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Il ruolo delle pubbliche amministrazioni e dei loro atti nella c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria (l. 24/2017).

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:35:45 +0000

Il ruolo delle pubbliche amministrazioni e dei loro atti nella c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria (l. 24/2017).

sommario: 1. La c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria. – 2. La prevenzione ed il dominio del rischio sanitario. Il ruolo della vigilanza pubblica sulle strutture di diagnosi e cura e prospettive di responsabilizzazione della P.A. – 3. Continua. La verifica di effettività ed adeguatezza dei sistemi di prevenzione del rischio e delle responsabilità. – 4. Persistenza di talune difficoltà applicative. Il problema dell’identificazione delle strutture rilevanti. – 5. L’individuazione in via amministrativa delle idonee misure di prevenzione, delle raccomandazioni di buone pratiche e delle linee guida. – 6. Decretazione ministeriale e assicurazioni sanitarie. – 7. Decretazione ministeriale relativa alle <>. – 8. Decretazione ministeriale concernente il fondo di garanzia per i danni derivanti dall’attività sanitaria.

1. – La c.d. legge Gelli in materia di sicurezza delle cure, della persona assistita e di riforma della responsabilità sanitaria. Dopo un lungo dibattito parlamentare viene alla luce la l. 8 marzo 2017, n. 24 recante <<disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie>>.
Il frutto della non breve gestazione è stato diversamente apprezzato, rispettivamente, dai politici e dagli studiosi. L’atto, che si prefigge d’ordinare un regime pretorio, connotato a un’accentuata attenzione per le ragioni dei pazienti[1] – è stato salutato con grande soddisfazione dai primi mentre i secondi lo hanno accolto con una misurata cautela. Il presentatore della proposta legislativa, nel sottolineare l’importanza del provvedimento, non esitava ad affermare che la data della sua definitiva approvazione sarebbe stata ricordata “nella storia della sanità italiana”[2]. Al primo, peraltro, facevano eco alcuni esponenti dell’amministrazione che sottolineavano come la legge portava l’Italia “a livello degli altri paesi europei”, con un sostanziale guadagno di efficienza, certezza e sicurezza per tutti i prestatori ed utenti di servizi sanitari ampiamente intesi[3]. I primi commentatori, invece, manifestavano diversi ordini di perplessità. Si interrogavano in merito all’effettiva capacità del prodotto normativo di conciliare le molteplici e confliggenti esigenze quali: un’efficacie protezione – sia preventiva che successiva – del paziente; l’efficienza ed economicità dell’offerta curativa – e, dunque, la sostenibilità dei relativi costi; il “rasserenamento” o “tranquilizzazione” del personale sanitario, sistematicamente coinvolto nei contenziosi avviati dai pazienti delusi[4].
La lettura del complesso articolato ha subito stimolato una nutritissima produzione di studi civilistici, la maggior parte dei quali presenta il minimo comun denominatore di rinviare la riflessione finale sull’oggetto d’esame al momento successivo all’adozione di una variegata serie di determinazioni amministrative previste dal documento normativo[5]. Invero, l’operatività della disciplina è rinviata al completamento, delegato ad una serie di determinazioni amministrative regolatorie (normative, accertative, ricognitive, commendatorie), come si trae dal semplice “scorrimento” del documento. Il legislatore si affida all’opera della P.A. per l’individuazione/elaborazione delle linee guida e delle prassi rilevanti al fine della valutazione dell’attività sanitaria, per la fissazione di talune caratteristiche delle polizze sanitarie, per la definizione dei requisiti qualificanti le c.d. misure alternative all’assicurazione nonché per quanto concerne il funzionamento del fondo di garanzia.
Nella sostanza all’azione amministrativa viene affidato il compito di “mettere a punto” la disciplina degli “istituti” che dovrebbero garantire il conseguimento della finalità legislativa della conciliazione delle confliggenti esigenze di pazienti, esercenti le professioni sanitarie e strutture erogatrici delle prestazioni.
A fronte della attribuzione alla P.A. d’un tanto ampio potere conformativo viene spontaneo chiedersi, non solo, come potrà mutare l’azione amministrativa puntuale ma, prima, se non sia stato delegato più di quanto si possa fare. Interrogativo che sembra più che giustificato dal fatto che la volontà politica di chiudere una lunga discussione, giungendo così ad un risultato, è andata a discapito di una seria considerazione dell’equilibrio e delle conseguenze delle nuove regole. In particolare, ha spinto a prescindere da una appropriata analisi di impatto regolamentare (AIR)[6] e, quindi, da un incombente preventivo, ragionevolmente, imposto dalla necessità di garantire una buona qualità delle regole.
Dunque, la legge Gelli potrebbe rivelarsi non solo “sfortunata” ma anche “burlona”. Sfortunata, secondo la logica napoletana, perché approvata il 1° aprile e pubblicata il 17 marzo[7], “burlona” perché delinea una disciplina ad applicazione differita, la cui attuazione è di difficile realizzazione essendosi delegato alla P.A. ciò che rasenta l’impossibile o che non potrebbe fare.

2. – La prevenzione ed il dominio del rischio sanitario. Il ruolo della vigilanza pubblica sulle strutture di diagnosi e cura e prospettive di responsabilizzazione della P.A. Se si segue l’ordito normativo – per il momento prescindendo dalle ampie prerogative di completamento affidate alla P.A. – si ha l’impressione che la riforma, nella parte in cui si occupa di sicurezza delle cure, abbia posto in risalto ed accentuato il ruolo dell’amministrazione, con tutto quel che poi consegue in termini di responsabilità anche verso gli utenti del servizio sanitario.
A tanto induce la lettura delle disposizioni d’apertura che esplicitano che la <<sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute>>, da realizzarsi tramite <<l’insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso alla erogazione delle prestazioni sanitarie e l’utilizzo appropriato delle risorse strutturali tecnologiche e organizzative>> (art. 1, commi 1 – 2).
Quelle prescrizioni, nel fissare l’interpretazione autentica di una componente del diritto alla salute, hanno come effetto quello di indirizzare anche verso quella specifica finalità l’azione degli uffici e degli apparati investiti della tutela del primo dal decreto di riordino della materia sanitaria (art. 1, comma 1, d. legis., 30 dicembre 1992, n. 502). Dunque, le varie articolazioni amministrative del servizio sanitario nazionale e dei servizi sanitari regionali sono tenute ad orientare la loro azione specifica in modo da garantire una prevenzione ampiamente intesa. Solo così, infatti, potranno assolvere correttamente a quella funzione di filtro che le varie disposizioni primarie loro assegnano quando le chiamano a controllare la sussistenza delle condizioni richieste per l’avvio dell’attività d’interesse (artt. 8, 8-bis, 8-ter, 8-quater, 8-quinquies, d. legis. 502/1992) e, poi, la loro persistenza (art. 8-octies, d. legis. 502/1992). Funzione di controllo, attenta ed intensa, la cui necessità sembra direttamente confermata dalla previsione, da parte della c.d. legge Gelli, di un sistema – a base regionale – di monitoraggio del rischio clinico e del contenzioso i cui dati devono essere trasmessi, con cadenza annuale, all’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità (art. 2).
Dunque, diversamente da quanto da altri sostenuto[8], alla prima disposizione non è dato attribuire un mero valore programmatico o di principio, ponendo un’esplicita finalità all’azione degli enti – regioni e provincie[9] – cui spetta sia la competenza legislativa che amministrativa in materia di assistenza sanitaria ed ospedaliera (art. 2, comma 1, d. legis. 502/1992) e che sono chiamati, appunto, a verificare la capacità, idoneità ed affidabilità dei soggetti pubblici e privati che intendono operare in tale settore di attività[10]. Dalla lettura coordinata di vecchie e nuove prescrizioni legislative, infatti, pare emergere ragionevolmente l’affidamento a loro di un obbligo di protezione o posizione di garanzia “rinforzata” che, ulteriormente, in una prospettiva civilistica, può dischiudere le porte ad un contenzioso per responsabilità omissiva della p.a. per aver immesso nel circuito – o poi mantenuto in esso – strutture prive di quei requisiti minimi o la cui esistenza è – successivamente – venuta meno.
Il corretto esercizio dell’attività amministrativa di verifica, quindi, impone di svolgere nei confronti di ciascun soggetto passivo il controllo del rispetto di quelle prescrizioni normative che contemplano presidi organizzativi e di prevenzione od a delle altre indicazioni – ritraibili da atti non normativi – in cui siano precisati standard funzionali od ulteriori presidi prudenziali.
In specie, la P.A. dovrà verificare la predisposizione da parte della singola struttura di quelle misure che il legislatore nazionale ha rimesso alla definizione delle autonomie territoriali (1, comma 539, l. 28 dicembre 2015, n. 208)[11], tra cui si ricorda l’istituzione di un sistema di audit o di processi di rilevazione delle criticità interne nonché dell’opportunità dei percorsi diagnostico/terapeutici seguiti. Ancora, nel corso dell’istruttoria, la P.A. sarà tenuta a riscontrare la competenza specifica dei soggetti che, all’interno delle strutture, sono incaricati di attività particolarmente sensibili quale la “gestione del rischio” (art. 1, comma 540, l. 208/2015)[12] e, più in generale se, avendo riguardo alla situazione concreta di ciascun soggetto passivo, possano ritenersi rispettate quelle linee d’indirizzo per la prevenzione e gestione del rischio che saranno apprestate da un nuovo osservatorio di AGENAS[13].
È anche da segnalare come la verifica amministrativa dovrà, ragionevolmente, essere anche più ampia ed andare oltre l’assetto tecnico organizzativo materiale, legato all’erogazione della prestazione sanitaria su cui sino ad oggi si è polarizzata l’attività della P.A.[14]. L’azione pubblica, invero, dovrà essere diretta anche a riscontrare la sussistenza di adeguate coperture assicurative o di appropriate <<analoghe misure di responsabilità civile>> (art. 10, comma 2), preventivamente attivate dagli esercenti le professioni sanitarie o dalle strutture in cui operano, presidi tanto più necessari per le seconde nei cui confronti si vorrebbe “canalizzare” la responsabilità per l’insuccesso della prestazione[15].
Tanto sembra una necessaria conseguenza dell’interpretazione autentica del diritto alla salute compiuta dalla legge Gelli (art. 1, comma 2). La P.A. non potrà esimersi dal riscontrare tale aspetto se è vero che la sicurezza delle cure – parte costitutiva del diritto alla salute – include tutte le misure di gestione del rischio tra cui si comprendono anche gli strumenti tesi a garantire la reintegrazione “per equivalente” di un bene fondamentale della persona. In altri termini, un’azione amministrativa conforme alle indicazioni della legge non richiede solo che quella garantisca la selezione di soggetti e strutture dotati di specifiche competenze e di adeguati strumenti necessari per l’erogazione – in condizione di sicurezza – dell’atto sanitario ma che sia anche in grado – nel caso di sinistro colpevole – di rendere certo il risarcimento del danno.
Come anticipato, dall’estensione dei contenuti del controllo verosimilmente deriva un’estensione delle responsabilità – a seconda dell’ambito di competenza[16] – della regione o delle aziende sanitarie – che abbiano consentito l’operatività di soggetti che non sono in grado di garantire la soddisfazione della pretesa risarcitoria del paziente danneggiato perché non dotati di adeguate coperture assicurative o di efficaci ed appropriate analoghe misure alternative.
Tanto deriva, appunto, dall’investitura delle P.A. di settore di una vigilanza all’ingresso e poi continuativa in merito alla sussistenza dei requisiti prudenziali previsti per il singolo “operatore” e la cui adeguatezza è da valutare, similmente all’ottica precauzionale che caratterizza la vigilanza bancaria[17], avendo riguardo alle peculiarità di ciascuno d’essi ed al rischio connesso alla concreta attività esercitata o che si prefigge d’avviare. Dunque, si richiede alla P.A. una valutazione specifica e continuativa nel tempo della persistente idoneità strutturale, organizzativa, impiegando – ai fini dei controlli – anche quelle informazioni acquisite tramite i “centri” regionali di monitoraggio del rischio clinico e del contenzioso, alimentati dalle informazioni trasmesse dalle singole strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private.

3. – Continua. La verifica di effettività ed adeguatezza dei sistemi di prevenzione del rischio e delle responsabilità. La verifica dell’adempimento dell’obbligo di apprestare <<tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio>> risulta particolarmente complessa per i diversi piani su cui quella si deve sviluppare ed, ulteriormente, pone in luce, per il caso di suo inadempimento, distinti profili di responsabilità.
In sede d’esercizio dei propri poteri di vigilanza[18], l’amministrazione dovrà riscontrare l’esistenza e la funzionalità dei sistemi organizzativi e la loro rispondenza, nel concreto, alla loro finalità di dominio degli eventi avversi. In particolare verificando se l’apparato interno è adeguatamente strutturato sia per contenere nei minimi termini l’avveramento di eventi avversi[19] sia per individuarne, con ragionevole approssimazione, l’origine e le cause al fine consentire un quanto più sollecito intervento correttivo. Il fattore d’insuccesso deve divenire elemento di riflessione utile ad un miglioramento dei presidi posti a garanzia della sicurezza delle cure.
Similmente a quanto accade negli ambiti in cui è prevista una vigilanza prudenziale, tale verifica di idoneità dovrà svilupparsi anche tramite l’esame dell’adeguatezza e completezza della disciplina interna che il titolare del potere di gestione della struttura dovrà predisporre con particolare attenzione anche avendo come termine di riferimento le buone pratiche di prevenzione e gestione del rischio clinico predisposte dall’istituendo omonimo osservatorio (art. 4, comma 2).
In altri termini, poiché è impossibile individuare un assetto organizzativo idoneo a garantire una prevenzione assoluta, la P.A. sarà chiamata verificare se quella struttura disponga di un’organizzazione – quanto meno – congeniata per prevenire i rischi noti e tenga conto di quelli ragionevolmente prevedibili. Di qui la necessità per le strutture di una codificazione puntuale delle regole operative, d’una precisa definizione delle competenze nell’ambito dei processi di erogazione della prestazione, della sua attività preparatoria, di documentazione e di controllo successivo di qualità[20].
È, peraltro, da sottolineare come la codificazione dei ruoli, e delle regole da seguire – ad esempio, tramite la fissazione di protocolli – non rileva solo quale mezzo di elevazione della qualità delle prestazioni, per essere veicolo di imposizione di elevati standard operativi. Infatti, quella pianificazione e distribuzione di competenze a precisi individui garantisce l’individuazione dei responsabili di ogni fase o sottofase di lavoro onde anche consentire un’eventuale ricollocazione delle conseguenze dell’esisto infausto dell’intervento nell’ipotesi in cui sia ravvisabile dolo o colpa grave dei sanitari (art. 9, comma 1 e 5)[21] od, ancora, in ipotesi di condanna per mancata dimostrazione della correttezza della prestazione che il paziente/utente afferma essere la causa del danno lamentato[22].

4. – Persistenza di talune difficoltà applicative. Il problema dell’identificazione delle strutture rilevanti. La legge Gelli – come altre disposizioni dedicate ai sistemi di prevenzione (art. 1, comma 359, l. 208/2015) – individua nelle <<strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private>> le entità destinatarie di un fascio di peculiari prescrizioni normative. Infatti, il provvedimento pone, quale termine di riferimento per una modulazione dei regimi prudenziali e di responsabilità, la complessità organizzativa del soggetto cui è imputabile la prestazione. Il soggetto che offre “servizi sanitari” materialmente altrui è, invero, sottoposto ad obblighi più rigorosi rispetto a quelli di cui è destinatario il sanitario che si pone quale controparte contrattuale diretta del paziente. Solo al primo, si impone la predisposizione di sistemi di prevenzione e gestione del rischio nonché di sicurezza, così come nei confronti del medesimo si vorrebbe canalizzare il rischio per l’esito negativo della prestazione, offrendogli però la possibilità dell’assolvimento, in forma alternativa, all’obbligo assicurativo tramite la predisposizione delle <> per la copertura della responsabilità civile.
Se si scorrono le prescrizioni legislative ci si accorge di come la segnalata distinzione disciplinare è fondata su d’un fattore “composito”, rappresentato da una pur minima complessità organizzativa dell’apparato e dalla diversità soggettiva tra chi lo predispone e chi eroga prestazioni sanitarie. Tanto si rileva dalla lettura di quelle disposizioni che prevedono l’appostazione in bilancio di specifici fondi (art. 10, comma 6) e, dunque, un adempimento amministrativo/contabile normalmente posto a carico di soggetti diversi dalle persone fisiche.
Se ben ci si avvede, però, questa distinzione ripresa dalla legge Gelli non copre tutte le ipotesi della realtà né quelle prese in considerazione dal decreto sul riordino della disciplina sanitaria (d. legis. 502/1992), con una conseguente non lieve complicazione per chi è chiamato allo svolgimento delle verifiche amministrative dalle cui finalità si può far discendere l’attribuzione di una posizione di garanzia[23].
Tanto la normativa quanto l’esperienza evidenziano come non sempre l’organizzazione dei mezzi impiegati dai sanitari è riferibile a centri autonomi d’imputazione di rapporti giuridici diversi dalle persone fisiche. Si pensi, ad esempio, allo studio odontoiatrico in cui si effettuano interventi di piccola chirurgia ed esami radiografici in cui lavorano con il “titolare” altri specialisti. Il fatto dell’operare di più sanitari nel medesimo luogo e con mezzi messi a disposizione da uno d’essi, dovrebbe elevare l’ultimo a termine di riferimento di una struttura ai fini della legge Gelli con tutto quello che poi ne consegue in termini di riscontri amministrativi, controllo dei requisiti di operatività e, in fine, di responsabilità omissive. E ciò, tacendo gli effetti della canalizzazione della responsabilità nei confronti del “titolare” e le conseguenti limitazioni – in termini di regresso nei rapporti interni[24].
Ancora potrebbe pensarsi allo studio associato tramite cui più professionisti approntano un “apparato strumentale” che è, di per sé, fatto da cui dovrebbero farsi derivare, ai termini di legge[25], tanto obblighi che responsabilità[26], così anche stimolando un ulteriore quesito. L’associazione professionale in quanto “entità” verso cui si vuole canalizzata la responsabilità potrebbe assolvere, alternativamente, l’obbligo assicurativo tramite la predisposizione di altre analoghe misure?
Interrogativi che si rivelano tutt’altro che marginali se si considera che il decreto di riordino della disciplina sanitaria non considera solo la figura del singolo e della struttura apprestata da soggetti entificati (società, fondazioni ecc.) ma fa leva anche sulla predisposizione di apparati di mezzi strumentali all’erogazione delle prestazioni di diagnosi e cura da parte di una pluralità di soggetti che ben possono operare individualmente avvalendosi delle risorse tecniche e materiali “raccolte” con l’apporto di tutti. Così si pensi alle c.d. <<aggregazioni funzionali territoriali>> dei medici di medicina generale (art. 8, comma 1, lett. b-bis, d. legis. 502/1992), la cui partecipazione è resa obbligatoria dalla contrattazione collettiva. Per garantire la continuità giornaliera delle cure e l’ottimizzazione delle risorse viene sostanzialmente imposta una condivisione di mezzi ed un’interlocuzione aggregata con le regioni di riferimento atteso che nell’ambito di ciascuna, sempre la contrattazione collettiva, prevede l’individuazione di un delegato avente <<compiti di raccordo funzionale e professionale>>[27].
La riflessione potrebbe, ancora, continuare interrogandosi sul trattamento delle aggregazioni di medici – diversi da quelli di medicina generale e dai pediatri di libera scelta – che si coordinano stabilmente per dar consistenza a quelle <<forme organizzative multiprofessionali>> indicate dallo stesso provvedimento normativo (art. 8, comma 1, lett. b-ter, d. legis. 502/1992).

5. – L’individuazione in via amministrativa delle idonee misure di prevenzione, delle raccomandazioni di buone pratiche e delle linee guida. Per cercare un punto di equilibrio tra qualità, efficienza e ragionevole certezza, il legislatore affida alla pubblica amministrazione il compito di selezionare attendibili parametri d’orientamento delle iniziative organizzative delle attività sanitarie, di quelle di prevenzione e gestione dei loro rischi e, come tali, anche utilizzabili nella fase successiva del giudizio di sufficienza delle prestazioni erogate.
Seguendo l’ordine di menzione, un istituendo osservatorio – operante presso l’Agenzia nazionale per i servizi sanitari regionali (AGENAS) – viene deputato alla predisposizione – con il supporto delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie accreditate[28] – <<di linee d’indirizzo>>, relative ad <<idonee misure di prevenzione e gestione del rischio sanitario>> nonché del <<monitoraggio delle buone pratiche per la sicurezza delle cure>> (art. 3, comma 2). Ulteriormente si incarica l’Istituto superiore della sanità dell’elaborazione di <<linee guida>> contenti <<raccomandazioni>> da osservare <<nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale>> (art. 5, comma 3).
Le due amministrazioni specialistiche – stando ai lavori preparatori – dovrebbero operarsi per semplificare la verifica della correttezza delle attività sanitarie e, prima, offrire ausilio a persone e strutture tramite l’elaborazione e selezione di affidabili parametri tecnico scientifici utili per orientare le opzioni organizzative ed operative/terapeutiche ampiamente intese[29].
Tale scelta, da taluno sostanzialmente criticata[30], pur assolutamente perfettibile, non credo debba essere demonizzata, offrendo agli operatori dei criteri indicativi – che raccomandano soluzioni ritenute attendibili per la loro suffragata base motivazionale o condivisione – e che, per la loro stessa natura, in principio, non hanno carattere vincolante[31].
Il poter disporre di un “punto di partenza” attendibile è utile tanto a chi deve “fare” quanto a chi è chiamato a “verificare” (P.A.) o “giudicare” (A.G.O)[32]. Ma proprio perché quel riferimento offerto dalla determinazione amministrativa si prefigge di selezionare od indicare, in astratto, delle condotte ottimali, l’adeguamento o la mancata osservanza di quelle non condiziona l’esito del giudizio concreto che dipendono dalla presa in considerazione delle specificità del caso, cui è subordinata la valutazione in termini di inadeguatezza o – al contrario – di correttezza della soluzione praticata[33].
Pur nella convinzione dell’utilità dell’azione amministrativa, se non ci si inganna, sarebbe opportuno quanto meno introdurre forme di coordinamento tra l’attività dell’Osservatorio e quella dell’Istituto superiore della sanità attesa l’impossibilità obbiettiva di tracciare una rigorosa linea di confine tra indicazioni attinenti alla prevenzione del rischio sanitario e buone pratiche relative alla sicurezza, da un lato, e raccomandazioni previste nelle linee guida destinate ad orientare l’esecuzione delle prestazioni sanitarie ampiamente intese, dall’altro. Una ragione di efficienza, infatti, avrebbe dovuto già indurre ad ordinare preventivamente le modalità d’azione dei soggetti chiamati ad operare in zone “finitime” o, quanto meno, a porre un obbligo di dialogo e collaborazione, anche per le possibili frizioni tra le rispettive iniziative ed i loro risultati.
La legge di riforma – tramite l’istituzione dell’osservatorio – amplia le competenze originariamente assegnate ad AGENAS (art. 5, comma 1, d. legis., 30 giugno 1993, n. 266)[34], elevando a compito istituzionale ciò che, in parte, la seconda già svolgeva in esito all’estensione interpretativa delle sue finalità di supporto all’azione delle regioni[35].
Nell’attribuirle formalmente la descritta competenza, peraltro, la disposizione pone anche dei vincoli procedurali per la formazione delle determinazioni imponendo un adempimento istruttorio. Le linee d’indirizzo dell’osservatorio, infatti, devono essere predisposte con l’ausilio delle associazioni tecnico scientifiche delle professioni sanitarie “accreditate”, con il loro coinvolgimento sia nella fase di elaborazione che in quella di revisione del risultato dell’attività deliberativa.
Ragionevolmente, quindi, il qualificato punto di vista delle associazioni e delle “comunità scientifiche” rileverà in tre diversi momenti. La sollecitazione proveniente da taluni dei soggetti indicati può essere considerata sufficiente atto d’innesco del dovere della P.A. di verificare la necessità d’elaborare nuove linee di indirizzo. Ancora, l’acquisizione del punto di vista delle associazioni – tramite forme di consultazione selettiva – costituisce un momento caratterizzante – e, dunque, imprescindibile – della fase dell’istruttoria sul progetto di decisione. In fine, la sollecitazione delle organizzazioni indicate è elemento sufficiente per dare avvio all’attività di revisione e/o aggiornamento dei precedenti elaborati.
L’indicazione normativa, in altri termini, sembra voler legare il ciclo dell’azione amministrativa all’apporto esterno, imponendole di tener conto o stimolare necessariamente quei contributi “conoscitivi” qualificati dalla loro provenienza, destinati ad arricchire il patrimonio informativo della P.A., alimentato sia da flussi di dati previsti dalla legge[36], sia dalle altre iniziative d’indagine che possono essere liberamente compiute durante l’istruttoria[37].
Il confronto tra la disposizione dedicata all’Osservatorio istituito presso AGENAS e quella all’Istituto nazionale della sanità evidenzia, peraltro, come alla fissazione di un compito per il primo non si sia accompagnata l’indicazione delle modalità di pubblicazione del prodotto della sua attività.
L’assenza d’un’indicazione espressa può essere ovviata valorizzando due elementi, quali, l’autonomia dell’Agenzia ed il rapporto qualificato di collaborazione che la lega alle regioni, titolari della vigilanza sugli esercenti le attività sanitarie. Il prodotto dell’osservatorio sarà reso conoscibile alla generalità sia tramite la pubblicazione sul sito internet dell’agenzia, sia attraverso il “canale” regionale e cioè per mezzo degli enti cui spetta la potestà normativa concorrente e quella amministrativa e di vigilanza. Questi, per il loro ruolo, visto in un’ottica collaborativa con i soggetti vigilati, si devono ritenere tenuti a rendere quanto più effettiva e diffusa la conoscenza delle “linee guida”.
Come anticipato, il secondo fondamentale apporto dell’amministrazione proviene dall’Istituto superiore della sanità, organo tecnico-scientifico del servizio sanitario nazionale, con funzioni di ricerca, informazione e consulenza anche a favore delle Regioni (art. 9, l. 23 dicembre 1978, n. 833). A questo è attribuita la competenza all’accertamento d’attendibilità delle linee guida relative all’esecuzione delle prestazioni sanitarie. Il legislatore, valorizzando la vocazione specialistica dell’ente pubblico, gli affida il compito di verifica della “qualità” delle buone pratiche e linee guida elaborate da una cerchia qualificata di soggetti operanti in ambito sanitario.
La specifica disposizione prevede che l’Istituto pubblica nel proprio sito internet[38] le linee guida elaborate ed aggiornate <<da enti ed istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico scientifiche delle professioni sanitarie>> che hanno, nella sostanza, hanno superato una verifica condotta dal primo sulla base di parametri parzialmente fissati dalla stessa legge(art. 5, comma 3)^{^[39]} .
Il giudizio di affidabilità, invero, dovrà essere svolto valutando la fondatezza, coerenza e sufficienza delle ragioni scientifiche su cui viene giustificata la condotta raccomandata nelle linee guida, così come formulata secondo i criteri (standard) preventivamente resi pubblici dall’Istituto. Tramite la definizione dei criteri, dunque, l’amministrazione potrà fissare le modalità di rappresentazione e selezione delle evidenze scientifiche giustificative delle esaminande linee guida, indicare il livello minimo di sperimentazione che deve supportare la proposta od, ancora, quello della sua condivisione da parte della comunità scientifica internazionale. Dunque, in tal modo la P.A. viene chiamata a fissare le caratteristiche qualitative minime in assenza delle quali non è dato attendersi neppure l’avvio dell’esame.
Coerentemente con i principi generali, la fase istruttoria del procedimento – retta dal principio inquisitorio[40] – consentirà lo sviluppo d’un dialogo costruttivo tra chi propone e chi controlla. La parte pubblica, infatti, non vincolata dagli elementi sottoposti al suo vaglio, potrà suggerire aggiustamenti o correzioni agli elaborati oggetto d’attenzione, concorrendo al superamento di quelle imperfezioni od incompletezze che possono ostare ad una conclusione positiva e, dunque, alla pubblicazione nel sito internet dell’istituto che è il momento d’esternalizzazione dell’approvazione amministrativa con effetti accertativi.
Al pari di quanto rilevato per l’attività dell’Osservatorio, i fondamentali principi di efficienza ed efficacia – che caratterizzano il procedimento amministrativo – ostano al paventato rischio di provincializzazione dei protocolli “nostrani” perché insensibili alle elaborazioni internazionali[41]. È, infatti, quel dovere di giungere ad un risultato utile, da concludere con una verifica di ragionevole affidabilità delle raccomandazioni contenute nelle linee guida, che impone all’Istituto di “guardare oltre confine” e di non limitarsi ai soli elementi portati a supporto dai soggetti proponenti, iscritti nell’elenco previsto dalla c.d. legge Gelli (art. 2, comma 2)[42].
Prima di concludere, per completezza, si rende necessaria un’ultima osservazione, utile per apprezzare la concreta portata o rilevanza, rispettivamente, delle determinazioni dell’Osservatorio e del Istituto superiore di sanità.
Pur con diverso ambito e finalità le decisioni dell’Osservatorio e dell’Istituto – anche se le si ritiene espressione di discrezionalità tecnica – sono sempre atti amministrativi, con tutto quel che ne consegue, anche quando attestano l’affidabilità od attendibilità di pratiche, condotte o protocolli e, dunque, possono avere, in principio, una forza di condizionamento dell’esito del processo in cui si discute di responsabilità sanitaria.
Si deve ricordare che l’atto amministrativo, per la sua stessa natura, non è idoneo a vincolare rigorosamente la decisione finale del giudizio poiché il giudice ordinario, chiamato a risolvere una controversia in cui rilevino gli effetti di una determinazione della P.A., ha il potere di disapplicarla. Il secondo invero, anche d’ufficio, può sempre effettuare un accertamento incidentale della legittimità della determinazione della P.A., e decidere come se quella non fosse mai stata adottata qualora la reputi viziata (art. 5, all. E, l. 20 marzo 1865, n. 2248)[43].

6. – Decretazione ministeriale ed assicurazioni sanitarie. Anche le disposizioni relative alle assicurazioni sanitarie richiedono il completamento da parte di distinti provvedimenti amministrativi[44]. La “nuova versione” dell’obbligo della sottoscrizione di una polizza da parte di singoli e strutture – mezzo di conciliazione tra la certezza dei risarcimenti dei danni patiti pazienti e, relativa, socializzazione dei costi degli eventi infausti – risulta subordinata all’adozione di norme regolamentari incaricate di un compito complesso, forse, al limite dell’esigibile.
Alla decretazione del Ministero dello sviluppo economico, di concerto con quello della sanità, infatti, spetta, in specie: la definizione dei <<criteri e (…) modalità per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza e controllo esercitate dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) sulle imprese di assicurazione che intendano stipulare polizze con le strutture di cui al comma 1 e con gli esercenti la professione sanitaria>> (art. 10, comma 5); la determinazione dei <<requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o private e per gli esercenti le professioni sanitarie, prevedendo l’individuazione di classi di rischio a cui far corrispondere massimali differenziati>> (art. 10, comma 6)[45].
Il legislatore, dunque, sembra voler ritrarre la più elevata utilità da un istituto che si può considerare un uno dei “pilastri” della riforma[46], impiegando il regolamento come strumento conformativo destinato ad operare su diversi piani. Su d’un primo, a livello d’azione dell’autorità di vigilanza, delineando criteri tali da orientarne l’attività, sensibilizzandola alle problematiche di settore, così inducendola ad una più rigorosa verifica delle condotte di chi offre polizze sanitarie. Su d’un secondo, a livello di tessuto negoziale, definendo l’insieme delle clausole speciali ed inderogabili destinate, peraltro, a rilevare anche nei rapporti con i terzi danneggiati[47]. Solamente le eccezioni corrispondenti a clausole individuate dal decreto ministeriale saranno, infatti, opponibili al danneggiato per ridurre o paralizzare la sua domanda diretta verso l’assicuratore nei limiti del massimale di polizza (art. 12, comma 2).
Se non ci si inganna, le disposizioni d’interesse – ispirate da un’esigenza di effettività reintegratoria – non sono in grado di “centrare” gli obbiettivi delineati dal dibattito parlamentare.
Inidoneo allo scopo sembra il primo documento normativo. Deve, infatti, escludersi che vi possa essere spazio per un potere prescrittivo ministeriale nei confronti di Ivass e, dunque, tale da vincolarne le modalità d’esercizio dell’attività di vigilanza, ampiamente intesa, sulle imprese che offrono polizze sanitarie.
Innanzi tutto, l’imposizione – per via regolamentare – di criteri obbligatori per l’azione dell’autorità di settore collide con l’indipendenza che è tratto qualificante sia dell’organizzazione che dell’attività della prima. Attività, si sottolinea, che solo da una posizione di terziarietà può essere diretta a garantire la trasparenza e correttezza di comportamenti dei soggetti vigilati, il buon funzionamento del mercato assicurativo ed la tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto alla prestazione assicurativa (art. 3, comma 1, cod. ass.).
Ancora, la pretesa ad una conformazione ministeriale – seppur indiretta – delle condotte di coloro che emettono polizze sanitarie collide con il diritto europeo perché in tal modo si introdurrebbero – in modo discriminatorio – situazioni penalizzanti per chi opera in questo “subsettore”, offrendo un particolare insieme di contratti ricadenti nel ramo danni – responsabilità civile generale (art. 2, comma 3, n. 13, cod. ass.). L’imposizione del compimento di specifiche attività di verifica sulle imprese considerate dalla legge Gelli – per l’ampliamento dello stato di soggezione a controlli che si vorrebbe conseguisse – verrebbe a compromettere la realizzazione di quella omogeneità di trattamento di tutti gli operatori di uno specifico settore che è uno dei presupposti per la realizzazione di un mercato unico.
In conclusione non è praticabile quella pretesa “dirigistica” – che traspare dalla disposizione – che vorrebbe condizionare, anche tramite l’opera di Ivass, le imprese a serbare condotte quanto più aderenti agli obbiettivi del legislatore. Conseguentemente, anche nell’ipotesi di pubblicazione del regolamento interministeriale, l’autorità dovrà continuare a vigilare in modo autonomo ed indipendente sulle imprese che offrono polizze sanitarie, verificando se quest’ultime osservano la normativa primaria e secondaria (art. 189, commi 1 – 2, cod. ass.) o quelle altre prescrizioni adottate per tener conto – a livello di regolazione – delle peculiarità della natura e tipologia del rischio (art. 183, comma 3, cod. ass.).
Diversi ordini di perplessità desta, anche, la disposizione relativa al decreto interministeriale delegato alla determinazione dei contenuti minimi delle polizze sanitarie e delle classi di rischio cui corrispondono massimali differenziati. Al dubbio sulla correttezza dell’attribuzione normativa sostanziale, peraltro, se ne affianca uno relativo alla procedura “rinforzata” speciale che appare inutilmente complicata.
Per quanto riguarda gli aspetti procedimentali è da segnalare, da un lato, la previsione di un obbligo di audizione d’una nutrita serie di soggetti collettivi, il cui “peso” viene posto sullo stesso piano di quello di Ivass e, dall’altro, l’obbligo del conseguimento d’un intesa sul testo a livello di Conferenza permanente Stato Regioni (art. 10, comma 6) [48].
La prescrizione sull’istruttoria, in primo luogo, non convince e per la sostanziale svalutazione dell’apporto tecnico di Ivass e per la richiesta d’effettuare, in fase di acquisizione degli interessi, la raccolta del punto di vista di soggetti collettivi non precisamente indentificati od identificabili. Il legislatore, nel porre sullo stesso piano il contributo dell’autorità di vigilanza con quello di una moltitudine di soggetti collettivi non riconducibili ad un insieme dai tratti definiti, ne appiattisce i ruoli così svalutando apertamente la competenza specialistica e l’indipendenza del primo. Posizione istituzionale di indipendenza e terziarietà rispetto agli altri interessi che si fronteggiano sul mercato assicurativo che, ragionevolmente, avrebbe dovuto imporre di dar rilevo all’attività collaborativa di Ivass, riconoscendo a quest’ultimo un ruolo attivo/formale, tramite la previsione dell’emissione di un suo parere obbligatorio[49].
La scelta relativa all’indicazione dei soggetti che devono necessariamente essere ascoltati nel corso dell’istruttoria ministeriale si presta ad un ulteriore rilievo critico. Il legislatore, non solo non pone dei criteri selettivi della rappresentatività ma si dimentica anche d’includere nell’elenco le associazioni degli intermediari. Dunque, trascura di menzionare le aggregazioni di quei soggetti che meglio di altri – per la loro esperienza internazionale e per il ruolo di veicolatori di polizze emesse da imprese non aderenti ad A.N.I.A. – possono contribuire significativamente, offrendo informazioni in merito alla sensibilità delle imprese aventi sede al di fuori della Repubblica le quali, per quel che consta, sono i principali operatori del mercato delle assicurazioni sanitarie.
In fine, pare criticabile la previsione della necessità dell’intesa a livello di Conferenza unificata. Tale forma di concertazione, in primo luogo, comporta una dilatazione dei tempi necessari per il varo del regolamento attuativo legato sia ai carichi di lavoro ed alla sensibilità dei componenti dell’organismo la cui inerzia – o mancato raggiungimento del consenso all’unanimità – è superabile con deliberazione del consiglio dei ministri (art. 3, d. legis., 28 agosto 1998 n. 281)[50], cui spetta la prerogativa discrezionale di ovviarvi con propria decisione.
Se poi ci si pone nella prospettiva della “sostanza” la richiesta dell’intesa non pare avere una propria ragione sostanziale perché la definizione degli aspetti peculiari delle polizze sanitarie non ricade nell’ambito delle materie in cui è lambita la competenza concorrente delle regioni.
La disciplina delle polizze rientra nelle questioni attinenti lo stato civile, riguardo le modalità di reintegrazione per equivalente del rischio non neutralizzato dalle misure di prevenzione che sono parte della sicurezza delle cure. Dunque, solo in modo assolutamente indiretto l’oggetto d’interesse può essere ricondotto alla competenza regionale, tramite un doppio passaggio: prima escludendo che il diritto dei contratti speciali miranti alla reintegrazione effettiva del danno rientri nell’ambito della materia dello stato civile (art. 117, comma 1, lett. i, Cost.); poi, assimilando, tale oggetto ad una misura organizzativa del diritto alla salute, materia in cui le regioni legiferano nel rispetto dei principi fondamentali fissati dalla disciplina statale (art. 117, comma 2, Cost.)[51].
Come anticipato, anche la delega conferita dalla legge Gelli si presta a sostanziali profili di criticità per l’ampiezza della stessa. Infatti, sembra che l’amministrazione venga investita d’un potere normativo senza che siano tracciati adeguati limiti e criteri cui attenersi nel relativo esercizio, con tutto ciò che consegue sia per quanto riguarda la disposizione che la contiene che per quanto concerne il prodotto del potere delegato[52].
L’introduzione di vincoli o prestazioni patrimoniali – tra cui è dato comprendere l’obbligo assicurativo per importi minimi[53] – deve necessariamente trovare una propria in base o fondamento in una legge formale (art. 23 Cost.). Legge che, per assolvere alla sua funzione di garanzia, deve contenere parametri sufficienti e specifici per essere “(…) idonei ad indirizzare la discrezionalità amministrativa nella fase di attuazione della normativa primaria”[54]. Come sottolinea la Consulta[55], per quanto si possa ammettere l’attribuzione di un ampio margine di manovra nella regolazione delle fattispecie, tale apertura non può giungere sino al punto di relegare la legge sullo sfondo od a ritener “(…) sufficiente un mero richiamo formale ad una prescrizione normativa in bianco genericamente orientata ad un principio valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa”[56].
Il legislatore, pertanto, si sarebbe dovuto far carico di un maggior dettaglio, magari indicando l’entità minima di copertura assicurativa od i parametri da cui indirettamente muovere per la sua determinazione. Il silenzio assoluto, da un lato, e l’impossibilità di inferire, tramite un’interpretazione sistematica, elementi utili a “contenere” il potere di scelta porta ad affermare la violazione del principio della riserva di legge, in uno con quello di legalità, che impediscono di delegare puramente e semplicemente al regolamento la fissazione delle classi di rischio e massimali minimi[57]. Tale determinazione, definendo un livello minimo di garanzia da offrire ai danneggiati esula dall’ambito strettamente “tecnico amministrativo” implicando il compimento di una scelta politica che spetta solo alla legge formale.
La soluzione seguita per le assicurazioni sanitarie, peraltro, risulta distonica rispetto a precedenti scelte compiute nell’ordinare altre ipotesi di assicurazioni obbligatorie ove il legislatore ha preso posizione espressa su d’un tema tanto delicato. È sufficiente ricordare come in materia di r.c. veicoli è la fonte primaria che prevede l’obbligo di concludere il contratto per somme non inferiori a determinati importi che, poi, sono oggetto di rivalutazione periodica con modalità dalla stessa indicati (art. 128 cod. ass.).
Altrettanto gravi rilievi possono essere mossi all’altra parte della disposizione. Infatti, è ragionevole ritenere che il vizio dato dalla carenza di criteri ordinatori – e, dunque, per contrasto con la riserva di legge relativa (art. 23 Cost.) – sia prospettabile anche per la delega alla individuazione dei requisiti minimi di garanzia delle polizze, la cui consistenza risente immediatamente dell’ampiezza dell’insieme delle clausole – contenti eccezioni opponibili – che sarà delineata dal decreto (art. 12, comma 2). La portata e l’impatto dell’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicuratore e, dunque, la consistenza del “beneficio” che il secondo può trarre dal riconoscimento di un autonomo diritto nei confronti di chi emise la polizza è, infatti, necessariamente condizionata dalla latitudine di quella “classe” di patti negoziali che sarà fissata dal regolamento. Invero, anche un elevato importo, indicato come minimo di garanzia dal decreto, potrebbe rivelarsi assolutamente irrisorio se si dovesse ammettere la possibilità che la prestazione dell’assicuratore possa essere “erosa” dalla spinta riduttiva – delle clausole opponibili – abilitate ad incidere sul massimale di polizza o, comunque, a “ritagliare” l’obbligo dell’assicuratore.
Alla luce di questa constatazione può, dunque, ritenersi che era proprio, l’abbandono della soluzione dell’insensibilità assoluta del danneggiato a tutte le eccezioni derivanti dal contratto – seguita nella r.c. autoveicoli (art. 144, comma 2, cod. ass.) – che imponeva la fissazione di specifici criteri cui la normativa secondaria si sarebbe dovuta attenere nell’attuare quella modulazione degli effetti dell’azione diretta[58]. In altri termini, si poteva certamente tentare – evitando soluzioni “draconiane” – di rendere assicurabili situazioni che, altrimenti, difficilmente lo sarebbero state introducendo dei temperamenti agli effetti dell’azione diretta. Sembra, però, parimenti certo che un tale esperimento imponeva di fissare dei precisi limiti alla discrezionalità conferita all’attuatore poiché una eventuale scelta “troppo spinta” potrebbe condurre ad una “parzializzazione sovrabbondante” dell’intervento dell’assicuratore. Dunque, la formulazione un minimo dettagliata di principi e criteri da seguire in sede regolamentare, a prescindere da una considerazione strutturale, si imponeva per evitare il pericolo che l’apertura alla libertà negoziale – tradottasi in una minuziosa limitazione del rischio tramite clausole di scoperto e franchigie – posse vanificare il risultato sperato.
In conclusione – pur se non strettamente necessario per rispettare il limite della riserva di legge relativa (ex art. 23 Cost.) – anche in quest’ipotesi specifica ben sarebbe stato utile indicare criteri quantitativi[59] tesi ad arginare le ricadute sulla rilevanza esterna dell’obbligo assicurativo, onde non vanificare o non rendere marginale la possibilità per il terzo danneggiato d’esperire l’azione diretta. Ed, ancora, è da sottolineare come una soluzione improntata da una preventiva chiarezza quantitativa si dovrebbe ritenere imposta non solo da ragioni di tecnica normativa ma anche perché la definizione dei criteri avrebbe materializzato quella scelta politica – non delegabile al regolamento – da cui dipende la vivacizzazione di un mercato rarefatto se non, secondo alcuni, inesistente[60].

