Sommario: 1. Premessa. – 2. Il principio della domanda nel processo amministrativo. – 3. Il potere dispositivo nel processo amministrativo. – 4. Il principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo. – 5. L’individuazione dell’oggetto dell’appello. – 6. I meccanismi di devoluzione del materiale di cognizione e di decisione al giudice d’appello. -7. L’autonomia delle parti: il divieto dei nova. – 8. I poteri del giudice di appello e il criterio selettivo della devoluzione automatica. – 9. Conclusioni.

1. Premessa
Il presente studio ha ad oggetto le reciproche implicazioni nel processo amministrativo tra principio del doppio grado del giudizio, da un lato, e principi della domanda e dispositivo, dall’altro. Collegato a questa problematica vi è il tema, di carattere più generale, della verifica della valenza normativa dei principi di settore e della loro idoneità a condizionare le scelte del legislatore. La questione sul fondo è accertare l’intensità con la quale i principi giuridici fondamentali del processo hanno pervaso e plasmato la disciplina introdotta dal codice del processo amministrativo[1].

2. Il principio della domanda nel processo amministrativo
Il codice del processo amministrativo non reca una espressa enunciazione del principio della domanda, diversamente dal codice del processo civile che riserva una specifica previsione a tale aspetto. Sotto la rubrica “principio della domanda“, nel titolo quarto del primo libro, dedicato all’esercizio dell’azione, l’art. 99 c.p.c. espressamente dispone che “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente“[2].
L’assenza di una formulazione espressa del principio della domanda nella disciplina del processo amministrativo, invece, è da ricercare nella sua diversa impostazione concettuale e funzionale, volta a disciplinare le azioni proponibili innanzi al giudice amministrativo (libro primo, titolo terzo, capo secondo, artt. 29-31) e il contraddittorio (art. 27) e l’intervento (art. 28), per quanto concerne l’esercizio dell’azione. Per questa ragione quello del processo amministrativo, rispetto al codice di procedura civile, contiene senz’altro un quid maioris ovvero la puntuale elencazione delle azioni proponibili, sebbene esso stesso sia del tutto carente nella esposizione del principio della domanda, dell’interesse ad agire, del litisconsorzio, del cumulo oggettivo e, quindi, della pluralità di domande contro la stessa parte, dell’estromissione e della successione nel processo.
Per evitare incertezze interpretative e contraddizioni applicative sarebbe stato certamente utile prevedere, anche nel codice del processo amministrativo, un richiamo più esplicito a questi principi e, in modo particolare, al principio della domanda, analogamente a quanto accade nel processo civile.
In disparte tale lacuna, tale principio, dal punto di vista sia strutturale sia funzionale, ha una portata fondamentale anche nella concezione dello stesso processo amministrativo[3], come si desume dall’impianto complessivo del sistema di tutela processuale delineato dal c.p.a. – segnatamente dall’art. 39, che rinvia al codice di procedura civile – e da tutta una serie di norme conformate e tracciate sulla base del principio della domanda. In tal senso ha un valore primario anzitutto l’art. 1 c.p.a., che devolve alla giurisdizione amministrativa il compito di assicurare una tutela piena ed effettiva, secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo, fra i quali è da ricomprendere il principio della domanda[4]. In generale, vengono in rilievo tutte le disposizioni che disciplinano il principio della domanda proiettandolo nella dinamica del processo, vale a dire tutte quelle disposizioni che regolano il rapporto tra poteri del giudice e diritti delle parti, e che subordinano l’esercizio dei primi all’effetto condizionante dei secondi.
Nell’insieme, pertanto, risultano alquanto numerose le disposizioni che, nel disciplinare il rapporto tra il giudice amministrativo e le parti, presuppongono e, quindi, comprovano la vigenza nel processo amministrativo del principio della domanda. Ad esempio, l’art. 40 c.p.a., imponendo al ricorrente di enunciare “i motivi specifici su cui si fonda il ricorso”, delimita contestualmente il potere del giudice di pronunciarsi solo nei limiti di questi[5]. Allo stesso modo, sembra proiettare la vigenza del principio della domanda anche nel giudizio di appello l’ulteriore previsione contenuta nell’art. 101 c.p.a., che obbliga chi impugna la decisione di primo grado a esporre “le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata”.
L’esegesi logica di queste norme giustifica e, per certi aspetti, persino impone di affermare che la disciplina del processo amministrativo è ispirata al principio della domanda. Nel codice del processo amministrativo, peraltro, il principio è presente non soltanto nella sua formulazione statica attraverso il richiamo dell’art. 39 c.p.a. all’art. 99 c.p.c., ma anche nella sua proiezione dinamica.
Si tratta piuttosto di stabilire se, nel processo amministrativo, il principio della domanda ha una valenza identica a quella che esso possiede nel processo civile. Al quesito sembra potersi dare risposta affermativa, nel senso di ritenere equivalente la funzione del principio nei due processi, poiché nell’ordinamento processuale italiano il giudice amministrativo, al pari del giudice civile, è investito della cognizione della controversia nei limiti della domanda proposta[6]. A mutare, tuttavia, è il contenuto di questa, e questa variabile, a sua volta, condiziona la profondità del potere decisorio del giudice. Si alternano così momenti di continua tensione fra il petitum delle parti e i poteri del giudice sin dalla fase di sua identificazione, sulla scorta dei tradizionali criteri ed elementi del soggetto, e della relazione tra petitum e causa petendi. Spetta esclusivamente al giudice, infatti, interpretare la prospettazione della parte, giungendo anche a formulazioni discordanti da quelle da esse offerte, non essendo vincolato alla qualificazione giuridica della vicenda come proposta dalle parti. Tale principio, sebbene non sia oggetto di previsione espressa, è comunemente accettato ed è dedotto dal sistema: la regola secondo cui iura novit cura consente al giudice di qualificare diversamente la vicenda e di allontanarsi dalle prospettazioni delle parti, con un ampio margine di autonomia nella qualificazione del fatto in chiave di diritto. E’ riservata invece all’autonomia di ciascuna di esse la misura entro cui sottoporre le circostanze di fatto al suo esame.
Nel processo amministrativo la domanda prospettata dalle parti condiziona con ancor maggiore intensità la funzione giudicante. Specialmente nel processo costitutivo (le azioni costitutive di annullamento sono statisticamente rilevanti), la parte deve precisare anche il titolo in base al quale chiede al giudice di produrre con sentenza una modificazione a carattere costitutivo della realtà giuridica preesistente. In questo modo il potere decisorio del giudice amministrativo è condizionato dalla indicazione del titolo in forza del quale il ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento, vale a dire dai motivi di ricorso. Sono questo ultimi che restringono il potere di cognizione del giudice, il quale potrà interpretare l’azione esperita dal ricorrente unicamente nei limiti delle censure dedotte e della relativa prospettazione dei fatti.
In disparte il potere interpretativo, la domanda delimita i poteri cognitori del giudice in virtù del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato.
