Unite hanno ritenuto di disporre ugualmente il rigetto del ricorso, riguardando lo stesso una per quanto errata interpretazione di norme di diritto su un profilo processuale. Di tutto ciò, si potrà quindi senz’altro discutere, ma nel merito davvero non può sorprendere che la Cassazione abbia ritenuto del tutto insoddisfacente e violativo di esigenze di fondo della giurisdizione (parità delle parti e regole processuali da applicarsi in modo paritario) la soluzione di iperprotezione dell’aggiudicatario e ricorrente incidentale fornita dalla richiamata decisione della Plenaria 4/11, in contrasto con il precedente approdo dello stesso consesso attinto con la sentenza n. 11/08.
Un monito che non poteva tardare; ed infatti non ha tardato. I segnali del resto c’erano tutti. Per chi volesse vederli e per chi volesse ascoltarli . Che l’approdo infine attinto dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 necessitasse un robusto approfondimento in quanto idoneo nell’assolutezza del principio di diritto ivi affermato, a lasciare un assai percepibile vuoto di tutela, era apparso francamente chiaro a quanti ritengono che il processo sia uno “strumento” e non già un “fine”. Uno strumento con le sue regole, certo, ma con regole che altrettanto ovviamente non possono essere interpretate e applicate in modo non paritario tra le parti in giudizio, ancor peggio se assegnando una posizione di vantaggio processuale alla posizione già privilegiata dalle scelte dell’amministrazione che sono proprio l’oggetto del ricorso principale.
Un cortocircuito: tu hai ottenuto un vantaggio dalla PA come l’aggiudicazione di una gara; io ne contesto in radice la legittimità anche in rapporto alla tua illegittima ammissione; e però il giudice ancor prima di conoscere di tale contestazione connette al vantaggio da te ottenuto, un tuo privilegio processuale a vedere esaminate sempre e comunque per prime le contestazioni che tu muovi alla mia posizione con l’effetto, se fondate, di paralizzare “sempre e comunque” le mie censure pure ove le stesse fossero a loro volta fondate. E così il vantaggio a te assegnato dalla PA e pur da me ritualmente contestato, finisce con il conferirti sempre e comunque il privilegio processuale di evitare persino l’esame della mia domanda pure ove la stessa sia ad esempio del tutto speculare alla tua. Con l’ulteriore beffarda conclusione che ove tutti e due non dovevamo essere ammessi, a me sarebbe precluso anche di contestare il fatto che tu nemmeno dovevi essere aggiudicatario essendoti stati ad esempio del tutto regalati dieci punti in graduatoria. Con l’esito finale che tu che hai beneficiato di una doppia illegittimità (ingiusta ammissione e ingiusto privilegio in gara) godi di una protezione ben maggiore della mia solo perché abbiamo in comune l’errata ammissione, e… pazienza che io ho poi ingiustamente subito la penalizzazione in gara a tuo indebito vantaggio. Non c’è un giudice a Berlino che ne voglia conoscere.
Sono queste inaccettabili conseguenze sul piano della giustizia processuale e sostanziale, che rendevano a nostro avviso ineludibile che un monito anche da parte del giudice della giurisdizione non avrebbe tardato ad arrivare.
In un sistema dove il giusto ed utile pluralismo giurisdizionale, trova la sua unitarietà funzionale nel complessivo servizio giustizia, è evidente come non possa esservi spazio per sostanziali vuoti di tutela pur nel rispetto delle necessarie regole processuali.

3. L’aporia della Plenaria n. 4 del 2011 non è tanto nella conclusione quanto nell’assolutezza del principio di diritto affermato.
Come abbiamo avuto cura già di segnalare nel ricordato ultimo contributo sul tema, la Plenaria del 2011 poteva pure provare ad arrivare a conclusioni analoghe (sul piano degli effetti) a quelle attinte in tale decisione, giammai però affermando il principio di una pregiudizialità del ricorso incidentale escludente, sempre ed assoluta.
Poteva infatti quel giudice, volendo in ipotesi dissentire dal precedente arresto del 2008, provare a negare che la simultanea esclusione di tutti i partecipanti ad una gara fosse di per sé idonea ad integrare un interesse strumentale alla sua ripetizione. E ciò avrebbe potuto fare sulla base dell’assunto che una gara con esito deserto a ben vedere non costituisce una procedura che resti monca, essendo invece compiuto e definito l’intero percorso procedimentale sia pure con esito negativo. Sicchè poteva affermarsi, sia pur con qualche accentuazione formalistica, che a tale esito “deserto” non consegue un dovere conformativo di ripetizione della gara e quindi non si individuerebbe un vero e proprio interesse strumentale (come invece è quando ad esempio l’annullamento della lettera di invito o di parti decisive di essa, lascia la sequenza procedimentale interrotta).
E però se ciò consentiva di dissentire dalla decisione del 2008 (con argomenti discutibili ma accettabili in quanto non tali da incrinare le fondamenta di un processo paritario), non permetteva invece di affermare il principio di diritto (invece affermato dalla Plenaria del 2011) secondo cui l’incidentale sarebbe sempre e comunque paralizzante.
Piuttosto si sarebbe dovuta lasciare aperta l’ipotesi in cui ove pure le censure escludenti formulate dal ricorrente principale siano fondate, le due contrapposte impugnazioni sulla fase di ammissione si sterilizzano a vicenda (in una logica di dovuta parità), con la conseguenza che se vi sono poi contestazioni sui punteggi dati in gara, alle stesse si dia senz’altro ingresso senza denegare giustizia anche su questo fronte.
Insomma in altri termini quale che fosse la soluzione da preferirsi, in nessun caso risulta compatibile con regole basilari, una soluzione che attribuisca ad una parte un privilegio processuale e sostanziale in ragione della posizione di vantaggio ad essa assegnata dalla pubblica amministrazione nella gara, che però costituisce proprio l’oggetto principale della domanda di giustizia.