7. – Decretazione ministeriale relativa alle <>. Ancora, il decreto interministeriale viene incaricato di delineare la consistenza e le caratteristiche delle <<altre analoghe misure>>[61]. Il regolamento deve, infatti, definire i <<requisiti minimi di garanzia e le condizioni generali di operatività>> del surrogato delle polizze, cui potranno ricorrere tutte le strutture pubbliche e private.
La legge, dunque, delega sostanzialmente alla fonte secondaria la determinazione di tutti gli elementi che dovrebbero arginare quel presunto ampio margine di scelta che nel recente passato aveva portato gli erogatori di prestazioni sanitarie ad attuare soluzioni la cui idoneità era evidentemente dubbia per molteplici ragioni[62].
Presupponendo di non dover rispettare alcun limite o parametro funzionale, soprattutto le amministrazioni sanitarie, ritenevano di massima, sufficiente – per risparmiare i costi delle polizze ed ovviare alla carenza di copertura – destinare i premi in precedenza corrisposti al risarcimento dei danni, incaricando propri uffici interni della “gestione” diretta delle domande di ristoro[63]. Per garantire un minimo di efficienza e rendere quanto meno tendenzialmente omogeneo l’eterogeneo insieme delle soluzioni “autoassicurative”, la legge, dunque, prevede un intervento ministeriale di “omologazione”.
Il silenzio del legislatore sui parametri di regolamentazione dei criteri di misurazione del “tasso” di similitudine delle misure alternative all’assicurazione qui non è tale da determinare quei riflessi negativi prospettati analizzando altre parti del provvedimento legislativo. Il silenzio, infatti, non incide né sulla validità della delega né su quella del prodotto finale poiché la disposizione già di per sé pone un termine di riferimento che vincola l’azione regolamentare, ulteriormente orientata da alcuni principi generali.
È, peraltro, da evidenziare, come in questo caso la “parsimonia” del legislatore storico sortisca un effetto contrario a quello da lui sperato, comprimendo rigidamente, la discrezionalità del delegato. Dunque, quel silenzio della legge non si presta ad essere considerato fattore di destabilizzazione della norma sulla normazione bensì comporta per il regolatore un vincolo quanto più stringente a confezionare disposizioni che garantiscano un ragionevole livello di efficienza/funzionalità della misura alternativa. Quindi il decreto interministeriale non potrà operare come momento o strumento di compensazione delle contrapposte esigenze di efficienza, tutela dei danneggiati e di sostenibilità dei costi dei sistemi alternativi, introducendo disposizioni che consentono alle strutture di far fronte agli obblighi destinandovi complessivamente somme minori rispetto a quelle necessarie per la copertura dei premi[64].
Il regolamento, quindi, dovrà selezionare – guardando alla disciplina assicurativa – ciò in cui si deve sostanziare un’analoga misura astrattamente idonea a soddisfare la propria funzione. Peraltro, un principio di coerenza con il modello di riferimento sembra anche impedire che – giocando sulla differenza tra una situazione di analogia ed una d’identità – si rendano ammissibili soluzioni che non offrono una ragionevole certezza di soddisfazione comparabile od avvicinabile a quella dello strumento principale che ne costituisce il necessario parametro di paragone.
Le limitazioni regolamentari sopra indicate paiono essere le logiche conseguenze della prospettiva funzionale[65] accolta dal legislatore quando pone come termine di paragone e d’ispirazione della disciplina regolamentare delle <<altre analoghe misure>> la normativa dettata per le imprese di assicurazione[66]. Cioè un “ambiente” normativo in cui si rinviene un plesso di prescrizioni specifiche, adeguatamente testate, che trovano una condivisione ed un fondamento al livello europeo, per quanto concerne la loro idoneità al conseguimento degli obbiettivi che si prefiggono[67].
Se l’assetto organizzativo delle <<altre analoghe misure>> deve essere “plasmato” coerentemente con le prescrizioni della disciplina assicurativa, il regolamento dovrà prevedere che le prime si sostanzino in “congegni” tali da rendere ragionevole un accantonamento di somme adeguato a far fronte al complessivo costo delle domande risarcitorie generate dall’accadimento dei sinistri “sanitari”.
Nell’ordine: (i) il regolamento dovrà essere improntato alle indicazioni ritraibili dall’art. 37 cod. ass.; dunque, prescrivere che le strutture pubbliche e private accantonino <<quanto sufficiente a far fronte, per quanto ragionevolmente prevedibile>> alla verificazione dei sinistri previa adeguata ed attendibile ponderazione della probabilità del loro accadimento (art. 37, comma 1, cod. ass.); (ii) l’accantonamento, per ciascun esercizio, ulteriormente, dovrà essere effettuato tenendo conto nelle somme che – <<da una prudente valutazione effettuata in base ad elementi obbiettivi>> – risultano necessarie a far fonte al pagamento dei sinistri avvenuti e denunciati degli esercizi precedenti od accaduti e non ancora noti – nonché alle loro spese di liquidazione (art. 37, comma 5 e 6, cod. ass.).
Nel procedere alla definizione dell’assetto organizzativo minimo delle <<altre analoghe misure>> il regolamento, poi, trova un secondo momento d’ispirazione nella disciplina assicurativa subrimaria elaborata da Ivass (art. 30 cod. ass. e reg. Ivass n. 16 del 4 marzo 2008). Sulla base di quella è da attendersi che il decreto interministeriale si faccia carico di imporre l’istituzione di una unità specialistica minima incaricata di garantire il rispetto dei principi prudenziali/procedurali ed ad effettuare quelle misurazioni e valutazioni dei dati che portano alla corretta individuazione dell’accantonamento finalizzato a far fronte ai sinistri[68].
Tenendo presente la disciplina elaborata da Ivass, poi, ci si potrà attendere che il regolamento interministeriale ponga delle indicazioni in merito ad una appropriata formazione e gestione di quel fondo rischi e di quello costituito tramite la <<messa a riserva per competenza dei risarcimenti relativi ai sinistri denunciati>> (art. 10, comma 6), disegnando una disciplina di raccordo con quella che ne pone un vincolo di destinazione, e di impignorabilità, tramite il richiamo d’una normativa emergenziale, adottata per garantire il funzionamento delle strutture sanitarie pubbliche (d.l., 19, gennaio 1993, n. 3).

8. – Decretazione ministeriale concernente il fondo di garanzia per i danni derivanti dall’attività sanitaria. La legge, da ultimo, assegna al regolamento interministeriale un ruolo assolutamente determinante anche nella costruzione della disciplina dell’istituito fondo di garanzia per i danni derivanti dalla responsabilità sanitaria.
Il decreto, infatti, è delegato a “fissare” l’entità dei finanziamenti che alimenteranno il fondo stesso e le disposizioni che ordineranno, nei casi previsti dalla legge, il suo concorso nel pagamento di tutto o parte del risarcimento. In particolare, alla fonte secondaria, spetta la determinazione del contributo dovuto dalle imprese di assicurazione che emettono polizze sanitarie, la definizione delle modalità di versamento dello stesso, di quelle di suo intervento e del regresso del Fondo di garanzia nei confronti del responsabile del sinistro (art. 14, comma 2, lett. a, b, d).
Com’è evidente dalla disciplina secondaria dipende l’utilità d’un strumento immediatamente istituito dalla legge e che dovrebbe costituire uno degli ultimi argini posti a protezione di una – almeno parziale – soddisfazione della pretesa del danneggiato.
La rilevanza della disciplina secondaria, peraltro, non si arresta a quanto ricordato poiché alcuni tra i primi commentatori della legge sollecitarono – con una sorta di sua sovraesposizione – immaginando che la prima potesse offrire qualche ausilio per il superamento dei molteplici dubbi sollevati dal non perspicuo testo della disposizione dedicata al fondo di garanzia (art. 14)[69].
Se non ci si inganna, come sottolineato per altre parti della legge, anche la disposizione d’interesse è affetta da un vizio radicale che – se non prontamente corretto – impedirà alla disposizione di sortire alcun effetto, rendendo così a dir poco futili le perplessità sollevate dai primi commentatori in merito all’idoneità del fondo a svolgere una funzione sostanziale anziché limitarsi al ruolo di mero corredo ornamentale perché costante delle normative relative alle assicurazioni obbligatorie (art. 283 e art. 302 cod. ass.).
Pure la delega alla definizione degli aspetti fondamentali della regolazione del fondo non è, verosimilmente, rispettosa delle indicazioni costituzionali sulla riserva di legge relativa (art. 23 Cost.) né del principio di legalità. La legge Gelli individua la fonte di alimentazione del fondo di garanzia nel versamento <<(…) di un contributo annuale dovuto dalle imprese d’assicurazione autorizzate>> per poi rimettersi integralmente – per quanto concerne la sua misura – alla determinazione che sarà compiuta dal regolamento interministeriale (art. 14, comma 1, e comma 2, lett. a).
Discostandosi da quei principi che vogliono un minimo circoscritta la discrezionalità amministrativa – specie impositiva – ed allontanandosi dalle soluzioni seguite in altre ipotesi di assicurazione obbligatoria, la legge Gelli nulla dice sulla “base di calcolo del contributo” né pone un limite massimo alla percentuale esigibile. È da ricordare, infatti, come sia per il fondo di garanzie vittime della strada (art. 285, comma 3, cod. ass.) che per quello delle vittime della caccia (art. 303, comma 3, cod. ass.) è la stessa fonte primaria ad indicare che il contributo deve essere <<commisurato al premio incassato per ciascun contratto stipulato in adempimento dell’obbligo di assicurazione>> e poi ne prevede un tetto massimo indicato, rispettivamente, nel 4% e 5% della “base imponibile” (art. 285, comma 4 e 303, comma 4, cod. ass.).
In conclusione, anche in questo caso, la mancata individuazione dei criteri di riferimento, in uno con l’impossibilità di colmare la lacuna in via interpretativa, svela l’esistenza di un vizio di legittimità costituzionale della delega con inevitabili riflessi sulla validità dell’eventuale prodotto delegato.
Volendo trarre le fila di queste riflessioni si potrebbe ritenere che la legge Gelli – da un lato – si pone quale fonte diretta di reinterpretazione dell’ampiezza e modalità d’esercizio della vigilanza sanitaria e – dall’altro – una sua parte importante si rivela inidonea a conseguire gli ambiziosi obbiettivi che si volevano raggiungere.
La disposizione sul fondo di garanzia, così come quelle sulle assicurazioni sanitarie – parti fondamentali della tutela della salute – nasce malata, afflitta da una patologia sino ad oggi non diagnosticata dal ministero della salute, peraltro, privo di significative esperienze nella regolazione dei fondi di garanzia[70]. Disposizione malata che – come le altre qui criticate – non è da escludere che si riveli anche “infeconda” stante la non trascurabile probabilità che il frutto della delega venga bloccato dal parere che le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono chiamate preventivamente ad esprimere sui regolamenti ministeriali (art. 17, ultimo comma, l. 23 agosto, 1988, n. 400).

[1] G. Ponzanelli, Medical malpractice la legge Bianco- Gelli, in Contr. e impr., 2017, p. 356.

[2] Si veda la dichiarazione del deputato Federico Gelli, relatore della proposta di legge, pubblicata da A.N.S.A. il 28 febbraio 2017, in www.ansa.it. Analogamente si vedano le dichiarazioni della vicepresidente del Senato Giuseppina Maturani nonché dei deputati D’Ambrosio, Lettieri e Fucci, tutte in www.quotidianosanità.it.

[3] Cfr. la dichiarazione del coordinatore nazionale del Comitato tecnico delle regioni e delle provincie autonome per la sicurezza delle cure – dott. Riccardo Tartaglia – del 28 febbraio 2017, in www.quotidianosanità.it.

[4] Per tutti, M. Hazan, Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DdL Gelli), in Danno e resp. 2017, p. 75 ss.; C. Masieri, Novità in tema di responsabilità sanitaria, in Nuova giur. civ., 2017, II, p. 752 ss.; A. Palmieri – R. Pardolesi, Le novità (ancora mascherate e neppure tanto inedite) dell’assicurazione della responsabilità sanitaria, in Foro it., 2017, IV, c. 161 ss.; E. Quadri, Il parto travagliato della riforma in materia di responsabilità sanitaria (2017), in www.giustiziacivile.com.

[5] La nuova disciplina sulla sicurezza delle cure e responsabilità sanitaria ha stimolato una ponderosissima produzione di scritti di cui non è facile né utile dare conto. Tendenzialmente in tutti i lavori – in modo più o meno accentuato – viene evidenziato il ruolo essenziale che la legge attribuisce alla determinazione amministrativa per il completamento del sistema cui s’accompagna il frequente auspicio che quella possa ovviare ad alcuni punti od aspetti lasciati “irrisolti” dal legislatore. Tra i tanti, oltre alla dottrina citata nella nota precedente si vedano i contributi raccolti nel fascicolo monografico n. 3/2017 della rivista Danno e responsabilità, nonché nel n. 6/22017 del Corriere giuridico.

[6] Per l’esame della tecnica di produzione e giustificazione delle regole nonché per una considerazione del ruolo dell’analisi d’impatto regolamentare si vedano gli scritti raccolti in M. De Benedetto, M. Martelli, N. Rangone (a cura di), La qualità delle regole, Bologna, 2011, passim.

[7] Così, G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno e resp.,2017, p. 268.

[8] Così M. Hazan, op. cit., p. 79, secondo cui il testo della riforma si aprirebbe “(…) con un’altisonante dichiarazione di principio”. In senso critico “svalutativo” sembra esprimersi anche R. Pardolesi, Chi (vince e chi) perde nella riforma della responsabilità sanitaria, in Danno e resp., 2017, pp. 261 – 262, secondo cui la legge conterrebbe “(…) molta roba in salsa burocratica”.

[9] Nonché alle loro articolazioni territoriali quali le aziende sanitarie.

[10] Verifica amministrativa di idonea funzionalità delle strutture che costituisce principio fondamentale della disciplina sanitaria e che non può essere ridimensionato o “contenuto” dalla legislazione concorrente (Cort. cost., 19 dicembre 2012, n. 292, in www.cortecostituzionale.it). E ciò in coerenza con una recente pronuncia che ha dichiarato illegittimità di alcune disposizioni di una legge regionale che prevedeva l’accreditamento automatico di strutture sanitarie private già beneficiarie di un precedente “preaccreditamento” su base documentale e rinviavano il controllo della sussistenza dei requisiti funzionali ad una verifica eventuale e successiva.

[11] L’art. 1, comma 539, l. 208/2015, in particolare dispone che <<(…) le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano dispongono che tutte le strutture pubbliche e private che erogano prestazioni sanitarie attivino un’adeguata funzione di monitoraggio, prevenzione e gestione del rischio sanitario (risk management), per l’esercizio dei seguenti compiti:
a) attivazione dei percorsi di audit o altre metodologie finalizzati allo studio dei pro-cessi interni e delle criticità più frequenti, con segnalazione anonima del quasi-errore e analisi delle possibili attività finalizzate alla messa in sicurezza dei percorsi sanitari. Ai verbali e agli atti conseguenti all’attività di gestione aziendale del rischio clinico, svolta in occasione del verificarsi di un evento avverso (…);
b) rilevazione del rischio di inappropriatezza nei percorsi diagnostici e terapeutici e facilitazione dell’emersione di eventuali attività di medicina difensiva attiva e passiva;
c) predisposizione e attuazione di attività di sensibilizzazione e formazione continua del personale finalizzata alla prevenzione del rischio sanitario;
d) assistenza tecnica verso gli uffici legali della struttura sanitaria nel caso di contenzioso e nelle attività di stipulazione di coperture assicurative o di gestione di coperture auto-assicurative>>.

[12] La disposizione prevede che <<L’attività di gestione del rischio sanitario è coordinata da personale medico dotato delle specializzazioni in igiene, epidemiologia e sanità pubblica o equipollenti ovvero con comprovata esperienza almeno triennale nel settore>>.

[13] Sulle cui funzioni si veda par. 5.

[14] Per la rilevanza, ai fini del controllo amministrativo, degli standard organizzativi rinvenibili dalle linee guida, già prima della l. 24/2017, cfr., L. Nocco, Le linee guida e le buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nella “legge Balduzzi”: un opportuno strumento di soft law o un incentivo alla medicina difensiva?, in Riv. it. med. leg., 2013, p. 781 ss.

[15] Cfr. M. Franzoni, Colpa e linee guida nella nuova legge, in Danno e resp., 2017, p. 272; C. Masieri, op. cit., p. 764.

[16] Si deve ricordare come il d. legis. 502/1992 preveda un’articolata forma di controllo su coloro che si prefiggono di avviare un’attività sanitaria o realizzare strutture a ciò destinate. Controllo che viene via via intensificandosi nel caso in cui i soggetti pubblici o privati – diversi dagli apparati riferibili alle aziende sanitarie – si propongano di concorrere alla soddisfazione del diritto alla salute in modo coordinato con l’erogazione delle prestazioni in regime di accreditamento.

[17] Sulla logica precauzionale dei controlli sull’attività bancaria per tutti si veda, S. Amorosino, Il controllo pubblico sulle banche, Padova 2016, p. 47 ss. e spec. 53, ove viene sottolineata la tendenza, comune a molti settori del diritto amministrativo, di contemplare, come nel caso della sanità, prescrizioni orientate, alternativamente, dal principio di prevenzione o da quello di precauzione del danno e limitazione dei rischi insiti nelle attività regolate.

[18] Eventualmente stimolati dall’impulso del difensore civico ove le regioni e le province autonome – che ne prevedano l’istituzione – intendano affidagli anche la funzione di <<garante per il diritto alla salute>> (art. 2, comma 1). Quest’organo, originariamente concepito come presidio imparziale di correttezza dell’azione amministrativa – cfr. G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2014, p. 326 – in tale ipotesi diventa il destinatario delle segnalazioni <<di disfunzioni del sistema dell’assistenza sanitaria e sociosanitaria>> e, verificatane la fondatezza, dovrebbe intervenire <<a tutela del diritto leso con i poteri e le modalità stabilite dalla legislazione regionale>> (art. 2, comma 3). L’azione del difensore civico, destinata a svilupparsi sul piano amministrativo non contenzioso, peraltro, non si rivelerà essere uno strumento particolarmente incisivo, potendo al più sollecitare un intervento correttivo o sanzionatorio dell’amministrazione investita della vigilanza sul settore d’interesse. La legislazione regionale, di massima, gli attribuisce un diritto d’accesso alla documentazione degli enti di cui è denunciata la scorrettezza ed un più o meno inteso potere di convocazione dei loro vertici ma non prevede alcun dovere di adeguamento alle sue determinazioni o suggerimenti.

[19] Idoneità organizzativa del soggetto – come sottolinea S. Amorosino, op. cit., p. 119 – che nel diritto bancario è oggetto di controllo preventivo e successivo anche relativamente alla capacità dello stesso soggetto passivo di svolgere un’appropriata “autovigilanza” sulla persistente idoneità a garantire una sufficiente azione di prevenzione. Dunque, l’azione amministrativa si dirige, in un’ottica di prevenzione ampiamente intesa, a sviluppare un costate rappresentata da una tendenza ad una penetrante verifica sulla qualità della gestione che, appunto, va oltre il controllo teso a riscontrare il formale rispetto delle regole, C. Brescia Morra, Il diritto delle banche², Torino, 2014, p. 119.

[20] Dunque la capacità dell’organizzazione di dominare i rischi insiti nel tipo di attività che si svolge non dovrà essere misurata verificando solo l’esistenza di “uffici” incaricati di “gestirli” ma anche riscontrando l’effettiva idoneità operatività di tali “servizi” interni. Particolare attenzione, quindi, andrà prestata alla pianificazione di processi “concreti di spiegazione e prevenzioni delle fonti del danno, acquisendone piena consapevolezza” – G. Porcu, A. Capiello ed altri, La misurazione del rischio sanitario attraverso indicatori idonei e la formazione attraverso la simulazione; un approccio interdisciplinare, in Riv. it. med. leg., 2016, p. 1111 ss. – all’adozione di protocolli prudenziali, ad esempio, relativamente all’impiego di farmaci o di taluni strumenti che statisticamente comportano un alto pericolo di infezione, come i cateteri venosi, S. D’Enrico, D. Bucelli, M. Martelloni, Indicatori di qualità dell’assistenza “orpello di insufficienza” probatoria? Il duplice volto delle buone pratiche cliniche. L’esperienza della regione Toscana, in Resp. civ., e prev., 2014, p. 1737 ss,

[21] Per quanto la disciplina positiva contempli la responsabilità del sanitario solo per dolo o colpa grave non è dato escludere che la violazione delle prescrizioni delle linee guida, delle prescrizioni contenute nei mansionari od, ancora, degli ordini di servizio o delle specifiche disposizioni impartite da chi è titolare d’un potere operativo interno rispetto al suo collaboratore, possa ingenerare un’autonoma linea di responsabilità. La prescrizione specifica – nei rapporti tra struttura e suo collaboratore od in quelli tra medico apicale e medico subordinato o paramedico – può integrare concretizzazione di una delle – imprecisate ed, a priori, indefinibili – misure di prevenzione che tutto il personale delle strutture pubbliche o private deve concorrere all’attuazione (art. 1, comma 3).

[22] L’individuazione del responsabile della tenuta ed aggiornamento della cartella clinica, ad esempio, consentirebbe di riversare su di questo le conseguenze della soccombenza dell’ente che non ha potuto assolvere all’onere dimostrativo che si deriva dal principio della c.d. vicinanza della prova, su cui, R. Pardolesi, R. Simone, Nuova responsabilità medica: il dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it., 2017, c. 166 e, spec. nota 19.

[23] Vedi par. 2.

[24] Si ricorda, infatti, che la legge Gelli prevede che la struttura tenuta a risarcire il paziente possa rivalersi nei confronti del collaboratore solo nel caso di dolo o colpa grave (art. 9, comma 6).

[25] I sanitari, ben possono, costituire un’associazione di mezzi, cioè, che tende a mettere a disposizione degli aderenti la strumentazione necessaria allo svolgimento dell’attività, pur conservando a ciascuno degli aderenti il profitto che ognuno ritrae dalla propria attività professionale.

[26] Ora le, credo, non coordinate finalità della disciplina sanitaria di prevenzione – concentrata sugli apparati strumentali di rilevante dimensione, normalmente apprestati da organizzazioni complesse – e quella della legge Gelli – tesa ad allocare le responsabilità per l’evento infausto – sembrano portare ad una conseguenza paradossale. Tutti i “condomini” dei beni, in quanto contitolari della struttura, rischiano di rispondere del danno da fonte non identificata che si è realizzato durante l’esercizio dell’attività autonoma e separata di ciascuno.

[27] L’aggregazione funzionale – che da un punto di vista organizzativo si può realizzare tramite la contitolarità d’un fascio di contratti (locazione, leasing, erogazione di beni di consumo, pulizia, sterilizzazione) e da un mandato collettivo ad interloquire con la P.A. – dunque, potrebbe essere considerata base “materiale” sufficiente per la sua qualificazione in termini di struttura con tutto quello che consegue, sul piano assicurativo, ai fini della descrizione del rischio.

[28] L’art. 3, comma 2, prevede il coinvolgimento delle entità scientifiche iscritte in un apposito elenco istituito presso il ministero della salute (art. 5, comma 1) che rispondano ai requisiti di rappresentatività, trasparenza ed imparzialità (art. 5, comma 2).

[29] Confidando, in tal modo, di risolvere quelle incertezze generate dalla legge Balduzzi che ancorava il giudizio sulla responsabilità sanitaria al rispetto delle buone pratiche accreditate dalla <<comunità scientifica>>. In tal modo concorrendo al superamento di quelle difficoltà che s’incontrano nell’individuazione della “collettività” abilitata a legittimare le regole di condotta e, poi, nella selezione delle indicazioni da tener come termine di riferimento a fronte d’una copiosa produzione di linee guida e raccomandazioni da parte di enti pubblici, privati, internazionali, nazionali e regionali, F. Cerbani, La legge Balduzzi e pericolose derive di un drafting normativo che (forse) cambia l’abito della responsabilità del professionista della salute, in Riv. med. leg., 2012, p. 792 ss.

[30] C. Masieri, op. cit., p. 757.

[31] M. Franzoni, op. cit., p. 276 ss.

[32] Offrendo, soprattutto, in sede contenziosa quel primo parametro di riferimento – tra più linee guida – che altrimenti viene data dal consulente tecnico d’ufficio, L. Nocco, op. cit., p. 792,

[33] Sul potere pubblicistico di raccomandare principi elaborati dalla prassi e per le diverse conseguenze in caso di loro osservanza mi si permetta il rinvio a G. Romagnoli, Consob. Profili e attività, Torino, 2012, p. 124 ss.

[34] L’art. 5, comma 1, d. legis. 266/1993, dispone <<E’ istituita una agenzia dotata di personalità giuridica e sottoposta alla vigilanza del Ministero della sanità, con compiti di supporto delle attività regionali, di valutazione comparativa dei costi e dei rendimenti dei servizi resi ai cittadini e di segnalazione di disfunzioni e sprechi nella gestione delle risorse personali e materiali e nelle forniture, di trasferimento dell’innovazione e delle sperimentazioni in materia sanitaria>>.

[35] Per una panoramica delle attività svolte dall’agenzia si rinvia al sito istituzionale della stessa, www.agenas.it.

[36] Tra cui, oltre a quelli trasmessi dai Centri di gestione del rischio sanitario (art. 3, comma 2), anche quelli ricavabili dal Sistema informativo per il monitoraggio degli errori in sanità (SIMES), istituito con decreto del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali 11 dicembre 2009, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 8 del 12 gennaio 2010 (art. 3, comma 4).

[37] Si deve ricordare che la fase istruttoria dei procedimenti amministrativi – se non è diversamente disposto dalla legge – è retta dal c.d. principio inquisitorio. Dunque, chi ne è incaricato acquisisce od accerta quanto necessario ai fini dell’assunzione di una ponderata decisione. Nel caso d’interesse la P.A., raccolti i suggerimenti delle associazioni, potrà sottoporli a revisione critica confrontandoli con le evidenze della prassi internazionali o le elaborazioni di altre istituzioni od associazioni operanti in altri paesi. E’, peraltro, da sottolineare come il rischio di una provincializzazione – in tesi – dovrebbe essere scongiurato da due altri principi – quello di efficienza ed efficacia – che permeano l’azione amministrativa. Questi, nell’imporre la ricerca della soluzione più utile e quanto più idonea alla soddisfazione del fine assegnato alla P.A., la obbligano a non prescindere dall’acquisizione dei punti di vista e delle evidenze accreditate a livello di comunità scientifica internazionale od elaborati da analoghe organizzazioni pubbliche. Sul procedimento e sul principio inquisitorio, per una sintesi, si vedano, per tutti, G. Napolitano, op. cit., p. 215 ss; M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo³, Bologna, 2017, p. 246 ss.

[38] Anche nel caso in esame, come per AGENAS, ci si trova innanzi ad una forma di valorizzazione di ciò che già l’Istituto faceva ancorché se ne venga a circostanziare il ruolo, affidandogli il compito di verifica e non di produzione delle linee guida. L’Istituto superiore della sanità, infatti, nel corso del tempo – Cfr. F. Cerbani, op. loc. cit. – s’era impegnato nell’opera di individuazione di linee guida nei più disparati campi, spaziando dalla profilassi preoperatoria alla prevenzione degli infortuni domestici.

[39] La prima parte dell’art. 5, comma 3, prevede, peraltro, l’inserimento delle linee guida e dei loro aggiornamenti nel <<sistema nazionale delle linee guida (SNLG)>>, disciplinato da un distinto decreto del ministro della salute, da emanarsi previa intesa con la conferenza unificata Stato Regioni con la procedura di cui all’art. 1, comma 28, l. 23 dicembre 1996, n. 662. Tale adempimento – ai fini della valutazione dei vari profili di responsabilità – verosimilmente ha una funzione ricognitiva delle linee guida esistenti e che hanno superato positivamente la verifica amministrativa; conseguentemente si può ritenere che questo non incide sulla capacità e sulla forza d’orientamento delle raccomandazioni. La natura meramente ricognitiva dell’inserimento nel sistema ha, peraltro, il non secondario effetto di rendere insensibile l’azione amministrativa dell’Istituto superiore della sanità rispetto all’adozione del decreto ministeriale. Quindi il primo potrà avviare la propria attività, semplicemente, dopo aver fissato gli standard che intende osservare nel corso delle successive valutazioni. Tanto sembra conseguire, oltre che dallo spirito del provvedimento, anche dalla particolare disciplina cui lo stesso rinvia. Questa prevede, infatti, che l’intesa tra Stato e conferenza unificata sul <<sistema nazionale per le linee guida (SNGL)>> debba essere raggiunta su una proposta licenziata da un organismo particolare individuato nel <<Comitato strategico del Sistema delle linee guida>> operante in composizione integrata da un rappresentante della Federazione nazionale degli ordini dei medici e degli odontoiatri.

[40] Si veda nota 37.

[41] C. Masieri, op. loc. cit.; D. Roncati, Linee-guida e buone pratiche: riflessioni medico-legali a margine della legge Gelli-Bianco, in Danno e resp., 2017, p. 280.

[42] E ciò, si osserva, in continuità con la pregressa prassi dell’Istituto che, in più occasioni, s’è fatto carico di rendere accessibili, tramite la loro traduzione, elaborati di accreditate “istituzioni” od “organizzazioni a carattere transnazionale contenenti linee guida. Dunque, importando raccomandazioni che, anche per la loro provenienza, potevano godere di una base di attendibilità scientifica. È, peraltro, immaginabile che l’Istituto, nell’esercizio della propria discrezionalità nella confezione dei criteri d’esame delle linee guida di “produzione domestica”, si orienti recependo quelle indicazioni metodologiche condivise a livello internazionale per la selezione delle raccomandazioni relative alle attività di diagnosi e cura. Si deve ricordare, infatti, come, alcune realtà – quali il Guidelines International Network – si siano fatte carico di elaborare delle c.d. “griglie di processo” o liste di criteri condivisi per la valutazione della qualità delle linee guida medico sanitarie.

[43] M. Clarich, op. cit., pp. 76 – 77; G. Napolitano, op. cit., pp. 278 – 279.

[44] Con conseguente necessità di rinvio d’ogni valutazione finale alla loro adozione, come rilevato dalla più attenta dottrina specialistica, P. Corrias, La copertura obbligatoria dei rischi relativi alla responsabilità civile, in Corriere giur. 2017, p. 749.

[45] Al decreto del Ministro dell’Industria, di concerto con quello della sanità e sentito Ivass, è infine demandata la regolamentazione di un aspetto “informativo” secondario. All’atto interministeriale spetta l’individuazione dei dati relativi alle polizze assicurative stipulate da sanitari e strutture – compresi quelli delle altre analoghe misure – e la fissazione delle modalità e dei termini di loro comunicazione all’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità (art. 10, comma 7).

[46] Sulle criticità dell’impiego dello strumento assicurativo, si veda anche L. Bugliacchi, Le strutture sanitarie e l’assicurazione obbligatoria per la r.c. verso terzi: natura e funzione dell’assicurazione obbligatoria nella legge n. 24/2017 (legge <>, in Resp. civ. e prev., 2017, p. 1032 ss.

[47] Per un tentativo di delimitazione dell’area delle clausole opponibili si veda, M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), in Danno e resp., 2017, p. 324 ss.

[48] L’art. 10, comma 6, in termini di procedura, dispone che il decreto interministeriale d’interesse è adottato <<previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti l’Ivass, l’Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici (ANIA), la Federazione nazionale degli ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, le Federazioni nazionali degli ordini e dei collegi delle professioni sanitarie e le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative delle categorie professionali interessate, nonché le associazioni di tutela dei cittadini e dei pazienti>>.

[49] Previsione di un parere obbligatorio di Ivass che, ragionevolmente, sarebbe stata coerente con la complessità dell’oggetto di regolamentazione secondaria. Peculiarità, quest’ultima, che è tale da differenziarla da un’altra ipotesi in cui il punto di vista dell’autorità è stato posto – a livello istruttorio – sullo stesso piano delle associazioni rappresentative (art. 22, comma 4, d.l., 18 ottobre 2012, n. 179). Il decreto del Ministro delle attività produttive che definisce il c.d. contratto base r.c. obbligatoria veicoli – tramite l’individuazione di condizioni minime ai fini dell’adempimento dell’obbligo di legge – è, invero, chiamato ad operare in un contesto in cui la normativa primaria interviene con maggior dettaglio indicando sia gli importi minimi di copertura sia l’inopponibilità assoluta delle clausole di polizza che contemplano limitazioni nei rapporti interni ai fini del pagamento del risarcimento. La legge Gelli, a prescindere dalla legittimità di tale scelta, si affida invece integralmente al decreto ministeriale.

[50] In particolare, l’art. 3, comma 3, d. legis. 281/1997 dispone che <<Quando un’intesa espressamente prevista dalla legge non è raggiunta entro trenta giorni dalla prima seduta della Conferenza Stato – regioni in cui l’oggetto è posto all’ordine del giorno, il Consiglio dei Ministri provvede con deliberazione motivata>>.