Quest’ultimo principio, come noto, trova formulazione espressa nell’art. 112 c.p.c. secondo il quale “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti“[7]. Questa norma, in virtù del rinvio effettuato dall’art. 39 c.p.a., opera anche nel processo amministrativo[8]. La vigenza di tale principio fa sì che il giudice non possa pronunciarsi oltre l’oggetto della domanda, incorrendo altrimenti nel vizio di ultra- petizione; al tempo stesso, non può neppure omettere di pronunciarsi su tutta quanta la domanda. Il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, perciò, impedisce al giudice di pronunciarsi al di là di ciò che non sia specificamente oggetto di domanda. Viceversa, la pronuncia del giudice sarebbe affetta dal vizio di ultrapetizione, motivo di invalidità della sentenza che ricorre quando il giudice amplia o integra la richiesta formulata dalle parti, specificandone l’oggetto o aggiungendo all’effetto richiesto un effetto diverso[9].
Una species di ultrapetizione è la extrapetizione che, invece, si verifica nel momento in cui la legge attribuisce ad una fattispecie una pluralità di conseguenze e il giudice si pronuncia su quelle non richieste escludendo quelle richieste, ovvero quando si sostituisce alla parte nell’esatta determinazione degli effetti giuridici prodotti da un determinato fatto, correggendone un errore.
La dottrina ha rilevato la difficoltà di distinguere tra ultrapetizione ed extrapetizione.
Invero, occorre tener presente che le conseguenze pratiche sono le medesime in entrambi le ipotesi prospettate.
Nell’uno e nell’altro caso la decisione del giudice emessa in ultrapetizione o extrapetizione è da ritenersi invalida, e questo è un vizio che si converte in motivo di impugnazione ai sensi dell’art. 161 c.p.c., sanabile con il passaggio in giudicato della sentenza[10].
Queste affermazioni del principio, peraltro, subiscono forti attenuazioni e limitazioni in ragione della prevalenza processualmente attribuita all’interesse pubblico, che il giudice valuta in una comparazione dinamica con gli interessi fatti valere delle parti in causa e ritenuti perciò recessivi rispetto al primo. In questo, come nel caso analogo di decisioni fondate su aspetti e profili non richiamati dalla parte, il giudice incorre in quelle che sono qualificate ipotesi di ultrapetizione, perché assume a fondamento della sua decisione motivi non prospettati dalle parti.
Dal canto suo, anche l’omissione di pronuncia rinviene un fondamento nell’orientamento giurisprudenziale che ha avallato la prassi dell’assorbimento dei motivi. Quando il giudice amministrativo dichiara assorbiti alcuni ulteriori motivi di ricorso, soprattutto quando l’assorbimento concerne vizi di natura sostanziale, rispetto a quelli di natura formale, viola palesemente il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. La patologia del fenomeno dell’assorbimento è evidente soprattutto in quei casi in cui la parte ha interesse a conseguire una pronuncia sul vizio di natura sostanziale al fine di condizionare il futuro esercizio dell’attività amministrativa. Per contro, l’assorbimento delle censure dedotte è senz’altro consentito sia quando il ricorso viene accolto per incompetenza dell’organo amministrativo (in tal caso l’azione dovrà essere rieditata dall’organo competente), sia quando viene accolto per vizi sostanziali rispetto a quelli formali (essendo indifferente per il ricorrente che il giudice si pronunci sui dedotti vizi formali, posto che la sua posizione viene ampiamente e integralmente soddisfatta dal decisum), sia su una dirimente questione sostanziale che soddisfi la posizione sostanziale. In altre parole, il metro con cui si misura la legittimità dell’assorbimento sta nella completa tutela della posizione sostanziale oggetto di tutela giurisdizionale[11]. Sembra innegabile che ultrapetizione e omissione rappresentino fenomeni patologici, che determinano l’annullabilità della sentenza.
Complessivamente, quindi, il principio della domanda opera nella fase statica, di determinazione dell’oggetto del processo amministrativo, e in quella dinamica, condizionando l’esercizio dei poteri del giudice.

3. Il principio dispositivo nel processo amministrativo
Il principio dispositivo, lentamente dipanatosi dal principio della domanda nel quale in origine era ricompreso, disciplina il potere della parte di provare i fatti posti a base della domanda[12]. Tendenzialmente in modo esclusivo, con questo principio si riconosce alle parti il potere – e il corrispondente onere – di scegliere quali fatti acquisire al processo a sostegno delle domande ed eccezioni fatte valere nel corso del giudizio, salvo diversa previsione del legislatore. Con la proposizione della domanda, le parti sollecitano la decisione del giudice rispetto a una controversia. Spetta alle parti delineare al giudice la situazione giuridica sostanziale oggetto della lite, allegando i fatti costitutivi, modificativi, impeditivi ed estintivi. I fatti devono essere provati nel corso del giudizio perché il giudice adito ne possa tenere conto ai fini della decisione[13].
Uno dei principali problemi affrontati dalla dottrina è stato quello di stabilire se il diritto potestativo conferito alla parte, relativamente alla fase istruttoria, costituisse o meno una estensione del potere attribuito ai soggetti dall’ordinamento, e quindi se il diritto di disporre di una situazione giuridica soggettiva dalla sede sostanziale si sposti, attraverso la proposizione della domanda giudiziale, anche in quella processuale. Si è a lungo discusso, cioè, se fosse configurabile un diritto alla prova come proiezione logica e naturale della situazione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio.
Il tema meriterebbe una trattazione specifica che non è possibile affrontare in questa sede.
Per economia di trattazione, ci si limita ad osservare che il conferimento alla parte del suddetto diritto potestativo costituisce il frutto di una consapevole scelta del legislatore, che in tal modo ha inteso subordinare il potere di esame del materiale istruttorio da parte del giudice all’autonomia delle parti.
Nel processo civile, l’art. 115 c.p.c. prevede che “il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita“, salvo non vi sia una diversa previsione del legislatore[14]. Tale disposizione rappresenta l’espressione normativa del c.d. principio di disponibilità delle prove o principio dispositivo formale secondo il quale le prove dei fatti del processo devono essere fornite dalle parti[15].
Nel processo amministrativo, invece, il principio dispositivo è rinvenibile nella previsione dell’art. 64 c.p.a., in base al quale “spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni“.
Inoltre, il codice del processo amministrativo ha previsto i mezzi di prova che possono essere assunti nel processo (art. 63 c.p.a.), per la disciplina dei quali occorre far riferimento al codice di procedura civile in virtù del rinvio specifico effettuato dallo stesso art. 63 c.p.a. Invece, gli artt. 66 e 67 c.p.a. disciplinano espressamente la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio nel processo amministrativo.
Nel titolo terzo rubricato “mezzi di prova e attività istruttoria“, al capo secondo dedicato all’ammissione e assunzione dei mezzi di prova, il legislatore ha dettato disposizioni specifiche aventi ad oggetto l’istruttoria presidenziale e collegiale (art. 65 c.p.a.), i termini e le modalità di svolgimento dell’istruttoria stessa (art. 68 c.p.a.), nonché la surrogazione del giudice delegato all’istruttoria (art. 69 c.p.a.).