4. Qualche ombra da dissipare nella pronuncia delle SSUU.
Se era prevedibile ed auspicabile un monito delle sezioni unite sul rischio di denegare giustizia, meno condivisibili appaiono gli accenni della sentenza che si annota ad una oggettiva necessità di ristabilire la legalità nel procedimento di gara.
In realtà la giurisdizione amministrativa, al netto di ricorrenti tentativi di deformarne la natura, è, e resta, una giurisdizione di tipo prettamente soggettivo. Sicchè il vulnus che correttamente le Sezioni unite ravvisano nell’arresto di cui alla Plenaria n. 4 del 2011 è proprio quello relativo alla parità delle parti, e non invece ad un ideale ristabilimento della legittimità oggettiva nelle procedure di gare, che non è compito assegnato alla giurisdizione amministrativa.

5. Parità delle parti e regole di concorrenza. In attesa della Corte di giustizia.
Un accento invece particolarmente apprezzabile, è quello che le Sezioni Unite dedicano all’esatta individuazione dell’interesse pubblico da perseguirsi con le procedure di gara. Lo stesso infatti, nota la Cassazione, non deve giammai rinvenirsi ex sé nell’esecuzione dell’opera pubblica o della commessa purchessia, bensì nella circostanza che all’affidamento del contratto si giunga nel rispetto delle regole di mercato e di concorrenza che conformano come noto l’intero settore in ambito sia comunitario che nazionale.
In questa prospettiva è assai rilevante aggiungere che, come abbiamo già segnalato nei precedenti scritti in materia, la criticità ulteriormente grave che aprirebbe il principio affermato dalla Plenaria n. 4 del 2011, attiene alla circostanza che in una gara in cui ciascun concorrente sia stato per ipotesi ammesso in modo illegittimo, la pubblica amministrazione potrebbe poi assegnare l’appalto in modo del tutto arbitrario senza che nessuno possa essere in grado di esperire un utile giudizio né per correggere la graduatoria né per far ripetere la gara. Ed infatti l’aggiudicataria due volte illegittima (in quanto illegittimamente ammessa come le altre ed anche abusivamente preferita nella gara) potrebbe nei confronti di tutti gli altri concorrenti avere sempre la via di fuga del ricorso incidentale.
Il principio in altri termini concretizza un’odiosa iperprotezione per l’aggiudicatario in spregio a regole fondamentali di concorrenza quanto meno interne alla gara. Con l’ulteriore sigillo dell’inibizione al ricorso da parte di imprese che alla gara non hanno partecipato.
Sicchè in conclusione alla stazione appaltante, basta ammettere tutti in modo illegittimo, per poi poter avere mani assolutamente libere per ogni arbitrio nell’aggiudicazione della commessa senza che via sia possibilità per alcuno di attivare l’intervento del giudice amministrativo che per elezione dovrebbe erogare ogni più appropriata tutela in proposito.
E’ questo il profilo che a nostro avviso dovrebbe interessare la Corte di giustizia che della questione (sia pure non esplicitamente in questi termini) è stata investita dal Tar Piemonte con ord. n. 208 del 2012.
Ed infatti il diritto comunitario impone di ritenere che lo stesso non consente che dinanzi a due reciproche rituali e fondate impugnazioni delle rispettive ammissioni ad una gara, l’esito sia quello di impedire vuoi la tutela di un interesse strumentale vuoi quella di un interesse diretto ove vi siano anche contestazione sulla formazione della graduatoria.

6. Ma non potrebbero intervenire Antitrust e AVCP?
Il profilo ora affrontato suggerisce un interrogativo. Il carattere apparentemente processuale della questione ha fino ad ora tenuto un po’ inombra la sua diretta ricaduta in termini di regole concorrenza che ci sembra di aver evidenziato nel paragrafo precedente.
Allora ci domandiamo se la questione non richieda un intervento delle Autorità indipendenti che nel sistema sono preposte a vigilare in particolare sul rispetto delle regole di paritaria competizione anche (e soprattutto) nel mercato delle pubbliche commesse.
Regole che verrebbero frontalmente violate se, appunto, dinanzi a due reciproche rituali e magari entrambe fondate impugnazioni delle rispettive ammissioni ad una gara, l’esito sia quello di impedire vuoi la tutela di un interesse strumentale vuoi quella di un interesse diretto ove vi siano anche contestazioni sulla formazione della graduatoria. E ciò sulla base dell’espediente (apparentemente) processuale dell’iperprotezione assegnata al ricorso incidentale.

(pubblicato il 27.6.2012)

Note

L'articolo Aggiudicatario iperprotetto. Il monito delle Sezioni Unite sull’incidentale proviene da Giustamm.