[51] Ulteriormente, si deve evidenziare come il contenuto minimo delle polizze sanitarie – per la sua finalità teorica diretta a garantire la reintegrazione del diritto alla salute – può essere ricondotto nell’ambito della competenza statale relativa alla <<determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale>> (art. 117, comma 2, lett. m, Cost.), cioè in un insieme che non tollera negoziazioni con le autonomie locali per quanto concerne il suo contenuto. E, peraltro, la materia dei livelli essenziali – per la sua stessa natura – non parrebbe ammettere che i livelli minimi possano essere definiti – in assenza di criteri legislativi – da un atto adottato dal consiglio dei ministri, per superare il mancato assenso di tutti i componenti della conferenza Stato Regioni (art. 3, comma 3, d.legis., 281/1997). Alla luce di quanto esposto, non è da escludere che una plausibile ragione della previsione dell’assenso a livello di conferenza sia ravvisabile nell’aspirazione a colmare, in qualche modo, con forme di partecipazione procedurale, la palese carenza di criteri per l’esercizio della delega, ponendo così la disposizione al riparo dalla censura di contrasto con l’art. 23 Cost. Sul tema si veda nota n. 56.

[52] Per un recente e clamoroso caso di contestazione della legittimità, per indeterminatezza, della norma attributiva d’un potere regolamentare, con prospettazione di invalidità, derivata dell’atto delegato si veda, Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2015, n. 3 (ord.), in www-giustizia-amministrativa.it, relativo alla disciplina primaria e subprimaria di trasformazione delle banche popolari in s.p.a.

[53] Previsione che si riflette sui costi che devono essere sostenuti necessariamente dall’obbligato e che vengono elevati dalla legge ad elemento necessario per l’esercizio dell’attività sanitaria. Infatti, l’entità della garanzia assicurativa si riflette sulla determinazione del premio tecnico, la cui determinazione è necessaria ai fini della creazione della comunione dei rischi omogenei che è alla base dell’attività assicurativa.

[54] Cort. cost., 15 maggio 2015, n. 83, in www.cortecostituzionale.it. In precedenza si veda Cort. cost., 14 gennaio 2007, n. 190. Con questa sentenza la Consulta – pronunciandosi su d’una situazione normativa che presentava una marcata similitudine con quella d’interesse – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione primaria che attribuiva al c.d.a. della Fondazione Opera nazionale orfani sanitari il potere di definire modalità di versamento e l’entità del contributo annuale dovuto dagli iscritti. In particolare ha escluso che vi potesse essere uno spazio per un’integrazione procedimentale del silenzio del legislatore e ciò anche se la stessa norma prevedeva la sottoposizione delle relative delibere ad approvazione ministeriale.

[55] Si veda nota precedente.

[56] Sulla portata dell’art. 23 Cost. e sulla evoluzione esegetica che ha interessato la disposizione, per tutti, si veda L. Antonini, Sub art.23, in Commentario alla Costituzione, Leggi d’Italia, Kluver. Il documento normativo – e da segnalare – è interessato da un duplice profilo evolutivo. La giurisprudenza costituzionale, da un lato, tende a ricomprendere nell’ambito della disposizione tutte le misure unilateralmente prescritte ai soggetti passivi del precetto e, dall’altro, è incline ad attenuare il rigore richiesto alla legge nella definizione dei criteri destinati a contenere la discrezionalità amministrativa. La sufficienza dei criteri, in particolare, si ritiene possa essere affermata se, tramite una interpretazione sistematica, sia possibile “riempire” i vuoti, od altrimenti, se si rinvengono prescrizioni procedimentali idonee – tramite un adeguato confronto partecipativo o l’interlocuzione con soggetti esterni – a contenere il potere amministrativo di “completamento”. Dunque, la compatibilità costituzionale della legge non “dettagliata” viene recuperata reputando compensabile la “legalità formale” con qualche forma di “legalità procedurale”. In tal ultimo senso si veda Cort. cost. 83/2015 che ha dichiarato l’illegittimità d’una disposizione impositiva perché l’elasticità delle indicazioni normative non risultava “accompagnata da forme procedurali partecipative già indicate da questa Corte come possibile correttivo (sentenza n. 180 e 175 del 1996; n. 182 del 1994 e n. 507 del 1998)”. Per una revisione critica dell’impostazione “lassista” del giudice delle leggi si veda, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, P. Torretta, Riserva di legge e prestazioni patrimoniali imposte; un tentativo di fermare la “relativizzazione” delle garanzie ex art. 23 Cost.?. Nota a margine di Cort. cost. 190/2007, (2007), in www.aic.it.

[57] Ragionevolmente, il difetto d’indicazione dei criteri sulla normazione non può neppure essere, in qualche modo, compensato dalla prescrizione procedurale dell’art. 10, comma 6, che contempla la consultazione dei soggetti pubblici e privati nonché il raggiungimento dell’intesa sul testo da parte della Conferenza Stato Regioni. La compensazione procedurale, come chiarito dalla Consulta (Cort. cost., 7 marzo 2017, n. 69, in www.cortecostituzionale.it), può essere praticata per ovviare a qualunque carenza – anche assoluta – della disposizione attributiva del potere. Infatti, ha reputato legittima l’attribuzione del potere regolamentare dell’autorità dei trasporti in quanto la sua discrezionalità normativa, da esercitarsi tramite forme procedurali partecipative, risulta contenuta in uno spazio definito direttamente dalla legge. Infatti, l’art. 37, comma 6, lett. b, d.l., 6 dicembre 2011, n. 201 prevede che l’amministrazione sia finanziata con un <<(…) contributo versato dai gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati, in misura non superiore all’uno per mille del fatturato derivante dall’esercizio delle attività svolta percepiti nell’ultimo esercizio>>. Come si vede, la norma sulla normazione, contempla una fascia massima di oscillazione del potere impositivo il cui esercizio deve essere comunque orientato dalla considerazione di elementi obbiettivi per la determinazione delle risorse necessarie per il funzionamento dell’autorità quali il bilancio preventivo e del rendiconto della gestione della stessa amministrazione. In tale contesto disciplinare, quindi, l’interlocuzione con i soggetti tenuti al contributo e l’approvazione della sua misura da parte del ministero dei trasporti si atteggiano ad elementi d’integrazione e precisazione di prerogative già definite per l’essere il primo momento necessario dell’istruttoria ed il secondo, espressione di un controllo di stretta legalità da parte di un soggetto terzo rispetto all’amministrazione.

[58] Concorrendo in tal modo a rendere assicurabili situazioni che prima lo sarebbero state difficilmente, cfr. G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno e resp., 2017, p. 270.

[59] Destinati ad incidere non solo sulla definizione della franchigia per singolo sinistro ma anche a definire l’ammissibilità di franchige aggregate, scoperti nonché la compatibilità con il sistema anche delle clausole di gestione del sinistro che, tante volte, hanno condizionato una sollecita definizione della controversia sul versante esterno e poi si sono rivelate foriere di complicazioni ed incomprensioni tra assicurato ed assicuratore.

[60] G. Ponzanelli, ult. op. loc. cit.

[61] Sul cui precedente assetto mi si consenta di rinviare a, G. Romagnoli, Autoassicuraizone della responsabilità medica: compatibilità con i principi di diritto interno ed europeo, in Danno e resp., 2015, p. 329 ss.

[62] G. Romagnoli, ult. op. cit., p. 335 ss.

[63] Cfr. V. Selini, Passato e il presente dell’obbligo assicurativo in ambito sanitario, in Danno e resp., 2017, p. 314.

[64] Compensazione cui alludono A. Palmieri – R. Pardolesi, op. cit., c. 203 – quando evidenziano come sul versante del decreto ministeriale “si andrà a giocare una partita assai delicata” tra contrapposte esigenze.

[65] G. Romagnoli, op. cit., p. 336.

[66] Cfr. P. Corrias, op. cit., p. 753. Sul problema dell’idoneità delle misure alternative, alla luce dell’esperienza nordamericana, si veda L. Velliscig, Autoassicurazione e rischio sanitario. Riflessioni critiche alla luce dell’esperienza statunitense, in Resp. civ. e prev., 2017, p. 666 ss.

[67] A livello europeo non mancano indicazioni normative che depongono per l’ammissibilità di alternative all’assicurazione sanitaria se queste possono considerarsi funzionalmente equivalenti. A tal proposito si può segnalare, l’art. 4, par. 2, lett. d, dir./2011/24/Ue. Tale disposizione prevede che ogni stato membro garantisce che <<per le cure prestate nel proprio territorio esistano sistemi di assicurazione di responsabilità professionale o garanzie o analoghi meccanismi che siano equivalenti o essenzialmente comparabili quanto a finalità e che siano commisurati alla natura e portata del rischio>>. L’omogeneizzazione delle discipline a tutela del paziente, dunque, viene perseguita attraverso l’assegnazione ai paesi membri di un obbiettivo, il cui conseguimento deve essere realizzato in modo, parzialmente vincolato; cioè tramite copertura assicurativa, eventualmente, sostituibile da altra organizzativa alternativa, parimenti idonea a soddisfare le finalità di protezione espresse dall’atto d’armonizzazione.

[68] Eventualmente indiando se ed a quali condizioni tale “funzione” possa essere esternalizzata.

[69] E. V. Piccolo, Il nuovo Fondo di garanzia per i danni derivanti dalla responsabilità sanitaria, in Danno e resp., 2017, p. 335.

[70] Si ricorda, infatti, come la disciplina positiva sulle assicurazioni obbligatorie assegna al ministero delle attività produttive la potestà regolamentare e la vigilanza relativa ai fondi rischi (art. 285, commi 1 e 2 cod. ass.; art. 303, commi 1 e 2, cod. ass.) e pongono dei limiti percentuali quantitativi al potere di determinazione del contributo allo stesso delegato (art. 285, comma 4, e 303, comma 4, cod. ass.).

Note

Allegati

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Profili di vigilanza e dei controlli sui prodotti di previdenza complementare*

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:30:15 +0000

Profili di vigilanza e dei controlli sui prodotti di previdenza complementare*

Sommario: 1. Pluralità delle amministrazioni e diversità delle attività di vigilanza. – 2. Funzioni di Covip tra previsioni normative e rapporti con le altre autorità del mercato.– 3. Tendenze operative nella pratica della vigilanza sulla previdenza complementare. – 4. L’indipendenza qualificata di Covip come tratto rilevante per la definizione dei profili dell’attività di vigilanza. -5. Le direttrici d’indagine sui livello di indipendenza di Covip. – 6. Gli atti di regolazione di Covip. – 7. L’attività “collaborativa” e d’orientamento di Covip.

1.- Pluralità delle amministrazioni e diversità delle attività di vigilanza. L’individuazione delle linee della vigilanza sui prodotti previdenziali non è operazione semplice. La complessità sia del tema sostanziale che delle problematiche inerenti alla riforma del sistema pensionistico pubblico si riflettono anche sui profili dell’attività di regolazione[1] delle amministrazioni preposte a presidiare questo particolare settore del risparmio[2].
La molteplicità degli strumenti proposti al risparmiatore previdenziale[3] e la diversa natura di chi li “confeziona” fanno si che alla Commissione per la vigilanza sui fondi pensione (Covip) –amministrazione in principio deputata a presidiare il settore d’interesse (art. 18, comma 2, d. legis., 5 dicembre 2005, n. 252)[4] -si affianchino quelle autorità cui spetta la vigilanza prudenziale su intermediari mobiliari ed assicurazioni abilitati- oltre ai fondi pensione- a confezionare, distribuire o gestire le risorse raccolte con l’emissione di quelle particolari forme di immobilizzazioni di ricchezza.
La Commissione, cui spetta la più ampia e generale competenza in merito alla correttezza e trasparenza dei comportamenti, viene dunque ad operare parallelamente ad Isvap, che vigila sui profili di sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione anche quando propongono polizze vita con funzioni “pensionistiche” ed a Banca d’Italia, cui competono le medesime attribuzioni sui soggetti abilitati alla prestazione di investimento, per lo specifico richiamo operato dall’art. 6, comma 4, lett, a), b), c), d. legis., 252/2005[5]

2.- Funzioni di Covip tra previsioni normative e rapporti con le altre autorità del mercato. La conservazione della vigilanza prudenziale su intermediari ed assicurazioni attivi nel settore previdenziale non scalfisce, peraltro, la centralità del ruolo di Covip, investita di un generale potere di regolazione del ciclo dell’investimento finalizzato alla precostituzione di risorse per far fronte alle necessità della vecchiaia o successive alla cessazione dell’attività lavorativa. Alla Commissione, infatti, spetta la definizione delle fondamentali regole di comportamento- a rilevanza esterna- degli operatori, quali quelle relative alla correttezza e trasparenza delle condotte dei gestori, alle modalità d’offerta dei prodotti previdenziali, alla struttura ed al livello di informazione degli investitori. Aspetti, si deve notare, che sono tutti rimessi alle determinazioni di Covip (art. 19, comma 2, d. legis. 252/2005) indipendentemente dalla natura del prodotto o del soggetto che lo distribuisce[6]. La specificità di questo impiego di ricchezza derivante dal suo porsi una relazione di complementarietà rispetto agli interventi a favore del lavoratore anziano (art. 38, comma 2, Cost.), spingono a derogare al criterio della distribuzione delle competenze per finalità per concentrarle in capo ad una sola[7]. Dunque, a Covip viene attribuita una vigilanza peculiare in ragione della finalità dell’investimento e quindi derogatoria rispetto a quelle delle altre amministrazioni ordinariamente incaricate della regolazione dell’informazione e della distribuzione di occasioni di investimento tradizionalmente speculative. Così i contratti di assicurazione che realizzano le c.d. forme pensionistiche individuali sono corredati da un regolamento redatto in base alle direttive impartite dalla Commissione (art. 13, comma 3, d. legis., 252/2005) mentre la proposta spersonalizzata di prodotti finanziari assicurativi, in principio disciplinata da Consob, viene ordinata dalle determinazioni della prima (art. 1, comma 1, lett. w bis, Tuf)[8].
La segnalata centralità della Commissione di vigilanza sui fondi pensione, emergente dalla trama del decreto 252/2005, risulta confermata dalle normativa dell’Unione. La direttiva del Parlamento europeo del 3 giugno 2003, n. 2003/31, relativa alla supervisione sugli enti pensionistici, mira a realizzare la massima concorrenza nel mercato previdenziale aprendolo ad una molteplicità di operatori e rendendo comparabili i loro prodotti tramite la previsione di adempimenti uniformi che, necessariamente, devono essere elaborati da un unico centro di regolazione. Invero, se un sistema di vigilanza a più autorità risulta compatibile per il profilo “prudenziale” non lo è invece per quello di trasparenza e correttezza, la cui disciplina richiede unità di azione e di valutazione anche per garantire, nella specie, l’effettivo esercizio di quel diritto di portabilità che rappresenta un presupposto per la realizzazione di quella concorrenza tra produttori di investimenti previdenziali[9].
La rilevata centralità di Covip per quanto riguarda i profili di trasparenza e correttezza non elimina, peraltro, la necessità dell’individuazione di forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle previste quali lo scambio di pareri obbligatori (art. 6, comma 10, art. 12 comma 3, art 19, comma 2, let. d, d. legis. 252/2005) e d’informazioni[10]. La ricerca di articolati momenti di contatto pare necessitata da almeno due ordini di ragioni. In primo luogo la complementarietà dell’azione delle diverse autorità impone la condivisione dei risultati e delle iniziative dell’una e dell’altra potendo emergere nel corso di specifici procedimenti o dall’esame delle determinazioni finali aspetti d’interesse per l’attività di un’amministrazione diversa dalla procedente[11]. In secondo luogo, la realizzazione di un sistema anche strutturato di collaborazione, in grado di dar corpo a forme di coordinamento[12], risponde al generale principio costituzionale di efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) ed è coerente con quella tensione del diritto Ue alla realizzazione di una regolazione equa ed efficace oltre che essere caldeggiata da due disposizioni esortative della legge sul risparmio. Come è noto, sia pur con norme criticate per la loro scarsa incisività[13], il legislatore con l’art. 20, l. 28 dicembre 2005, n. 262, ha esortato le autorità di mercato ad andar oltre il livello minimo di reciproca assistenza imposto anche dal generale principio di lealtà che deve orientare nello sviluppo delle loro relazioni. Le amministrazioni, sia pur nel rispetto della propria indipendenza, invero, devono individuare forme di coordinamento non solo tramite il periodico confronto in comitati, ma anche per mezzo di specifici accordi- i protocolli- apprezzati normativamente per la loro capacità di predefinire ed automatizzare le modalità di reciproco supporto.

3.- Tendenze operative nella pratica della vigilanza sulla previdenza complementare. Per quanto la necessità ed utilità di una stretta rete di relazioni con le altre autorità sia stata evidenziata dai vertici di Covip subito dopo l’adozione della c.d. legge sul risparmio[14] quell’affermazione s’è rivelata una dichiarazione d’intenti per non essere stata seguita da iniziative concrete. Anzi, per quanto il rapporto con i vigilati si svolga profittevolmente, la Commissione non pare abbia dato attuazione nel modo più sollecito alle indicazioni della l. 262/2005. A distanza di alcuni anni si è ancora in attesa del regolamento concernente i procedimenti per l’adozione degli atti normativi e generali,[15] previsto dall’art. 23, l. 262/2005; con l’eccezione della sottoscrizione del protocollo d’intesa per la collaborazione con il Corpo della guardia di finanza (art. 22, l. 262/2005) non sono stati definiti altri accordi utili per l’espletamento della proprie funzioni istituzionali o per la realizzazione di archivi dati d’interesse comune (art. 21, l. 262/2005), che ben potrebbero agevolare quel controllo sugli operatori sottoposti per altri profili alla vigilanza di diverse autorità come nel caso, ad esempio, delle assicurazioni presenti nel settore tramite l’offerta di apposite polizze vita (art. 13, comma 1, lett. b, d. legis. 252/2005)[16].
Dal punto di vista pratico, però, quella misurata adozione di atti vincolanti e formali è compensata da un’intensa attività collaborativa[17] e d’orientamento che si sostanzia nella produzione di diverse comunicazioni interpretative, risposte a quesiti tesi al superamento dei dubbi dei vigilati od ad indirizzarli verso condotte ritenute conformi al diritto positivo[18]. L’azione di Covip, dunque, può dirsi caratterizzata dal minimo uso della “leva” provvedimentale, prediligendosi la via del dialogo, cui seguono eventuali approfondimenti od indagini se il confronto spontaneo o l’esame di indicatori generali di rischio faccia sorgere il dubbio della correttezza delle condotte dell’interlocutore[19].
Il ricorso al “metodo” del confronto spontaneo, integrato da un misurato esercizio della c.d. vigilanza informativa, viene giudicato preferibile e per la sua economicità, in termini di impiego di risorse, e per la sua capacità di anticipare o prevenire eventuali interventi correttivi, limitando nei minimi termini l’adozione di strumenti coercitivi od invasivi –traumatici- quali l’acquisizione diretta di dati e notizie tramite ispezioni.
All’insegna dell’informalità sembrano poi improntate anche le relazioni con le altre amministrazioni e tra queste quelle con Isvap. Per quanto si ritenga che la competenza dell’Istituto non preclude a Covip l’esercizio nei confronti delle assicurazioni delle attribuzioni dirette a garantire la tutela del risparmio previdenziale e di assicurare l’omogeneità di tale protezione nell’intero settore previdenziale[20], le relative verifiche non vengono svolte direttamente dalla seconda ma sollecitate da questa alla prima che, spontaneamente vi da seguito per poi rimetterle i risultati degli accertamenti[21].

4.- L’indipendenza qualificata di Covip come tratto rilevante per la definizione dei profili dell’attività di vigilanza. Ricordata l’impostazione pratica dell’azione di Covip, ai fini della delineazione dei profili della sua vigilanza, deve verificarsi il livello di “libertà” ed autonomia di cui quella dispone nell’assunzione delle proprie determinazioni. Per un adeguato apprezzamento della sua azione appare, in altre parole, necessario appurare se gli atti dell’amministrazione siano genuina espressione di proprie scelte regolatorie e se queste o gli effetti dei primi possano essere in qualche modo, rispettivamente, orientati o corretti da altri centri decisionali.
Una ragione di completezza, se ben ci si avvede, impone di non limitare l’indagine alla ricognizione delle attribuzioni normative ed alle modalità del loro esercizio, volgendo anche l’attenzione al rapporto intercorrente tra Covip ed il potere ministeriale per appurare se le prerogative della prima possano essere condizionate esternamente dal secondo. Pur riconoscendo tutte le difficoltà di una distinzione[22], ci si deve chiedere, in altri termini, se l’azione della Commissione assuma una connotazione esclusivamente tecnica o risulti permeabile ad indicazioni politiche maturate in altre sedi. In sintesi, è possibile riconoscere alla nostra Commissione -contrariamente ad una diffusa opinione[23]- quella posizione di autonomia ed indipendenza rispetto alle altre amministrazioni, ed, in particolare, rispetto ai centri di decisione politica che si ritiene spetti a Consob, Isvap e Banca d’Italia? Esistono elementi che permettono di superare quella diffusa, ma non pacifica opinione[24], secondo cui Covip a differenza di Consob od Isvap, non sarebbe insensibile all’influenza del Governo in quanto espressamente sottoposta agli indirizzi generali del Ministro del lavoro assunti d’intesa con quello dell’Economia (art. 19, comma 2, d. legis., 252/2005)?
L’esame d’insieme delle funzioni di Covip e la sua stessa organizzazione, mi sembra, inducano ad una conclusione diversa da quella della dottrina richiamata, orientando al riconoscimento di quello stato di complessiva indipendenza che si ritiene proprio delle autorità dei mercati finanziari e ciò a prescindere dalla “parificazione” di Covip alle altre amministrazioni specialistiche operata dall’art. 20, l. 262/2005[25].
Sia pur con estrema cautela, tenendo presente la relatività del giudizio d’indipendenza[26], pare ragionevole escludere che la previsione dell’art. 18, comma 1, d. legis. 252/2005, contempli e legittimi una forma di condizionamento dell’azione di Covip da parte del potere governativo e quindi che la prima possa risentire od essere influenzata, da valutazioni di tipo politico. La disposizione, al più, ragionando in termini di complementarietà della previdenza privata, potrebbe indicare uno strumento per l’armonizzazione dei due diversi sistemi aventi finalità analoghe facenti capo a “vertici” distinti quali l’amministrazione specialistica l’uno e quella ministeriale l’altro.
Ulteriormente la direttiva, lungi dal rappresentare uno strumento di condizionamento, potrebbe essere impiegata come “canale” formale per l’attuazione di quel dialogo necessario e, secondo alcuni, insopprimibile[27], poiché in taluni casi pare inaccettabile una concezione d’indipendenza meramente negativa, intesa in termini di incomunicabilità. Come è stato ipotizzato per le amministrazioni impegnate nella regolazione delle public utilities[28], così per Covip, chiamata a presidiare il settore della previdenza complementare, sembra difficile immaginare che un’azione efficiente possa realizzarsi senza tener conto del “complessivo quadro delle politiche economiche e sociali” e quindi delle indicazioni del Governo.

5. Le direttrici d’indagine sul livello d’indipendenza. La verifica del tasso e della qualità dell’indipendenza di Covip deve svolgersi almeno lungo tre diverse direttrici di modo da poter appurare, se a fronte della rilevazione di indici sintomatici, corrisponda, in concreto, una insensibilità dell’amministrazione alle indicazioni od influenze del potere politico. Un’aspirazione di completezza induce a misurare l’effettività dell’indipendenza della Commissione tramite la considerazione del modello organizzativo, delle funzioni ed il suo concreto modo di operare.
Se si anticipano la trattazione sia della terza linea di indagine che le sue conclusioni si può ragionevolmente affermare che la Commissione gode effettivamente di una indipendenza di fatto, non essendo soggetta ad alcuna forma di etero determinazione delle proprie scelte o per non trovarsi in una posizione di soggezione rispetto a quel potere d’indirizzo-qualificato di alta vigilanza- espressamente attribuito dalla legge al Ministro del lavoro di concerto con quello dell’economia.
Le direttive in cui si sostanzia quella potestà sino ad oggi si sono dimostrate atti d’esercizio formale della prerogativa, scevri da qualunque pretesa d’imprimere una specifica direzione all’azione di Covip. Questa, quindi, rimane libera nell’individuazione dei modi con cui soddisfare e contemperare le finalità assegnatele dal legislatore primario.
La lettura della Direttiva CE, 28 aprile 2006[29], che ancora oggi reca rilevanti indicazioni di carattere generale, evidenzia, infatti, come i dicasteri concertanti, lungi dal fissare obbiettivi od indirizzi, si sono limitati a ripercorrere il quadro della normativa riformata dal decreto del 2005, offrendone una interpretazione sostanzialmente letterale, coordinata con le altre disposizioni della legge sul risparmio, cui si accompagnano alcune esortazioni. La ricognizione normativa è in più punti inframmezzata dall’invito rivolto alla Commissione al tempestivo esercizio dei suoi poteri, sollecitandola alla predisposizione delle più opportune forme di coordinamento con le altre autorità nonché all’adozione di procedure di semplificate, destinate a concludersi con il silenzio assenso. L’esercizio del potere di direttiva, quindi, si risolve nella conferma di quella delega, per molti in bianco, che la legislazione economica conferisce alla autorità di vigilanza[30].
Volendo ricercare un significato della direttiva, sembrerebbe che lo si possa ravvisare, a livello politico, nella più ampia adesione del Governo ad un’impostazione complessiva della vigilanza quanto più possibile aperta alle istanze pretensive dei “gestori di ricchezza previdenziale”.
Ragionevolmente anche le altre due linee di ricerca, che si possono svolgere osservando le caratteristiche organizzative e le funzioni di Covip, inducono a concludere per la sua indipendenza dal Governo.
Innanzitutto, il modello ricavabile dalla lettura dell’art. 18, d. legis., 252/2005 presenta quei caratteri che vengono considerati elementi distintivi della, sia pur relativa, categoria delle amministrazioni indipendenti. Quelli, peraltro, in più occasioni fissati tramite il rinvio a talune disposizioni istitutive della Consob, se letti alla luce delle specifiche finalità, formulate con una tecnica normativa identica a quella impiegata per la più antica Commissione per le società e la borsa, spingono a confermare le precedenti conclusioni e dunque l’indipendenza qualificata di Covip.
Quelle finalità di trasparenza e correttezza dei comportamenti e di sana e prudente gestione delle forme pensionistiche complementari, avendo riguardo alla tutela degli iscritti e dei beneficiari, sono affidate alla cura di un’amministrazione di settore che si caratterizza per essere: retta da un organo a struttura collegiale, i cui componenti sono designati per un periodo ragionevolmente lungo di tempo; i commissari sono scelti tra soggetti dotati di specifica competenza nel settore previdenziale; per tutta la durata della carica i commissari sono sottoposti ad una serie di rigorose incompatibilità, sanzionate con al decadenza dall’ufficio (art. 18, comma 3, d. legis. 252/2005). Ancora, la Commissione si avvale di proprio personale, di risorse finanziarie proprie e gode di autonomia normativa, in quanto solo i regolamenti di organizzazione e funzionamento sono sottoposti ad un controllo di legittimità del Ministro del lavoro di concerto con quello dell’economia (art. 18, comma 4, d. legis. 252/2005), al pari di quanto viene disposto per Consob.
Conferma finale dell’indipendenza di Covip dal Governo si trae dalla direttiva CE/2003/41 del 2003 relativa alla supervisione sugli enti pensionistici. L’atto di armonizzazione ancora rigidamente l’esercizio dei poteri di vigilanza a finalità specificamente individuate a livello europeo, rendendoli, in tal modo, tendenzialmente insensibili rispetto ai contingenti apprezzamenti politici domestici. I paesi membri rimangono liberi di strutturare nel modo più consono alle loro specificità le forme previdenziali ammesse nei rispettivi ordinamenti ma non possono interferire con l’attività c.d. di supervisione.
Le autorità incaricate della vigilanza, invece, devono svolgere la loro azione orientate rispettivamente dalle peculiarità del settore e dal particolare bisogno del risparmiatore previdenziale. In particolare, i singoli atti di esercizio dei poteri devono risultare ragionevoli e proporzionati rispetto a quegli obbiettivi fissati dalla direttiva le cui prescrizioni, espressamente “(…) sono intese sia a garantire un elevato livello di sicurezza per i futuri pensionati attraverso la prescrizione di norme prudenziali rigorose, sia a permettere una gestione efficiente degli schemi pensionistici aziendali e professionali” (sesto considerando)[31].

6.- Gli atti di regolazione di Covip. Covip, al pari di Isvap e Consob, regola, autorizza, impone, consiglia, inibisce e sanziona[32]. La lettura degli artt. 18-19, d. legis., 252/2005 evidenzia come la Commissione possa impiegare per l’espletamento delle proprie funzioni tutti gli strumenti di regolazione. È chiamata ad integrare tramite regolamenti od atti generali i precetti di principio posti nel decreto, secondo una tecnica ormai ricorrente della legislazione economica; addotta una ampia serie di provvedimenti ad incidenza puntuale con effetti ampliativi o restrittivi; infine, orienta le condotte dei soggetti sottoposti a vigilanza tramite l’elaborazione di determinazioni miranti a chiarire alla generalità il significato e la portata delle proprie disposizioni o ad indicare al singolo la regola di condotta da osservare nello specifico caso da questi sottoposto preventivamente al suo vaglio.
In punto di considerazione generale dei poteri di Covip, il confronto tra il d. legis. 252/2005 ed il Tuf od il codice delle assicurazioni fa emergere una non secondaria differenza di stile normativo. Difformemente dalle altre leggi economiche il decreto sulla previdenza complementare impiega in modo assolutamente moderato il termine regolamento. Con l’esclusione per le disposizioni di natura organizzativa quello viene utilizzato con la massima parsimonia rispettivamente nell’art. 3 e nell’art. 19 comma 2, lett, b, d. legis. 252/2005, per indicare lo strumento desinato a disciplinare uno specifico procedimento di autorizzazione e le condizioni per l’abilitazione all’esercizio dei fondi pensione.
Nelle altre parti del decreto 252/2005, e segnatamente all’inizio dell’art. 19, comma 2, non si dice quali tra le più determinazioni debbano assumere la forma del regolamento, limitandosi a prevedere che nell’esercizio dell’attività di vigilanza Covip “definisce” le modalità ed i criteri di redazione delle convenzioni per la gestione delle risorse dei fondi pensione (art. 19, comma 2, lett. d), “indica” criteri omogenei per la determinazione del valore del patrimonio delle forme pensionistiche (art. 19, comma 2, lett. f), “detta” disposizioni relative tenuta delle scritture contabili, alla trasparenza delle condotte, all’offerta al pubblico delle forme pensionistiche ed agli obblighi di rendicontazione (art. 19, comma 2, lett, e, g, h).
A quell’evanescenza normativa corrisponde una scelta “intermittente” della Commissione che a volte qualifica il proprio atto come regolamento a volte, invece, denomina istruzioni le proprie determinazioni a carattere generale, lasciando il dubbio sul tipo di potere esercitato e sulle sue conseguenze. È, infatti, immediato come l’eventuale natura normativa dell’atto risulta rilevante ai fini pratici; solo i regolamenti vincolano l’autorità emanante che, se può modificarli per il futuro, non è abilitata a disattenderli e ciò a tacere della maggior rilevanza delle disposizioni regolamentari che possono essere fatte valere con ricorso per cassazione, comunque, appliacandosi ad esse il broccardo, iura novit curia[33].
L’esame dei provvedimenti, dunque, evidenzia varietà di soluzioni. Nessun dubbio nasce nei confronti di atti, come la deliberazione 29 maggio 2008 concernente le “modalità di adesione alle forme pensionistiche complementari” espressamente denominata regolamento mentre non pochi interrogativi sorgono per quelle qualificate istruzioni quali, ad esempio, quella del 21 marzo 2007 relativa agli annunci pubblicitari od ancora per quella del 31 gennaio 2008 concernente “la redazione del progetto semplificativo: stima della pensione complementare.
A fronte di questi interrogativi, alimentati dal fatto che tutte quelle deliberazioni sono adottate sulla base della stessa norma attributiva di poteri, che si individua nell’art. 19, comma 2, lett. g, d. legis. 252/2005, dunque, si pone il problema dell’indentificazione della prerogativa esercitata. La soluzione sembra doversi ricercare nella qualificazione datagli dallo stesso regolatore non solo nel corpo dell’atto prescrittivo ma anche nella relazione accompagnatoria che ne integra la motivazione imposta dalla legge sul risparmio (art. 24, comma 1, l. 262/2005)[34] A fronte del silenzio del legislatore, venuta meno la capacità indiziante della pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, per esserne oggetto tutti i provvedimenti diversi da quelli ad incidenza puntuale, non sembra rimanere altra strada per apprezzarne la portata.
Una volta accertata la “intenzione” dell’autorità ci si deve, però, interrogare in merito all’esistenza di una sua facoltà di scelta relativamente allo strumento di regolazione da impiegare. Covip può ritenersi libera di optare per un intervento tramite semplice determinazione amministrativa o per quello qualificato dalla forza normativa?
Sia pur con la prudenza del caso, sembra potersi dare una risposta negativa. Se l’art. 19, comma 2, pone una c.d. norma sulla formazione, a tutti gli atti ricordati dovrebbe riconoscersi natura normativa con tutte le relative conseguenze[35]. Dunque, indipendentemente dalla denominazione in termini di istruzioni, in sintonia con le scelte operate per Consob dal Tuf, le prescrizioni sugli annunci pubblicitari non potrebbero essere adottate, modificate o derogate, nel caso concreto, rispettivamente se non con regolamento e nei limiti in cui questo ammetta un potere di dispensa da esercitarsi con atto amministrativo. Soluzione normativa, ancora, coerente con quella scelta praticata dal Tuf che, in principio, ha individuato nel regolamento lo strumento per l’integrazione da parte delle autorità delle disposizioni legislative destinate ad ordinare i rapporti tra vigilati ed i risparmiatori investitori.

7.- Riflessione sulla regolazione di Covip tramite atti ad incidenza puntuale. La rilevata propensione collaborativa della Commissione la porta ad un ampio impiego dello strumento interpretativo. L’obiettiva complessità dell’opera di ricostruzione della regola di condotta, risultato della combinazione di atti di diverso livello, fa si che l’autorità, ora spontaneamente ora su impulso degli interessati, indichi come intendere i precetti e dunque definisca il comportamento reputato corretto ed aderente allo spirito degli atti di regolamentazione.
Covip, quindi, è impegnata in un’intensa opera d’orientamento che si sostanzia nell’elaborazione di comunicazioni e risposte a quesiti diretti a soddisfare, almeno in parte, quel bisogno di certezza dei vigilati che per porsi al riparo da possibili contestazioni sulla correttezza delle loro azioni, tendono a richiedere preventivamente un’interpretazione “qualificata” delle norme da parte della stessa autorità che è incaricata ad assicurarne il rispetto.
È da segnalare, però, come questo intenso dialogo e questa attività collaborativa abbia condotto all’adozione di determinazioni dubbie perché utilizzate quali strumenti “informali” per l’aggiustamento delle prescrizioni di natura regolamentare, cioè come mezzo di “correzione non procedimentalizzato” di precetti precedentemente definiti. Sia pur di recente, lo sviluppo del dialogo collaborativo ha, infatti, portato alla fissazione di esenzioni dal rispetto di norme subprimarie poste nell’interesse dei risparmiatori previdenziali e strumentali all’esercizio delle loro diritti.
Tanto si è verificato con l’adozione della deliberazione del 24 febbraio 2009, prot. 1272, intitolata Progetto esemplificativo: stima della pensione complementare. Indicazione sulla diffusione delle stime personalizzate, che ha integrato con una disposizione transitoria il precedente regime relativo agli obblighi comportamento dei vigilati.
La Commissione, sensibilizzata in merito all’esistenza di “problematiche operative” relative al rispetto dell’obbligo di invio dei prospetti semplificativi personalizzati agli iscritti, previsto dalle proprie istruzioni del 31 gennaio 2008[36]- preso atto delle difficoltà pratiche incontrate dagli operatori nel darne esecuzione- ne ha escluso, temporaneamente, la cogenza. Infatti, con la nota richiamata, tenuto conto del carattere innovativo delle prescrizioni, ha consentito a che l’invio delle stime personalizzate, in sede di prima applicazione, fosse inteso come adempimento facoltativo. Seguendo le indicazioni di tale determinazione l’operatore può, quindi, scegliere se dar corso o meno all’incombente, compensando tale omissione con un richiamo dell’attenzione dell’aderente “sull’importanza di acquisire consapevolezza sulla possibile evoluzione della propria posizione individuale”.
Ora se si confronta lo strumento di correzione con il suo oggetto ragionevolmente si è indotti ad un giudizio che si orienta in direzioni contrapposte. All’apprezzamento per la sensibilità e la tempestività della risposta della Commissione, infatti, si oppone una valutazione negativa del mezzo impiegato. Verosimilmente, infatti, la deroga doveva essere introdotta impiegando la stessa forma adottata per il precetto oggetto di modifica; dunque, si impone la sua approvazione con deliberazione collegiale, come prescritto per tutti gli atti di regolamentazione (art. 18, comma 4, d. legis. 252/2005). Ulteriormente, quella disposizione transitoria doveva essere adottata seguendo il procedimento di formazione degli atti ad effetti generali e, comunque, pubblicata in Gazzetta ufficiale (art. 18, comma 5, d. legis. 252/2005). Quindi, parrebbe che l’esenzione richiamata se da un lato, magari, renderà non sanzionabile l’omissione per essersi il “gestore” allineato ad una indicazione dell’autorità dall’altro- ragionevolmente- non varrà a sottrarlo ad una valutazione civilistica negativa della mancata informazione dell’aderente allo schema previdenziale. Non sarà, in altre parole, capace di far apprezzare il mancato rispetto della norma considerare in termini diversi dall’inadempimento ad una disposizione normativa diretta a circostanziare – tramite l’integrazione della legge da parte del regolamento – le modalità di attuazione del diritto d’informazione del “risparmiatore previdenziale”.