La disciplina dell’istruttoria processuale introdotta dal c.p.a. ha indotto a rimeditare l’operatività del principio dispositivo con metodo acquisitivo, rispetto alla tradizionale sua attuazione nel processo amministrativo[16]. È evidente che l’art. 64 c.p.a. si interseca con l’art. 116 c.p.a.: “contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e agli eventuali controinteressati“. Nel giudizio amministrativo la formazione del tema probatorio è stato dunque rimesso alle parti, sicché il giudice non deve supplire con propri poteri istruttori agli incombenti, ai quali la parte può diligentemente provvedere attraverso il ricorso ai rimedi apprestati dalla legge. Dal canto suo, solo dopo che le parti hanno delineato e provato il tema del contendere il giudice può attivare d’ufficio i suoi poteri istruttori al fine di decidere[17]. L’art. 64, terzo comma, c.p.a. prevede che “il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione“.
In sostanza, nel processo amministrativo spetta alle parti introdurre in giudizio, in relazione ai fatti che intendono dimostrare, almeno un principio di prova; solo in seguito il giudice potrà azionare i più che rilevanti poteri istruttori officiosi di cui dispone, in funzione dell’acquisizione del materiale istruttorio ulteriore[18].
La ratio del principio dispositivo con metodo acquisitivo, pertanto, può essere rinvenuta nella sua proiezione a favore di un riequilibrio processuale della disparità sostanziale che connota il rapporto tra le parti del giudizio: da un lato il cittadino privato e, dall’altro, la pubblica amministrazione. Posta tale premessa rispetto alla realtà amministrativa, vien da sé che l’applicazione del principio dispositivo nel mondo processuale mitiga e compensa la più agevole disponibilità degli elementi probatori per la pubblica amministrazione, a fronte dell’oggettiva problematicità per i soggetti privati di accedere alle fonti di prova, specie allorché si tratti di provvedimenti e atti della prima.
In definitiva, nel processo amministrativo di primo grado le parti hanno il potere di introdurre tutti gli elementi di prova e, in buona sostanza, il materiale istruttorio che il giudice deve porre a fondamento della sua decisione.
Per tale motivo, ben si comprende che alle parti è dunque attribuito un ruolo primario nella creazione del materiale probatorio[19]. Tuttavia, il principio dispositivo subisce l’interferenza del giudice nell’esercizio del suo potere di acquisire d’ufficio gli elementi probatori solo indicati dalle parti o ritenuti necessari, se il ricorrente versi nell’impossibilità di presentarli in giudizio.

4. Il principio del doppio grado di giudizio nel processo amministrativo
Viene ora in rilievo un aspetto non meno delicato, ovvero quello della necessità di rendere il principio della domanda e il principio dispositivo compatibili con il principio del doppio grado di giudizio e, in particolare, con la disciplina positiva con la quale il legislatore ha inteso dare applicazione a quest’ultimo.
Il principio del doppio grado di giudizio garantisce che la medesima controversia possa essere sottoposta a due differenti gradi di giudizio, al fine di rendere effettiva la migliore tutela del diritto di difesa dei cittadini. Da una parte esso consente l’impugnazione di una pronuncia giurisdizionale dinnanzi a un giudice diverso da quello che ha reso la sentenza in primo grado e, dall’altra, impedisce alle parti di proporre per la prima volta al giudice dell’impugnazione una determinata questione non prospettata nel precedente grado di giudizio.
La dottrina si è interrogata a lungo in merito al profilo della costituzionalizzazione del principio del doppio grado di giudizio[20]. E’ noto che la Costituzione non abbia considerato l’appello come mezzo di impugnazione necessario in tutti i processi: discrezionalmente è il legislatore a valutare l’opportunità della previsione di tale mezzo di impugnazione e della relativa disciplina[21].
Nel processo civile l’appello costituisce ai sensi dell’art. 323 c.p.c. mezzo di impugnazione delle sentenze del giudice di primo grado, previsione dunque priva di rango costituzionale. Inoltre, la formulazione dell’art. 345 c.p.c., come novellato dalla legge n. 353/1990, ha dato applicazione al principio del doppio grado di giudizio stabilendo il divieto dei nova in appello. Tale disposizione ha infatti sancito l’impossibilità di proporre per la prima volta nel processo di appello nuove domande, nuove eccezioni (non rilevabili d’ufficio) e nuove prove, salvo deroghe espressamente previste dal legislatore. In tal modo, in ossequio al principio del doppio grado di giudizio, le parti non possono sottoporre al giudice di appello una questione che non è stata oggetto del primo grado di giudizio. Altrimenti non potrebbe garantirsi il c.d. principio del doppio grado di giudizio su una determinata questione.
A differenza che in quello civile, nel processo amministrativo il principio in esame e l’istituto dell’appello nascono da una previsione costituzionale[22]. L’art. 125 Cost. prevede che “nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado secondo l’ordinamento stabilito dalle legge della Repubblica“[23].
D’altra parte, la Corte Costituzionale si è espressa in modo negativo a proposito della valenza generale del principio del doppio grado, limitandosi a riconoscere l’esistenza costituzionale del “doppio grado” nel processo amministrativo ai sensi dell’art. 125 Cost[24].
Nell’attuale ordinamento, l’art. 4 c.p.a. stabilisce che i tribunali amministrativi regionali e il tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del Trentino Alto-Adige sono organi di giustizia amministrativa di primo grado. E’ chiaro che la nozione di “organi di giustizia amministrativa di primo grado” presuppone e implica al contempo quella di giudice di secondo grado[25]. Nel processo amministrativo il Consiglio di Stato svolge le funzioni di giudice di appello: è l’art. 6 c.p.a. a stabilire che esso è l’organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa. Nonostante la rilevanza costituzionale del principio del doppio grado di giudizio, la formulazione dell’art. 6 c.p.a. non esclude l’attribuzione al Consiglio di Stato di controversie in unico grado, come avviene nel caso del giudizio di ottemperanza. Dunque, la garanzia costituzionale del doppio grado deve essere riferita alla sola impossibilità di attribuire al tribunale amministrativo aree di competenza in unico grado, atteso che non vi è alcuna previsione costituzionale che individua il Consiglio di Stato come “giudice solo di secondo grado”[26].
In particolare, nel codice del processo amministrativo il principio del doppio grado di giudizio è presente negli artt. 91, 100, 101, 102, 103 c.p.a. Si tratta delle disposizioni che disciplinano l’appello quale mezzo di impugnazione nel processo amministrativo. L’art. 104 c.p.a., inoltre, stabilisce il divieto dei nova in appello, sancendo l’impossibilità per le parti di prospettare “novità” in appello rispetto alla materia del contendere oggetto del grado precedente di giudizio, salvo deroghe espresse direttamente previste dal legislatore.
In prosieguo si vedrà che lo stesso art. 104 c.p.a. contempla alcune deroghe al divieto dei nova in appello.
Ora, nonostante la copertura costituzionale per il processo amministrativo, il principio del doppio grado di giudizio riceve un’applicazione tendenzialmente generale ma non assoluta. Esso è in grado di delimitare la formazione dell’oggetto dell’appello.
L’esegesi delle previsioni riservate alla formazione del thema decidendum consente di accertare i condizionamenti che il suddetto principio esplica nel giudizio di appello.

5. L’individuazione dell’oggetto dell’appello
Nel sistema delle impugnazioni, l’individuazione dell’oggetto dell’appello è condizionata dai meccanismi operativi dell’effetto devolutivo e dal divieto dei nova in appello.
La determinazione dell’oggetto dell’appello è il risultato dell’esercizio sia dell’autonomia delle parti di delimitare il materiale di cognizione e di decisione del giudice di appello, sia dei poteri del giudice esercitabili d’ufficio.
Le disposizioni contenute nei richiamati artt. 91, 100, 101, 104 c.p.a., da un lato, e l’art. 329 c.p.c., dall’altro, permettono di ricostruire le modalità di individuazione dell’oggetto dell’appello, che nel processo amministrativo sono rimesse all’iniziativa delle parti. Per quanto riguarda i poteri del giudice, manca una disciplina organica di guisa che è necessario tener conto delle singole disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo, che regolamentano la rilevabilità di ufficio delle specifiche questioni.
Ai sensi degli artt. 91 e 100 c.p.a., l’appello costituisce un mezzo di impugnazione attraverso il quale è possibile censurare le sentenze dei tribunali amministrativi regionali dinnanzi al Consiglio di Stato. In base all’art. 101 c.p.a. tale l’impugnazione deve essere proposta dalle parti mediante l’articolazione di specifiche censure contro i capi della sentenza gravata. Infatti, s’intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con una memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.
Al contrario, l’art. 104, primo comma, c.p.a., stabilisce che in appello non sono proponibili nuove domande e nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Pertanto, soltanto le questioni che sono state prospettate innanzi al giudice di primo grado possono costituire oggetto della devoluzione del materiale di causa al giudice di appello. La stessa disposizione in esame prevede alcune deroghe al divieto dei nova: è possibile chiedere al giudice di appello interessi e accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa. Un’altra eccezione è data dalla proponibilità dei motivi aggiunti nell’ipotesi in cui una parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti del giudizio di primo grado, da quali emergano vizi degli atti o dei provvedimenti amministrativi impugnati (art. 104, terzo comma, c.p.a.)
L’oggetto dell’appello può sicuramente coincidere con quello del primo grado di giudizio qualora le parti ripropongano specificamente il complesso delle questioni che sono state affrontate in precedenza, ma non può essere ampliato.
Da una parte, i poteri di cognizione e di decisione del giudice di appello sono condizionati dalla riproposizione espressa delle domande e delle eccezioni prospettate in primo grado; dall’altra, le parti possono sottoporre al giudice di grado superiore soltanto le questioni che sono state avanzate nel corso del precedente grado di giudizio, salvo diversa disposizione di legge.
L’onere di riproposizione specifica delle domande e delle eccezioni già prospettate in primo grado rappresenta uno dei meccanismi di devoluzione del materiale di cognizione dal primo al secondo grado del giudizio.
La questione si ricollega alla tematica dell’effetto devolutivo dell’appello nel processo amministrativo[27], che contribuisce largamente alla formazione dell’oggetto dell’appello[28], e, in particolare, consiste nella traslazione del materiale di cognizione e di decisione della controversia dal giudice di prime cure a quello di secondo grado.
L’efficacia devolutiva dell’impugnazione è piena quando la proposizione del mezzo di impugnazione determina, automaticamente, il trasferimento al giudice di secondo grado dell’intero complesso delle questioni trattate dal primo giudice. E’ parziale o limitata quando l’oggetto del giudizio di impugnazione è delimitato in ragione delle specifiche censure che vengono articolate dalle parti in sede di proposizione del mezzo di impugnazione avverso la sentenza resa dal giudice di primo grado. Pertanto, ai fini dell’individuazione dell’ambito del giudizio occorre precisare la dimensione dell’effetto devolutivo dell’appello nel processo amministrativo.
L’effetto devolutivo si ricollega al potere delle parti soccombenti di delimitare il materiale di cognizione del giudizio di appello con la proposizione di censure specifiche avverso la sentenza impugnata. Il giudice di secondo grado, pertanto, è abilitato a conoscere e a esaminare le questioni affrontate in primo grado in base al criterio della riproposizione specifica ad opera delle parti del processo.
Tuttavia, non è corretto sostenere che i poteri cognitori e decisori del giudice di appello siano limitati interamente dall’iniziativa delle parti. In realtà, vi sono questioni che possono riemergere in secondo grado in via automatica, in assenza della riproposizione specifica da parte dell’appellante essendo rilevabili d’ufficio dal giudice di appello.
Il problema sotteso all’effetto devolutivo, dunque, è quello di individuare i meccanismi di formazione del materiale oggetto di cognizione e di decisione da parte del Consiglio di Stato[29].
Si pongo due questioni.
Occorre anzitutto individuare i criteri in base ai quali il materiale di causa di primo grado può essere trasferito nel processo di appello, delimitandone l’oggetto.
Successivamente, dovrà esaminarsi il limite ulteriore costituito dal divieto dei nova stabilito dall’art. 104 c.p.a.

6. I poteri delle parti: i meccanismi di devoluzione del materiale di cognizione e di decisione dal giudice di prime cure a quello di secondo grado
Nel corso del giudizio di primo grado le parti propongono al giudice domande ed eccezioni al fine di ottenere una pronuncia favorevole, in grado di tutelare la situazione giuridica fatta valere o coinvolta nel processo. All’esito del giudizio, le parti possono trovarsi in una situazione di soccombenza rispetto a quanto statuito dal giudice[30] nell’ipotesi in cui non vi siano i presupposti processuali e sostanziali della tutela invocata[31].
Si parla di soccombenza sostanziale quando il ricorso viene respinto nel merito, ossia se non è data soddisfazione al bene della vita che si voleva tutelare. La soccombenza è formale quando il ricorso è invece respinto per ragioni di ordine processuale, variamente denominate di irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità.
La parte soccombente (sostanziale o formale) è legittimata alla proposizione del ricorso in appello, in quanto, titolare di un interesse attuale e concreto (la posizione originariamente tutelata), frustrata, oltre che dal provvedimento impugnato in primo grado, anche dalla sentenza di rigetto. L’interesse al ricorso è dato, sia in primo che in secondo grado, dalla titolarità di una posizione sostanziale lesa, ed in ciò s’identifica una delle condizioni dell’azione e del ricorso. Tuttavia, in secondo grado, la lesione deriva immediatamente dalla sentenza di rigetto e mediatamente dal provvedimento impugnato.
Se la soccombenza coincide con l’interesse ad impugnare, appare evidente che la parte può impugnare soltanto quelle parti della sentenza rispetto alle quali risulta soccombente[32].
Le parti hanno il potere di impugnare la sentenza di primo grado, deducendone i vizi, al fine di ottenere una diversa valutazione, da parte del giudice di seconde cure, delle domande ed eccezioni prospettate in primo grado ma respinte.
In buona sostanza, l’impugnazione della sentenza di primo grado costituisce il viatico per riproporre le censure valutate in termini non satisfattori in primo grado. Occorre infatti specificare che, nel processo amministrativo, il ricorso in appello viene configurato come strumento d’impugnazione avverso la sentenza di primo grado.