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* Il presente scritto, con l’aggiunta di alcune note essenziali, riproduce il testo della relazione preparata per il convengo svoltosi a Cagliari, 25 settembre 2009.
[1] Intendendo il termine in senso ampio – secondo l’accezione proposta da L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, 2002, p. 37- come comprensivo di “(…) qualsiasi attività pubblica che, indipendentemente dalla sua natura e dai suoi contenuti, va ad incidere in maniera unilaterale sul mercato”.
[2] Analogamente a quanto osservato dalla dottrina – M. Bessone, Norme di costituzione economica e previdenza privata. Le attività di mercato finanziario dei fondi pensione, p. 3 (2000), in www.giustamm.it- per la disciplina sostanziale non è avventato affermare che la complessità del fenomeno oggetto di regolazione non consente rappresentazioni di sintesi in cui, praticamente, si riduce l’opera di chi si propone di delineare il profilo di un oggetto d’osservazione.
[3] Su cui per tutti si vedano: G. Martina, Fondi pensione chiusi e gestione del rischio, Milano, 2008, p. 7 ss. e S. Landini, I soggetti gestori, modelli gestionali e strutture di controllo,di prossima pubblicazione nel Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, che ho potuto leggere in anteprima per la cortesia dell’autrice.
[4] L. Annunziata, La disciplina del mercato mobiliare4, Torino, 2008, p. 254, nota 2 e G. Martina, competenza in materia, p. 517 ss. Per il punto di vista della Commissione invece si rinvia alla Relazione per l’anno 2007. Considerazioni del Presidente della Covip, Roma, 24 giugno 2008, p. 13, in www.covip.it.
[5] G. Martina, Competenza in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali dei prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazioni e dai fondi pensione, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio nella riforma dell’ordinamento finanziario,a cura di L. De Angelis e N. Rondinone, Torino, 2008, p. 518- 520.
[6] G. Martina, ult. op. cit., p. 517.
[7] Opzione, peraltro, che dovrebbe essere superata nel caso di recupero dell’idea di riforma del sistema delle autorità c.d. indipendenti, da realizzare anche con la soppressione di Isvap e Covip e la distribuzione delle loro competenze tra Consob e Banca d’Italia, con affidamento alla prima della vigilanza su correttezza e trasparenza ed alla seconda di quella sulla stabilità. Si consideri, però, che le peculiarità dei prodotti della previdenza complementare sono state tenute presenti anche dall’ordinamento che per primo ha adottato il modello del “regolatore” unico. La riforma del sistema inglese, avviato nello scorcio del secolo scorso, ha portato ad una concentrazione delle competenze di supervisione del sistema finanziario in capo alla Financial Service Authority, con l’esclusione di quelle relative al settore di interesse. Infatti, le funzioni specifiche di vigilanza sulla previdenza complementare sono state attribuite allo Ocupational Pensions Regulatory Authority, soggetto che gode di separazione ed autonomia rispetto al potere esecutivo.
[8] Sulle specificità del risparmio previdenziale si veda oltre a G. Martina, ult. op. cit., p. 514 ss., anche F. Montaldi, Sub artt. 18- 19, in A.a., V.v., La nuova disciplina della previdenza complementare, Commentario sistematico a cura di A. Tursi, in Nuove leggi. civ. com., 2007, p. 828 ss.
[9] A. Finocchiaro, La previdenza complementare; riflessioni su assetto strutturale, concorrenza e comportamenti, p. 4 (2008), in www.covip.it.
[10] Reso, peraltro, effettivo dall’art. 20, comma 1, l. 28 dicembre 2005, n. 262, con la previsione dell’inopponibilità del segreto d’ufficio da parte di Consob, Isvap e Banca d’Italia anche nei confronti di Covip.
[11] Ad esempio, l’accertamento di più scorrettezze dello stesso genere nello svolgimento dei rapporti con i singoli investitori ben potrebbe essere sintomatica della capacità ed idoneità della struttura organizzativa dell’operatore ed in specie delle carenze del proprio sistema di controllo la cui verifica di adeguatezza compete all’autorità investita della vigilanza prudenziale.
[12] Sul rapporto tra collaborazione e coordinamento ed il suo sviluppo nella disciplina dei mercati finanziari è d’obbligo il rinvio a A. Amorosino, Regolazioni pubbliche mercati finanziari imprese, Torino 2008, p. 101 ss.
[13] È da segnalare, peraltro, come l’art. 20, l. 262/2005 abbia incontrato la critica della dottrina che ne ha stigmatizzato la scarsa forza innovativa sotto diversi profili. Per tutti si vedano: F. Merusi, Il coordinamento tra autorità, in A.a. V.v., Le nuove regole del mercato finanziario, a cura di F. Galgano e F. Roversi Monaco, Padova, 2009, p. 403 ss.; F. Belli, Sub artt. 20-21, in A.a. V.v., La tutela del risparmio, a cura di Nigro e Santoro, Torino, 2007, 421 ss.; A. Urbani, La rvisione dell’assetto organizzativo della supervisione pubblica nell’ordinamento finanziario, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio, cit., p. 407.
[14] L. Scimia, I compiti della Covip nella riforma della previdenza complementare, p. 13 ss (2006), in www.covip.it.,
[15] Il 29 novembre 2009, è stata avviata la fase di consultazione sulla bozza di regolamento tramite la sua pubblicazione sul sito internet di Covip con l’invito alla generalità a far pervenire commenti e proposte.
[16] Come peraltro già auspicato da L. Scimia, op cit., p. 15.
[17] Cfr G. Mosco- G. Bruzzone, L’attività “collaborativa” delle Autorità indipendenti, in Analisi giur. dell’ec., 2002, p. 403 ss. e F. Merusi F. Passarro, op. cit., p. 100.
[18] Le comunicazioni a carattere generale sono strumenti di sempre più ampio impiego da parte delle autorità di vigilanza. Consob, in specie, nello svolgimento di a quell’attività di orientamento dei destinatari previste dal quarto livello dal c.d. metodo Lamfallussy. impiega questo “strumento”, per la diffusione delle linee interpretative e prassi comuni definite dai membri del CESER (Commitee of European Securities Regoletors) per indirizzare in modo uniforme le condotte dei soggetti operanti nei diversi paesi dell’Unione. Per un recente caso di impiego in ambito di recepimento della c.d. DirettivaMifid si veda la Comunicazione n. 9003258 del 14 gennaio 2009, in www.consob.it. La comunicazione interpretativa, se considerata nella più ampia prospettiva dell’evoluzione dei doveri che l’ordinamento comunitario pone alla pubblica amministrazione, può essere considerata anche strumento che concorre ad attuare quel principio di non aggravamento della posizione dei privati poiché tramite questa le autorità anticipano l’esegesi che sarà seguita nell’espletamento delle varie funzioni di vigilanza. L’esplicitazione preventiva delle prassi seguite dalle amministrazioni viene considerato elemento fondamentale per la realizzazione di un mercato comune effettivo e senza barriere dalla Direttiva CE, 12 dicembre 2006, n. 2006/123; l’atto di armonizzazione, che destinato a regolare la prestazione di servizi diversi da quelli finanziari ampiamente intesi (bancari, mobiliari ed assicurativi (diciottesimo considerando), rilevato che le procedure amministrative autorizzatorie per la loro lunghezza, incertezza e complessità spesso si risolvono in un fattore dissuasivo “all’accesso alle attività di servirsi e nel loro esercizio” invita gli stati membri all’elaborazione di misure di semplificazione (quarantatreesimo considerando), favorendo il facile accesso ad una serie di informazioni tramite siti web (cinquantesimo considerando) tra le quali si annoverano quelle relative a procedure e modalità nonché relative alla“(…) maniera in cui i requisiti sono normalmente interpretati o applicati” (cinquantunesimo considerando).
[19] Cfr Relazione per l’anno 2008. Considerazioni del Presidente di Covip, Roma, 18 giugno 2009, p. 15, in www.covip.it.
[20] L. Scimia, op cit., p. 14; F. Montaldi, op. cit., p. 842.
[21] Cfr Audizione del Presidente di Covip del 8 giugno 2008 innanzi alla Commissione VI- finanze e tesoro del Senato, p. 4, in www.covip.it.
[22] Sulla irriducibilità al profilo esclusivamente tecnico delle scelte regolatorie della autorità di vigilanza dei mercati si veda, A. Vallastro, Le autorità indipendenti in cerca di interlocutore, Napoli, 2008, p. 25 ss. e M. Manetti, Le autorità indipendenti, Bari, 2007, p. 8 ss.
[23] S. Amorosino, op. cit., p. 32; E. Salerno, La struttura della vigilanza, Milano, 2007, p. 167; M. Manetti, op. cit., p. 81 ; F. Merusi-Passarro, Le amministrazioni indipendenti, Bologna, 2003, p. 55.
[24] Per l’affermazione dell’indipendenza di Covip si veda N. Monfreda, La Covip: organizzazione e funzionamento, p. 2 ss, (2004), in www.giustamm.it.
[25] Diversamente si veda, F. Merusi, Il coordinamento, cit., p. 407 che ritiene che con l’art. 20, l. 262/2005 Covip -normalmente esclusa dalla categoria- sia stata “promossa” al rango di amministrazione indipendente.
[26] Su cui diffusamente oltre ai riferimenti delle note precedenti si veda, N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino, 2004, p. 11 ss.
[27] A. Vallastro, op.cit., 59.
[28] A. Vallastro, op.cit., 60.
[29] Deliberazione 28 aprile 2006, concernente la Disciplina delle forme pensionistiche complementari attuative della delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. h), della legge 23 agosto 2004, n. 243.
[30] Sollevando numerosi interrogativi sulla legittimazione/legittimazione democratica delle autorità, sul’individuazione delle forme di controllo e dei diversi profili di responsabilità, segnalati dalla dottrina specialistica, S. Amorosino, op. cit., p. 91. Questioni che hanno dato luogo ad un intenso dibattito, tuttora in corso, che un’autorevole e sempre più nutrita schiera di studiosi sembra risolvere valorizzando le garanzie procedimentali procedimentali ed il successivo controllo giudiziale delle determinazioni. In tal senso si veda M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, p. 67. Analogamente, F. Caringella, Corso di diritto amministrativo5,I, Milano, 2009, p. 1028, ritiene che uno dei presupposti cui è subordinato il giudizio di compatibilità costituzionale del fenomeno delle autorità indipendenti sia individuabile nella previsione di garanzie procedimentali e per quanto concerne la rilevanza dei profili partecipativi, come compensazione della sottrazione del potere normativo al parlamento si veda M. Manetti, op. cit., p. 27 ss.
[31] Riproponendo per Covip quanto un ragionamento svolto per Isvap da un autorevole studioso- S. Amorosino, op. cit., p. 171 ss.- sembrerebbero esservi tutti i caratteri per escludere che l’azione dell’autorità di vigilanza possa essere considerata una variabile dipendente dall’azione del governo.
[32] Cfr. S. Amorosino, op. cit., p. 23 ss.
[33] S. Nicodemo, Gli atti normativi delle autorità indipendenti, Padova, 2002, pp. 95- 96.
[34] R. Villata- F. Goisis, Procedimenti per l’adozione di atti regolamentari e generali, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio, cit., p.535, cui si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici.
[35] Nel senso della natura regolamentare delle Istruzioni sugli annunci pubblicitari, peraltro, depone la relazione accompagnatoria che qualifica le relative disposizioni come norme integrative degli art. 18 ss, del d. legis., 6 settembre 2005, n. 206.
[36] Istruzioni per la redazione del progetto semplificativo, in www.covip.it.

(pubblicato il 29.1.2010)

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La repressione delle pratiche commerciali scorrette tra poteri dell’Autorità garante per la concorrenza e del mercato e competenze dell’Isvap

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:22:52 +0000

La repressione delle pratiche commerciali scorrette tra poteri dell’Autorità garante per la concorrenza e del mercato e competenze dell’Isvap

SOMMARIO: 1. Le attribuzioni in tema di tutela dei consumatori di Isvap e AGCM. –2. La percezione del problema della “portata dell’azione” delle diverse autorità. La soluzione contenuta nel parere n. 3999/2008 del Consiglio di Stato. – 3. La prassi successiva di AGCM. Limitato rilievo riconosciuto alle indicazioni dell’organo consultivo. – 4. Dubbi sulla autonomia e specialità dell’interesse del consumatore ed alla indefettiblità di una sua protezione amministrativa specifica. –5. Controindicazioni all’estensione della vigilanza di AGCM su settori speciali. – 6. Strumenti utili per una –parziale attenuazione delle conseguenze operative dell’attuale prassi di vigilanza sulle pratiche commerciali scorrette. – 7. Test di sufficienza ed efficacia della disciplina assicurativa.

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(pubblicato il 7.7.2010)

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La responsabilità amministrativa dei componenti degli organi di gestione delle società a partecipazione pubblica. Tra “brusche frenate” e “annunciate accelerazioni”.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:22:02 +0000

La responsabilità amministrativa dei componenti degli organi di gestione delle società a partecipazione pubblica. Tra “brusche frenate” e “annunciate accelerazioni”.

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(pubblicato il 18.10.2010)

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L’espansione della competenza sanzionatoria di Agcm. Note sulla – dubbia – separazione delle prerogative di regolazione e sulla pretesa (sostanziale) marginalizzazione delle autorità di vigilanza dei mercati finanziari.

Redazione Giustamm.it — Sat, 30 Apr 2016 17:39:09 +0000

L’espansione della competenza sanzionatoria di Agcm. Note sulla – dubbia – separazione delle prerogative di regolazione e sulla pretesa (sostanziale) marginalizzazione delle autorità di vigilanza dei mercati finanziari.

Sommario: 1. L’unità delle prerogative delle autorità dei mercati finanziari. – 2. La potestà sanzionatoria di Agcm nel codice del consumo e la soluzione giurisprudenziale. – 3. La ridefinizione delle competenze sanzionatorie operata dal d. legis. n. 21/2014 a recepimento delle “indicazioni europee”. 4. – Esisteva veramente un dovere di adeguamento alle indicazioni europee? Una riflessione sulla portata e valore prescrittivo delle c.d. “lettere di messa in mora”. – 5. Il Governo poteva effettivamente novellare l’art. 27, cod. cons. incidendo sull’attribuzioni delle autorità di settore? Un dubbio sull’esistenza del potere normativo. – 6. Dubbi sulla compatibilità della soluzione normativa ed interpretativa relativa alla concentrazione del potere sanzionatorio in capo ad Agcm e sulla sua contrarietà alla normativa europea. – 7. La disciplina regolamentare di Agcm.

1. L’unità delle prerogative delle autorità dei mercati finanziari. Da tempo risalente la normativa domestica include tra le finalità dell’azione delle autorità dei mercati finanziari anche la tutela degli interlocutori delle imprese che operano nei singoli settori di competenza delle prime. Quindi, alle amministrazioni viene affidato il compito di orientare in via preventiva la condotta dei vigilati e di verificare, successivamente, il rispetto, da parte di quelli, delle regole e dei principi di trasparenza e correttezza come intesi o risultanti dalla propria attività di regolazione. Dunque, accanto al compito di presidiare la stabilità ed efficienza di ciascun comparto – con un’azione di vigilanza prudenziale – s’impone loro quello di garantire un equilibrato approccio negoziale delle imprese verso chi richiede ed utilizza i diversi servizi finanziari ampiamente intesi.
In tal senso si pongono tanto il Tuf che il codice delle assicurazioni. L’art. 5, comma 1, lett. b, d. legis., 24 febbraio 1998, n. 58, assegna a Consob e Banca d’Italia anche l’obbiettivo d’assicurare “la tutela degli investitori” mentre art. 3, comma 1, d. legis., 7 settembre 2005, n. 209, attribuisce ad Ivass quello della tutela “degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative”[1].
Come per le altre finalità anche l’azione a tutela della “parte debole” si sviluppa tramite l’esercizio di un’articolata serie di prerogative che comprendono un’ampia potestà normativa, una d’orientamento e d’una conformativa ad incidenza puntuale, tutte “completate” da quella sanzionatoria. Interventi preventivi e successivi tra loro strettamente complementari; prima si regola, poi, si dispone ed, in fine, si interviene per ristabilire l’ordine violato, colpendo i trasgressori, dispiegando il potere punitivo che rappresenta il fattore “di chiusura”[2] del sistema. Potestà questa che costituisce l’ultimo presidio di garanzia ed effettività delle altre prerogative conformative ampiamente intese[3], tramite cui, in vario modo, si definiscono o chiariscono le regole di comportamento[4].
L’unità delle funzioni regolatorie delle autorità dei mercati finanziari può essere considerata caratteristica naturale e trova conforto nel diritto positivo, da cui, in principio, è stata espunta ogni ipotesi di loro “frammentazione”. Con un’iniziativa legislativa “razionalizzatrice” (art. 26, l. 28 dicembre 2005, n. 262) si è, infatti, superato un risalente regime che prevedeva un procedimento sanzionatorio diviso in due fasi ove quella istruttoria – terminante con la proposta del provvedimento – spettava all’amministrazione di settore con riserva della fase decisoria al ministro competente, cui s’imputava l’atto finale d’archiviazione o d’applicazione della pena.
Il legislatore, dunque, ha dato riconoscimento espresso al fatto che nel diritto dell’economia – ed in special modo in quello dei mercati finanziari – la competenza sanzionatoria assume rilievo non marginale o residuale, integrandosi profondamente con le potestà conformative e d’indirizzo[5]. Infatti, l’ampio ricorso alla tecnica legislativa dell’impiego delle clausole generali implica lo svolgimento d’una significativa opera di loro attuazione/materializzazione attraverso una serie di determinazioni, anche informali, delle autorità di vigilanza, i cui limiti di tolleranza e margini d’elasticità vengono definiti e corroborati anche in sede sanzionatoria ove, in concreto, vengono “testati” i margini di libertà concessi dai documenti normativi la cui portata non è preventivamente ed immediatamente individuabile in modo rigoroso.
L’unità delle prerogative in cui si sostanzia l’azione di vigilanza – cioè lo stretto legame tra attribuzioni regolatorie conformative, ampiamente intese, e sanzionatorie – pare, ancora, porsi quale corollario dei principi di equità, proporzionalità e del dovere di non aggravamento, che obbligano il legislatore a contenere nei minimi termini le incertezze che conseguono al ricordato utilizzo di clausole generali o rinvio a standard. Le difficoltà che devono essere affrontate da chi è investito del potere normativo – conseguenti alla tecnicità d’una data materia od al suo alto tasso d’obsolescenza – non possono, infatti, essere “scaricate” interamente sui vigilati attraverso una progressiva – ed incontrollata – estensione del principio di autoresponsabilità. Dunque s’impone la necessità di riconoscere un immediato e determinante valore pratico al più ampio insieme di atti d’orientamento – anche se atipici od innominati – perché dotati di una loro autonoma forza affidante in quanto provenienti dal soggetto titolare del potere di regolazione. Da quella premessa deriva, quindi, che la verifica di correttezza di una data condotta “materiale” non può essere compiuta avendo esclusivo riguardo alla realizzazione più ampia e piena del bene/valore di cui si vuol garantire il rispetto ma anche considerando la posizione del soggetto passivo del precetto. In una prospettiva pratico/operativa, dunque, l’autorità già in sede di delibazione preistruttoria dei comportamenti sospetti dovrà svolgere un apprezzamento estremamente ampio e con il necessario abbandono di ogni posizione formalistica rigorosa.
D’altronde la tutela dell’interesse pubblico, per una sostanziale esigenza di giustizia ed equità, non può essere coltivata prescindendo dalla più ampia considerazione della posizione del indagato. E ciò è reso possibile proprio dalla concentrazione nella prerogativa regolatoria di quella sanzionatoria che impone all’amministrazione procedente di non prescindere dall’esame di ogni indicazione emessa dalla stessa, quando questa si palesa dotata d’un minimo carattere affidante tale da indurre il vigilato a tenere la condotta oggetto di osservazione.
In altri termini, dovrebbe essere evidente che solo la concentrazione delle competenze è ragionevolmente in grado di garantire quella pienezza ed immediatezza del giudizio che può considerarsi una delle tante facce del dovere di lealtà che grava su ogni pubblica amministrazione. La concentrazione, dunque, può essere considerata come uno strumento, tendenzialmente necessario, per garantire immediatezza ed effettività nell’adempimento di quel dovere di mantenere un atteggiamento collaborativo che polarizza l’azione della P.A. alla prevenzione delle situazioni potenzialmente pericolose o contrarie alle norme o principi di fondo che caratterizzano il settore regolato, con conseguente marginalizzazione della reazione sanzionatoria successiva. Pur prendendosi atto della rilevanza della “leva” punitiva a questa deve attribuirsi uno spazio residuale, in quanto strumento di reazione a quei comportamenti indubbiamente colpevoli alla cui realizzazione l’amministrazione non ha dato alcun impulso. E ciò in linea con le più recenti indicazioni del legislatore domestico ed, in specie, da quelle ritraibili dall’ art. 9, comma 1, del c.d. Statuto delle imprese (l., 11 novembre 2011, n. 180).
L’arricchimento del catalogo dei principi ispiratori dell’azione amministrativa, con l’inclusione di quello di “buona fede” – posta a fianco dei tradizionali canoni di trasparenza, correttezza e proporzionalità – impone una considerazione quanto più piena e completa della posizione dell’indagato. E ciò implica, in una prospettiva pratica, che il suo affidamento non può essere tradito neppure se generato da un’azione informale – e non vincolante – della P.A. che lo ha indotto al compimento di atti od all’assunzione di condotte non rigorosamente “ortodosse”.

2. La potestà sanzionatoria di Agcm nel codice del consumo e la soluzione giurisprudenziale. Il principio dell’unità delle funzioni di vigilanza delle autorità dei mercati finanziari è sembrato messo in discussione delle previsioni del codice del consumo ed, in specie, dal suo art. 27 (d. legis., 6 settembre 2005, n. 206). Questo, infatti, pareva genericamente affidare all’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato la potestà sanzionatoria relativa alla violazione della disciplina delle pratiche commerciali scorrette, intese come insieme di condotte in grado di alterare la libera determinazione negoziale del consumatore.
La lettura dell’originario documento normativo orientava, quindi, Agcm, con in supporto di autorevoli studiosi, a reputarsi investita di un potere punitivo trasversale, non limitato dalla presenza di altre autorità investite della tutela delle controparti dell’impresa quali Consob ed Ivass[6].
L’impostazione dell’Autorità garante, però, non fu avallata dalla giurisprudenza amministrativa che, prima, in via consultiva e, poi, in sede contenziosa, escluse che alla prima spettasse la più ampia sfera d’azione nel caso in cui il comportamento dubbio fosse regolato da un plesso normativo speciale la cui osservanza è garantita da un’autorità di settore.
La prima sezione del Consiglio di Stato[7], sollecitata a verificare l’esistenza di limiti alla “(…) competenza dell’Agcm ad intervenire al fine di accertare la scorrettezza degli operatori del settore e di irrogare le relative sanzioni”, la negò in radice. La competenza, infatti, sarebbe stata esclusa dal rapporto di specialità corrente tra disciplina del codice del consumo e Tuf e da quello corrispondente tra attribuzioni delle autorità chiamate a presidiare l’osservanza dei rispettivi regimi sostanziali. Da li la conclusione per la concentrazione in capo alla Commissione nazionale per le società e la borsa di tutte le potestà finalizzate alla tutela dei consumatori di prodotti finanziari, quali sono i risparmiatori[8].
Esclusa la possibilità d’una concorrenza di due discipline – accumunate da aver come obbiettivo la soddisfazione di quel medesimo interesse generale alla corretta informazione del soggetto debole – doveva, quindi, darsi prevalenza a quella che meglio coglieva le peculiarità del mercato finanziario[9] e la portata del bisogno di protezione. Di qui la conseguente preminenza del Tuf e della corrispondente amministrazione incaricata delle vigilanza su correttezza e trasparenza dei comportamenti degli intermediari (art. 5, comma 3, Tuf).
La tesi della sezione consultiva fu poi condivisa dal giudice della nomofilachia amministrativa[10]. Questo, infatti, ribadì vigorosamente come la linea di confine tra competenze dell’Autorità garante e quella delle altre amministrazioni di settore doveva essere individuata facendo applicazione del principio di specialità. Di conseguenza la vigilanza sulla correttezza delle condotte delle imprese svolta dalla prima non poteva reputarsi estesa a quei settori in cui lo stesso compito è affidato ad altre amministrazioni indipendenti munite di idonei poteri di intervento a presidio del rispetto della disciplina sostanziale specifica[11].
Come accadde per la precedente presa di posizione sfavorevole ad Agcm, anche la riaffermazione del principio da parte dell’adunanza plenaria non incontrò il plauso della dottrina, specialmente d’estrazione civilistica[12]. Quest’ultima ne criticò l’assunto sul presupposto della configurabilità di un rapporto di specialità solo tra specifici documenti normativi e non già tra plessi disciplinari, dimenticando l’insegnamento risalente[13] secondo cui è possibile compiere una valutazione di specialità anche tra nuclei di norme quando quello eccentrico rispetto a quello che si assume di portata generale è retto da principi propri tali da individuare un microsistema.

3. La ridefinizione delle competenze sanzionatorie operata dal d.legis. n. 21/2014 a recepimento delle “indicazioni europee”. La soluzione seguita dal Consiglio di Stato – e la conseguente limitazione della prerogativa sanzionatoria di Agcm – viene oggi superata, in modo apparentemente generalizzato, da un “tratto di penna del legislatore motivato dall’avvio, da parte della Commissione UE, di un procedimento di infrazione nei confronti dell’Italia.
Così, impiegando lo strumento predisposto per il recepimento della dir. 2011/83/UE, s’è dato corso alla novellazione dell’art. 27 cod. cons. e si è introdotto il comma 1-bis[14] che attribuisce ad Agcm una (apparentemente) estesissima competenza sanzionatoria trasversale, transettoriale ed esclusiva, con conseguente relegazione delle altre amministrazioni indipendenti ad un ruolo subalterno[15]. Quasi a voler sgombrare qualunque dubbio, il documento normativo dispone che, anche nei settori oggetto di regolazione speciale rispetto a quelle codice del consumo (considerati dall’art. 19, comma 3, cod. cons.), “la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della legislazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente”.
La competenza sanzionatoria di Agcm, dunque, nelle intenzioni del legislatore, non dovrebbe essere in alcun modo limitata neppure dall’operare di autorità di settore chiamate ad applicare normative speciali di derivazione europea perché questa sarebbe l’indicazione che si trarrebbe da un atto della stessa Unione. Sarebbe, invero, la stessa Commissione Ue a richiedere che il Garante della concorrenza sia investito, in modo solitario, del potere di reagire a tutte le violazioni – anche di norme di settore – che si prestano ad essere ricondotte nell’amplissimo insieme delle pratiche commerciali scorrette.
L’indicata ragione dell’intervento risulta, peraltro, pianamente confermata dalle osservazioni dei nostri parlamentari, relativi alla proposta di novellazione[16]. Nei vari resoconti delle riunioni si legge che le modifiche all’art. 27 del codice del consumo, previsto dallo schema di decreto, contenevano le “(…) disposizioni necessarie per porre fine alla procedura d’infrazione n. 2013/2169, avviata dalla Commissione europea per violazione della dir. 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori”.
Con specifico riguardo alle proposizioni integrative la 14° commissione permanente del Senato sottolinea come quelle mirassero “(…) a risolvere la procedura di infrazione n. 2013/2169 (lettera di messa in mora del 18 ottobre 2013). La messa in mora fa rilevare come la normativa italiana in materia di poteri di vigilanza e controllo sulle pratiche commerciali sleali, alla luce anche dell’interpretazione datane dal Consiglio di Stato in alcune decisioni, rischia di creare dei vuoti di tutela in quanto si afferma il principio che i suddetti poteri possano essere esercitati, in maniera parcellizzata, dalle varie autorità amministrative competenti per ciascun settore specifico, escludendo o comunque depotenziando il potere esclusivo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di verificare in generale l’osservanza della direttiva sulle pratiche commerciali sleali. La formulazione dello schema di decreto assicura un tempestivo superamento della procedura di infrazione, prevedendo il potere di controllo sulle pratiche commerciali scorrette in via esclusiva all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ma contemperando tale esclusività con l’obbligatorietà del parere delle Autorità di settore e mantenendo fermi, in capo a queste ultime, i poteri di vigilanza e controllo in riferimento a fattispecie che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta”[17].
Il pretesto dell’adempimento agli obblighi d’appartenenza all’Unione offre, quindi, l’occasione per “rompere” quell’unità funzionale della regolazione, separando definitivamente l’identità di chi è chiamato a disciplinare ed orientare in via preventiva le condotte dei destinatari degli atti conformativi da quella di chi, a posteriori, è chiamato a verificarne la correttezza[18].
In nome d’un asserito dovere di pieno e sostanziale recepimento d’atti d’armonizzazione, in altri termini, sembrerebbe volersi sottrarre – indistintamente – ad ogni artefice della regolazione la competenza punitiva e ciò indipendentemente dall’area in cui si intende verificare l’eventuale scorrettezza dei comportamenti. E ciò anche indipendentemente dalla esclusione di determinate aree od attività dalla disciplina consumeristica generale. Infatti, il legislatore ha operato una scelta che pare contrastare con altra dallo stesso compiuta e non minimamente “scalfita” dal decreto sulla tutela dei consumatori del 2014. Non è dato, infatti, trascurare che il codice del consumo, nella sua versione ammodernata, attraverso alcune esenzioni, sembra conservare il potere alle autorità di settore (art. 47, comma 1, lett., c) e dell’art. 66, comma 2, cod. cons.)[19]. Se, infatti, si postula che il potere punitivo di Agcm presuppone la soggezione del candidato responsabile alla disciplina delle pratiche commerciali scorrette, quello escluso poiché la normativa generale, con disposizione espressa prevede che quest’ultima non si applica ai servizi finanziari, nella cui categoria l’art. 45, comma 1, lett. n, cod. cons. comprende “qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento”.

4. Esisteva veramente un dovere di adeguamento alle indicazioni europee? Una riflessione sulla portata e valore prescrittivo delle c.d. “lettere di messa in mora”. La drastica rottura dell’unità della funzione regolatoria, attuata con la novellazione dell’art. 27 cod. cons., induce a chiedersi se quella fosse una scelta realmente obbligata da una determinazione cogente della Commissione e se, quindi, da quell’atto scaturisse un dovere di adeguamento. Infatti, l’esistenza d’uno stato di soggezione o d’un imperativo di derivazione europea, in tesi, potrebbe rendere recessive quelle esigenze di efficienza, razionalità, proporzionalità e coerenza che ordinano l’azione amministrativa e risultano particolarmente rilevanti per l’azione delle autorità dei mercati finanziari.
Alla domanda, credo, debba darsi una risposta negativa anche a prescindere dal contenuto della lettera di messa in mora che – per il suo carattere riservato – non ho potuto consultare. La nota che la Commissione invia agli Stati, in caso di dubbio in merito al rispetto del diritto dell’Unione, per la sua natura non vincolante – o se si vuole per la sua funzione esplorativo preliminare – non è, infatti, soggetta ad alcuna forma di pubblicità[20].
La missiva, invero, non genera alcun dovere in capo al suo destinatario per essere uno strumento destinato ad avviare un dialogo preliminare rispetto all’esercizio dei poteri spettanti alla stessa Commissione; confronto, si deve sottolineare, che, comunque, potrebbe concludersi con un chiarimento o con un intervento correttivo spontaneo dello Stato destinatario[21].
Ancora è da segnalare come un vero e proprio vincolo non sorge neppure nel caso in cui la Commissione non si persuada della compatibilità e sufficienza della disciplina domestica, come eventualmente modificata, e trasmetta al paese membro un parere motivato (art. 258 TFUE). Quando, cioè, la prima si determina a licenziare un atto formale, da tutti conoscibile, in cui sviluppa compiutamente specifiche contestazioni ed espone le ragioni che la portano a ritenere insufficienti le spiegazioni offerte dal destinatario o gli interventi spontaneamente effettuati in esito al ricevimento della prima nota[22].
Un vero e proprio vincolo d’adeguamento dello Stato – se pur a carattere generico – sorge solo al termine della eventuale fase giudiziale, destinata a svolgersi innanzi alla Corte di giustizia, con l’accertamento da parte di questa della violazione del diritto dell’Unione. Infatti, in ipotesi di soccombenza di un paese membro la sentenza – dichiarativa – non contiene indicazioni delle misure necessarie per porre riparo all’inadempimento[23] conservandosi al primo, se pur orientato dalle indicazioni della pronuncia, un’ampia discrezionalità in merito ai modi con cui raggiungere il risultato. Infatti, la verifica della sufficienza ed adeguatezza delle scelte conseguenti alla prima sentenza è riservata ad un eventuale e successivo giudizio della Corte di giustizia, destinato a concludersi, in caso negativo, con l’applicazione d’una sanzione pecuniaria (art. 260 TFUE)[24].
Dunque la lettera di messa in mora non era in grado di generare alcun effetto conformativo o generare obblighi di sorta, potendosi ricondurre la sua previsione – se se si volesse impiegare la terminologia domestica – ad un’espressione di “vigilanza informativa”[25], diretta all’acquisizione di dati e notizie ed a stimolare un confronto il cui esito ultimo è rimesso alla valutazione del giudice dell’Unione.
Esclusa l’esistenza d’un obbligo generato dalla lettera di contestazione, una qualche perplessità viene suscitata anche dal suo contenuto. Per – per quel che è dato sapere[26] – la Commissione avrebbe messo in dubbio la compatibilità con il diritto Ue dell’applicazione del criterio della specialità come ricostruito dal Consiglio di Stato perché quel modo d’intendere comprometterebbe la piena applicazione della normativa delle pratiche commerciali scorrette al settore delle comunicazioni elettroniche. Dunque, le considerazioni critiche non sembrerebbero riguardare l’assetto normativo/amministrativo peculiare dei mercati finanziari.
Sempre secondo quanto da altri riportato, seguendo una posizione rigorosa[27], per la Commissione la disciplina generalista non si dovrebbe limitare a colmare le lacune lasciate da quella speciale ma si applicherebbe, simultaneamente alla seconda, imponendo al suo destinatario l’osservanza di un duplice regime e da qui l’esigenza della concentrazione della vigilanza sanzionatoria in capo ad Agcm. In tale prospettiva sarebbe “incongruo” e “discriminatorio” affidare la prerogativa punitiva a diverse autorità, con conseguente differenziazione del trattamento delle imprese in ragione della loro operatività, o meno, in un settore speciale[28].
Volendo sintetizzare quest’ultima indicazione della lettera di messa in mora, un’esigenza d’uniformità applicativa imporrebbe d’individuare nell’autorità generalista – e cioè in Agcm – la naturale destinataria del potere di reazione alle scorrettezze imputabili ad ogni professionista e ciò indipendentemente dal tipo di bene o servizio offerto. In sostanza la Commissione, muovendo da una premessa che poggia sulla portata generale del diritto sostanziale, giunge ad esprimere una preferenza in ordine all’allocazione della competenza e dunque sull’organizzazione della vigilanza domestica.
Se non ci si inganna, però, il ragionamento della Commissione si palesa non meno eterodosso della pretesa a ricavare vincoli stringenti dal contenuto della lettera di infrazione. Anche il risultato della prima pare, infatti, collidere frontalmente con una serie di linee o limiti di sistema.
Sia la premessa che la conclusione si pongono in contrasto con il c.d. principio della c.d. autonomia procedurale, ricavabile dalle disposizioni fondamentali del TFUE. Cioè collidono con quell’adagio o regola secondo cui l’ordinamento europeo si affida per la sua attuazione alle istituzioni giudiziarie ed amministrative degli stati membri[29], in principio sottratti – nel silenzio delle fonti dell’Unione – a prescrizioni organizzative implicite. In altri termini, l’obbligo dello stato si sostanzia in quello d’attuazione del diritto dell’Unione, in assenza di poteri d’orientamento e d’imposizione della Commissione o di altre istituzioni in merito all’organizzazione e funzionamento delle strutture specificamente deputate[30], a meno che le regole interne – od il loro modo d’intenderle – non possano compromettere l’effettiva applicazione del diritto europeo[31].
Si deve, poi, evidenziare come il principio dell’autonomia procedurale non è messo in discussione dalla normativa specifica concernente le pratiche commerciali scorrette[32]. Anche quella delinea obbiettivi da raggiungere, disinteressandosi delle modalità con cui verranno realizzati dai paesi membri. Sia la direttiva (art. 11, dir. 2005/29/CE) che il regolamento relativo alla collaborazione transfrontaliera (art. 4, par. 11, reg. n. 2006/2004/CE) si limitano ad individuare degli elementi qualitativi idonei a garantire un livello minimo di efficienza ed effettività delle prescrizioni sostanziali senza, però, mai prendere posizione in merito all’esigenza dell’adozione di un sistema di tutela amministrativa successiva concentrata in capo ad un’unica autorità. Anzi la direttiva – coerentemente con il principio dell’autonomia procedurale – espressamente riconosce la facoltà dei paesi membri di scegliere il rimedio più consono alla loro tradizione giuridica, considerando, sostanzialmente, la tutela amministrativa un’opzione eventuale (art. 11, par. 3, dir. 2005/29/CE)[33].
In fine, la soluzione della concentrazione in capo ad un’unica autorità generalista contrasta con quell’impostazione di fondo di garantire un’uniformità interpretativa ed applicativa della disciplina finanziaria ed assicurativa, realizzata con l’affidamento di tale compito ad un’autorità di vigilanza europea cui si riconosce una supremazia funzionale ed un potere nomofilattico vincolante[34].
A prescindere da tutto, poi, si pone l’ostacolo insormontabile costituito dal fatto che la soluzione criticata consegna i vigilati ad un insopportabile stato di incertezza. Questi, invero, si trovano esposti al dubbio dell’applicabilità “cumulativa” oppure, integrata, dell’uno o dell’altro regime[35] e, non ultimo, all’incertezza in merito alla portata delle indicazioni preventivamente impartite dalle diverse autorità di vigilanza[36].
L’impostazione criticata poggia, infatti, sulla finzione di ritenere l’operazione d’individuazione ed applicazione del diritto un’operazione meccanico-aritmetico, elementare che consente di isolare senza incertezze il confine della regola speciale e ritornare a quella generale e viceversa. Solo postulando una situazione – irrealistica – di chiari confini tra l’operatività e le finalità dei vari documenti normativi è, infatti, possibile evitare uno stato di inevitabile insostenibile incertezza che, per la sua intensità può essere considerato un non trascurabile indice di perplessità della novellazione dell’art. 27 cod. cons.