Secondo il prevalente orientamento del Consiglio di Stato, formatosi prima del codice del processo amministrativo, l’appello non può limitarsi ad una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado quando gli stessi sono stati puntualmente disattesi dal giudice di prime cure, ma deve contenere specifiche censure contro la sentenza[33]. Siffatto  orientamento è stato confermato dal legislatore con una disposizione meramente recettiva e ricognitiva dell’interpretazione giurisprudenziale prevalente: l’art. 101, comma 1, statuisce che l’appello deve contenere “le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata“[34]. La mera riproposizione dei motivi di primo grado si giustifica solo se la sentenza di primo grado non li ha esaminati o contenga motivazioni palesemente non pertinenti o generiche: in questa ipotesi il ricorrente potrebbe limitarsi a contestare sinteticamente la mancanza, non pertinenza o genericità della motivazione, riproponendo i motivi originari. Il grado di specificità dei motivi di appello va perciò misurato e vagliato alla luce del grado di specificità della sentenza contestata, sicché una critica o lagnanza generica sull’ingiustizia della sentenza non è adeguata, e rende il ricorso inammissibile se proposto avverso una sentenza puntuale nelle motivazioni in relazione all’impugnazione di primo grado.
Ciò significa che l’effetto devolutivo si produce solo attraverso l’impugnazione della sentenza di primo grado e la proposizione di specifiche censure, anche in senso omissivo sul decisum di primo grado, dato il carattere impugnatorio del giudizio di appello[35].
È bene anche precisare che nel grado di appello non possono essere esaminate le questioni di merito laddove il giudizio debba essere rimesso al giudice di primo grado (ad esempio per errata dichiarazione di difetto di giurisdizione del tribunale amministrativo regionale) atteso che, in casi del genere, appare ravvisabile quel «difetto di procedura» della sentenza appellata che non consente di trattenere in decisione la causa per l’effetto devolutivo dell’appello, tenuto conto dell’esigenza di non sottrarre alle parti, ivi compresi i soggetti eventualmente contro interessati, le garanzie del doppio grado di giudizio[36].
Qualora il soccombente non impugni una statuizione della sentenza ad egli sfavorevole e limiti l’impugnazione solo ad alcune delle censure proponibili, in virtù del rinvio esterno operato dall’art. 39 c.p.a. anche nel processo amministrativo trova applicazione l’art. 329 c.p.c. L’impianto sistematico delle impugnazioni, infatti, risulta compatibile con la regola processuale dell’acquiescenza parziale prevista dall’art. 329 c.p.c., a norma del quale “l’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata“.
L’applicazione di questa disposizione è confermata dalla regola prevista per le domande, le eccezioni e i motivi di ricorso dichiarati assorbiti o non esaminati dal giudice di primo grado, che, ai sensi dell’art. 101, secondo comma, c.p.a.[37], devono essere specificatamente riproposti in appello. Infatti, “se non espressamente riproposte, si intendono rinunciate“[38].
Da tale meccanismo deriva che, per le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate, è necessaria la riproposizione espressa affinché si produca validamente l’effetto devolutivo in appello. Inoltre, sempre per evidenti ragioni sistematiche, deve ritenersi che anche le questioni relative all’accertamento del fatto vanno specificatamente riproposte in appello perché il giudice possa averne cognizione[39].
Infatti, in appello il giudice non può liberamente procedere alla ricostruzione del fatto che è stato oggetto della controversia in primo grado. I poteri cognitori e decisori, invero, si estendono nella misura in cui le parti ripropongono specifiche censure avverso la sentenza aventi ad oggetto la ricostruzione del fatto.
D’altronde, con la previsione di specifiche censure avverso la sentenza, l’art. 101, primo comma, c.p.a. depone nel senso della delimitazione della cognizione del giudice e dei relativi poteri. Non vi è alcuna ragione sistematica per sostenere che le questioni relative all’accertamento del fatto debbano seguire una sorte diversa rispetto alle domande, alle eccezioni e ai motivi di ricorso che sono stati prospettati in primo grado: l’effetto devolutivo in relazione all’accertamento del fatto si produce attraverso lo schema della devoluzione indotta o condizionata[40].
In definitiva, le domande, le eccezioni, i motivi di ricorso respinti e quelli dichiarati assorbiti o non esaminati in primo grado, nonché le questioni relative all’accertamento, devono essere devolute alla cognizione del giudice di grado superiore attraverso il meccanismo della devoluzione indotta o condizionata. Tale meccanismo si attua, ai sensi dell’art. 101, primo comma, c.p.a., attraverso l’articolazione di “specifiche censure contro i capi della sentenza gravata“[41]. In tal modo, cioè attraverso le censure formulate in appello, le parti limitano i poteri cognitori e decisori del giudice di secondo grado, salva l’esistenza di questioni rilevabili d’ufficio anche in appello. Il giudice deve pronunciarsi in relazione al materiale di cognizione e di decisione che gli viene sottoposto dalle parti nel corso del giudizio, e potrà procedere a riesaminare l’intera vicenda unicamente se l’impugnazione e le censure formulate investono l’intera causa affrontata dal giudice in primo grado. Infatti, le parti hanno la facoltà di ridurre il thema decidendum rispetto al giudizio di primo grado, sollevando soltanto alcune delle censure proponibili, ovvero scegliendo di non sottoporre al giudice di secondo grado tutte le questioni rispetto alle quali sono rimaste soccombenti.
Come già osservato, per quanto riguarda le domande, le eccezioni e i motivi di ricorso dichiarati assorbiti o non esaminati dal primo giudice, l’art. 101, secondo comma, c.p.a. dispone che devono essere espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.
Tuttavia, l’esegesi dell’art. 101 c.p.a. fa emergere dubbi in relazione ai termini e alle modalità di riproposizione delle predette questioni. E’ anzitutto prevista una disciplina diversa a seconda che la riproposizione di una questione dichiarata assorbita o non esaminata provenga dall’appellante o dall’appellato. L’appellante deve espressamente riformulare la questione nell’atto di appello sottoposto all’onere di notificazione, mentre le parti diverse dall’appellante devono riproporla con una memoria depositata entro il termine per la costituzione in giudizio a pena di decadenza.
La scelta del legislatore per l’appellante è sorretta da una ragione precisa, dal momento che la determinazione dell’oggetto dell’appello avviene attraverso la proposizione del relativo ricorso. Non può dirsi altrettanto con riferimento alla disciplina prevista per le parti diverse dall’appellante. Non è coerente con l’impianto sistematico delle impugnazioni il fatto che dette parti siano tenute alla riproposizione delle questioni di cui all’art. 101, secondo comma, c.p.a., con una memoria da depositare nel termine previsto per la costituzione in giudizio. In tal modo, si introduce una preclusione nel giudizio di appello che non trova alcuna corrispondenza nel giudizio di primo grado. Inoltre, si conferisce perentorietà ad un termine (quello di costituzione in giudizio) che non è espressamente previsto per il giudizio di appello; anche volendo fare riferimento al giudizio di primo grado, il suddetto termine è ordinatorio[42].
Ciò impone di soffermarsi sulle conseguenze processuali del mancata assolvimento ad opera delle parti dell’onere di riproposizione specifica delle questioni. Queste ultime sono decisive ai fini della formazione dell’oggetto dell’appello, atteso che i poteri cognitori e decisori sono condizionati dalle doglianze e dalle prospettazioni delle parti in appello.