5. Il Governo poteva effettivamente novellare l’art. 27, cod. cons. incidendo sull’attribuzioni delle autorità di settore? Un dubbio sull’esistenza del potere normativo. L’osservanza di obblighi d’adeguamento alle indicazioni contenute nelle lettere d’infrazione, così come l’inesistenza di prescrizioni europee in merito alla concentrazione sanzionatoria in capo ad Agcm, non è indifferente ai fini della valutazione di legittimità del documento normativo che la prevede. La mancanza dell’uno e dell’altro fattore giustificativo, infatti, impediscono di individuare quella norma sulla normazione, indispensabile ai fini dell’esercizio del potere legislativo da parte dell’esecutivo (art. 76 Cost.).
Il decreto legislativo, nella parte in cui incide sull’art. 27 cod. cons., non trova supporto né in un’espressa indicazione della legge delega né, indirettamente, in altra disposizione di pari natura[37], pensata per dare attuazione agli obblighi che l’Italia ha assunto con l’adesione al trattato – di valenza costituzionale[38] – qual’era quello di Roma, da cui poi è derivato l’attuale assetto istituzionale europeo.
La lettura del preambolo del decreto non consente di rinvenire alcuna attribuzione al Governo d’un potere normativo né la fissazione dei necessari principi e criteri direttivi che costituiscono le condizioni per una valida delegazione legislativa[39]. La legge delegata[40] richiama l’art. 1, comma 1, l. 6 agosto 2013, n. 96, che abilita l’esecutivo “(…) ad adottare i decreti legislativi per l’attuazione delle direttive elencate negli allegati A e B” della stessa, nel secondo dei quali è inclusa la dir. 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, modificativa delle dir. 93/13/CEE, della 1999/44/CEE ed abrogatrice delle dir. 85/577/CEE e 97/7CE[41].
Ulteriormente, l’articolo concernente la delega alla modifica del codice del consumo – che nulla dice sulla concentrazione della competenza sanzionatoria – rinvia per l’individuazione dei criteri di delegazione e dei termini per l’esercizio del potere alla l. 24 dicembre 2012, n. 234, contenente “norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea”.
Anche l’esame dell’ultimo documento normativo, però, non consente d’individuare l’attribuzione al Governo del potere d’incidere sulle competenze delle autorità di vigilanza e tanto meno indica una preferenza per Agcm[42].
Il difetto d’attribuzione espressa, poi, non pare ovviabile sostenendo l’esistenza di una delega per relationem[43] all’adozione degli atti normativi necessari per porre termine alle procedure d’infrazione; dunque, facendo forza su d’una previsione contenuta nella c.d. legge comunitaria annuale, veicolo contenitore di prescrizioni normative di carattere eterogeneo[44]. Infatti, anche questo mezzo d’adempimento agli obblighi d’appartenenza all’Unione rispetta – sia pur tramite un rinvio esterno rispetta, il principio della tassatività dell’attribuzione del potere normativo e della necessaria coesistenza di principi che ne orientano l’esercizio. Invero, in questo caso non ci si distacca dalle prescrizioni costituzionali, risultando modificate le modalità con cui viene individuata la materia delegata ed i criteri di delegazione che sono, appunto, oggetto di eterointegrazione.
Con una scelta politica, forse discutibile, il legislatore riempie i vuoti della delega generica, “agganciandola” agli atti formali di contestazione notificati allo stato sospetto di inesatto recepimento delle norme di armonizzazione. Significativamente, nel definire i contenuti della legge di delegazione europea, il parlamento (art. 30, comma 2, lett. b, l. 234/2012), prevede “(…) il conferimento al governo di delega legislativa diretta a modificare o abrogare disposizioni statali vigenti, limitatamente a quanto indispensabile per garantire la conformità dell’ordinamento nazionale ai pareri motivati indirizzati all’Italia dalla Commissione europea o al dispositivo di sentenze di condanna per inadempimento emesse dalla Corte di giustizia dell’Unione europea”.
Il potere delegato, orientato a soddisfare gli obblighi d’appartenenza all’Unione e dal principio di leale collaborazione, dunque, è guidato e trova i suoi limiti od in un atto d’accertamento di natura giurisdizionale o, quanto meno, in uno d’apprezzamento formale, qual’è il parere della Commissione, che cristallizza in modo puntuale le ragioni della prima su ogni aspetto di quel confronto che normalmente segue alla lettera di messa in mora[45].
Anche postulando la completezza e sufficienza delle indicazioni della pronuncia della Corte UE o di quelle del parere motivato, sembra assolutamente escluso che una adeguata griglia di coordinate – tanto con riguardo alla necessità dell’intervento, quanto ai suoi criteri e limiti – possano essere tratte dalla lettera di contestazione. Come già evidenziato[46], quest’ultima è nulla più che il veicolo di una prima valutazione, compiuta dall’organo dell’Unione sulla base di informazioni assolutamente provvisorie[47] e suscettibili d’essere integrate dal confronto con il destinatario; contiene, cioè, apprezzamenti assolutamente incompleti o sommari perché elaborati prima dell’acquisizione delle ragioni e delle altre informazioni che hanno condotto a creare la situazione osservata e segnalata al paese membro con la stessa nota.
In conclusione, la prescrizione che dispone la concentrazione in capo ad Agcm di tutte le prerogative sanzionatorie risulta colpita da un vizio di difetto di delega[48] solo reso meno percepibile dal rinvio a “cascata” impiegato per dare una parvenza di legittimità alla misura criticata.

6. Dubbi sulla compatibilità della soluzione normativa ed interpretativa relativa alla concentrazione del potere sanzionatorio in capo ad Agcm e sulla sua contrarietà alla normativa europea. Come anticipato, la lettura che vuole trarre dalla novellazione dell’art. 27 cod. cons. – e dal suo comma 1-bis – una concentrazione delle competenza sanzionatoria in capo ad Agcm, con corrispondente erosione di quella di Consob ed Ivass, sembra contrastare con una linea evolutiva della regolazione dei mercati finanziari. Quindi, all’indice testuale relativo all’esclusione espressa dell’applicazione della disciplina concernente le pratiche commerciali scorrette[49] ed ai “difetti” procedurali segnalati[50], si affianca un’ulteriore e, forse, preminente ragione ostativa perché di derivazione europea, come tale vincolante per tutti Stati membri e da cui i loro organi amministrativi non possono prescindere anche se in contrasto con la propria legislazione domestica.
La soluzione criticata collide, invero, con quella tendenza a garantire – a livello europeo – un’omogeneità operativa/applicativa delle regole dell’Unione da parte di tutte le amministrazioni specialistiche del medesimo settore. Autorità che, per il raggiungimento di quell’obbiettivo pratico, dialogano ed operano non solo tramite l’inserimento in un sistema c.d. a rete ma, a loro volta, partecipano ad un’autorità terza – di livello “federale” – che orienta la loro azione individuale domestica[51].
L’unità della regolazione dei mercati finanziari, in altri termini, è affidata ad istituzioni “centrali” dotate di poteri di indirizzo e vincolanti, chiamate anche ad elaborare, tramite procedimenti di condivisione con le amministrazioni partecipanti, i principi che quest’ultime devono, poi, applicare. Infatti, per rendere quanto più effettivamente omogenee le condizioni in cui operano le imprese appartenenti ad un mercato “formalmente” unico – si mira a superare anche quelle differenze conseguenti alle non lievi diversità delle tradizioni culturali dei regolatori – assoggettando tutti gli attori locali ad un dovere di ossequio alle indicazioni dell’autorità “federale” chiamata ad elaborare e diffondere indicazioni vincolanti sul modo d’essere e d’intendere la vigilanza[52]. Modo d’essere e d’intendere che incide profondamente sulla stessa politica di vigilanza, orientando le preferenze, privilegiando alcuni tra i molteplici profili d’osservazione dei fenomeni economici, condizionando così profondamente – quanto inevitabilmente – quella autonomia di cui godono le amministrazioni incaricate di attuare e garantire valori generici quali correttezza, efficienza stabilità e concorrenza di un settore del mercato finanziario. Contemperando, ad esempio, interessi ed aspirazioni degli investitori alla massima tutela con quelle delle imprese ai minori vincoli ed alla maggior libertà d’azione in omaggio ad un’esigenza di massima competitività[53].
Ripetendo quanto affermato in precedenza, la stessa appartenenza al sistema europeo diviene condizione di legittimazione all’esercizio della vigilanza nel settore nazionale di competenza[54], poiché permette di dare “continuità operativa” a quelle indicazioni elaborate, discusse ed approvate collegialmente a livello centrale, per superare i dubbi e tutte le ambiguità che sono coeve a non solo ad una normazione per principi ma, prima, ad una disciplina europea che per necessità non può che essere formulata tramite ampie proposizioni, dovendo porsi quale momento di conciliazione – praticabile – tra le peculiarità disciplinari dei singoli stati membri.
E questo sembra tanto più vero se si considera che anche la funzione punitiva posta a presidio delle discipline tecnico finanziarie si caratterizza per la sua connotazione ampiamente discrezionale. La verifica della correttezza di una condotta non è il risultato di un confronto meccanico con un parametro rigido ma è il precipitato d’una scelta dei termini di riferimento che, se dotati di un carattere opinabile, una discutibile giurisprudenza reputa rimessi all’opera incensurabile dell’autorità[55].
Ed proprio perché anche la prerogativa punitiva presuppone ed implica il compimento di scelte non aventi carattere obbligato che si impone di riservarla all’autorità di settore a quella cioè che meglio di altre è in grado d’assolvere quella funzione di chiusura per essere parte del sistema europeo e nel contempo delegata a produrre la normativa sostanziale di riferimento. La valutazione discrezionale – anche in termini di opportunità, che è alla base dell’avvio della procedura sanzionatoria – rende evidente l’incompatibilità della soluzione domestica rispetto alle prescrizioni organizzative europee, rendendo pressoché certo quel disallineamento interpretativo conseguente all’affidamento del potere sanzionatorio ad un’amministrazione estranea al “circuito delle autorità di vigilanza dello specifico settore”.
A prescindere dal superamento dell’impostazione tradizionale relativa alla doverosità dell’azione sanzionatoria, da tempo Agcm esplicita l’elasticità con cui si riserva di esercitare l’azione punitiva. In particolare la lettura delle sue relazioni annuali, nella parte dedicata alla disciplina delle pratiche commerciali scorrette, evidenzia come l’amministrazione intenda l’attribuzione sanzionatoria come una prerogativa ampiamente discrezionale[56]; cioè come un potere il cui esercizio dipende, in buona parte, anche da una sua valutazione d’opportunità e non come adempimento ad un rigoroso obbligo. Infatti, Agcm spiega il proprio complesso di iniziative sanzionatorie in materia in termini di congrua risposta alla necessità d’ottimizzazione di risorse e mezzi necessariamente limitati, il cui corretto impiego rende indispensabile una selezione. Dunque, esclude d’essere tenuta ad una reazione nei confronti di ogni ipotetica infrazione – come vorrebbe il principio della doverosità dell’azione punitiva – reputando di poter soprassedere dal reagire a quelle notizie d’illecito che, per le loro caratteristiche, possono apparire minimali, ora per la contenuta capacità offensiva, ora per la limitatissima cerchia dei possibili danneggiati[57].
Ulteriormente, la concentrazione della potestà punitiva in capo ad Agcm può essere vista come fonte d’un altro fattore d’incertezza nonché quale causa di una marginalizzazione non prevista del ruolo delle autorità di vigilanza specialistiche.
Se si conviene in merito all’assimilazione dei procedimenti sanzionatori ai processi penali[58], operata dalla giurisprudenza EDU, e si estende ai primi il principio del ne bis in idem, elaborato a protezione dell’imputato, si potrà ammettere l’esposizione dell’indagato ad un’unica iniziativa punitiva, consumata la quale non ne potranno seguire altre.
Se però è vero che nessuno può essere sottoposto a più d’un procedimento afflittivo od ad una pena per uno stesso “fatto materiale”[59] ne consegue che l’indagato può essere sottoposto – indifferentemente – al procedimento posto dalla disciplina speciale od a quello generale, rispettivamente, previsti ai fini dell’applicazione di diverse sanzioni edittali contemplate dal Tuf, dal cod. ass. o dal codice del consumo[60].
Quindi tanto il procedimento applicabile quanto il suo risultato in ipotesi di accertamento della responsabilità risultano condizionati da un fattore assolutamente casuale e cioè dalla celerità con cui Agcm – per i profili di rilevanza generale – o le altre autorità – relativamente a quelli considerabili di carattere speciale – concludono la loro attività con un provvedimento suscettibile di divenire definitivo[61]. In altri termini, in carenza di criteri “forti” di coordinamento, la funzione conformativa risulta “aggiudicata” in base alla “celerità” dei tempi dell’azione delle diverse amministrazioni “concorrenti”.
Le complicazioni derivanti dalla concentrazione però non possono dirsi ancora esaurite: all’incertezza in merito all’identità dell’ente procedente se ne affianca un’altra relativa all’individuazione del comportamento vietato, subito, seguita da una terza concernente il ruolo di Agcm e l’impatto della sua azione complessiva[62].
Quanto al primo sembra sufficiente evidenziare come gli illeciti amministrativi delineati dalla normativa finanziaria sono posti a presidio del rispetto di prescrizioni specifiche e strettamente connesse alle operazioni disciplinate. A garanzia, cioè, di comportamenti che, ragionevolmente, non lasciano spazio a sanzioni concepite per stigmatizzare condotte a carattere generico.
Si pensi, ad esempio, alle modalità tramite cui deve essere resa di pubblica ragione la prima informazione precontrattuale. Gli intermediari finanziari devono mettere a disposizione dei potenziali clienti il prospetto informativo o gli strumenti tipici equiparati mentre gli assicuratori ed i loro intermediari devono consegnare al cliente un articolato documento per spiegare le caratteristiche della polizza e la distribuzione dei relativi diritti ed obblighi. Parimenti la pubblicità dei prodotti finanziari ed assicurativi deve avere carattere specifico, rinviando per una completa informazione ai relativi documenti illustrativi, confezionati in modo standardizzato, secondo le indicazioni di una norma o disposizioni delle autorità di vigilanza. Le une e le altre ordinano, dunque, condotte assolutamente diverse che escludono residui spazi per la punizione – come nel caso delle pratiche commerciali scorrette – di comportamenti che possono essere latamente indicativi d’un’intenzione a contrarre, come ad esempio, l’induzione del contraente, tramite la diffusione di notizie imprecise a compiere un’azione in qualche modo connessa od, in astratto, propedeutica all’atto d’acquisto[63].
Ancora l’attribuzione della competenza sanzionatoria ad Agcm risulta foriera di altro inconveniente che è la conseguenza del modo con cui l’autorità intende la sua funzione. Come è stato sottolineato[64], l’autorità garante s’è progressivamente disinteressata degli episodi aventi rilevanza individuale – cioè delle infrazioni a danno di uno od una ristretta cerchia di consumatori – concentrandosi sulle pratiche potenzialmente in grado d’aver effetti ad ampio raggio, privilegiando la funzione generale di prevenzione, mirando a correggere – sostanzialmente – le disfunzioni che derivano, in tesi, dall’inadeguatezza dell’organizzazione dell’impresa. Di fatto, però, se si considerano gli effetti sostanziali di tale modo di intendere la funzione ci si avvede di come la sua opera, in realtà, venga ad affiancarsi a quella di Ivass e Consob – amministrazioni tutte investite del potere di verificare l’adeguatezza dell’organizzazione delle imprese vigilate[65]. Dunque, in qualche modo, la concentrazione della potestà punitiva in capo ad Agcm, pone il rischio di legittimare un prassi di per sé dubbia e comunque un risultato pratico contrario a quell’indicazione diretta ad orientare l’attività legislativa di recepimento della disciplina europea[66] secondo cui i decreti delegati non devono comportare “l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse (…)” (art. 32, comma 1, lett. c, l. 234/2012)[67].

7. La disciplina regolamentare di Agcm. La marginalizzazione del ruolo delle autorità di vigilanza – voluto dal legislatore – trova coerente sviluppo nella disciplina regolamentare adottata per dar seguito alla novella.
Agcm, nel ordinare l’apposito procedimento (art. 27, comma 11, cod. cons.), ha riservato un contenutissimo spazio all’apporto delle altre amministrazioni indipendenti settoriali, riconoscendo al loro apprezzamento natura non vincolante, muovendo dal principio secondo cui laddove il parere previsto dalla legge non è altrimenti qualificato deve essere semplicemente inteso come obbligatorio[68].
L’Autorità garante, dunque – limitando la propria lettura alla previsione del codice del consumo – la intende come prescrittiva di quella forma più tenue “di coordinamento tra amministrazioni che curano interessi pubblici distinti ma con diversi ambiti di coincidenza”[69].
Dunque, postulando che la natura e portata del parere possa essere individuata esclusivamente in base ai documenti normativi domestici, la prima ha integrato il proprio regolamento sulle procedure in materia di pubblicità ingannevole e pratiche commerciali scorrette (art. 16, comma 4, reg. 25411/2015)[70], estendendo all’apporto delle amministrazioni specialistiche – ed in specie anche di Consob ed Ivass – la previsione relativa all’acquisizione del parere dell’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni, per la valutazione delle pratiche oggetto di diffusione tramite la stampa periodica, quotidiana, radiofonica, televisiva od altro mezzo di telecomunicazione (art. 27, comma 6, cod. cons.).
Si conferma, dunque, la collocazione della richiesta di parere all’autorità di settore come incombente terminale dell’istruttoria, con conseguente ricomprensione della risposta tra i suoi elementi[71]. Si prevede, infatti, che il responsabile del procedimento, conclusa la fase prodromica alla decisione – prima di trasmettere gli atti al collegio – li invia all’altra amministrazione cui chiede d’esprimersi sulla base di quanto contenuto nel fascicolo.
Dalla data della comunicazione della richiesta decorre, quindi, un termine breve di trenta giorni (art. 16, comma 3, reg. 25411/2015) entro cui la destinataria deve evadere la domanda. Alla scadenza di quello, peraltro, Agcm può decidere indipendentemente dalla circostanza di aver ricevuto il parere, a meno che l’amministrazione interpellata non abbia rappresentato l’esistenza di “esigenze istruttorie” che richiedono la disponibilità di altri dati od informazioni così provocando la “sospensione del procedimento stesso” (art. 16, comma 3, reg. 25411/2015)[72].
Con una scelta condivisa da alcune autorità di vigilanza – che hanno concluso con Agcm protocolli d’intesa concernenti le modalità con cui deve essere reso il parere[73] – il Garante della concorrenza – con la stessa collocazione procedimentale dell’apporto altrui – gli attribuisce la minima forza di condizionamento. Infatti, la riconduzione del parere nell’ambito dell’istruttoria lo rende oggetto d’apprezzamento discrezionale da parte dell’amministrazione procedente[74], al pari di qualunque altro elemento raccolto in tale fase[75]. In altri termini, la rilevanza della considerazioni svolte nell’atto d’apprezzamento ricevuto risulta subordinato a quello discrezionale di Agcm che, in armonia con la propria politica di vigilanza, potrebbe non condividere quella valutazione del fenomeno esaminato o l’apprezzamento positivo della condotta magari precedente assentita dall’amministrazione specialistica, così allontanandosi dall’interpretazione del contesto di riferimento compiuta dalla seconda[76].
Il Garante della concorrenza, quindi, può disattendere apprezzamenti che magari sono corollari di atti o linee applicative elaborate dalle autorità europee dei mercati finanziari e perciò cogenti in quanto espressione o mezzo per la realizzazione di una politica e prassi operative comuni ai singoli paesi ed ai loro apparati di riferimento dei settori bancari, assicurativi e mobiliari[77], cui invece Agcm è estranea.
Se ben ci s’avvede, si può ammettere la correttezza della soluzione regolamentare solo rispetto agli apporti di quelle amministrazioni poste a presidio di relazioni od attività d’impresa che non implicano lo scambio di prestazioni a carattere complesso – e, dunque, diverse da quelle di natura finanziaria[78]. In altri termini, sembra doversi riconoscere altro rilievo agli apporti espressi da Consob ed Ivass e quindi una loro più incisivo effetto condizionante.
Difformemente da quanto può concludersi per il rapporto corrente con l’Autorità per la garanzia nelle telecomunicazioni o con quello con l’Autorità dell’energia, non sembra esservi spazio per la degradazione dell’apporto consultivo di Consob ed Ivass per l’esistenza di una serie di fattori che orientano in senso contrario. Se non ci si inganna, infatti, esistono ragioni sufficienti per superare in via interpretativa – a prescindere da un eventuale intervento correttivo – quella situazione di disagio indotta dal legislatore con l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 27 cod. cons.
La supremazia del diritto dell’Unione, i cui obbiettivi sono condizionati dal raggiungimento di un elevato livello di omogeneità interpretativa ed applicativa da parte delle autorità operanti in un medesimo settore – previa osservanza di criteri e prassi vincolanti comuni – esclude lo “svilimento” del loro apporto alla stregua di un mero elemento istruttorio.
È la stessa complessità della materia regolata – con la conseguente necessità d’affidare la funzione di vigilanza ad amministrazioni specialistiche – e l’inserirsi dell’attività sanzionatoria tra le funzioni di regolazione che impone di realizzare quella massima forma di coordinamento conseguente al riconoscimento d’un valore determinante e vincolante alla valutazione dell’amministrazione interpellata, con sostanziale devoluzione a quest’ultima del potere decisorio[79]. Di conseguenza, per necessità, deve riconoscersi ad Agcm la sola prerogativa d’avviare l’istruttoria e di concludere il procedimento con l’applicazione della pena unicamente nell’ipotesi in cui in tal senso si sia espressa l’autorità specialistica[80].
Le peculiarità delle materie ricomprese nella disciplina dei mercati finanziari, l’imbricazione normativa – conseguente ad un’integrazione continua di piani e d’interessi rilevanti che scorrono da quello generico a quello specifico del consumatore di servizi finanziari (assicurato o investitore) – non lascia alternativa e, quindi, a prescindere da chi formalmente commina la sanzione, deve riconoscersi un incisivo e determinante potere decisionale, rispettivamente, in capo a Consob ed Ivass[81]. D’altronde quella trasparenza e correttezza dei comportamenti dei professionisti – che la disciplina delle pratiche commerciali scorrette vuol prevenire e reprimere – devono essere declinate in modo diverso, in ragione della distinta natura dei beni e servizi offerti nei settori speciali, le cui condotte sono rette da disposizioni rinforzate, rischiandosi, altrimenti di reprimere condotte inoffensive in nome di una sempre più intesa protezione del contraente debole.
Da ultimo, si deve ricordare come quelle caratteristiche che portano ad attribuire il potere decisionale all’amministrazione consultata impediscono che eventuali accordi di collaborazione tra Agcm e le altre autorità possano costituire strumento di definizione delle competenze, cioè mezzo attraverso cui si consente, attraverso un vero e proprio atto dispositivo, di definire le rispettive sfere d’azione[82]. Tanto sembra escluso sia dallo stesso testo dell’art. 27, comma 1-bis, cod. cons. quanto dal limite alla cooperazione tra autorità che traspare dalla normativa finanziaria[83].
La prima disposizione richiamata auspica la conclusione tra Autorità garante e le altre amministrazioni di protocolli d’intesa attinenti ad “(…) aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle reciproche competenze”.
La disciplina specialistica, poi, pare ammettere accordi di collaborazione a raggio limitato, che non si traducono in spostamenti di competenze – temporanei o delegati – tramite la forma del avvalimento di attività, rendendo così molto più stringenti quei limiti che il diritto amministrativo generale pone, ammettendo eccezionalmente la delegazione intersoggettiva di funzioni[84]. La previsione della possibilità di delega di verifiche ispettive sugli intermediari finanziari, oggetto di vigilanza congiunta di Consob e Banca d’Italia per i profili di rispettiva competenza (art. 10, comma 2, Tuf), conferma la natura eccezionale di tale eventualità e dunque della possibilità dell’una di avvalersi dell’opera dell’altra. Conferma, dunque, come nel diritto dei mercati finanziari sia assolutamente compressa o ridotta nei minimi termini l’opzione operativa per cui un ente dotato di una certa competenza, previa valutazione dell’idoneità d’un altro, reputa di potersi giovare della sua struttura operativa al fine del compimento di talune attività materiali od ispettive[85].

[1] È, peraltro, da segnalare, come l’art. 3 cod. ass., nella versione modificata dal art. 1, comma 2, d. legis. 12 maggio 2015, n. 74, attribuisca alla finalità di tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto la qualifica di finalità principale, rompendo quella equiparazione tra obbiettivi conosciuta dalla precedente versione; prima dell’intervento la finalità d’interesse era pariordinata a quella di garantire la sana e prudente gestione delle imprese e la correttezza dei comportamenti di imprese ed intermediari. Il legislatore domestico, infatti, ha proceduto alla differenziazione, per adeguarsi alle indicazioni dell’art. 27, dir. 2009/138/CE del 25 novembre 2009, che prescrive agli stati membri di garantire alle autorità di vigilanza risorse e prerogative “(…) per raggiungere l’obbiettivo principale della vigilanza, ovvero, la tutela dei contraenti e dei beneficiari”. Per una ricognizione degli interventi operati dal decreto di recepimento e delle loro ricadute, per tutti si vedano, E. Galanti – P. Rosatone, Il nuovo codice delle assicurazioni private e il futuro della vigilanza sulle assicurazioni, in Riv. trim. dir. dell’ec., 2015, p. 125 ss.

[2] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, p. 172; R. Titomanlio, Funzione di regolazione e potestà sanzionatoria, Milano, 2007, p. 475, cui adde, M. Trimarchi, Funzione di regolazione e potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti, in A.a. V.v., Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, a cura di M. Allena e S. Cimini, 2014 (www.giustamm.it), p. 85 e p. 86.

[3] Per ulteriori riferimenti bibliografici, mi sia consentito rinviare a G. Romagnoli, La potestà sanzionatoria amministrativa a presidio della disciplina dell’abbinamento di mutui immobiliari o contratti di credito al consumo a polizze vita (art. 28, d. l. 24 gennaio 2012, n. 1). Condotte punibili e modalità d’esercizio dell’azione pubblica (2014), in www.giustamm.it ed in Dir. banca e merc. fin., 2014, p. 613 ss.

[4] Orientamento condiviso dalla giurisprudenza – Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 341, in www.giustizia-amministrativa.it – che dalla complementarietà delle funzioni, nel silenzio del legislatore, ricavava il corollario della spettanza di quella sanzionatoria al soggetto pubblico “nella cui competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione”.

[5] Cfr W. Troise Mangoni, Il riparto di competenze in materia di pratiche commerciali scorrette tra l’AGCM e le altre Autorità indipendenti preposte alla vigilanza di specifici settori economici, in Aa. Vv., I poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti delle P.A. e delle imprese, a cura di V. Domenichelli e G. Romagnoli, Napoli, 2015, p. 103.

[6] Per una rassegna critica di opinioni favorevoli alla competenza generalista di Agcm, nonché per l’adesione alla tesi della specialità dell’azione con radicamento della competenza sanzionatoria, rispettivamente in capo a Consob ed ad Ivass, M. Tola, Pratiche commerciali scorrette e prodotti finanziari, in Aa. Vv., La tutela del consumatore contro le pratiche commerciali scorrette nei mercati del credito e delle assicurazioni, a cura di V. Meli e P. Marano, Torino, 2011, p. 105 ss e G. Romagnoli, La repressione delle pratiche commerciali scorrette tra poteri dell’Autorità garante per la concorrenza e del mercato e competenze di Isvap, ivi, p. 195 ss., nonché in Riv. dir. impresa, 2011, p. 52 ss. Per una ricognizione delle assunte, rispettivamente, da dottrina e giurisprudenza, da ultimo si veda, R. Petti, Il riparto di competenze in materia di pratiche commerciali scorrette nei settori regolati. Riflessioni sul decreto legislativo 21 febbraio 2014, n. 21, (2014), p. 6 ss., in www.federalismi.it.

[7] Pare, 3 dicembre 2008, n. 3999 in www.giustizia-amministrativa.it.

[8] La soluzione riferita, però incontrò rari consensi in dottrina, tra i pochi, si veda, M. Libertini, Le prime pronunce dei giudici amministrativi in materia di pratiche commerciali scorrette, in Giur. comm., 2009, II, p. 892.

[9] Si noti che per la Sezione è la caratteristica specificità del settore finanziario ad identificare le ragioni della specialità. Al collegio “(…) non pare infatti dubitabile che il settore finanziario, rappresenti, per le sue caratteristiche, le sue pratiche, la sua ragione e le sue stesse norme un contesto di sistema, distinto rispetto al mercato generale (…)”.

[10] Cons. Stato, ad. plen., 11 maggio 2012, nn. 12, 13, 14, 15 e 16, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un commento adesivo si vedano, per tutti, L. Torchia, Una questione di competenza: la tutela del consumatore fra disciplina generale e disciplina di settore, in Giorn. dir. amm., 2012, p. 953 ss. e W. Troise Mangoni, op. cit., p. 89 ss. Tutte le pronunzie, con l’eccezione della n. 14/2012, previa verifica della portata specializzante della disciplina di settore, accolgono dichiarano fondata la censura di incompetenza di Agcm ed affermando la spettanza del potere punitivo ad Ag.Com. Facendo applicazione dello stesso criterio, invece, l’Adunanza plenaria 14/2012, rilevata l’inesistenza in ambito bancario d’una normativa peculiare, ispirata alla medesima finalità di tutela del consumatore, respinge l’eccezione ritenendo spettare la funzione punitiva al garante della concorrenza e non già a Banca d’Italia.

[11] Nell’esaminare le disposizioni contenute nel Codice del consumo, al fine d’individuare l’autorità competente, l’Adunanza plenaria n. 12/2012, cit., ha precisato che il primo “(…) detta una disciplina articolata proprio al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di singoli settori quale, relativamente alla fattispecie in esame, quello delle comunicazioni elettroniche. A tal fine sovviene l’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. In sostanza, la norma in esame si iscrive nell’ambito del principio di specialità (principio immanente e di portata generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince dall’art. 15 del cod. pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), ai sensi del quale non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per qualificazione). In altre parole, le due norme astrattamente applicabili potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più grande è quello caratterizzato dalla specificità. Né all’applicazione del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione di contrasto tra i due plessi normativi: difatti, ad una lettura più meditata, occorre ritenere che tale presupposto consista in una difformità di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due regole. Ed invero, al riguardo può concretamente soccorrere quanto previsto dal considerando 10 della dir. 2005/29/CE (testo normativo recepito nel nostro ordinamento nel d.lgs. n. 206 del 2005, ossia nel Codice del consumo), secondo cui la disciplina di carattere generale si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; in pratica, essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una legislazione di settore. Alla luce di questa impostazione occorre leggere, pertanto, quanto previsto all’art. 3, comma 4, della medesima direttiva, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, secondo cui prevale la disciplina specifica in caso di contrasto con quella generale: il presupposto dell’applicabilità della norma di settore non può essere individuato solo in una situazione di vera e propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, poiché tale interpretazione in pratica vanificherebbe la portata del principio affermato nel considerando 10, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti. Occorre, invece, leggere il termine conflict (o conflit), usato nella direttiva nelle versioni in inglese (e francese) e tradotto nel testo italiano come contrasto, come diversità di disciplina, poiché la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi e di specificazione”.

[12] V. Meli, Il Consiglio di Stato e l’applicabilità della disciplina delle pratiche commerciali scorrette al settore del credito, in Banca, borsa e tit. cred., 2012, II, p. 576 ss. Analogamente, in modo critico, si esprimevano A. Palmieri – R. Pardolesi, Sull’interfaccia problematica fra regolazione economica e di concorrenza, in Foro it., 2012, II, c. 493. Questi, nel mettere in dubbio l’opportunità della conclusione del Consiglio di Stato ne evidenziavano la contrarietà con quella giurisprudenza di legittimità sugli illeciti amministrativi che ammette che uno stesso fatto materiale possa essere sottoposto a più norme repressive quando integra la violazione di diverse fattispecie astratte. Di recente, si allinea a tale posizione, richiamandosi ad un principio di specialità per singole disposizioni e non per settore, anche G. Martina, Le imprese di assicurazione sulla vita e i “mobili” confini delle competenze di Ivass, Consob, Covip e AGCM, in Aa. Vv., Disciplina della concorrenza in ambito assicurativo, a cura di M. Frigessi di Rattalma, Torino, 2015, p. 85 ss.

[13] N. Irti, L’età della decodificazione3, Milano, 1989, p. 35 ss., 49 – 50 e 123 ss. Lo sforzo di Irti era diretto a dimostrare la residualità della disciplina del codice civile rispetto a quelle poste dai documenti normativi speciali, dunque, sviluppa un percorso che può essere seguito per dar ragione della residualità/recessività del codice del consumo – inteso come fonte d’una regolamentazione di carattere generale – rispetto a quelle specifiche che caratterizzano un singolo settore.

[14] Art. 67, comma 6, lett. a, cod. cons., come modificato dall’art. 1, d. legis. 21 febbraio 2014, n. 21.

[15] Negli stessi termini si esprime W. Troise Mangoni, op. cit., p. 107, secondo cui l’opzione normativa “(…)comporta inevitabilmente una paralisi dell’operatività delle autorità settoriali, la cui azione di enforcement appare subordinata alla previa valutazione del profilo della scorrettezza delle pratiche commerciali da parte dell’Agcm”. Sembra, invece, porre in dubbio gli effetti della scelta pur immaginando che il ruolo delle altre autorità possa essere – in qualche modo – compensato dalla prescrizione procedimentale dell’obbligatoria acquisizione del parere, R. Petti, op. cit., p. 15 – 16.

[16] 14ª Commissione permanente – Resoconto sommario n. 38 del 14 gennaio 2014 – Osservazioni approvate sull’atto del Governo n. 59, in www.senato.it.

[17] La finalità dichiarata dal legislatore storico è stata, poi, valorizzata da due recentissime sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, ad. plen., 9 febbraio 2016, n. 3 e 4, in www.giustizia-amministrativa.it), che hanno riformato le pronunzie di primo grado che riconoscevano ad Ag.com una competenza repressiva settoriale sulle pratiche commerciali scorrette. Per il giudice della nomofilachia amministrativa l’art. 27, comma 1-bis, in considerazione del suo obbiettivo, non sarebbe solo disposizione che opera una concentrazione della funzione punitiva in capo ad Agcm ma avrebbe anche natura di norma di interpretazione autentica, con conseguente superamento di ogni dubbio legato all’applicazione del criterio di specialità e quindi anche in merito all’individuazione dell’autorità competente. La presa di posizione dell’Adunanza plenaria però non appare del tutto nuova poiché si riallaccia ad una, di poco precedente, posizione di una sezione dello stesso giudice. Infatti, nell’accogliere l’appello contro la sentenza che aveva escluso la competenza di Agcm, la VI sezione (Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2015, n. 1104, in www.giustizia-amministrativa.it), muovendo dalla novellazione dell’art. 27, dichiarava l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse della censura d’incompetenza mossa dall’originario ricorrente ad Agcm; per il giudice non si dovrebbe far più luogo all’accertamento del vizio lamentato poiché l’intervento normativo avrebbe chiarito che all’amministrazione resistente sarebbe spettato il riesercizio del potere in caso di annullamento. Ora sembra possibile concludere nel senso indicato solo se ci si pone nell’ottica della valenza interpretativa, e quindi retroattiva, della norma sopravvenuta sia alla conclusione del procedimento che al primo grado di giudizio. Altrimenti, non si giustificherebbe, se non con l’intento del giudice amministrativo, indicato come causa ultima del procedimento d’infrazione, di “scrollarsi di dosso” l’addebito di responsabilità. Sembra, infatti, indubbio che anche l’annullamento d’un provvedimento sanzionatorio, cui segue il “riesercizio” del potere da parte della medesima autorità prima incompetente, possa garantire al ricorrente un duplice beneficio obbiettivo: un primo, dato dall’eliminazione di un provvedimento afflittivo immediatamente esecutivo; un secondo, rappresentato dalla possibilità di far valere, nuovamente, in sede procedimentale la propria posizione, sviluppando ulteriormente un attività difensiva.

[18] A prescindere dalle molteplici ombre che si allungano su tale scelta è da porre in dubbio la sua effettiva rispondenza alle finalità dichiarate. Come è stato rilevato – W. Troise Mangoni, op. cit., p. 107 – la concentrazione in capo ad Agcm di ogni competenza di per se non garantisce l’applicazione generalizzata e corretta della disciplina consumeristica né l’adeguato impiego del principio specialità al fine dell’osservanza della normativa settoriale di derivazione europea, in luogo di quella generale.

[19] Come modificati dall’art. 1, d. legis., 21 febbraio 2014, n. 21.

[20] È da segnalare come la soluzione raggiunta dall’Adunanza plenaria nelle due decisioni 3 e 4 del 2016, non abbia preso in considerazione tale aspetto, postulando che dall’invio della nota derivi un vero e proprio obbligo d’adeguamento come si trae dai par. 4 e 5 della motivazione.

[21] La più autorevole dottrina – L. Daniele, Diritto dell’Unione europea5, Milano, 2014, p. 325 – sottolinea come una delle funzioni della c.d. fase precontenziosa del procedimento di infrazione, che inizia con l’invio della nota di contestazione, sia quella di favorire una composizione amichevole delle controversie riguardanti il rispetto degli obblighi derivanti dai trattati.

[22] Il procedimento d’infrazione europeo (art. 258 TFUE), infatti, prevede che il parere motivato in cui sono compiutamente indicate le censure sia preceduta dall’invio d’una nota di messa in mora, contenente una prima contestazione delle ipotesi di inosservanza del diritto dell’Unione che la Commissione imputa allo stato membro. Se la Commissione non si ritiene sufficienti le osservazioni che il destinatario ha l’onere di formulare, provvede alla trasmissione di un parere motivato nel quale sono specificate le infrazioni che si ritengono commesse nonché gli elementi di diritto e di fatto che sostengono la contestazione. La lettera di messa in mora e il parere motivato costituiscono – come sottolinea F. Tesauro, Diritto dell’Unione europea6, Padova, 2010, pp. 293 – 294 – i passaggi obbligati della procedura d’infrazione, in quanto valgono a definire l’oggetto della controversia e a soddisfare l’esigenza del contradittorio cui è ispirata la fase precontenziosa nonché di favorire per quanto possibile, attraverso un confronto, una soluzione non giudiziaria. Di qui la necessità che l’eventuale azione giudiziaria che la Commissione promuova per superare la perdurante infrazione riproponga – a pena di inammissibilità – i medesimi motivi di censura indicati in fase precontenziosa ed, in particolare, replicando gli argomenti di diritto enunciati nel parere motivato. Analogamente, L. Daniele, op. cit., pp. 325 – 326 ss. e spec. p. 328 che sottolinea, peraltro, la natura non obbligatoria del parere e come dallo spirare del termine che lo stesso assegna al destinatario per porre fine alla situazione di inadempimento non discenda un obbligo per la Commissione d’adire la Corte di giustizia.

[23] La sentenza che accoglie il ricorso ex art. 258 TFUE è, dunque, una pronuncia di mero accertamento – L. Daniele, op. cit., pp. 329 – che non indica né le modalità né il termine entro cui lo stato soccombente deve attivarsi per ovviare al proprio inadempimento. Tra le tante – in una materia particolarmente delicata qual è quella fiscale – si veda, Cort. giust. CE, 8 marzo 2012, C – 524/10, in www.europa.eu.

[24] L. Daniele, op. cit., pp. 330 – 331.

[25] La cui inosservanza non è soggetta ad alcuna specifica sanzione.

[26] Secondo quanto riportato da, G. Nava, op. cit., pp. 1 – 2.

[27] Cfr rapporto di attuazione della dir. 2005/29/CE, COM(2013)0139, in www.europa.eu.

[28] Cfr G. Nava, op. loc. cit.

[29] S. Civitarrese Matteucci, Obbligo di interpretazione conforme al diritto UE e principio di autonomia procedurale in relazione al diritto amministrativo nazionale, in Riv. dir. pubbl. com., 2014, p. 1179 ss., cui si rinvia per una ricognizione della normativa rilevante.

[30] Per l’esame del principio e per la sua applicazione al procedimento amministrativo, si veda, D. Galetta, L’autonomia procedimentale degli stati membri del’Unione europea: Paradise lost? Studio sulla autonomia procedurale ovvero sulla competenza procedurale funzionalizzata, Torino, 2009, p. 58 ss.

[31] Per la una recente applicazione del principio e dei suoi limiti si veda, Cons. giust. UE, 12 febbraio 2015, C – 567/13, in www.europa.eu.

[32] G. Romagnoli, op. cit., 54.

[33] G. Romagnoli, op. cit., p. 64. L’inesistenza d’una preferenza per la vigilanza unica – anche sotto il profilo sanzionatorio – per la tutela del consumatore si trae anche dal reg. 2006/2004/CE “sulla cooperazione tra le autorità di vigilanza nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori”. Il regolamento – in ossequio al principio dell’autonomia organizzativa e procedurale – lascia aperta l’opzione per una articolazione e distribuzione delle competenze in materia di tutela del consumatore, riconoscendo allo Stato membro la più ampia libertà in merito alla designazione delle autorità competenti (art. 4, par. 1 – 2), fermo l’obbligo di indicazione dell’ufficio unico di collegamento con le autorità operanti negli altri paesi, onde evitare che la scelta organizzativa di ciascuno possa compromettere l’efficacie ed efficiente repressione delle condotte a rilevanza transfrontaliera od “intracomunitaria”. Nello stesso senso, escludono che la disciplina europea ponga vincoli organizzative od esprima preferenza per taluni modelli di intervento, W. Troise Mangoni, op. cit., pp. 84 – 85 e R. Petti, op. cit., p. 24 – 25.

[34] Vedi par. 6.

[35] In omaggio ad un’aspirazione, di fondo, alla realizzazione di un “modello utopico” che non mira alla definizione non di misure di protezione del consumatore praticabili ma ad una “tutela completa ed ineccepibile, senza falle ne sbavature”, F. Cintioli, Regolazione e regolatori nazionali nei settori del credito e dei mercati finanziari (2016), p. 4, in www.giustamm.it. Dunque, la retorica della tutela della parte debole porta a sostenere la necessità di forme di regolamentazione che rispondono, contemporaneamente, ad un doppio requisito: da un lato, sono in grado di saturare ogni margine di manovra dell’impresa sospetta di scorrettezza; dall’altro sono suscettibili d’essere oggetto di una facile, meccanica applicazione, in grado di riempire in modo automatico eventuali vuoti, escludendo, teoricamente in assoluto, qualunque margine di discrezionalità od apprezzamento interpretativo del soggetto munito del potere di conformazione e reazione.

[36] Vedi par. 1.

[37] Si deve evidenziare come le due pronunzie dell’Adunanza plenaria n. 3 e 4 del 2016, non si sono fatte carico di verificare non solo l’esistenza ma anche la “portata e consistenza” della disposizione di delega, arrestandosi ad un primo – superficiale – riscontro formale, come si trae dal par. 6 della loro motivazione.

[38] Cfr M. P. Chiti, Diritto amministrativo europeo2, Milano, 2004, p. 71.

[39] Su cui, per tutti, si veda F. Sorrentino, Le fonti del diritto amministrativo, Padova, 2007, p. 127 ss; R. Bin, G. Pitruzzella, Le fonti del diritto2, Torino, 2012, p. 125 ss.; A. Ruggeri, Fonti, norme, criteri ordinatori, Torino, 2009, p. 154 ss.

[40] Il terzo periodo del preambolo è così formulato: “Vista la legge 6 agosto 2013, n. 96, recante delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2013, ed in particolare l’articolo 1 e l’allegato B”.

[41] Ulteriormente, il rinvio contenuto nella norma di delegazione all’attuazione della direttiva sulla tutela di consumatori non permette di recuperare principi e criteri “impliciti” di delega con un’opera d’interpretazione della legge attributiva, valorizzando la sua ratio, le scelte preesistenti dell’ordinamento ed il suo coerente sviluppo, R. Bin, G. Pitruzzella, op. cit., p. 129. La direttiva oggetto d’attuazione, infatti, si disinteressa dell’organizzazione della vigilanza ne è dato rinvenire scelte preesistenti, coerenti ed omogenee sul punto, tali da giustificare la concentrazione del potere sanzionatorio in capo ad Agcm. Dunque neppure facendo ricorso a tutta l’elasticità del modello costituzionale vigente – A. Ruggeri, op. cit., p. 158 – risulta possibile sottrarsi al dubbio d’illegittimità costituzionale, nella parte di’interesse, del decreto legislativo.

[42] Nessuna preferenza si rinviene neppure nel Rapporto di attuazione della direttiva 2005/29/CE, p. 28 ove si legge che la direttiva, ai sensi del proprio art. 11, lascia liberi gli stati membri “di scegliere i meccanismi che meglio si adattano alle loro tradizioni giuridiche, purché assicurino mezzi efficaci ed adeguati ad impedire le pratiche commerciali sleali”.

[43] Cfr. F. Sorrentino, op. cit., p. 132.

[44] F. Tesauro, op. cit., p. 172.

[45] Parere motivato nel quale la Commissione, in principio, è tenuta a prendere posizione in merito agli argomenti ed osservazioni rappresentate con la lettera di risposta dallo stato destinatario della prima nota di messa in mora, Cort. giust. CE, 20 marzo 2003, C. 135/01, in www.europa.eu.

[46] Vedi par. 5.

[47] Con cui vengono segnalati potenziali profili d’infrazione, F. Tesauro, op. cit., p. 292.

[48] Dunque, la prescrizione criticata può essere considerata, richiamando la più risalente giurisprudenza costituzionale – A. Ruggeri, op. cit., p. 126 – un caso di “usurpazione del potere legislativo”.

[49] Vedi par. 3.

[50] Vedi par. 5.

[51] L’azione di Consob, al pari di quella delle sue omologhe dei paesi membri dell’Unione, è condizionata dagli sviluppi di quella forma di organizzazione stabile – l’autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati – cui partecipa attraverso il suo presidente (art. 40, comma 1°, lett. b, reg. 1095/2010/UE). L’azione di Ivass, invece, risulta orientata dall’analoga autorità di vigilanza europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali cui partecipa con le medesime modalità (art. 40, par. 1, lett. b, reg. 1094/2010/UE del 24 novembre 2010).

[52] Per consentire la formazione di prassi uniformi ed efficienti di vigilanza l’autorità europea degli strumenti finanziari emana orientamenti e formula raccomandazioni cui le autorità domestiche sono tenute ad uniformarsi od ad indicare le ragioni per cui non intendono adeguarsi (art. 16, par. 1 – 3, reg. 1095/2010/UE). Ancora vigila sull’osservanza del diritto dell’Unione, attraverso il compimento d’indagini che possono concludersi con una raccomandazione contenente l’indicazione di misure “correttive” ritenute necessarie per l’allineamento al diritto dell’Unione (art. 17, par. 1 – 3, reg. 1095/2010/UE). Prescrizioni, si sottolinea, che, in principio, sono vincolanti per la destinataria ed in caso di mancata osservanza, possono portare all’adozione di un parere formale della Commissione UE in merito alla necessità da adottare determinate misure atte a garantire il rispetto del diritto dell’Unione (art. 17, par. 4, primo periodo, reg. 1095/2010/UE) con effetti diretti nei confronti di un partecipante al mercato finanziario, imponendo a quest’ultimo specifici obblighi di comportamento o la cessazione di ogni eventuale pratica non conforme al diritto europeo e, comunque, ferma la possibilità per l’esecutivo europeo di avviare una procedura d’infrazione (art. 258 TFUE) nei confronti dello stato cui appartiene l’autorità inadempiente (art. 17, par. 6, primo periodo, reg. 1095/2010/UE). Da ultimo, al fine, di promuovere la comune cultura della vigilanza, Esma è chiamata a stimolare il più efficacie scambio di informazioni ed a contribuire allo sviluppo di standard di vigilanza uniformi e d’elevata qualità, sviluppando ogni strumento utile a favorire la definizione “approcci e prassi comuni” (art. 29, reg. 1095/2010/UE), agendo come ente catalizzatore per il miglior coordinamento dell’azione delle autorità domestiche (art. 31, reg. 1095/2010/UE).
Analoghe indicazioni si rinvengono nel regolamento istitutivo dell’autorità europea di vigilanza sulle assicurazioni, cui viene attribuito un “ruolo guida nella promozione della trasparenza, della semplicità e dell’equità nel mercato dei prodotti o servizi finanziari destinati ai consumatori in tutto il mercato interno” (art. 9, par. 1, reg. 1094/2010/UE). L’autorità assicurativa, dotata d’un potere d’orientamento e vincolante per l’azione di quelle nazionali – al dichiarato fine di rendere uniforme il livello di vigilanza, di ridurre gli arbitraggi regolamentari e d’attuare la protezione dei consumatori (art. 1, par. 6, lett. a – b – c, reg. 1094/2010/UE): contribuisce all’elaborazione di norme e principi comuni di regolamentazione e vigilanza di elevata qualità nonché all’applicazione uniforme degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione, anche per favorire la tutela degli assicurati e degli aderenti ai sistemi pensionistici (art. 8, par. 1, lett. a, b, h, reg. 1094/2010/UE); elabora standard informativi per l’industria, contribuisce allo sviluppo di norme comuni in materia di divulgazione (art. 9, par. 1, lett. c, d, reg. 1094/2010/UE); dispone di un potere di segnalazione di situazioni od attività finanziarie rischiose, potendo provvedere, in caso di pericolo, alla loro sospensione temporanea ed al divieto di quelle che possono “mettere a repentaglio il corretto funzionamento dei mercati finanziari, la loro integrità o stabilità anche parziale” (art. 9, par. 3 e 5, reg. 1094/2010/UE).

[53] In termini, W. Troise Mangoni, op. cit., pp. 101 – 102, che sottolinea la necessità di considerare, nella sua globalità, la regolazione di settore (regolamenti, atti generali determinazioni d’indirizzo) ai fini del compimento della verifica della sua specialità. Solo, infatti, un esame complessivo degli atti conformativi ed applicativi consente di saggiare il livello di protezione offerto al contraente debole ed il modo con cui viene tutelato il suo interesse, anche in ragione delle peculiarità dell’attività o della natura del soggetto passivo dell’azione di vigilanza (assicurazione, banca, Sgr ecc.). Pur prestando piena adesione a questa posizione, devo segnalare come questa non sembra aver incontrato, almeno in un caso, il favore del giudice amministrativo, orientato ad assecondare, in ogni modo, la “bulimia sanzionatoria” di Agcm. Nell’occuparsi di competenza alla repressione delle scorrettezze poste in essere da chi opera nel campo delle comunicazioni elettroniche, il Consiglio di Stato (sez. VI, 1104/2015 -par. 4.1) ha escluso che la verifica di specialità debba essere effettuata avendo riguardo anche alla disciplina secondaria elaborata dall’autorità di settore. Dunque, in modo assolutamente dubbio, limita sensibilmente i dati da considerare. Il giudice d’appello, infatti, sembra ignorare almeno due significativi elementi. Quanto concerne il primo, trascura che l’Unione attribuisce agli stati membri la più ampia libertà di scelta nella individuazione degli strumenti da impiegare per il recepimento di direttive e che, poi, che non è raro che pure l’operatività di regolamenti UE richieda l’emanazione di atti normativi applicativi interni. Quanto al secondo, dimentica che è ormai costante della disciplina dei mercati finanziari l’elaborazione da parte del legislatore di disposizioni primarie di principio, con delega alle amministrazioni indipendenti di un’ampia potestà normativa non meramente attuativa. Sul tema e sulle problematiche legate alla attribuzione alle autorità amministrative indipendenti di una estesissima potestà normativa, mi sia consentito rinviare a G. Romagnoli, Consob. Profili e attività, Torino, 2012, p. 49 ss, 104 ss e 201 ss.

[54] G. Romagnoli, La repressione, cit.., p. 67.

[55] E. Follieri, Il sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato (2014), p. 2 ss, in www.giustamm.it.

[56] Sulla natura discrezionale del potere amministrativo sanzionatorio, è d’obbligo il rinvio a F. Goisis, Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, tra tradizionali preoccupazioni di sistema e nuove prospettive di diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2013, p. 79 ss; Id, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell’art. 6 della convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, in Dir. proc. amm., 2013, p. 670 ss. In fine, per una considerazione d’insieme della posizione della controparte dell’amministrazione è d’obbligo rinviare ancora a, F. Goisis, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale ed europeo2, Torino, 2015, passim.

[57] Agcm, nell’illustrare le linee del proprio operato in materia – Relazione sull’attività svolta nel 2012, p. 172, in www.agcm.it – confrontando quello del 2012 con quello dell’anno precedente, conferma, invero, come quanto svolto deriva da una precisa scelta di politica di fondo, dichiarando d’aver preferito “(…) concentrare le risorse su un numero complessivo di procedimenti inferiore rispetto a quello dell’anno precedente ma di più significativo impatto in termini di gravità delle diverse pratiche commerciali, con riferimento al maggior pregiudizio arrecato al comportamento economico del consumatore, nonché al corretto funzionamento dei mercati, in termini di capacità della pratica di perturbare gli operatori e di determinare un forte discredito sul buon funzionamento del mercato o su forme più evolute di transazioni commerciali (come, ad esempio, nel caso del commercio elettronico)”. Negli stessi termini si veda la successiva Relazione sull’attività svolta nel 2013, pp. 165 – 168, ivi, ove l’autorità sottolinea come la propria azione si sia concentrata nei settori “ritenuti prioritari”, tralasciando di impegnarsi nell’indagare la correttezza di condotte isolate od il cui impatto, prima facie, appariva circoscritto e ciò anche in ragione della scarsità delle risorse, maggiormente avvertita in una fase di spending rewev.
L’esistenza di una componente discrezionale del potere repressivo risulterebbe, peraltro, riconosciuto anche dalla stessa disciplina d’armonizzazione europea. Quella, infatti, non impegna gli stati membri in una lotta contro ogni singola condotta non conforme ai parametri della direttiva ma solo nei confronti di quelle pratiche idonee a “(…) falsare in misura rilevante il comportamento economico” in ragione o della loro capacità di condizionamento od in funzione delle caratteristiche del consumatore medio o del membro medio del gruppo che può subirla (art. 5, par. 1, lett. b, art. 2, lett. c), art. 5, par. 1, lett. b), Dir. 2005/29/CE), così, sia pur implicitamente, rimettendo al soggetto posto a presidio della bontà delle condotte commerciali un significativo margine di valutazione, indirettamente, bilanciato o limitato dal giudizio, a posteriori, di effettività delle misure predisposte dallo stato membro.

[58] Cort. EDU, 4 marzo 2014, C. 18640/10 Grande Stevens c. Italia, in www.echr.coe.int. Per un esame delle ricadute della sentenza sul diritto interno, si rinvia a, E. Follieri, Sull’influenza della giurisprudenza della Corte europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 2014, p. 685 ss.

[59] Cfr. F. Cintioli, La sovrapposizione di competenze delle autorità indipendenti nelle pratiche commerciali scorrette e le sue cause (2015), p. 2, in www.giustamm.it.

[60] La marginalizzazione del ruolo delle autorità di vigilanza specialistica poi, potrebbe essere accentuato ulteriormente nel caso di concorso nell’illecito consumeristico di un soggetto sottoposto a vigilanza settoriale con uno ad essa sottratto. L’avvio di un procedimento sanzionatorio nei confronti di un produttore di beni o servizi (intermediario bancario) sottratto ad una puntuale normativa europea di tutela del consumatore, ha, invero, comportato la punizione dell’impresa di assicurazione che aveva predisposto le polizze offerte, unitamente al prodotto bancario, poiché la sanzione andrebbe applicata a tutti i professionisti che partecipano alla realizzazione di una pratica traendone uno specifico e diretto vantaggio commerciale, Tar Lazio, 8 gennaio 2013, n. 106, in www.giustizia-amministrativa.it.

[61] A fronte di tale situazione si apre, dunque, un’ulteriore prospettiva d’incertezza poiché la stessa condotta materiale può essere esaminata da autorità che seguono distinte regole procedurali che offrono diversi spazi di interlocuzione all’indagato e che sono portate ad attribuire significato non coincidente alle regole di principio aventi il medesimo contenuto semantico pur se appartenenti a distinti documenti normativi. Dunque, sembra che la soluzione del “vince chi arriva prima” che si ricava da una generalizzazione dell’applicazione del ne bis in idem abbia conseguenze ben più ampie rispetto alla sola possibile sterilizzazione della sanzione penale in caso di preventiva applicazione della sanziona amministrativa – come rilevato da, G. Flick, V. Napoleoni, A un anno di distanza dall’affaire Grande Stevens: dal bis in idem all’e pluribus unum?, pp. 15 – 16 (2015), in www.aic.it – poiché diverse sono le regole d’azione delle autorità di vigilanza dei mercati così come lo sono le sanzioni comminate dai vari testi unici economici. E’ da segnalare, peraltro, come gli autori da ultimo richiamati, per contenere l’effetto della sterilizzazione della sanzione penale, che a loro dire deriverebbe da uno “scavalcamento a sinistra” dei principi affermati da Cort. EDU, 4 marzo 2014 C. 18640/10 (nota anche come sentenza Grande Stevens) – G. Flick, V. Napoleoni, op. cit., p. 5 – propongono la lettura limitativa degli effetti vincolanti delle sentenze del giudice di Strasburgo. Richiamandosi ad una successiva pronuncia della Corte costituzionale (Cort. cost., 26 marzo 2015, n. 49, in www.cortecostituzionale.it), affermano che solo le sentenze che esprimano un indirizzo consolidato – e non quelle che contengono una statuizione isolata – genererebbero un dovere di adeguamento ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost. Per una serrata e condivisibile critica alla posizione riduttiva della Consulta, si veda, A. Ruggeri, L’interpretazione conforme a CEDU: i lineamenti del modello costituzionale, i suoi più rilevanti scostamenti registrati nell’esperienza, gli auspicabili rimedi (2015), p. 17 ss., in www.federalismi.it., cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti bibliografici.

[62] Dunque da una serie di fattori rilevanti che evidenziano l’insoddisfazione per una lettura meramente formale del principio del ne bis in idem, quale quella fatta propria dalle due sentenze dell’Adunanza plenaria n. 3 e 4 del 2016, secondo le quali l’art. 7 CEDU vieta solo l’instaurazione di un procedimento dopo l’esaurimento di un precedente ma non la contemporanea pendenza di due procedimenti anche per lo stesso fatto (par. 9 motivazione).

[63] Cfr Cort. giust. UE, 19 dicembre 2013, C – 81/11, in www.europa.eu, che reputa scorretta la diffusione da parte di una catena di supermercati di un volantino pubblicitario indicativo di prodotti proposti a prezzi promozionali non reperibili presso i punti vendita poiché tale notizia era stata tale da indurre un consumatore a recarsi inutilmente presso il negozio attesa la non disponibilità del bene.

[64] Così, F. Cintioli, La sovrapposizione, cit., p. 3 – 4, secondo il quale l’operato di Agcm ha acquisito un inevitabile “caratura regolatoria”, finendo con fissare regole di comportamento che incidono in un determinato ambito di mercato, mirando ad individuare i comportamenti ripetitivi potenzialmente dannosi per i consumatori al fine di orientare e conformare in maniera diversa le scelte imprenditoriali di settore.

[65] Condizionamento che potrebbe realizzarsi sostanzialmente attraverso l’istituto degli impegni (art. 27, comma 7, cod. cons.), tramite cui l’impresa indagata si può sottrarre all’accertamento dell’illecito amministrativo proponendo all’autorità l’adozione di misure – anche di tipo organizzativo interno – idonee all’eliminazione della situazione reputata critica e che, se reputate congrue dall’autorità, diventano vincolanti con conseguente archiviazione del procedimento. Tra il momento della proposta e quello dell’esame dell’amministrazione che ne è destinataria, infatti, si prevede uno spazio in cui si sviluppa una negoziazione informale in esito alla quale la prima può sostanzialmente chiedere modifiche e correzioni migliorative alla soluzione che l’impresa indagata intende proporre. Agcm, sembra, dunque, replicare nell’ambito d’interesse quella dubbia tendenza manifestata nell’applicazione del diritto della concorrenza – L. Torchia, Il diritto antitrust di fronte al giudice amministrativo, in Mercato conc. e reg., 2013, p. 510 ss. – a svolgere una funzione regolatoria che trascende la propria competenza specifica, tramite un condizionamento generale delle scelte dell’indagato, reso possibile dall’esistenza d’un alternativa alla conclusione del procedimento sanzionatorio.

[66] L’impostazione seguita da Agcm, peraltro, non solo si sostanzia una dubbia attività conformativa di tipo generale ma si pone, anche, in contrasto con le indicazioni date dal giudice dell’Unione, in merito alla portata della condotta rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina d’interesse e, dunque, indirettamente, al modo con cui deve essere garantita l’effettiva osservanza dell’atto di armonizzazione e di quelli di recepimento. Per la corte del Lussemburgo, infatti, le amministrazioni poste a presidio della correttezza dei comportamenti devono monitorare ogni fatto anche a rilevanza meramente individuale, svolgendo un’opera ad ampio raggio, la cui ampiezza non è suscettibile di una modulazione discrezionale. Per per chiarezza espositiva, di seguito, si trascrivono i passi d’’interesse della motivazione di Corte. giust. UE, 16 aprile 20115, C-388/13 (in www.europa.eu): “41. (…) è necessario precisare che la circostanza che la condotta del professionista coinvolto sia stata tenuta una sola volta e abbia interessato un solo consumatore è del tutto irrilevante in questo contesto.
42. Infatti, né le definizioni fornite agli articoli 2, lettere c) e d), 3, paragrafo 1, nonché 6, paragrafo 1, della direttiva sulle pratiche commerciali sleali né quest’ultima, considerata nel suo insieme, contengono indizi secondo cui l’azione o l’omissione da parte del professionista dovrebbe presentare carattere reiterato o riguardare più di un consumatore.
43. Orbene, alla luce della finalità di tutela del consumatore posta alla base della suddetta direttiva, queste disposizioni non possono essere interpretate nel senso che impongono condizioni di tal tipo, quando invece non le indicano in maniera esplicita (v., in tal senso, sentenza CHS Tour Services, C‑435/11, EU:C:2013:574, punto 41).
44. Peraltro, dalla tesi (…) secondo cui non può ritenersi che un comportamento isolato di un professionista, che abbia riguardato un solo consumatore, costituisca una «pratica» ai sensi della direttiva sulle pratiche commerciali sleali, potrebbero derivare seri inconvenienti.
45. In primo luogo, tale direttiva non fissa alcuna soglia, in termini di frequenza oppure di numero di consumatori, superata la quale un atto o un’omissione dovrebbero rientrare nella sfera di applicazione della direttiva medesima, ragion per cui la tesi difesa da (…) non è compatibile con il principio della certezza del diritto.
46. In secondo luogo, questa tesi implicherebbe l’onere in capo al consumatore di dimostrare che altri privati sono stati lesi dal medesimo operatore, sebbene, di fatto, tale prova sia estremamente difficile da fornire”.

[67] L’art. 32, comma 1, lett., c, l. 234/2012, per la definizione del limite del potere legislativo rinvia all’art. 14, commi 24-bis, 24-ter e 24-quater, l. 28 novembre 2005, n. 246, relativa alla semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005. Per il comma 24-ter “Costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:
a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive;
b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari;
c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi piu’ gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive”.
Ulteriormente, il superamento della soglia normativa potrebbe essere ammessa in casi affatto peculiari oggetto di preventiva individuazione ed adeguata giustificazione. Per quel che può valere un limite procedurale posto da una legge ordinaria ad altro atto pari ordinato, il comma 24 quater, dispone che “(…) delle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione comunitaria”.

[68] V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo3, Torino, 2012, p. 340. Come sottolineato in dottrina – G. Correale, voce Parere (diritto amministrativo), in Enc. del dir., XXXI, Milano, 1981, p. 676 ss. – poiché il termine parere viene impiegato per indicare una molteplicità d’apporti al procedimento e quindi l’esame della sua specifica funzione ed effetti non può che trarsi dall’analisi del contesto normativo che regola l’azione della P.A. procedente, ancorché ordinariamente lo si possa collocare nell’ambito dell’istruttoria, quale mezzo d’acquisizione informativa.

[69] Cfr. M. Clarich, op. cit., p. 240.

[70] L’Autorità garante ha dapprima modificato il proprio regolamento, con delibera Agcm n. 24955 del 20 luglio 2014, incidendo sul testo dell’art. 16, per poi mantenerne struttura e numerazione nella versione successiva – vigente – approvata con delibera Agcm n. 25411 del 1 aprile 2015.

[71] La prescrizione del parere, invero, viene a vincolare l’attività istruttoria dell’amministrazione procedente, imponendole di attivarsi per l’acquisizione di un atto d’apprezzamento la cui acquisizione è – a livello normativo – reputata utile ai fini dell’assunzione di una determinata decisione. Dunque, se pur si può trattare d’una valutazione di determinati elementi dell’istruttoria da parte di un soggetto tecnico terzo anche quella è parte di quel materiale su cui si deve basare l’attività decisionale dell’amministrazione procedente, cfr T.a.r. Lazio, 16 dicembre 2009, n. 13023, in www.giustizia-amministrativa.it.

[72] Il secondo periodo del comma 4 dispone che “nel caso in cui l’autorità per le comunicazioni abbia rappresentato esigenze istruttorie, il termine di conclusione del procedimento è sospeso, per un periodo massimo di trenta giorni, dalla data della recezione, da parte dell’Autorità per la garanzia delle telecomunicazioni, delle notizie e dei documenti richiesti, sino alla data in cui pervenga il relativo parere”.

[73] Si veda, ad esempio, l’art. 3, del protocollo di intesa tra Ivass e Agcm del 14 ottobre 2014, in www.ivass.it e www.agcm.it, cui adde, Relazione sull’attività nel 2014, p. 54, in www.agcm.it.

[74] La quale per una costante giurisprudenza, potrà disattenderne le conclusioni tramite una congrua quanto succinta o sommaria motivazione delle ragioni che la portano a concludere diversamente. Tra le tante, si veda, Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 2011, n. 2438, in Foro amm.- Cons. Stato, 2011, p. 1314; Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2002, n. 5640, in Foro it., 2003, III, c. 73.

[75] V. Cerulli Irelli, op. cit., p. 374.

[76] Evidenziano le criticità d’un possibile discostamento dalla posizione dell’autorità di settore, anche G. Cintioli, Regolazione, cit., p. 5 e R. Petti, op. cit., p. 19. L’attribuzione della competenza sanzionatoria ad Agcm – elevata a custode globale anche della correttezza delle condotte imputabili a chi è soggetto ad una disciplina speciale/settoriale – consente, probabilmente, di mitigare ulteriormente quella blanda rilevanza dell’obbligo di motivazione rinforzata – R. Petti, op. cit., p. 19 – che dovrebbe essere assolto nel caso in cui ci si venga a discostare dal punto di vista dell’amministrazione specialistica. A prescindere dal dubbio in merito alla portata dell’aggravamento dell’onere di spiegazione, si deve rammentare la giurisprudenza del giudice amministrativo sull’impugnazione dei provvedimenti antitrust, le cui considerazioni sono facilmente trasponibili nell’ambito d’interesse. Per Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2014, n. 3849 (in www.giustizia-amministrativa.it), “le valutazioni dell’Autorità di settore assumono una valenza diversa a seconda che si riferiscano alla disciplina ed alle caratteristiche del settore regolato rispetto a quelle attinenti l’applicazione delle norme in materia di tutela della concorrenza. In entrambi i casi l’Autorità antitrust dovrà motivare il discostamento dal parere dell’autorità di settore, ma nella prima ipotesi la motivazione dovrà essere particolarmente esauriente a differenza della seconda, in cui le valutazioni attengono direttamente alle competenze attribuite al garante della concorrenza.” (Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199 e Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1187)”. A questo, s’aggiunga, che l’idea di chi reputa la tutela del consumatore strettamente complementare a quella della concorrenza, offre ulteriori argomenti retorici per ridurre nei minimi termini l’obbligo motivazionale; tale connessione tra materie, infatti, offre un utile argomento per superare l’obbiezione della spettanza del potere di regolamentazione sostanziale all’autorità di settore, il cui operato, potrebbe essere giudicato scorretto per non tener in adeguata considerazione la disciplina della concorrenza. Per una panoramica della prima, qui non condivisa posizione, si veda – da ultimo, L. Lorenzoni, Il riparto di competenze tra l’Autorità indipendenti nella repressione delle pratiche commerciali scorrette, in Riv. it. antitrust (2015), 1, p. 95 ss., in www.agcm.it.

[77] Vedi par. 6.

[78] Quali, segnatamente, l’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico, quella per le garanzie nelle telecomunicazioni e quella di regolazione dei trasporti.

[79] Conclusione in linea con la tendenziale coincidenza tra natura vincolata del parere e la natura tecnico giuridica del suo contenuto, evidenziata da G. Correale, op. loc. cit. Infatti, se il parere reso dall’autorità specialistica si sostanzia in un’attività interpretativa di norme o di concretizzazione di concetti giuridici indeterminati, a lei affidati in ragione della specifica competenza, sembra difficile immaginare che le sue conclusioni possano essere disattese dalla diversa valutazione dell’amministrazione generalista.

[80] Coerentemente con la natura vincolante del parere ad Agcm dunque non può che residuare – in caso di apprezzamento positivo della condotta dell’indagato da parte di Consob od Ivass – il solo potere di rinunziare all’adozione del provvedimento finale. Cfr. M. Clarich, op. loc. cit.

[81] Dalla considerazione complessiva degli indici normativi europei sembra, infatti, desumersi la natura vincolante del parere e, di conseguenza, la sua natura decisoria, con conseguente riduzione del compito dell’autorità procedente a quello di mera esternazione, V. Cerulli Irelli, op. cit., p. 341.

[82] La valorizzazione dei protocolli d’intesa da altri auspicata – F. Cintioli, ult. op. cit.; Circolare Assonime, n. 27/2014, cit., pp. 14 – 15 – non credo possa trascendere la loro funzione di collaborazione tra diverse autorità tramite forme predefinite di coordinamento ed assumere, invece, il ruolo di mezzo per la definizione concordata dei diversi ambiti d’azione.

[83] Nel senso del testo, W. Troise Mangoni, op. cit., p. 108, nota 54, esclude che gli accordi di collaborazione possano avere una “valenza” dispositiva della competenza. Per lo studioso questo è impedito da almeno due ordini di fattori. In primo luogo, la conclusione dei protocolli non è obbligatoria ma è rimessa alla sensibilità di Agcm; in secondo luogo, l’accordo di collaborazione, riguardando funzioni di un soggetto pubblico, non è obbiettivamente capace d’incidere sulle competenze attribuite alle singole autorità dal quadro normativo (legislativo).

[84] V. Cerulli Irelli, op. cit., pp. 93 – 95.

[85] In generale, sul limite della collaborazione tra amministrazioni si veda, T.a.r. Lazio, 25 novembre 2004, n. 14062, in www.giustizia-amministrativa.it.

Note

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Riflessioni critiche sull’autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità delle scelte delle regioni e delle aziende sanitarie con i principi di diritto interno ed europeo

Redazione Giustamm.it — Mon, 30 Mar 2015 17:43:57 +0000

Riflessioni critiche sull’autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità delle scelte delle regioni e delle aziende sanitarie con i principi di diritto interno ed europeo

Sommario: 1. L’orientamento attuale delle scelte assicurative pubbliche. – 2. I diversi piani di verifica della correttezza della scelta delle amministrazioni sanitarie di limitare od escludere la conclusione di polizze per responsabilità medica. – 3. L’obbligo delle strutture sanitarie nei confronti dei propri dirigenti dell’area medica. – 4. Possibili profili di responsabilità amministrativa dei vertici delle aziende sanitarie nella scelta degli strumenti alternativi alla copertura assicurativa. – 5. «Le analoghe misure per la responsabilità civile». Limiti della fungibilità in concreto delle polizze.

1. L’orientamento attuale delle scelte assicurative pubbliche. Negli ultimi anni il concorso di diversi fattori – tra cui la difficoltà di quotare il rischio sanitario, una perplessa evoluzione giurisprudenziale, l’eterogeneità delle condizioni organizzative dei centri di diagnosi e cura del servizio sanitario nazionale – hanno portato ad un sensibile incremento dei premi richiesti per le polizze di r.c. sanitaria, inducendo molte imprese ad abbandonare il settore e le pubbliche amministrazioni a contrarne domanda[1].
Muovendo dall’assioma di una tendenziale fungibilità della copertura assicurativa con altre misure organizzative pubbliche ampiamente intese, molte regioni italiane – o le loro strutture operative – hanno ritenuto di poter sostituire l’assunzione del rischio da parte di imprese specializzate con una “gestione in proprio” dei sinistri.
Una convinzione diffusa – soprattutto nel mondo politico – porta a ritenere più efficiente, efficacie ed economica un’azione amministrativa diretta. Questa sarebbe in grado di risolvere con maggior sollecitudine le potenziali vertenze tra pazienti e servizio sanitario[2], consentirebbe un risparmio di spesa alle P.A. e rassenerebbe i sanitari, rinfrancati da un monitoraggio immediato, specialistico nonché in house dei casi in cui può essere messa in dubbio la correttezza del loro operato[3]. Per ridurre, quindi, una non trascurabile voce di costo, si ritiene di non ricorrere o, quanto meno, di limitare sensibilmente l’impiego dell’assicurazione. Dunque, in prevalenza si concludono polizze a copertura dei rischi più gravi, per porsi al riparo dai c.d. “sinistri catastrofali”, individuati in quelli che possono portare al rischio di condanne a risarcimenti superiori a 250.000 od a 500.000 euro[4].
Lasciando ad altri la riflessione sulla responsabilità medica, sul connesso fenomeno della medicina difensiva e dei suoi costi per la collettività[5], ci si può interrogare in merito alla correttezza e praticabilità della tendenza riferita. Ci s’intende, quindi, porre su d’un piano d’indagine sino ad ora inesplorato e comunque di verso da quello su cui si possono idealmente situare l’una e l’altra tematica che, ad oggi, hanno monopolizzato l’attenzione sia pratica che teorica.

2. I diversi piani di verifica della correttezza della scelta delle amministrazioni sanitarie di limitare od escludere la conclusione di polizze per responsabilità medica. Una riflessione sul fenomeno d’interesse, che coinvolge diversi ordini di soggetti – legati, in vario modo, da relazioni qualitativamente distinte – impone di sviluppare un’indagine “multilivello”. Ragionevolmente, per tener conto della complessità dell’oggetto d’attenzione, è necessario valutare: (i) se le scelte praticate e le soluzioni con cui si compensa il minor impiego del presidio assicurativo è compatibile con quei doveri organizzativi che derivano alle P.A. dalle relazioni negoziali correnti con gli esercenti le professioni sanitarie a loro legati da un rapporto di servizio; (ii) se le scelte praticate e le soluzioni compensative possono dirsi corrette ed efficienti in una prospettiva erariale e perciò non siano suscettibili d’essere considerate causa generatrice di un danno patrimoniale per le amministrazioni; (iii) se, in fine, le scelte praticate e le soluzioni compensative sono compatibili con le indicazioni dell’Unione europea ed, in specie, con quelle ricavabili dalla direttiva 2011/24/UE, «concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera».
Dunque quella crescente tendenza deve essere rimeditata svolgendo una riflessione “pluriprospettica”, non limitata alla visuale civilistica, ponendo così in luce le molteplici sfaccettature della problematica della gestione del rischio sanitario ampiamente inteso.

3. L’obbligo delle strutture sanitarie nei confronti dei propri dirigenti dell’area medica. La pubblica amministrazione come apparato si deve avvalere per la sua attività di risorse umane ad essa legate da rapporti – per lo più stabili – di varia natura[6]. La disciplina di queste relazioni è poi ordinata, anche per quanto concerne i dipendenti della sanità, da una serie di disposizioni normative ed accordi collettivi che definiscono il contenuto e modalità di prestazioni e controprestazioni delle parti (art. 2, commi 2 e 3, d. legis., 30 marzo 2001, n. 165).
Per apprezzare il fenomeno particolare attenzione deve essere dedicata all’ultima delle fonti disciplinari in cui, da tempo risalente[7], si riviene la previsione dell’obbligo delle aziende di garantire ai dipendenti una copertura assicurativa per responsabilità civile[8] e di darne costante informazione alle rappresentanze sindacali. Oggi, quindi, sia pur a livello di fonte contrattuale, si trova l’indicazione di un dovere specifico[9], benché l’accento della normativa cada sugli incentivi all’adozione di misure organizzative di prevenzione del rischio, in quanto funzionali alla limitazione dei costi delle polizze (art. 3-bis, d.l. 13 settembre 2012, n. 15)[10].
Alla luce del quadro regolatorio vigente, dunque, può dirsi acquisita l’esistenza dell’obbligo e di conseguenza è consentito ancora affermare che la stipulazione di una polizza per i rischi sanitari non solo rappresenta un incombente indotto da un principio di buona amministrazione ma è anche l’esecuzione di un ben definito impegno a carico della P.A.[11].
Ed è proprio nella logica della doverosità della prestazione indicata, che si spiega, poi, l’inciso secondo cui le aziende, pur nella loro autonomia, destinano appositi fondi al pagamento delle coperture assicurative. Per rendere effettivo l’adempimento si ricorda che le strutture sanitarie – e le persone poste ai loro vertici – sono destinatarie dell’obbligo strumentale di accantonare somme sufficienti per soddisfare quel “bisogno di protezione” di cui è latrice la dirigenza medica. “Bisogno di protezione” di quella particolare categoria di soggetti che, peraltro, è particolarmente accentuato. I suoi componenti, infatti, se pur “fattori” imprescindibili dell’offerta curativa sono, per il loro ruolo di “garanti della salute”, sottoposti – da una discutibile giurisprudenza – ad un regime diverso da quello previsto per regolare la responsabilità dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Infatti, l’affermazione della responsabilità contrattuale “da contatto sociale” del medico[12] lo pone in una situazione deteriore rispetto a tutti gli altri dipendenti pubblici, nei cui confronti chi si asserisce danneggiato può agire direttamente solo in ipotesi di dolo o colpa grave[13].
L’obbligo assicurativo, dunque, svolge una essenziale funzione di riequilibrio della posizione dei medici interni, esposti al rischio di richieste avanzate da soggetti, rispetto loro terzi[14], per intrattenere una relazione negoziale qualificabile in termini contrattuali unicamente con la pubblica amministrazione[15] cui i primi appartengono[16].
L’esistenza dell’obbligo assicurativo derivante dalla contrattazione collettiva è, poi, confermato da una disposizione concepita per conseguire un risparmio di spesa. Questa, infatti, lo presuppone quando ne rende fungibile l’adempimento con la predisposizione «di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi (RCT) e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera (RCO), a tutela dei pazienti e del personale» (art. 3, comma 1-bis, d. l. 158/2012)[17]. Dunque, il legislatore non sopprime l’obbligo ma facultizza le aziende ad estinguerlo anche tramite una prestazione alternativa, e cioè per mezzo di strumenti in grado di garantire una situazione equivalente a quella offerta dall’assicuratore[18].
In altri termini, il legislatore – al dichiarato fine di soddisfare una pronta tutela tanto dei pazienti quanto dei dipendenti – rimette al vertici delle aziende, ed in particolare ai loro direttori generali, la scelta delle misure alternative all’assicurazione, così gravando i secondi della responsabilità della valutazione della loro equivalenza e quindi investendoli del preliminare giudizio di fungibilità.