Come si è osservato in precedenza, per quanto riguarda le domande, le eccezioni e i motivi di ricorso respinti in primo grado, in caso di mancata riproposizione in appello trova applicazione la regola dell’acquiescenza, ai sensi dell’art. 329 c.p.c.
Il legislatore ricollega al comportamento omissivo della parte, che propone impugnazione solo parziale, l’acquiescenza ai capi della sentenza non impugnata. La parte soccombente presta acquiescenza alla parte della sentenza non impugnata, nel momento in cui omette di censurare una statuizione a sé sfavorevole (ovvero il capo col quale il giudice ha rigettato una sua domanda, una eccezione o un motivo di ricorso).
Invero, il codice del processo amministrativo avrebbe dovuto prevedere una disposizione di tal genere nella parte dedicata alle impugnazioni in generale, in modo da fissare una regola processuale chiara nel caso che di impugnazione parziale della parte soccombente, ovvero limitata ad alcune delle parti censurabili della sentenza.
Senonché, la sola disposizione del Codice che disciplina le conseguenze della mancata riproposizione di specifiche questioni in appello è l’art. 101, secondo comma, c.p.a. Tale norma prevede che le domande, le eccezioni e i motivi di ricorso non esaminati o dichiarati assorbiti, se non sono espressamente riproposti, si intendono rinunciati.
Non vi è alcun riferimento al fenomeno processuale dell’acquiescenza.
La mancata riformulazione delle questioni all’esame si traduce nella rinuncia a farle valere e a chiederne nuovamente l’accoglimento da parte del soggetto che le aveva proposte in primo grado.
Si tratta di una disposizione analoga a quella contenuta nell’art. 346 c.p.c.
Va sottolineato, tuttavia, che la previsione del codice del processo amministrativo è più chiara rispetto a quella del processo civile.
Infatti, il richiamato art. 346 c.p.c. fa riferimento alle domande e alle eccezioni “non accolte“. L’interpretazione di tale formula ha dato luogo a un intenso dibattito a causa della sua genericità[43].
L’art. 101, secondo comma, c.p.a., invece, qualifica in modo preciso le domande e le eccezioni, definendole “non esaminate o dichiarate assorbite” ed eliminando, in tal modo, ogni possibilità di subbi e contrasti interpretativi. In questa disposizione sembra recepita l’interpretazione processual-civilistica prevalente della giurisprudenza a proposito dell’art. 346 c.p.c.
La conseguenza della mancata riproposizione delle domande e delle eccezioni non esaminate o dichiarate assorbite è perciò la rinuncia. Attraverso l’istituto della presunzione iure et de iure, l’effetto della rinuncia è ricollegato ad un comportamento circostanziato.
La disposizione impone un’ulteriore e drastica limitazione dell’effetto devolutivo e della sua automaticità, segnando una netta differenziazione dell’oggetto dell’appello da quello del giudizio di primo grado[44].
La formazione dell’oggetto dell’appello è dunque condizionata in modo significativo dai comportamenti processuali delle parti, non solo in relazione alle questioni rispetto alle quali sono rimaste soccombenti, ma anche con riferimento a quelle che, seppur prospettate in primo grado, non sono state esaminate o decise dal giudice di prime cure.
La regola della soccombenza comporta la proponibilità delle censure avverso la sentenza di primo grado qualora il giudice si sia pronunciato sulla relativa questione.
L’onere di riproposizione specifica delle questioni, viceversa, si pone oltre.
Il meccanismo di devoluzione condizionata o indotta, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., involge anche le questioni che non hanno costituito oggetto di statuizione del giudice, la cui decisione non è contenuta nella sentenza.

7. L’autonomia delle parti: il divieto dei nova.
Il principio del doppio grado di giudizio ha portata generale e non consente ampliamenti del thema decidendum al passaggio dal primo al secondo grado di giudizio.
E’ un principio chiave dell’ordine pubblico processuale, come tale inderogabile dalle parti salvo espressa e diversa previsione del legislatore[45]. Di conseguenza, le parti non possono estendere l’oggetto dell’appello introducendo per la prima volta nuove domande e nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio nel secondo grado di giudizio[46].
Nel processo amministrativo il divieto dei nova è previsto dall’art. 104 del codice del processo[47].
L’autonomia delle parti rispetto alla formazione dell’oggetto dell’appello è circoscritta alla proponibilità delle sole questioni già prospettate in primo grado, salvo, come testé detto, deroghe direttamente previste dal legislatore.
E’ esattamente il divieto di proporre nuove domande che impone di ricostruire la nozione di “domanda” nel processo amministrativo.
Gli elementi di identificazione della domanda vanno individuati esclusivamente con riguardo agli atti introduttivi del giudizio, e agli eventuali motivi aggiunti proposti in primo grado. Pertanto, occorre tener conto delle censure e dei motivi di ricorso che sono stati articolati dalle parti in primo grado.
Per valutare il carattere di novità di una domanda in appello è necessario far riferimento all’esatta individuazione della patologia denunciata in primo grado. Occorre in altri termini una comparazione con i motivi dedotti nell’impugnazione di primo grado, dai quali deve essere tenuto separato ogni ulteriore motivo che, come tale, va espunto dal giudizio di appello in quanto costituisce “nuova domanda” sottoposta al divieto in esame.
Alle parti, infatti, è consentito prospettare diversamente i motivi di ricorso articolati in primo grado[48]. La diversa prospettazione dei motivi di ricorso può consistere in una differente e più approfondita formulazione della censura articolata in primo grado, anche attraverso l’esposizione di argomentazioni differenti, o anche mediante il riferimento alle pronunce giurisprudenziali intervenute in materia nelle more del giudizio. Non costituisce nuova domanda in appello la diversa prospettazione di un motivo di censura, quando nella sostanza con esso si riproponga lo stesso vizio dell’atto impugnato sia pure attraverso una formulazione giuridica diversa[49].
Al contrario, non è ammesso articolare per la prima volta in appello un nuovo motivo di ricorso, o denunciare una diversa patologia del provvedimento impugnato in primo grado. In presenza di una domanda nuova in appello, il giudice dovrà dichiarala inammissibile, nonostante l’art. 104 c.p.a., a differenza del corrispondente art. 345 c.p.c.[50], non lo preveda espressamente.
Trattasi di pronuncia che può essere resa dal giudice anche d’ufficio.
D’altronde, al di là dell’operatività del rinvio al codice processuale civile, la ratio della pronuncia di inammissibilità risiede nella mancanza di interesse a impugnare, perché le domande nuove possono essere qualificate come domande prive dell’interesse a impugnare non essendovi stata una precedente pronuncia su di esse.
Nell’ambito del divieto dei nova, inoltre, il codice del processo amministrativo fa divieto di sollevare nuove eccezioni in appello, salvo quelle rilevabili anche d’ufficio dal giudice[51]. Tra le eccezioni rilevabili d’ufficio deve annoverarsi, senza dubbio, l’eccezione di tardività del ricorso introduttivo: eccezione questa che è proponibile dalle parti per la prima volta nel giudizio di appello, nel quale si possono sollevare soltanto le eccezioni che il giudice avrebbe potuto rilevare anche in assenza della loro specifica proposizione.