4. Possibili profili di responsabilità amministrativa dei vertici delle aziende sanitarie nella scelta degli strumenti alternativi alla copertura assicurativa. L’ampliamento della gamma degli strumenti utilizzabili dalle aziende a soddisfazione dell’interesse di medici e pazienti implica una responsabilizzazione dei loro vertici, chiamati ad operare le scelte concrete previa valutazione dell’equilibrio e convenienza sostanziale dell’opzione praticata rispetto a quella scartata.
Questa responsabilizzazione, peraltro, è la conseguenza del mantenimento dell’obbligo assicurativo, pur temperato – appunto – dal diritto attribuito al debitore di scegliere come soddisfare il creditore, che conserva il potere di controllare la “bontà” dell’alternativa, verificandone la capacità di soddisfare gli interessi[19] che dovrebbe appagare[20].
Dunque, in capo ai vertici delle aziende sanitarie – in quanto rappresentanti delle amministrazioni controparti, rispettivamente, dei dipendenti e dei pazienti – grava il compito di contemperamento dei contrapposti interessi; cioè tramite la definizione di coperture assicurative – o loro equivalenti – in grado di mettere i primi al riparo dalle conseguenze di richieste esterne e di consentire ai secondi un pronto e pieno risarcimento in ipotesi d’affermazione di un qualche profilo di responsabilità dei sanitari o dell’amministrazione per cui quelli operano[21].
Nell’esercizio della loro autonomia decisionale gli organi gestori dovranno effettuare delle scelte sulla base delle caratteristiche delle strutture da loro amministrate, della complessità e del tipo di prestazioni che quelle erogano, dandone anche adeguata ragione nella motivazione dei loro atti. In forza di quelle variabili sono tenuti, in primo luogo, ad individuare la polizza ottimale e, poi, sulla base delle caratteristiche di quella -e della struttura da assicurare – a verificare l’esistenza di strumenti alternativi in grado di offrire ai loro interlocutori un beneficio “operativo funzionale” analogo in termini di capacità di soddisfazione dei bisogni. In grado, cioè, nella prospettiva interna, di porre al riparo il sanitario da qualunque “aggressione patrimoniale” ed, in quella esterna, di garantire al paziente la certezza del pagamento delle somme che eventualmente gli saranno liquidate a titolo di risarcimento del danno.
Al pari di ogni altra decisione “gestionale” anche la scelta operata dai vertici aziendali può generare anche una responsabilità a loro carico nel caso di rilevazione della sua inidoneità. Infatti, tra le mansioni loro affidate – e dunque ai fini del corretto adempimento dei doveri derivanti dal rapporto di servizio – rientra indubbiamente quello di dar corretto adempimento agli obblighi gravanti sull’amministrazione. Anche i vertici aziendali, infatti, pur se investiti d’un’ampia discrezionalità, non godono d’un’assoluta impunità per le loro scelte[22]. È, invero, pacifico che pure quelle a carattere non vincolato, spettanti a chi svolge funzioni apicali, possono comportare la condanna del loro autore al ristoro di quei danni diretti e/o indiretti cagionati all’ente pubblico se sono frutto d’una ponderazione caratterizzata da colpa grave o la perdita patrimoniale è conseguenza d’una consapevole condotta (art. 1, comma 1, l. 14 gennaio 1994, n. 20)[23].
Nella prospettiva d’interesse, l’omissione della copertura assicurativa o della predisposizione di “analoghe misure” a tutela dei pazienti e del personale costituisce fonte di una responsabilità amministrativa in quanto piana violazione d’un chiaro dovere dell’azienda cui i suoi vertici devono dare esecuzione. Dunque quelli sembrano tenuti, in principio, a rifondere l’amministrazione di quanto questa dovrà riconoscere a chi intraprende un’azione per ovviare alla loro violazione[24].
Negli stessi termini di disvalore può essere apprezzata, poi, la limitazione – più o meno ampia – della copertura assicurativa quando è tale da non consente un’effettiva protezione patrimoniale dei sanitari. Anche questa, invero, si pone in evidente contrasto con gli obblighi assunti in sede di contrattazione collettiva e, dunque, in quanto manifestazione di una condotta gravemente colpevole o dolosa, è foriera di responsabilità amministrativa della dirigenza aziendale. La scelta di non assicurare – od assicurare “parzialmente” taluni rischi[25] – in assenza di strumenti di protezione equivalenti, sembra, infatti, meritare la massima stigmatizzazione a fronte di quelle chiare indicazioni legislative dirette a garantire la pronta soddisfazione del paziente e la insensibilità del patrimonio del medico alle iniziative del primo.
È, peraltro, da sottolineare come la prospettata responsabilità amministrativa non pare possa essere attenuata od esclusa valorizzando le finalità di contenimento del costi assicurativi che si rinviene tanto nei documenti normativi che nella contrattazione collettiva. Come anticipato, né gli uni né gli altri “dequotano” l’obbligo in facoltà né, comunque, isolatamente, o nel loro complesso generano quell’incertezza grave ed obbiettiva cui si riconosce forza esimente[26].
L’addebito di responsabilità, in primo luogo, non si presta ad essere superato opponendo che la mancanza di una polizza – o le eventuali carenze – sono compensate dalla predisposizione di meccanismi interni di prevenzione ed, in ipotesi di contestazione della correttezza della prestazione sanitaria, con un sistema di conciliazione e definizione stragiudiziale delle controversie. Come evidenzia lo stesso legislatore quelle misure assolvono solamente una funzione di mitigazione degli effetti negativi delle attività sanitarie di cui si dubita della correttezza ma non sostituiscono in alcun modo o l’intervento dell’assicuratore o quello di altri soggetti – anche pubblici -dotati di adeguata organizzazione e risorse per far fronte alla domande avanzate.
In secondo luogo, non è dato derivare la deresponsabilizzazione dei vertici aziendali da un inciso della contrattazione collettiva ove si far riferimento ad iniziative regionali dì indirizzo e coordinamento dell’azione delle singole amministrazioni sanitarie e dunque, ad una vigilanza e condizionamento degli enti territoriali sulle seconde[27]. Comunque fosse, anche ammettendo l’esistenza di un lato effetto di condizionamento, conseguente al potere di direttiva, questo dovrebbe considerarsi assolutamente depotenziato ed irrilevante ai fini d’interesse. L’autonomia dei vertici aziendali[28], in uno con il generale principio di separazione delle scelte amministrative da quelle politiche, esclude che le seconde possano “suggestionare” le prime[29], anche per quanto concerne la definizione dei presidi organizzativi di misurazione, prevenzione e gestione dei rischi, la cui idoneità deve essere sempre misurata avendo riguardo alle singole peculiarità delle diverse amministrazioni sanitarie (art. 3-bis, d.l. 158/2012).
In terzo luogo, la richiamata necessità di compiere scelte miranti alla soddisfazione dell’interesse dei sanitari e dei pazienti, in ragione delle singole peculiarità di ciascuna struttura, svela un altro profilo di criticità di talune scelte regionali. L’obbligo dei vertici delle aziende non può dirsi venuto meno – stante la loro autonomia d’apprezzamento – anche se il massimo ente territoriale abbia contratto una copertura assicurativa per tutte le amministrazioni operanti nel suo territorio. Se, infatti, la correttezza di una scelta può essere affermata solo in esito ad una verifica concreta di appropriatezza della soluzione rispetto allo specifico bisogno, si può agevolmente presumere che una copertura prestata per l’assunzione di rischi legati a strutture sanitarie connotate da fattori di criticità assolutamente eterogenei non sia sufficiente per la soddisfazione degli interessi che dovrebbe appagare. Dunque, i vertici aziendali – per andare esenti da addebiti -dovranno effettuare una verifica di “adeguatezza ed appropriatezza” della polizza ed, in caso di sua inidoneità a coprire il rischio cui sono esposti i prestatori di lavoro, adottare misure integrative equivalenti od, altrimenti, stipulare una copertura assicurativa integrativa. In conclusione neppure la stipulazione d’una polizza per l’intero rischio sanitario regionale è tale da escludere l’affermazione di una responsabilità amministrativa dei direttori generali.

5. «Le analoghe misure per la responsabilità civile». Limiti della fungibilità in concreto delle polizze. Ricordata l’esistenza dell’obbligo assicurativo e la sua rilevanza pluriprospettica, ci si può concentrare sui parametri di giudizio da utilizzare per verificare l’effettiva equivalenza delle misure organizzative alternative rispetto alle polizze r.c. medica. Si può cioè passare all’individuazione dei criteri da impiegare per controllare se le prime sono in grado di offrire un livello di certezza, garanzia e pronta risarcibilità del sinistro analogo a quello dell’impresa abilitata ad operare nel ramo danni.
Considerata la necessità di svolgere una verifica astratta d’idoneità dell’alternativa a far fronte ad impegni futuri ed incerti, sembra ragionevole immaginare un confronto tra i tratti dell’organizzazione dell’impresa tesi a garantire l’adempimento e quelli propri del “surrogato” individuato dall’amministrazione. Pertanto, avendo come termine di riferimento i primi, sarà dato giungere all’emissione di un giudizio positivo solo quando i secondi risultano in grado di rendere ragionevolmente certa la soddisfazione del duplice bisogno di medico e paziente.
E’, peraltro, da sottolineare come la bontà della scelta di prendere come termine di riferimento le caratteristiche delle imprese d’assicurazione trova un significativo conforto nella normativa dell’Unione. Infatti, non solo l’art 3, comma 1-bis, d.l. 158/2012 ma anche l’art. 4, par. 2, lett. d, dir. 2011/24/Ue[30], pone sullo stesso piano la protezione offerta dalle polizze[31] e quella attesa dalle analoghe misure per la responsabilità civile; dunque individua nell’organizzazione dei soggetti abilitati all’emissione delle prime – sottoposti ad una dettagliata e pervasiva disciplina europea – i modelli di confronto ai fini della verifica della sussistenza d’un’omogeneità “funzionale” delle diverse soluzioni alternative adottate nei vari paesi membri[32]. Ed è proprio la circostanza dell’esistenza d’un’unica e puntuale regolazione Ue[33] – la cui uniforme applicazione è garantita da un’autorità indipendente “centrale”[34] – che consente di apprezzare non solo la fungibilità tra polizze e loro alternative ma anche la omogeneità funzionale tra le diverse – ed in tesi eterogenee – soluzioni l’effettiva soluzioni sperimentate dai paesi membri.
Scendendo nel particolare, se si considera la normativa prudenziale delle imprese di assicurazione – concepita espressamente per garantire l’adempimento degli obblighi da loro assunti – si deve concludere che la misura può essere reputata equivalente solo se risponde, simultaneamente ad un duplice requisito: un primo, dato dalla esistenza di prescrizioni – e presidi di loro effettività – che impongono un accantonamento di somme adeguato a far fronte al complessivo costo delle domande risarcitorie conseguenti ai sinistri; un secondo, costituito dalla realizzazione d’una forma di insensibilità delle risorse accantonate per il pagamento dei sinistri rispetto alle pretese di terzi che vantano crediti nei confronti dell’amministrazione per ragioni diverse.
Tanto si trae pianamente dalla lettura dell’art. 37 e dell’art. 43, comma 2, del codice delle assicurazioni (d. legis. 7 settembre 2005, n. 209).
Il primo documento normativo, infatti, prevede che «l’impresa che esercita i rami danni ha l’obbligo di costituire, per i contratti del portafoglio italiano, riserve tecniche che siano sempre sufficienti a far fronte, per quanto ragionevolmente prevedibile, agli impegni derivanti dai contratti di assicurazione». Dunque l’assicuratore è tenuto ad effettuare degli accantonamenti destinati a coprire i rischi in corso, predisponendo una riserva sinistri (comma 1 e 5)[35].
Al fine della determinazione quantitativa della riserva, poi, il codice precisa che la sua entità deve comprendere «l’ammontare complessivo delle somme che, da una prudente valutazione effettuata in base ad elementi obiettivi, risultino necessarie per far fronte al pagamento dei sinistri avvenuti nell’esercizio stesso o in quelli precedenti, e non ancora pagati, nonché alle relative spese di liquidazione»[36]. Quindi la disposizione sottolinea, vigorosamente, l’indefettibilità d’una prudente valutazione degli accantonamenti che deve portare all’individuazione di risorse d’entità tali da poter far fronte effettivamente alle conseguenze del rischio assunto, avendo riguardo non solo alle caratteristiche di questo ed alla probabilità della sua verificazione ma anche alle “modalità di lavoro” dell’assicuratore. Infatti, il secondo periodo del quinto comma, prevede che «la riserva sinistri è valutata in misura pari al costo ultimo, per tener conto di tutti i futuri oneri prevedibili, sulla base di dati storici e prospettici affidabili e comunque delle caratteristiche specifiche dell’impresa».
Per quanto concerne il secondo profilo, deve volgersi l’attenzione all’art. 42, comma 2, cod. ass. Con tale previsione si dispone la separazione patrimoniale assoluta tra le vicende dell’impresa e quelle del fondo[37]; infatti, al fine di garantirne l’esclusiva destinazione alla soddisfazione degli interessi degli assicurati, si prevede che «le attività poste a copertura delle riserve tecniche ed iscritte nel registro sono riservate in modo esclusivo all’adempimento delle obbligazioni assunte dall’impresa con i contratti ai quali le riserve stesse si riferiscono» elevandole a «patrimonio separato rispetto alle altre attività detenute dall’impresa e non iscritte nel registro».
Se quelli ripercorsi sono i termini di riferimento del corretto agire amministrativo le aziende sanitarie e le regioni dovranno effettuare degli accantonamenti per ogni sinistro, avendo riguardo alla probabilità statistica del suo accadimento. In particolare, l’entità della riserva destinata a farvi fronte dovrà essere ragionevolmente tale da soddisfare la singola pretesa del danneggiato anche in considerazione delle peculiarità specifiche della struttura tenuta al pagamento. Non solo l’accantonamento dovrà essere adeguato rispetto al momento dell’insorgere del dovere di pagamento[38] ma sarà pure necessario garantirne la destinazione[39] attraverso una qualche forma di autonomia patrimoniale – od altro accorgimento – capace di evitare che la soddisfazione della pretesa venga frustrata anche parzialmente dall’azione di chi è creditore per altro titolo[40].
Da qui il giudizio negativo, sotto altro profilo, di quelle scelte di non ricorrere all’assicurazione destinando a copertura dei sinistri un equivalente delle somme che le aziende sanitarie impiegavano negli anni precedenti per il pagamento dei premi. A prescindere dal fatto che né aziende né regioni sono in grado di predisporre regimi di autonomia patrimoniale delle somme all’uopo destinate, è evidente l’inadeguatezza della scelta sotto il profilo della quantificazione degli accantonamenti effettuati. Quegli importi, quando sono definiti sulla base dei costi dei premi degli anni precedenti, non sono in grado di tener conto delle specificità del rischio; così facendo, infatti, si prescinde da una considerazione delle sue caratteristiche compiuta al momento della loro quantificazione, adagiandosi su scelte e valutazioni compiute in un periodo assicurativo precedente dall’impresa che – terza rispetto all’amministrazione – ha definito il premio tecnico sulla base della comunione allargata di più rischi omogenei che viene ad assumere. Ancora, aziende e regioni, per quel che consta, non adottano ed applicano criteri di misurazione del fabbisogno necessario per il pagamento di tutti i costi del sinistro oggetto di contenzioso, né verificano la sufficienza negli accantonamenti nel tempo[41], così spostando sugli anni futuri un peso sostanzialmente incognito.

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[1] Per una sintesi della situazione italiana si veda, Malpractice, il grande caos, Ania, Dossier n. 2/2014, in www.ania.it.
[2] Cfr. Relazione conclusiva della Commissione d’inchiesta della Camera dei deputati “sugli errori in campo sanitario”, svolta nella XVI legislatura, terminata nel 2013, in www.parlamento.it.
[3] Cfr. M. Bocci, Sanità, ogni anno in Toscana 1.600 richieste di risarcimento, in La Repubblica, 26 agosto 2013; M. G. Faiella, Le regioni creano propri fondi di garanzia per il risarcimento dei pazienti, in Il Corriere della sera, 27 febbraio 2013; C. Caricavoli, I costi assicurativi insostenibili per le aziende sanitarie e le prime esperienze di autoassicurazione, in LeggiOggi, 12 marzo 2014.
[4] Secondo i dati Ania – Malpractice, cit, p. 58 – solo la regione Val D’Aosta e la provincia autonoma di Bolzano, ricorrono ad un sistema di copertura assicurativa integrale, con franchigie per sinistro inferiori a 30.000 euro. In altre regioni – Piemonte, Lombardia, Veneto, Friuli Venezia – Giulia, e la provincia autonoma di Trento – le amministrazioni sanitarie ricorrono invece ad un sistema misto, che prevede una copertura assicurativa tramite polizze con franchigie comprese – a seconda dei casi, tra i 250.000 ed i 500.000 euro. In fine, operano in c.d. regime di autoassicurazione totale, Toscana, Basilicata e Sicilia ed in alcune di esse al pagamento dei sinistri si fa fronte con un accantonamento, a riserva, di importi pari a quelli destinati al pagamento dei premi nel precedente periodo assicurativo e corrisposti all’impresa.
[5] Per una recente considerazione del problema nella tradizionale ed esclusiva prospettiva civilistica si veda, E. Giusti, Assicurazione sanitaria: la legge Balduzzi dopo il d.l. 90/2014 ed alcune riflessioni sul modello auto assicurativo (2014), in Giustiziacivile.com.
[6] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, p. 387.
[7] Le amministrazioni sanitarie erano vincolate dal 1998, dalla contrattazione collettiva (art. 24 ,C.C.N.L. 1998-2001 –area dirigenza medica, confermato dai successivi rinnovi), a predisporre «(…) un’adeguata copertura assicurativa della responsabilità civile di tutti i dirigenti dell’area, comprese le spese di giudizio (…) per eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie dei terzi relativamente alla loro attività compresa le libera prestazione intramuraria senza diritto di rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave».Per quanto riguarda invece la copertura del rischio da colpa grave, la contrattazione collettiva prevedeva la contribuzione del sanitario beneficiario da attuarsi tramite trattenuta predeterminata sulla sua retribuzione (art. 21 comma 2, C.C.N.L. 2005-2006).
[8] L’art. 17, comma 5, del contratto integrativo dell’area medica, 6 maggio 2010, in www.aran.it, prevede, infatti, che «5. Le Aziende assicurano una uniforme applicazione della disciplina contrattuale vigente in materia di copertura assicurativa della responsabilità civile, anche in coerenza con le risultanze della Commissione paritetica per la copertura assicurativa di cui all’art. 18 del CCNL del 17 ottobre 2008.
6. Per le finalità di cui al comma 5, le polizze assicurative contengono i seguenti elementi:
a. l’oggetto della copertura assicurativa,
b. la validità temporale della medesima,
c. la definizione di massimali adeguati
d. la definizione di clausole per il recesso dal contratto
e. l’individuazione di obblighi reciproci tra compagnia e contraente /assicurato in merito alla gestione dei sinistri.
7. Resta fermo che le risorse disponibili sono quelle già destinate dalle Aziende alla copertura assicurativa.
8. Ai fini di cui al comma precedente, le Regioni forniscono le necessarie linee di indirizzo sulle materie di cui al presente articolo e ne verificano l’effettiva e conforme attuazione da parte delle Aziende.
9. Nell’ambito del sistema delle relazioni sindacali, le Aziende forniscono periodicamente una adeguata, tempestiva e completa informazione alle OO.SS. circa le eventuali iniziative in materia di garanzie assicurative, nonché di prevenzione e gestione del rischio, anche per quanto riguarda il monitoraggio degli eventi potenzialmente produttivi di danno».
[9] Diversamente però sembra esprimersi E. Giusti, op. loc. cit., secondo la quale dopo il 2010 l’obbligo assicurativo a carico delle strutture sanitarie non sarebbe stato più trattato e dunque l’accordo richiamato avrebbe, così, lasciato alle aziende la «libertà (…) d’organizzarsi nel migliore dei modi».
[10] Lo stesso art. 17 cit., peraltro, esordisce con un riconoscimento delle parti contraenti della centralità della «promozione delle misure di prevenzione degli errori nella gestione del rischio e delle logiche del (—) clinico» (comma 1). Quindi, prosegue prevedendo l’obbligo delle aziende di dotarsi di «strutture per la gestione del rischio (…) nell’ottica di fornire trasparenza e completezza al processo di accertamento dei fatti che coinvolgono il professionista interessato nel sinistro in esame» (comma 2). Prima di sottolineare l’obbligo del contributo dei dirigenti medici alla corretta ed informata gestione del rischio che all’attività di prevenzione dello stesso (comma 4), ricorda la necessità di adeguate misure organizzative tendenti a “disinnescare” il contenzioso potenziale, disponendo che «al fine di individuare modalità di gestione del rischio e di ricomposizione dei conflitti, le aziende ricercano mediazioni stragiudiziali e potenziano le trattazione del contenzioso mediante lo sviluppo di specifiche competenze medico legali nonché l’utilizzazione, senza oneri aggiuntivi, di opportuni comitati per la valutazione dei rischi».
[11] G. Romagnoli, L’amministrazione sanitaria come contraente e come assicurata, in Danno e resp., 2008, p. 237 ss.
[12] Per una recente ricognizione del fenomeno si veda, M. Cervale, La responsabilità del medico: dal contratto al contatto sociale (2014), in www.giustiziacivile.com.
[13] Cfr. V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo3, Torino, 2012, p. 249; B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, p. 586. Tanto si trae dalla pacifica interpretazione dell’art. dall’art. 28 Cost. e dagli artt. 22 e 23, d.p.r., 10 gennaio 1957, n. 3. La tendenza della giurisprudenza che afferma una responsabilità diretta – e parallela a quella dell’amministrazione sanitaria – anche per colpa lieve del medico dipendente, risulta particolarmente discutibile se si considera la sua collisione con il piano dettato normativo che dispone in senso contrario. Infatti, l’art. 28 d.p.r. 761/79 rinvia, per quanto concerne la responsabilità del dipendente delle amministrazioni sanitarie, alla disciplina del d.p.r. 3/1957 ed alle sue successive modificazioni ed integrazioni. Il testo unico degli impiegati civili dello stato prevede che il dipendente «nell’esercizio delle sue attribuzioni ad esso attribuite dalle leggi o dai regolamenti cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23» dello stesso decreto «è personalmente obbligato a risarcirlo». Nel definire il danno ingiusto, per cui scatta la responsabilità diretta, l’ultima disposizione precisa che si considera tale quello derivante da «ogni violazione che l’impiegato abbia commesso con dolo o colpa grave». Sul tema, si veda la recente ricognizione di L. Poli, I diritti e i doveri dell’azienda sanitaria in caso di danno derivante dalla prestazione medica del dipendente, in AA. Vv, Responsabilità sanitaria: diritto e assicurazione. Atti del convengo di Verona del 12 aprile 2014, Quaderni della Fondazione Galbusera, Milano, 2014, p. 50 ss.
[14] È, infatti, risalente e pacifica l’affermazione secondo cui il dipendente pubblico non deve essere indiscriminatamente esposto a tutte le azioni di chi si afferma danneggiato dall’attività imputabile alla P.A. ma materialmente a lui riferibile. In tal senso si veda anche, Corte Cost., 11 novembre 1998, n. 371, in Giornale dir. amm., 1998, p. 769, con nota di A. Baldanza, L’efficienza dell’amministrazione val bene l’evaporazione della responsabilità per colpa lieve. Anche per la Consulta l’efficienza dell’azione amministrativa consente la definizione di un ragionevole equilibrio tra responsabilità diretta del dipendente e quella esclusiva della amministrazione procedente. Tanto, dunque, sarebbe stato realizzato con la limitazione alla colpa grave della responsabilità amministrativa, conseguente alla modifica introdotta con la modifica dell’art. 1, l. 20/1994, ad opera dell’art. 3, comma 1, lett. a, d.l., 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con l. 20 dicembre 1996, n. 639. Per la Corte tale rimodulazione del documento normativo può essere considerata espressione di un legittimo intervento di adattamento del generale criterio della responsabilità ispirato dallo scopo “(…) di predisporre nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore della responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti od inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa.
Nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano l’istituto in esame, la disposizione risponde perciò alla finalità di determinare quanto del rischio della attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo e non di disincentivo”.
[15] L’esistenza di un legame negoziale corrente solamente tra struttura e paziente è valorizzata, peraltro, dalla più sensibile – ma minoritaria – giurisprudenza che, in principio, tende ad escludere la responsabilità diretta del sanitario nei confronti del paziente per il fatto che il singolo medico sia “l’erogatore materiale” della prestazione promessa dall’amministrazione al paziente. In tal senso, in contrapposizione critica all’impostazione della corte regolatrice, si veda da ultimo, Trib. Torino 17 luglio 2014, in www.juscivile.com e Trib. Milano, 23 luglio 2014, in Foro it., 2014, I, c. 3294:
[16] Si deve sottolineare, peraltro, come non sono rari i testi normativi che prevedono obblighi assicurativi delle amministrazioni a favore dei propri dipendenti incaricati di attività necessaria ad alta connotazione professionale e potenzialmente in grado di porsi come fattore di danno a terzi, A titolo esemplificativo si possono rischiare l’art. 90, comma 4, d. legis. 163/2006 che prevede l’obbligo delle amministrazioni di stipulare, con onere di premio a proprio carico, polizze r.c. professionali a favore dei dipendenti incaricati dell’attività di progettazione di opere pubbliche e l’art. 6, comma 5, l. regione Veneto, n. 27/2003, sui lavori pubblici, che grava l’amministrazione aggiudicatrice dell’obbligo della stipula- con integrale sopportazione del premio- di una «apposita polizza assicurativa a copertura dei rischi di natura professionale» a favore del responsabile del procedimento.
[17] Come modificato ed integrato dall’art. 27, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90.
[18] L’art. 3-bis, d.l. 158/2012, peraltro, nel prevedere la predisposizione da parte delle aziende sanitarie di misure organizzative dirette alla prevenzione dei rischi connessi all’attività terapeutica, ampiamente intesa, nonché del relativo contenzioso, assegna a tale prescrizione la finalità di riduzione dei «costi assicurativi». L’art. 3, comma 4, d.l. 158/2012, poi, presuppone un persistente dovere di stipula di polizze da parte delle P.A. disponendo che «resta comunque esclusa a carico degli enti del servizio sanitario nazionale ogni copertura della responsabilità civile ulteriore rispetto a quella prevista, per il relativo personale dalla normativa contrattuale vigente», obbligando, sostanzialmente le aziende a perfezionare quelle coperture assicurative che – per la tutela del paziente – altrimenti dovrebbero essere concluse direttamente dal professionista che assume uno specifico incarico, peraltro, tenuto a comunicarne gli estremi a chi gli si rivolge per ottenere una prestazione intellettuale (art. 3, comma 5, lett. e, d.l., 13 agosto 2011, n. 138).
[19] È doveroso sottolineare come una notevole – quanto discutibile – discrezionalità nella scelta delle modalità d’adempimento era lasciata al debitore anche dalla precedente disciplina collettiva che imponeva alle aziende sanitarie la conclusione di «adeguate coperture assicurative», che, in tesi avrebbero dovuto portare alla definizione di contratti adatti al profilo di rischio e caratteristiche della singola struttura contraente, G. Romagnoli, L’assicurazione degli enti sanitari tra obblighi contrattuali e norme di diritto pubblico, in Assicurazioni, 2007, p. 625 ss. L’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica ed una palese svalutazione della complessità dello strumento assicurativo portavano però le aziende a concludere polizze dal contenuto disparato e non infrequentemente insufficiente a dare adeguata copertura ai propri sanitari.
[20] Verifica, tra l’altro, che ragionevolmente dovrebbe essere svolta anche dalle rappresentanze sindacali aziendali che la contrattazione collettiva rende destinatarie di un flusso continuo, completo e tempestivo di informazioni relative alle garanzie assicurative (art. 17, comma 8). Potere di verifica – sia collettivo che individuale – che si pone quale conseguenza della natura vincolante delle prescrizioni contrattuali e di quella del rapporto obbligatorio che portano ad escludere l’esistenza di impegni subordinati alla mera volontà del debitore di adempiere (art. 1355 cod. civ.). Infatti, se il contenuto della prestazione alternativa fosse rimessa – al di fuori di ogni forma di verifica – alla volontà e, sostanzialmente, alla scelta di convenienza del debitore, s’avrebbe la previsione di un “non obbligo” incompatibile con la forza precettiva del contratto in generale (art. 1321 cod. civ.) e di quello collettivo in particolare.
[21] Il richiamato controllo di idoneità della soluzione alternativa rispetto alla copertura assicurativa non pare, peraltro, dissimile da quello che può essere svolto su altre analoghe previsioni della contrattazione collettiva a rilevanza economica. Simile, dunque, a quello che può essere svolto relativamente alla correttezza dell’individuazione di idonee modalità sostitutive del servizio di mensa, considerato dal successivo art. 18, comma 1, del contratto integrativo. Per quanto stretto da vincoli pubblicistici di bilancio non è, infatti, dato dubitare che al dipendente od alle rappresentanze sindacali spetti una verifica della correttezza dell’adempimento, prima, con riguardo all’idoneità della prestazione principale a soddisfare il bisogno del lavoratore e, poi, in merito alla pari e concreta capacità dell’alternativa. Tanto, poi, viene confermato dalla specifica disposizione che, nel prendere in considerazione l’impiego dei buoni pasto – che può essere considerata l’alternativa socialmente tipica – prevede che la sua capacità d’acquisto od il valore del titolo di legittimazione deve essere stabilita avendo «riguardo al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socioterritoriale di riferimento» (comma 7).
[22] La responsabilità del dirigente viene definita avendo riferimento alle mansioni conseguenti alla sua qualifica professionale e si traduce precipuamente nell’espletamento d’un’attività di tipo intellettuale, sostanziantesi in determinazioni, in principio insindacabili, quando espressione di scelte discrezionali (art. 1, comma 1, l. 20/1994). Per una costante giurisprudenza, però, il controllo erariale, pur non potendo spingersi a pesare quell’aspetto può verificare la conformità della determinazione ai principi di razionalità, efficienza ed economicità che deve orientare ogni scelta pubblica. Sul punto, per un’ampia trattazione si veda, V. Tenore, La responsabilità amministrativo – contabile: profili sostanziali, in Aa. Vv., La nuova corte dei conti: responsabilità, pensioni e controlli2, a cura di V. Tenore, , Milano, 2008, p. 87 ss.
[23] È da segnalare, peraltro, come i rapporti di dare ed avere tra la p.a. e l’agente sono regolati per la prima volta innanzi alla Corte dei conti, chiamata ad applicare clausole generali, quali diligenza, prudenza a perizia, intese accezioni in parte diverse da quelle proprie della tradizione civilistica e da quest’ultima autonomamente elaborate. Lo stesso concetto di colpa grave subisce una semplificazione o, se si vuole, risente d’un’interpretazione che porta a confonderlo, se non renderlo fungibile con quello di colpa lieve che manda esente da responsabilità. Al di la delle affermazioni di principio per cui lo stato soggettivo rilevante si sostanzia «nella macroscopica ed inescusabile negligenza ed imprudenza nell’espletamento materiale delle mansioni e/o nel adempimento dei propri doveri professionali, inferiore allo standard minimo professionale tale da rendere prevedibile e probabile il concreto verificarsi dell’evento dannoso» – Corte conti, sez. III, appello, 10 settembre 2010, n. 523/A – si assiste ad un loro appiattimento; appiattimento, poi, tanto più evidente quando si discuta di una censura mossa a persone che ricoprono ruoli per cui si richiede altissima professionalità quali quelli di direttore generale ed amministrativo di una ASL – Cort. conti, sez. giur. Campania, 28 dicembre 2012, n. 2061, in www.corteconti.it. Risponde per colpa grave il dirigente che non s’arresta a fronte del dubbio sulla portata di una prescrizione normativa o che non ha la piena conoscenza dell’attività dell’ufficio cui è stato da poco preposto poiché la designazione presuppone una scrupolosa ricognizione dell’attività in corso – Corte conti, sez. giur. Campania, 11 maggio 2011, n. 889. Parimenti risponde per colpa grave il dirigente che, provveda all’adozione di una determinazione senza il compimento d’un’adeguata istruttoria – Corte conti, sez. giur. Lazio, 8 giugno 2011, n. 833 – o emetta un provvedimento di cui non sia data compiuta ragione dell’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che lo giustificano – Corte conti, sez. giur. Lazio, 6 ottobre 2009, n. 1868.
[24] Per un caso di responsabilità di un dipendente comunale per erronea valutazione che ha portato la pubblica amministrazione alla sopportazione di spese evitabili derivanti da un giudizio civile avviato nei confronti della stessa si veda, Corte conti, sez. giur., Piemonte, 24 settembre 2014, n. 115, in www.corteconti.it.
[25] Si pensi, ad esempio, alla conclusione di polizze con franchigie particolarmente elevate che per la loro entità in assenza di altri strumenti di garanzia di tipo pubblicistico – ad esempio fondi speciali destinati all’indennizzo del paziente – si palesano assolutamente inidonee alla soddisfazione degli interessi od al conseguimento delle finalità sia legislative che negoziali.
[26] Cfr. Cort. conti, sez. giur. Calabria, 30 aprile 2013, n. 141, in www.corteconti.it, responsabilità che si può escludere, come sottolinea la stessa pronuncia, a fronte di obbiettive incertezze interpretative della disciplina normativa e contrattuale non mitigate «da prassi interpretative o di orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati».
[27] L’accordo integrativo, infatti, precisa nel suo art. 17, comma 8, che gli enti costituzionali svolgono –coerentemente con le loro competenze e funzioni amministrative e programmatorie – una lata attività d’orientamento in merito alle risorse economiche che ciascuna azienda autonomamente destina all’impiego assicurativo.
[28] L’art. 3, comma 6, d. legis., 30 dicembre 1992, n. 502, assegna, infatti, ai direttori generali delle Asl ogni potere di gestione e rappresentanza delle amministrazioni sanitarie. Come ha avuto, peraltro, occasione di rilevare la Consulta – Cort. Cost., 23 luglio 2007, n. 104, in www.cortecostituzionale.it – i vertici delle aziende operano in regime di autonomia e, pur essendo collegati in vario modo all’amministrazione regionale, non sono legati al vertice politico dell’ente territoriale da un rapporto istituzionale diretto. Ulteriormente, l’art. 3-bis, comma 5, dopo aver prescritto che le regioni fissano all’atto della nomina dei rappresentanti delle aziende – e poi aggiornano periodicamente – «gli obbiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, con riferimento alle relative risorse» subito precisa che tale potere d’indirizzo non li vincola rigorosamente «ferma restando la piena autonomia gestionale dei direttori stessi».
[29] Il principio di separazione, infatti, anche in caso di relazione diretta tra vertice politico e dirigenza amministrativa, ferma la riserva al primo di un potere d’indirizzo, implica che al secondo sia garantita un’effettiva ed ampia autonomia incompatibile anche con la predeterminazione parziale dei contenuti dell’atto da assumere in concreto. La responsabilità esclusiva posta a carico di chi è investito del potere decisionale, infatti, collide con l’ammissibilità di forme di condizionamento puntuale anche quando, ci si trovi innanzi a rapporti ad alta connotazione fiduciaria quali quelli che legano il segretario comunale al vertice dell’amministrazione in cui è incardinato. Cfr. Tar Lecce, 14 luglio 2003, 4747 e Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.
[30] L’art. 4, par. 2, lett. d, dir./2011/24/Ue, prevede che lo stato membro di cura garantisce che «per le cure prestate nel proprio territorio esistano sistemi di assicurazione di responsabilità professionale o garanzie o analoghi meccanismi che siano equivalenti o essenzialmente comparabili quanto a finalità e che siano commisurati alla natura e portata del rischio». L’omogeneizzazione delle discipline a tutela del paziente, dunque, viene perseguita attraverso l’assegnazione ai paesi membri di un obbiettivo, il cui conseguimento deve essere realizzato in modo, parzialmente vincolato; cioè tramite copertura assicurativa, eventualmente, sostituibile da altra misura organizzativa alternativa, parimenti idonea a soddisfare le finalità di protezione espresse dall’atto d’armonizzazione.
[31] Merita ricordare, infatti, che l’art. 4, par 2, lett. b, dir. 2011/24/Ue – con indicazione trascritta nel art. 5, comma 2, d. legis., 4 marzo 2014, n. 38 – prevede che gli stati membri, per consentire una scelta informata del paziente, garantiscano la messa a disposizione anche delle informazioni relative alla «copertura assicurativa o su altri mezzi di tutela personale e collettiva per la loro responsabilità professionale» da parte dei prestatori di assistenza sanitaria.
[32] La priorità fatta propria dalla dir./2011/24/Ue – mirante a rendere certo un pronto, effettivo e serio ristoro del danno arrecato alla salute degli utenti di servizi o prestazioni sanitarie – costituisce, peraltro, completamento di quelle fondamentali previsioni che impegnano l’Unione a garantire i più elevati livelli protezione della salute (art. 168 TFUE ed art. 35 Carta dei diritti fondamentali Ue). Risulterebbe obbiettivamente “monco” un regime che obbliga gli stati ad interventi qualitativamente sempre più elevati ma nel contempo priva l’utenza di adeguati strumenti per fronteggiare l’insuccesso o l’esito infausto delle prestazioni o che, ancora, ammette modalità discriminatorie di riparazione delle loro conseguenze negative.
[33] Tra i principali provvedimenti si ricordano: la “Prima direttiva” 73/239/CEE del 24 luglio 1973, «recante il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di accesso e di esercizio dell’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita»; la “Seconda direttiva” 88/357/CEE del 22 giugno 1988, «recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita, e alla fissazione delle disposizioni volte ad agevolare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi e che modifica la direttiva 73/239/CEE»; la “Terza direttiva” 92/49/CEE del 18 giugno 1992, che «coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita e che modifica le direttive 73/239/CEE e 88/357/CEE; la direttiva 2002/13/CE del 5 marzo 2002, che modifica la direttiva 73/239/CEE per quanto riguarda il margine di solvibilità delle imprese di assicurazione nei rami diversi dall’assicurazione sulla vita»; la direttiva 2009/138/CE del 25 novembre 2009, «in materia di accesso ed esercizio delle attività di assicurazione e di riassicurazione».
[34] L’Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali (European Insurance and Occupational Pensions Authority), istituita con regolamento (Ue) n. 1094/2010 del 24 novembre 2010.
[35] A. Donati. G. Volpe Putzolu, Manuale di diritto delle assicurazioni12, Milano, 2012, p. 31 ss.
[36] La disciplina di settore è, poi, completata dal regolamento Ivass, n. 16 del 4 marzo 2008 «concernente le disposizioni ed i metodi di valutazione delle riserve tecniche dei rami danni di cui all’art. 37, comma 1 del decreto legislativo 7 ottobre 2005, n. 209», in www.ivas.it. Con tale atto subprimario l’autorità di vigilanza, in esecuzione della delega conferitale, individua i vari parametri cui devono adeguarsi le imprese per mantenere costante nel tempo la propria ragionevole capacità di far fronte ai rischi assunti ed indica alcune caratteristiche organizzative funzionali minime cui deve rispondere la struttura interna della vigilata. Sul punto, si vedano, A. Bellucci – F. Cassese, La determinazione della riserva sinistri: aspetti bilancistici, procedurali e di controllo, Dir. ed economia dell’ass., 2005, p. 3 ss.
[37] Insensibilità dei cespiti o loro vincolo di destinazione che è subordinato alla formalità – di natura costitutiva – dell’iscrizione dei beni in un apposito registro obbligatorio. L’art. 42, comma 1, cod. ass., prevede che «l’impresa deve tenere un registro da cui risultano le attività a copertura delle riserve tecniche dei rami vita e dei rami danni. In qualsiasi momento l’importo degli attivi iscritti deve essere, tenendo conto delle annotazioni dei movimenti, almeno pari all’ammontare delle riserve tecniche».
[38] Che sorge, in principio, con il deposito della sentenza di primo grado che decide la controversia.
[39] A differenza di quanto può affermarsi per gli accantonamenti destinati al pagamento dei premi – riconducibili nell’ambito delle prestazioni stipendiali, in quanto oggetto di considerazione da parte della contrattazione collettiva – le somme destinate a far fronte alla soccombenza in controversie di responsabilità sanitaria non possono beneficiare dell’impignorabilità prevista dall’art. 1, comma 5, d.l., 18 giugno 1993, n. 9. Tale prescrizione, infatti, sottrae all’azione esecutiva solo quelle somme destinate alla soddisfazione di competenze del personale od al pagamento di altre spese necessarie ai fini dell’erogazione dei servizi sanitari ed oggetto di preventiva ed esatta individuazione da parte di apposita delibera trimestrale dei direttori generali delle Asl, fissante anche l’ordine di pagamento, il cui rispetto è anche condizione della persistenza del beneficio, cfr Cort. Cost., 15 – 29 giugno 1995, n. 285, in Foro it., 1995, I, c. 2323.
[40] Il meccanismo, dunque, dovrebbe contemplare misure specifiche idonee ad evitare il pignoramento da parte dei terzi delle somme riservate al pagamento dei singoli sinistri attesa la generale soggezione delle P.A. ai principi di diritto comune e dell’eccezionalità delle previsioni derogatorie. La giurisprudenza – Cass., 27 agosto 2014, n. 18339, in www.giustizia.it – anche recentemente, ad esempio, ha avuto occasione di negare che l’art. 159, d. legis., 27 agosto 2000, n. 267, concernente taluni limiti alla pignorabilità di somme di pertinenza degli enti locali possa essere esteso alle aziende sanitarie, per la loro estraneità all’insieme degli enti locali individuati dall’art. 2 dello stesso testo unico.
[41] Le pubbliche amministrazioni interessate dal rischio sanitario, infatti, come non definiscono le somme da accantonare sulla base di un metodo misto, statistico prudenziale, strutturato sulla falsariga di quanto previsto dal reg. Ivass n. 16/2008 così, pure, non apprestano criteri di revisione successiva delle riserve ispirati alle indicazioni contenute nella stessa fonte subprimaria.