Quindi il potere delle parti di formulare nuove eccezioni in appello è limitato a quelle che, in ogni stato e grado del giudizio, sono rilevabili anche d’ufficio.
La previsione del divieto di nuove eccezioni in appello è simmetrica a quella del divieto di proporre nuove domande. Infatti, la proposizione di una eccezione comporta l’allegazione di fatti modificativi, impeditivi ed estintivi che ampliano il thema decidendum in relazione al quale il giudice deve pronunciarsi.
Parallelamente all’impossibilità di ampliare l’oggetto del giudizio di appello con la sottoposizione al giudice di domande nuove rispetto al primo grado di giudizio, le parti possono sollevare in appello esclusivamente le eccezioni già sollevate in primo grado e le eccezioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo.
L’art. 104 c.p.a. ha recepito l’orientamento giurisprudenziale che, prima dell’introduzione del codice del processo amministrativo, sosteneva l’applicazione in via analogica del corrispondente art. 345 c.p.c. anche al processo amministrativo[52].
In base al citato art. 104 c.p.c, non possono essere proposte per la prima volta le eccezioni rilevabili dal giudice solo su istanza di parte[53].
Accanto alla necessità di assicurare la corrispondenza tra l’oggetto del primo grado di giudizio e quello dell’appello, anche il principio di parità processuale delle parti e quello di uguaglianza precludono la rilevabilità in appello di eccezioni nuove. Tuttavia, l’art. 104 c.p.a. prevede alcune ipotesi di deroga alla proponibilità di nuove domande e nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio.
Come si è accennato in precedenza, alla stessa stregua dell’art. 345 c.p.c. nel processo ammnistrativo possono essere proposte per la prima volta in appello le domande volte a conseguire gli interessi e la rivalutazione monetaria maturati dopo la sentenza impugnata, nonché l’istanza risarcitoria avente ad oggetto i danni subiti dopo la sentenza stessa[54].
Inoltre, in relazione alla natura dell’appello, le parti possono proporre nuove censure avverso le modalità di svolgimento del processo in primo grado e articolare censure aventi ad oggetto eventuali vizi della sentenza impugnata.
Ciò trova fondamento nel fatto che l’appello costituisce la prima occasione processuale in cui le parti possono far valere le predette censure: l’instaurazione del relativo giudizio dà modo alle parti di dolersi anche dei vizi in procedendo e dei vizi formali della sentenza emessa in primo grado.
Ulteriore deroga al divieto di nova in appello è quella prevista dall’art. 104, terzo comma, c.p.a. che disciplina la proponibilità dei motivi aggiunti in appello[55].
Mentre nel giudizio di primo grado, ai sensi dell’art. 44 c.p.a., le parti “possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte“, determinando un ampliamento del thema decidendum in corso di causa, nel corso del giudizio di appello la proponibilità dei motivi aggiunti è fortemente limitata[56].
In base all’art. 104, terzo comma, c.p.a.[57]la proposizione dei motivi aggiunti consente solo di dedurre ulteriori censure in relazione ad atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso di primo grado, nell’ipotesi in cui emergano vizi ulteriori da documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado. In tal senso, depone anche la relazione illustrativa al codice del processo amministrativo, nella quale si afferma che i motivi aggiunti in appello si rivolgono contro atti già impugnati in primo grado e che resta “fermo il principio per cui nei confronti degli ulteriori provvedimenti o atti emessi o conosciuti nelle more del giudizio di appello va proposto un separato ricorso di primo grado” [58].
In generale, la possibilità di formulare motivi aggiunti in appello è preclusa dal divieto di ius novorum e dal principio del doppio grado di giudizio.
Ammettere la proposizione dei motivi aggiunti in appello significherebbe introdurre nel processo una domanda che non ha costituito oggetto dell’esame e della decisione del giudice di primo grado.
Va inoltre detto che le parti non hanno il potere di ricorrere per saltum davanti al giudice di secondo grado in assenza di una espressa previsione, dovendosi assicurare il doppio grado di esame e di giudizio di una domanda, costituente garanzia costituzionalmente prevista dall’art. 113 Cost. nel processo amministrativo.
In definitiva, il principio del doppio grado di giudizio e il divieto dei nova impediscono di ampliare l’oggetto del giudizio amministrativo di appello rispetto a quello del primo grado, condizionando e limitando il potere dispositivo delle parti nella determinazione del materiale di cognizione, così come quello di decisione del giudice di secondo grado, ad eccezione delle più volte richiamate deroghe direttamente previste dal legislatore ai sensi dell’art. 104 c.p.a. Il comma 3, in particolare, codifica un orientamento giurisprudenziale precedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, secondo cui si ritenevano ammissibili i motivi aggiunti proposti anche in appello, con atto da notificare alle controparti con le stesse modalità di notifica dei ricorsi, solo se il ricorrente veniva tardivamente e incolpevolmente a conoscenza di atti o fatti precedenti[59].
Deve pure tenersi conto che nel giudizio amministrativo la previsione della proponibilità di motivi aggiunti, anche per l’impugnazione di nuovi provvedimenti emessi in corso di giudizio, che siano connessi con l’oggetto del ricorso e concernenti le stesse parti, deve essere interpretata nel senso di riferirsi al solo giudizio di primo grado, atteso che una diversa interpretazione finirebbe per ammettere l’impugnazione per saltum e, pertanto, un ampliamento dell’oggetto del giudizio, in violazione delle regole che governano il processo nel grado di appello, e dell’art. 104 comma 3, c.p.a., che ammette la proponibilità, in tassative ipotesi, di motivi aggiunti in appello esclusivamente ai fini della deduzione di vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati e che dunque costituiscano oggetto del giudizio sin dal primo grado[60]. Peraltro i motivi aggiunti in appello, benché consentiti dall’art. 104, comma 3, c.p.a., sono ammissibili soltanto per integrare censure ritualmente introdotte in primo grado, mentre nel caso di declaratoria di inammissibilità delle stesse, non dipendente dalla mancata conoscenza degli atti, ne è preclusa la proposizione in appello con riguardo alla medesima questione.
Il potere delle parti rispetto alla formazione dell’oggetto del giudizio di appello è limitato anche in relazione alla proponibilità di nuovi mezzi di prova.
Infatti, l’art. 104, secondo comma, c.p.a. stabilisce che in appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova, ivi compresi i documenti, salvo che il Collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Tale previsione, conforme all’attuale formulazione dell’art. 345 c.p.c.[61], comprende sia il divieto di ammissione di nuovi mezzi di prova sia quello di produzione di nuovi documenti[62].
Le uniche eccezioni sono previste nell’ipotesi in cui il giudice valuti il nuovo mezzo di prova o il nuovo documento come indispensabile ai fini della decisione, ovvero nel caso in cui la parte dimostri che non ha potuto proporre quel mezzo di prova o non ha potuto produrre quel documento nel precedente grado di giudizio per causa ad essa non imputabile. I due presupposti di ammissibilità in appello di prove nuove e di nuovi documenti sono da considerarsi alternativi[63].