(pubblicato il 30.3.2015)

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L'articolo Riflessioni critiche sull’autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità delle scelte delle regioni e delle aziende sanitarie con i principi di diritto interno ed europeo proviene da Giustamm.

I procedimenti di accertamento della violazione della disciplina europea della concorrenza. Pluralità di autorità a presidio di uno stesso diritto

Redazione Giustamm.it — Sat, 28 Feb 2015 18:39:09 +0000

I procedimenti di accertamento della violazione della disciplina europea della concorrenza. Pluralità di autorità a presidio di uno stesso diritto

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(pubblicato il 6.2.2015)

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La partecipazione pubblica alle società come strumento operativo e di investimento e le «preferenze» del «recente» legislatore (*)

Redazione Giustamm.it — Tue, 30 Sep 2014 17:40:13 +0000

La partecipazione pubblica alle società come strumento operativo e di investimento e le «preferenze» del «recente» legislatore (*)

Sommario: 1. Molteplicità delle funzioni delle società di capitali e la partecipazione degli enti pubblici . – 2. La “polarizzazione” delle preferenze del legislatore vista attraverso alcuni recenti documenti normativi. – 3. Preferenza per la smobilizzazione delle partecipazioni pubbliche. – 4. Problematiche attinenti all’attività preparatoria alla smobilizzazione e possibili elementi di condizionamento. – 5. La smobilizzazione della partecipazione tramite liquidazione legale delle quote o delle azioni di spettanza delle P.A.

1. – Le società come organizzazioni sono il prodotto di contratti complessi a funzione polivalente, in grado di soddisfare i diversi interessi della più o meno ampia platea dei loro soci. Sono, in primo luogo, accordi per l’esercizio in comune di attività economiche; negozi che organizzano i conferimenti di beni e servizi dei soci ed ordinano – in una prospettiva eminentemente operativa – la collaborazione di più soggetti alla stessa impresa (art. 2247 cod. civ.)[1]. Sono, poi, strumenti per la raccolta di mezzi per l’esercizio di imprese – anche grandi – cui alcuni sottoscrittori non partecipano in modo diretto, limitandosi ad immobilizzare le loro risorse con finalità d’investimento attendendone una remunerazione[2].
L’elasticità dell’organizzazione societaria – che, sia pur in diverso modo, caratterizza tanto il regime delle s.r.l. che quello delle s.p.a. – può essere considerata una delle ragioni del risalente largo impiego nel tempo fattone da parte delle pubbliche amministrazioni[3] nonché la chiave di lettura delle originarie disposizioni del codice civile (art. 2458 ss. cod. civ.)[4]. Quelle – pur introducendo alcune limitate deroghe a favore degli enti pubblici – potevano essere lette come espressione di una generale considerazione positiva della capacità del contratto e dell’organizzazione di soddisfare i loro fini[5] tanto che, anche in assenza di regole abilitative espresse, non si riteneva che le amministrazioni incontrassero limiti a sottoporsi alle norme pensate per i privati[6].
In sintonia con quella linea di favore – in specie, per la specifica separazione patrimoniale garantita dalle loro regole caratterizzanti – si muoveva anche il legislatore della fine del secolo scorso; come è noto, infatti, la prima riforma delle autonomie locali (l. 142/1990) elevava le società di capitali, ed in particolare le s.p.a., a modulo organizzativo impiegabile per l’esercizio d’attività economiche qualificate in termini di servizio pubblico.
L’abuso del ricorso allo strumento societario da parte di molte amministrazioni, ed in specie di quelli locali, però ha condotto ad una sorta di sua criminalizzazione, portando ad attribuire al mezzo le colpe dei suoi disinvolti utilizzatori. L’indiscriminato ricorso allo strumento societario, ora per evitare la disciplina della contabilità pubblica[7], ora per l’occupazione di ambiti d’attività da cui derivavano sistematicamente scarsi risultati se non perdite, ha innescato un’inversione di “rotta”[8]. Al primo atteggiamento di favore ne è seguito uno di cautela o diffidenza, affermandosi a livello legislativo una tendenza al contenimento dell’impiego del modello societario da parte delle P.A., se non una sua preclusione, giustificata ora dall’esigenza di riduzione della spesa, ora con quella di ottimizzare le risorse pubbliche, od, in fine, da un sedicente obbligo di matrice europea di aprire alle imprese private taluni settori economici[9]. L’ente pubblico – soprattutto locale – si vede privato della più ampia possibilità di avvalersi delle società di capitali; infatti, il legislatore subordina la possibilità di costituzione o il mantenimento della partecipazione all’esistenza di condizioni ulteriori rispetto alla valutazione di congruenza della scelta rispetto al perseguimento degli interessi di cui si fa interprete l’amministrazione[10]. La direzione della capacità funzionale dell’ente pubblico, viene dunque, indirizzata da incentivi e compressa da limitazioni o divieti espliciti, sottoposti a “manutenzione” legislativa.

2. – Specifici incentivi di natura fiscale sono introdotti dall’art. 1, comma 568-bis, l. 147/2013 per le amministrazioni pubbliche locali – indicate dall’art. 1, comma 3, l 196/2009 – e per le società da esse controllate direttamente ed indirettamente, tutte ammesse ad un trattamento tributario agevolato nel caso di proventi conseguiti tramite la smobilizzazione di quote od azioni, anche quando alla vendita si accompagna l’assegnazione all’acquirente del servizio affidato alla stessa società partecipata. Si contempla, infatti, un beneficio tanto in ipotesi di messa in liquidazione della partecipata (lett. a), quanto per quella della cessione – con procedure di evidenza pubblica – della partecipazione diretta o indiretta, detenuta all’entrata in vigore della finanziaria per il 2014 ed alla contestuale assegnazione del servizio per cinque anni a decorrere dal 2014 (lett. b)[11].
Particolarmente articolati e significativi sono i mezzi di pressione diretta ed indiretta al contenimento dell’investimento pubblico in enti commerciali. Il mantenimento della partecipazione in una società che non realizza, in principio, “un ritorno del capitale con periodicità annuale” comporta l’obbligo per il socio d’effettuare una accantonamento in un apposito fondo d’entità proporzionale alla propria quota o pacchetto azionario. Dunque gli si impone di vincolare delle somme, suscettibili di liberazione progressiva in funzione del ripianamento della perdita od, alternativamente, in ipotesi di cessione della partecipazione o di messa in liquidazione della società (art. 1, comma 551, l. 147/2013).
Ancora si dispone che le società diverse da quelle che erogano servizi pubblici, a decorrere dall’esercizio 2017 – in caso di risultato di bilancio negativo in quattro dei precedenti cinque anni precedenti – sono poste in liquidazione entro sei mesi dall’approvazione dell’ultimo prospetto contabile, sanzionandosi l’omissione con la nullità di tutti gli atti posti in essere successivamente e con la responsabilità erariale «dei soci» (art. 1, comma 555, l. 147/2013).
Ulteriormente, consistente è anche l’integrazione dei divieti, o prescrizioni di gestione. A partire dal 2014 alle società a partecipazione pubblica diretta od indiretta si impone di concorrere alla realizzazione degli obbiettivi di finanza pubblica, attraverso una sana gestione dei servizi secondo criteri di efficienza ed economicità, organizzando la loro attività sulla base di «costi standard».
Infine, il legislatore, compie un’opera di “manutenzione” del vecchio divieto relativo a società «aventi ad oggetto l’attività di produzione di beni o servizi» non strettamente necessari, per cui è esclusa sia la costituzione che l’assunzione od il mantenimento di partecipazioni anche di minoranza (art. 3, comma 27, l. 244/2008)[12]. Invero, dopo averne confermato l’inapplicabilità alle società che erogano servizi pubblici, ne ha allungato il termine concesso per la cessione di azioni o quote con procedura di evidenza pubblica ed ha disposto che in difetto di alienazione od avvio della fase di liquidazione, spirato il termine, «la partecipazione cessa ad ogni effetto e nei dodici mesi successivi la società liquida in danaro la quota del socio cessato in base ai criteri stabiliti dall’art. 2437-ter, secondo comma, cod. civ.» (art. 1, comma 569, l. 147/2013).

3. – La lettura d’insieme degli eterogenei interventi normativi richiamati sembra indicare una diversificazione delle preferenze del legislatore.
Nell’ambito dei servizi pubblici locali[13], sia pur con una serie di cautele, risulta prevalere l’attenzione per la sua capacità operativa organizzativa[14]. La società è, dunque, apprezzata per essere strumento per l’esercizio dell’impresa e cioè attività economica con metodo economico. Diversamente, in tutti gli altri ambiti in cui si esclude che la P.A. possa assumere liberamente la veste di socio di un ente commerciale[15], si evidenzia una svalutazione della componente operativa ed una marcata attenzione alla valenza patrimoniale dell’adesione al contratto. Aspetto, si sottolinea, poi, particolarmente marcato per quanto concerne gli enti locali ed i soggetti ad essi assimilati, incentivati al realizzo dell’investimento e di ogni sua possibile forma di remunerazione, stante la previsione dell’obbligo di distribuzione parziale delle riserve disponibili ed – a prescindere dall’esistenza di quelle – con l’imposizione di un “dividendo minimo legale” (art. 20, comma 3, l. 66/2014).
La liquidazione della partecipazione – anche tramite l’estinzione della società – è la direttrice su cui si muove il legislatore che però non giunge a comprimere del tutto l’autonomia di scelta dell’ente socio. A questo, infatti, è rimessa la ponderata valutazione sulla sorte dell’investimento in imprese “in attivo”, pur stimolato dall’incentivo fiscale alla monetizzazione delle proprie immobilizzazioni (art. 1, comma 568-bis, l. 147/2013).
Come si vede, con esclusione delle società strumentali non strettamente necessarie, il legislatore non opera una compressione della “capacità” funzionale delle amministrazioni, né fissa linee operative assolutamente rigide, diversamente da quanto previsto per le altre immobilizzazioni finanziarie. La rilevanza e valenza operativa dell’organizzazione societaria, in altri termini, non conduce all’estreme conseguenze la ricerca del più ampio reperimento di risorse; non si giunge, infatti, ad imporre l’alienazione di quote ed azioni come, invece, era stato previsto per tutti gli investimenti finanziari a carattere fungibile presenti nel portafoglio degli enti pubblici e da questi effettuati per aumentare la redditività delle loro disponibilità (art. 35, comma 9, d.l. 1/2012)[16].

4. – L’emersione d’una marcata preferenza legislativa per il realizzo degli investimenti effettuati in capitale di rischio porta a chiedersi in che termini quella possa trovare concreta soddisfazione ed in che tempi. Sia la smobilizzazione spontanea (incentivata) che quella obbligata, infatti, richiedono l’individuazione d’un parametro di riferimento per misurare le condizioni d’un possibile congruo realizzo o, se si vuole, una quantificazione minima del valore delle quote od azioni. I particolari vincoli posti all’attività negoziali delle pubbliche amministrazioni – e le connesse responsabilità a carico di chi per loro agisce[17] – rende indispensabile isolare una base d’estimo su cui costruire, prima, la competizione tra i potenziali acquirenti e, poi, valutare la convenienza alla accettazione della proposta migliore e dunque la sua astratta “congruenza”. Infatti, anche se si procede alla selezione dell’acquirente con il metodo dell’offerta economica più vantaggiosa – praticabile ragionevolmente solo per le gare a doppio oggetto (partecipazione e servizio) – un’operazione preliminare d’estimo risulta imprescindibile.
Quell’attività preparatoria però si rivela particolarmente complessa per riguardare la partecipazione ad un contratto associativo; per riguardare, cioè, un bene che è mezzo per l’esercizio in comune d’un’iniziativa imprenditoriale aleatoria, duratura e imputabile ad un’autonoma organizzazione. Nel corso dell’attività preparatoria, perciò, si dovrà porre attenzione a diverse variabili e non ci si potrà limitare alla considerazione del valore di carico della partecipazione nel bilancio dell’ente od alla consistenza patrimoniale dell’organizzazione societaria. L’esame del primo dato si rivela inattendibile ai nostri fini, trattandosi di un elemento di “natura contingente ed a carattere soggettivo” mentre una considerazione del secondo risulta, addirittura, impraticabile attesa l’alterità tra patrimonio del socio e quello della società[18], per essere la quota o l’azione bene c.d. di secondo grado rispetto al patrimonio dell’organizzazione lucrativa.
La complessità dell’istruttoria d’interesse e l’opinabilità dei risultati cui potrebbe condurre, ancorché orientati da indagini di mercato e sondaggi svolti tramite sollecitazioni alla manifestazione di interesse, sembrerebbero, però, contrastare con una recente scelta legislativa. Infatti, per individuare il valore della partecipazione del socio uscente di società strumentali non essenziali sembra contemplarsi una modalità operativa apparentemente rigida. L’art. 1, comma 569, l. 147/2013, prevede che la liquidazione della partecipazione vietata, e non tempestivamente alienata, debba avvenire riconoscendosi una somma determinata sulla base dell’art. 2437-ter, comma 2, cod. civ. e cioè con il metodo misto “redittual-patrimoniale”. L’obbiettivo, dunque, dovrebbe essere raggiunto seguendo un percorso cui il codice civile assegna una valenza residuale nell’attuazione del diritto di recesso dell’azionista (art. 2437-ter, comma 4, cod. civ.) [19].
Al di là della stentorietà ed enfasi della previsione, ragionevolmente si tratta di una limitazione apparente. Conclusione che sembra tanto più vera se si considera che il legislatore imbocca una strada non semplice, insuscettibile di applicazioni meccaniche anche a prescindere dalle perplessità che suscita un richiamo ad una disposizione specifica delle società per azioni, oggetto di decontestualizzazione[20] e generalizzazione[21], da cui potrebbe trarsi – in via interpretativa – il superamento delle eventuali diverse regole fissate dallo statuto per la liquidazione della quota del socio uscente.
A prescindere dal tipo di gara che l’ente pubblico intende osservare per la selezione dell’acquirente, sembra che dal criterio legale possano ricavarsi solo indicazioni procedurali di massima cioè non assolutamente vincolanti per il valutatore. La conclusione qui sostenuta pare essere necessitata se si considera che l’opinabilità e delicatezza dell’operazione preliminare di determinazione del valore di liquidazione delle azioni è postulata dalla disciplina codicistica; questa, infatti, opera un rinvio sintetico ai metodi aziendalistici, cioè a regole e principi elaborati nell’ambito delle scienze economiche che per le loro caratteristiche sono definite “inesatte” per non portare ad un risultato univoco ed indiscutibile[22]. Ed è proprio per quell’opinabilità che la prima valutazione compiuta dagli amministratori (art. 2437-ter, comma 2, cod. civ.) – soggetti che meglio dovrebbero disporre d’una visione a “tutto campo” dello stato dell’impresa – non ha natura vincolante per il socio recedente. All’azionista, invero, è data la possibilità di rimetterla in discussione ed ottenerne una rideterminazione tramite perizia giurata d’un esperto nominato dal Tribunale (art. 2437-ter, comma 6, cod. civ.), che a sua volta, per un ulteriore rinvio interno al codice civile, dovrà procedere con equo apprezzamento (art. 1349, comma 1, cod. civ.)[23].
A prescindere dagli interrogativi segnalati, è ragionevole immaginare che l’aspirazione alla sollecita smobilizzazione della partecipazione pubblica risulti condizionata anche dalla “variabile” della presenza nella compagine sociale di investitori diversi dalle P.A. L’operazione, verosimilmente, si presta ad essere avviata solo nel caso di una precedente assenso del partner privato di minoranza. In difetto d’una sua preventiva approvazione non è dato, in assoluto, escludere che l’investitore privato paventi d’avvalersi di quella particolare causa di recesso individuata nella cessazione della attività di direzione e coordinamento (art. 2497-quater, comma 1, lett. (c), cod. civ.)[24]. E’ ragionevole ritenere, infatti, che la variazione della compagine associativa non sia indifferente alla conduzione dell’impresa, integrando una di quelle variazioni delle condizioni di rischio dell’investimento che abilitano chi ne è passivo spettatore alla risoluzione individuale del rapporto sociale.
Ancora minore potrebbe rivelarsi la praticabilità ed economicità – in assenza d’accordo con il partner privato – della possibilità riconosciuta al socio pubblico di cedere la partecipazione di maggioranza di una società mista, compensando il primo, già affidatario del servizio e detentore di più del 30% del capitale di rischio, con un “semplice” diritto di prelazione. È dubbio, infatti, che la preferenza legislativa per la monetizzazione dell’investimento permetta alla P.A. socia diretta od indiretta di sciogliersi da qualunque impegno a “costo zero” per sostituire ad altri chi – magari tramite gara – previa assunzione di impegni operativi e finanziari, s’era aggiudicato in precedenza l’esercizio del servizio contestualmente all’acquisto della partecipazione.
La praticabilità della soluzione non pare conciliabile né con il principio della libera circolazione dei capitali e dell’affidamento degli investitori né con l’art. 1, del protocollo addizionale Cedu che tutela la proprietà in tutte le sue forme. Principio e regola da cui – ragionevolmente – deriva una protezione da interventi unilaterali “ablativi” anche per quella situazione giuridica soggettiva “complessa” conseguita con l’acquisizione della partecipazione; protezione che dovrebbe essere tanto più intensa quanto più l’acquisto della quota o del pacchetto azionario sia stato funzionale od abbia condizionato l’assunzione del servizio o la possibilità di poter svolgere direttamente alcune attività ad esso necessarie[25].
Dunque, in assenza d’un’apposita intesa tra soci pubblici e privati diretta a regolare partitamente le conseguenze inter partes della cessione, da quella deriverà, a carico dei primi, un obbligo di riconoscimento d’un indennizzo a favore dei soggetti che si vedono privare della situazione di favore. L’attuazione della “monetizzazione” della partecipazione, infatti, richiede una preventiva revoca di un provvedimento ad efficacia durevole motivato da una nuova valutazione legislativa dell’interesse pubblico che, come tale, non sembra sottratta al principio generale della compensazione economica previsto dalla legge sulla trasparenza amministrativa (art. 21-quinquies, comma 1, l. 241/1990)[26].

5. – In fine, un’ultima riflessione deve essere dedicata alla previsione relativa alla risoluzione legale del rapporto individuale del socio pubblico di società non strettamente strumentali (art. 1, comma 569, l. 147/2013).
Anche in questo caso si pone un problema di verifica della capacità della disposizione di conseguire il risultato della più agile monetizzazione della partecipazione e ciò, si ribadisce, tacendo i numerosi problemi interpretativi che solleva il richiamo selettivo al secondo comma dell’art. 2437-ter, cod. civ. Chi vuole applicare la disposizione si deve, quanto meno, chiedere a chi spetti il dovere d’effettuare la valutazione[27], a quali criteri si debba attenere l’estimatore e quali eventuali rimedi – speculari a quelli previsti, in generale, a favore del socio recedente – possano riconoscersi agli investitori privati per contestare la determinazione del valore di liquidazione della partecipazione del socio pubblico.
Fermi tutti gli interrogativi prospettati, poi, non pare assolutamente scontato che della previsione della cessazione della partecipazione “ad ogni effetto” e della liquidazione nei successivi dodici mesi della somma determinabile derivi in una sollecita iniezione di risorse nella casse del socio pubblico “uscente”[28]. Non può, infatti, dimenticarsi che la disposizione della legge di stabilità deve essere coordinata con quelle proprie delle società di capitali, che comunque non possono essere considerate irrilevanti in quanto disciplinano contratti particolari, aventi come effetto quello di generare organizzazioni a rilievo reale che si relazionano con i soggetti terzi la cui posizione è perciò oggetto di considerazione da parte dell’ordinamento[29].
La lettura complessiva dei documenti normativi porta ad escludere la possibilità di riconoscere un trattamento privilegiato alle P.A. L’aspettativa di credito del socio pubblico, dunque, è suscettibile di soddisfazione nella misura in cui sussistono le risorse necessarie per il relativo pagamento, sempre che questo non possa risultare, od essere ritenuto, atto pregiudizievole delle ragioni di chi ha negoziato con l’impresa.
In virtù del richiamo espresso alla disposizione del codice civile ed al necessario rinvio implicito al contesto che ordina la liquidazione delle azioni nelle s.p.a., le risorse necessarie per il pagamento saranno reperite seguendo il tracciato dell’art. 2437-ter, comma 2, cod. civ.[30]. Dunque, come prima opzione si indirizzerà una proposta d’acquisto agli altri soci; in un secondo momento, in caso di insuccesso, la stessa società dovrà procedere all’acquisto delle azioni proprie[31], impiegando le riserve disponibili esistenti; in fine, nel caso di impraticabilità della soluzione da ultimo prospettata si passerà alla riduzione del capitale sociale a meno che non si deliberi lo scioglimento della società, che è determinazione comunque obbligata qualora la riduzione del capitale sociale necessaria per soddisfare l’aspettativa del socio uscente porti la posta contabile fissa ad attestarsi al di sotto del minimo legale (art. 2484, comma 1, n. 4, cod. civ.).
Lo scioglimento della società nell’ipotesi da ultimo segnalata non è, però, l’unica eventualità in cui si può verificare una ritardata monetizzazione, per il riallineamento delle posizioni di soci pubblici e privati, tutti tenuti ad attendere la conclusione della fase di liquidazione ed, in particolare, la preventiva ed integrale soddisfazione dei creditori sociali (art. 2491, comma 2, cod. civ.)[32]. Infatti, la riduzione del capitale sociale – da eseguire in assenza di riserve disponibili – è regolata tramite il rinvio alla disciplina dell’abbattimento facoltativo della posta contabile fissa. La disposizione d’interesse richiama i commi 3 e 4 dell’art. 2445 cod. civ. i quali prevedono l’ineseguibilità della delibera modificativa in caso di opposizione dei creditori, il cui esito non è indifferente ai fini della continuità dell’impresa. Infatti, una regola speciale, dettata in sede di disciplina del recesso del socio, prevede che l’accoglimento dell’opposizione proposta dai creditori costituisca autonoma causa di scioglimento della società (art- 2437-quater, comma 7, cod. civ.).

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(*) Il presente scritto è il risultato d’una parziale integrazione del testo della relazione presentata al convegno “La partecipazione degli enti locali alle società di capitali. Scelte di mantenimento, cessione e valutazione” svoltosi a Vicenza il 4 luglio 2014 per iniziativa dalla Fondazione Centro Studi amministrativi della Provincia di Vicenza.
[1] M. Cian, La società come struttura organizzativa, in Aa. Vv., Diritto commerciale, 2, a cura di M. Cian, Torino, 2013, p. 4 ss.
[2] E. Ginevra, La società per azioni: fattispecie economica e rilevanza giuridica, in Aa. Vv., Diritto commerciale, 2, cit., p. 165 ss.
[3] Cfr M.T. Cirenei, Le società per azioni a partecipazione pubblica, in Aa. Vv,, Società di diritto speciale, in Tratt. soc. per az., diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, VIII, 1982, p. 10, p. 10.
[4] Sulle quali, per tutti, si veda, relativamente alla nomina degli organi di gestione e controllo, G. Frè, Società per azioni (art. 2325-2461), in Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna – Roma, 1982, p. 912 ss.
[5] A. Massera, Le società pubbliche, in Giornale dir. amm., 2009, p. 892.
[6] Cfr R. Rordorf, Le società «pubbliche» nel codice civile, in Società, 2005, p. 423 ss. e, ulteriormente mi, mi si permetta il rinvio al mio Il socio pubblico, le società di capitali e l’impresa: prospettive ed interferenze, in Nuova giur. civ., 2008, II, p. 79 ss.
[7] Tendenza, affermatasi già, con il regime fascista, come, evidenzia G. Melis, La lunga storia dei controlli: i conti separati del’amministrazione, in Riv. dir. pubbl., 2014, p. 397 ss.
[8] Cfr C. Ibba, Dall’ascesa al declino delle partecipazioni pubbliche, (2011), in www.giustamm.it.
[9] Per alcune riflessioni critiche sulle relative scelte normative, tra i tanti, si veda, M. Libertini, Le società di autoproduzione in mano pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell’attività ed autonomia statutaria – Un aggiornamento a seguito dell’art. 4 d.l. n. 138/2011, (2011), in www.federalismi.it; Id, Le società di autoproduzione in mano pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell’attività ed autonomia statutaria – Un aggiornamento, a seguito dell’art. 4 d.l. 13 agosto 2011 n. 138, conv. con l. 14 settembre 2011 n. 148, in Riv. dir. soc., 2012, p. 199 ss.
[10] Per una panoramica dei quali, si rinvia a, F. Cintioli, Società in mano pubblica, interesse sociale e nuove qualificazioni della giurisprudenza, (2014), in www.giustamm.it; A.M. Sandulli, Il paternariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, (2012), in www.federalismi.it.
[11] Soluzione questa che il legislatore ammette anche nel caso in cui l’ente pubblico partecipi alla società con altri soggetti privati. In tale ipotesi si prevede che il socio privato detentore di almeno il 30% del capitale venga “compensato” con il riconoscimento di una prelazione nell’acquisto della partecipazione messa in gara. L’ampia previsione dell’art. 1, comma 568-bis, lett. b, l. 147/2013 – non contenendo limitazioni di alcun genere – dunque consente, per rendere possibile la cessione onerosa, lo scioglimento della parte pubblica da qualunque accordo od impegno eventualmente assunto con i soci privati e quindi si presta anche ad essere letta come causa di “risoluzione” degli eventuali obblighi derivanti da sindacati di blocco relativi ad azioni negoziate in mercati regolamentati. Dunque, la P.A. una volta che sia stata formalizzata la determinazione a vendere, risulta libera dall’impegno mantenimento di quelle partecipazioni già conferite ad un sindacato ancora vigente, indipendentemente dalla circostanza che questo permetta l’esercizio di un controllo congiunto diretto od indiretto su una multiutility c.d. “quotata in borsa”.
[12] Nei limiti in cui, come ha affermato il giudice delle leggi – Cort. cost., 18 giugno 2013, n. 229, in www.cortecostituzionale.it – la disposizione non si traduca in una limitazione alle prerogative legislative concorrenti, cui compete la definizione delle possibili modalità di svolgimento dei servizi strumentali alle finalità istituzionali degli enti locali compresi nel territorio di ciascuna regione.
[13] Insuscettibili di una definizione preventiva, atteso il c.d. carattere evolutivo della nozione di servizio pubblico, come, ormai costantemente ricordato dalla massima giurisprudenza amministrativa, Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5409, in www.giustizia-amministrativa.it.
[14] Caratteristica, peraltro, che porta ad ammetterne l’impiego anche per la produzione di beni e servizi strettamente necessari per il perseguimento delle attività istituzionali del socio, cfr, F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell’economia3, Torino, 2012, p. 33.
[15] F. Trimarchi Banfi, op. loc. cit.
[16] L’art. 35, comma 9, d.l. 1/2012, non indicava le immobilizzazioni oggetto di cessione rinviandone l’individuazione ad un successivo provvedimento ministeriale. Il decreto attuativo del Ministro dell’economia del 27 aprile 2012, nel dar seguito alla delega, ha previsto, l’alienazione di tutti i prodotti finanziari come definiti dal d. legis. 58/1998 – esclusi i titoli di stato ed i buoni postali fruttiferi e i libretti di risparmio postale – sempre che il loro valore di al 30 aprile 2012 non fosse inferiore al loro prezzo d’acquisto.
[17] Per un caso di affermazione della responsabilità contabile per errata valutazione delle partecipazioni oggetto di cessione si vedano, Cort. conti, sez. Veneto, 31 ottobre 2005, n. 13755 e Cort. conti, sez. centrale app., 2 settembre 2009, n. 518/A, in www.corteconti.it.
[18] Evidenza indiscussa e valorizzata dalla recente giurisprudenza della corte regolatrice per escludere la responsabilità erariale degli amministratori delle società a partecipazione pubblica, Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26806, in Foro it., 2010, I, c. 1473. Sul problema e per un ulteriori riferimenti mi si consenta rinviare al mio, La responsabilità amministrativa dei componenti degli organi di gestione delle società a partecipazione pubblica. Tra “brusche frenate” e “annunciate accelerazioni”, in www.giustamm.it ed in Riv. dir. soc., 2011, (1), p. 187 ss.
[19] L’art. 2437-ter, comma 4, cod. civ., aprendo anche l’istituto del recesso all’autonomia privata, consente ai soci di regolare tale aspetto, prevedendo che «lo statuto può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando gli elementi dell’attivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione».
[20] Il diritto di recesso, il cui esercizio avvia il procedimento di liquidazione della partecipazione dell’azionista, si pone quale strumento di compensazione del principio maggioritario; tanto nelle s.p.a. quanto nelle s.r.l. (art. 2473, comma 1, cod. civ.) è ,cioè, concepito come rimedio per compensare, la posizione dell’investitore di minoranza che non condivide talune scelte degli altri soci (art. 2437, comma 1, cod. civ.), E. Ginevra, op. cit., p. 284. Il meccanismo, che ha il suo presupposto nel mutamento volontario di alcune situazioni rilevanti non sembra perfettamente trasponibile per regolare “l’uscita” del socio pubblico, se non altro perché si risolve in una penalizzazione dei privati, cui non è in alcun modo imputabile un mutamento delle condizioni organizzative o materiali dell’impresa comune.
[21] La disciplina del recesso delle s.r.l. e le modalità di valutazione della partecipazione del socio uscente sono regolate, partitamente, dall’art. 2437 cod. civ. Il legislatore in questa disposizione offre delle indicazioni d’estimo diverse da quelle poste per le s.p.a. incentrate sul valore di mercato del patrimonio sociale, F. Annunziata, Sub Art. 2437, in Aa. Vv., Società a responsabilità limitata, in Commentario della riforma delle società, a cura di L.A. Bianchi, P.G. Marchetti e M. Notari, Milano 2008, p. 519 ss. Il sicuro rilievo del riferimento legislativo alla liquidazione in proporzione del valore reale del patrimonio sociale – G. Cian, L’uscita del socio dalla società, in Aa. Vv, Diritto commerciale, cit., pp. 600 – 601 – però non vale ad alleviare la problematicità ed opinabilità dell’operazione, tant’è che il legislatore, similmente a quanto previsto per le s.p.a., non rende vincolante per il socio il risultato cui giungono gli amministratori, ammettendone una revisione attraverso una perizia arbitrale.
[22] È, invero, pacifico che in ambito economico possano individuarsi una pluralità di soluzioni parimenti accettabili per essere il risultato dell’applicazione di diversi metodi elaborati ed accettati dalla comunità scientifica per spiegare uno stesso fenomeno. Sul tema e le complessità dell’istituto del recesso e dell’operazione si veda, M. Ventoruzzo, I criteri di valutazione delle azioni in caso di recesso del socio, in Riv. soc., spec. p. 311 ss,; Id, Recesso e valore della partecipazione nelle società di capitali, Milano, 2012, passim.
[23] Dunque, formulando un apprezzamento che non ha carattere necessariamente univoco ma che conserva margini di opinabilità ed è suscettibile di revisione giudiziale solo in ipotesi di manifesta erroneità od iniquità (art. 1349, comma 1, cod. civ.).
[24] Per quanto il recesso conseguente all’inizio o fine della situazione di direzione e coordinamento non sia una causa di piana applicazione, presupponendo la verifica dell’incidenza del mutamento proprietario sulle condizioni di rischio dell’impresa, comunque, sembra ragionevole ritenere che la sola possibilità d’esercizio sia tale da attribuire al socio di minoranza una non trascurabile forza di condizionamento delle scelte di cessione della partecipazione di controllo, M. Ventoruzzo, Brevi note sul diritto di recesso in caso di direzione e coordinamento di società (art. 2497 quater, c.c.), in Riv. soc., 2008, p. 35.
[25] Il socio privato, sembra, infatti, poter godere della protezione riconosciuta dalla disposizione convenzionale alla proprietà che il giudice di Strasburgo – Cort. Edu, 19 giugno 2008, C. 1204/06, in www.echr.coe.int – ritiene comprendere ogni valore patrimoniale o credito anche potenziale.
[26] Cfr F. Trimarchi Banfi, op. cit., p. 52.
[27] Se si ritiene che il richiamo della disposizione della legge di stabilità implichi un rinvio alla disciplina delle società per azioni si dove concludere che i soggetti obbligati sono gli amministratori della società partecipata. Amministratori che, peraltro, dovrebbero essere consultati e collaborare anche ai fini dell’attività estimatoria della partecipazione, indispensabile sia per la procedura d’evidenza pubblica che per la valutazione delle offerte presentate dai candidati acquirenti.
[28] Diversamente, un primo commentatore – M. Rossi, Società partecipate, legge di stabilità rafforza l’obbligo di dismissione di cui alla l. 244/2007 tra luci ed ombre, p. 2, (2014), in www.lexitalia.it – pur dando atto dei problemi applicativi che potrebbe sollevare la disposizione, sembra propendere per la configurazione di un istituto diverso dal recesso, motivando tale soluzione esclusivamente sul dato testuale del richiamo selettivo al solo art. 2437-ter, comma 2, cod. civ.
[29] Aspetto assolutamente trascurato non solo da M. Rossi, op. cit., spec. p. 2 -3 ma anche dallo stesso legislatore che si è occupato di società strumentali. Come è stato evidenziato da un attento studioso – C. Ibba, Forma societaria e diritto pubblico, in Riv. dir. civ., 2010, I. p. 370 – il legislatore nel dichiarato intento del perseguimento di talune finalità pubbliche, ha dimenticato risalenti prescrizioni del diritto comunitario poste a tutela dell’affidamento di chi negozia con gli enti commerciali; quindi, per rinforzare alcune prescrizioni ha introdotto delle nullità negoziali conseguenti a vizi derivanti da fatti che per il diritto dell’Unione, in principio, non sono in opponibili ai terzi.
[30] In senso contrario, senza alcuna motivazione di respiro sistematico, si esprime – M. Rossi, op. loc. cit.
[31] Anche in deroga ai limiti quantitativi previsti dall’art. 2357, comma 3, cod. civ.
[32] Ed il relativo credito sarà determinato in quello individuato nel bilancio che chiude la liquidazione (art. 2492, comma 1, cod. civ.).