In proposito, il sistema delle prove nel giudizio di appello delineato dall’art. 104, secondo comma, c.p.a., appare molto restrittivo. Per la giurisprudenza, la “indispensabilità” ai fini della decisione ricorre allorché non sia possibile fornire con altri mezzi la prova di un fatto decisivo per il giudizio: in altri termini, quando si tratta di prove o documenti che possono determinare un accertamento positivo dei fatti di causa, potenzialmente idoneo a rovesciare la decisione a cui è giunto il giudice di primo grado[64].

8. I poteri del giudice di appello e il criterio selettivo della devoluzione automatica
Come si è osservato, nella formazione dell’oggetto dell’appello bisogna tener conto dei poteri del giudice di secondo grado di rilevare d’ufficio una determinata questione.
In generale, le questioni rilevabili d’ufficio possono aver formato oggetto di decisione da parte del giudice di primo grado[65]. La problematica nasce dall’incertezza relativa all’esercizio dei poteri cognitori e decisori d’ufficio del giudice, in mancanza di una censura specifica relativa alla predetta statuizione.
Non v’è una disciplina a carattere generale che offra una soluzione univoca e valida per la complessità delle questioni rilevabili d’ufficio. Essa va ricercata nella disciplina normativa relativa alle singole questioni rilevabili d’ufficio dal giudice.
Tradizionalmente, si riteneva che le questioni che potessero riemergere automaticamente in appello erano la questione di giurisdizione[66] e quella relativa al difetto di contraddittorio.
Tale convincimento va rimeditato alla luce delle disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo.
La rilevabilità di ufficio del difetto di giurisdizione è disciplinata ai sensi dell’art. 9 c.p.a., a norma del quale “il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione“[67].
Il giudice di primo grado può quindi rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione; mentre tale potere non è riconosciuto al giudice di secondo grado.
La formulazione della norma non sembra esente da vizio.
L’esame della questione di giurisdizione in appello è rimessa all’iniziativa delle parti che devono censurare la sentenza di primo grado nella parte in cui il giudice ha statuito, in maniera esplicita o implicita, sulla questione. I presenza della suddetta censura, il giudice di appello può pronunciarsi sulla sussistenza o meno della giurisdizione relativamente alla causa oggetto della controversia. Si tratta, tuttavia, di una previsione normativa incompleta che non è idonea a risolvere tutte le fattispecie che possono verificarsi.
La norma fa riferimento ai casi di “statuizione implicita o esplicita”[68], ma non offre indicazioni per i casi in cui la questione di giurisdizione non è stata considerata né dalle parti né dal giudice[69].
Come noto, l’art. 9 c.p.a. non regola solo i poteri del giudice, ma fissa anche una disciplina speciale che prevede l’onere di riproposizione specifica in appello della questione di giurisdizione qualora vi sia stata una statuizione implicita o esplicita.
In particolare, la questione affiora con riferimento all’ipotesi in cui il giudice abbia deciso in maniera implicita. Quando il giudice di primo grado dichiara assorbita o non esaminata una questione prospettata da una parte del processo, è da ritenersi che implicitamente ha statuito su di essa.
Orbene, l’onere di riproposizione specifica delle domande, delle eccezioni e dei motivi di ricorso non esaminati o dichiarati assorbiti deve essere assolto dall’appellante, ai sensi dell’art. 101, secondo comma, c.p.a., mediante l’articolazione di una specifica censura nell’atto di appello; l’appellato, invece, può sollevare la questione con una semplice memoria. Di conseguenza, l’appellato non è tenuto alla proposizione di un atto di appello incidentale qualora intenda sottoporre al giudice di appello le questioni non esaminate o dichiarate assorbite.
Invece, l’art. 9 c.p.a. prevede che l’eccezione di difetto di giurisdizione debba essere sollevata con specifica censura avverso la parte della sentenza la quale, in maniera esplicita o implicita, ha statuito sulla questione. E’ perciò evidente il contrasto tra artt. 9 e 101 c.p.a. che deve essere risolto riconoscendo prevalenza al primo in quanto norma speciale[70].
Ne consegue che l’appellato non può depositare una semplice memoria di costituzione, ma dovrà articolare un vero e proprio atto di appello avverso la sentenza resa in primo grado con il quale riproporre la questione di giurisdizione al giudice di secondo grado, nel caso il giudice di prime cure l’abbia dichiarata assorbita o non esaminata. Pertanto la questione di giurisdizione non è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ma può essere esaminata dal giudice di appello in base a quanto stabilito dall’art. 9 c.p.a.
A tal proposito, deve ritenersi inammissibile il motivo di appello con cui la parte ricorrente in primo grado solleva il difetto di giurisdizione del giudice adito, proprio alla luce delle regole del processo amministrativo e del principio generale che sanziona il divieto di abuso del diritto con il rifiuto della tutela, volto ad impedire il conseguimento dell’obiettivo non correttamente perseguito[71].
Per quanto riguarda i poteri di cognizione e di decisione esercitabili d’ufficio, il giudice di appello può rilevare il difetto di contraddittorio del primo grado indipendentemente dalle specifiche censure delle parti. In tal caso, il giudice annulla la sentenza emessa all’esito del grado precedente di giudizio nel corso del quale non era stato regolarmente instaurato il contraddittorio; provvede, inoltre, a rimettere la causa al primo giudice per la rinnovazione del giudizio. Infatti, la mancanza del contraddittorio e la lesione del diritto di difesa di una delle parti sono ipotesi tassative di rimessione al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105, primo comma, c.p.a[72]. La violazione del principio del contraddittorio in primo grado rappresenta una patologia del processo sì grave da dover ritenere che il giudizio non abbia avuto luogo, con la necessità di rimettere la controversia al giudice di prime cure per la nuova decisione.

9. Conclusioni.

Il principio del doppio grado di giudizio e, in particolare, la lettura che il codice del processo amministrativo ne fornisce, attraverso la disciplina dell’appello, incidono sul principio della domanda e su quello dispositivo.
Nel giudizio di primo grado, il principio della domanda esplica tutta la sua portata normativa, mediante il riconoscimento alle parti della loro completa autonomia sulla proposizione delle questioni che il giudice dovrà definire. Il principio dispositivo, invece, si presenta in quella forma particolare che viene definita “principio dispositivo con metodo acquisitivo”. In primo grado, tale principio si traduce nella distribuzione del diritto di prova tra il giudice e le parti.
Diversamente, in sede di appello tali principi possiedono una valenza normativa attenuata dal principio del doppio grado di giudizio. Infatti, il principio della domanda in grado di appello conferisce alle parti solo il potere di riproporre le stesse domande articolate in primo grado, nei limiti della soccombenza. Le parti possono rinunciare a riproporre le questioni rispetto alle quali sono rimaste soccombenti, ma non hanno il potere di articolarne in appello di nuove.
Analoghe considerazioni valgono per il principio dispositivo.
In appello, le parti non hanno il potere di proporre nuove prove o di produrre nuovi documenti rispetto a quelli del precedente grado di giudizio. Conseguentemente, il potere di cognizione del giudice viene limitato al materiale istruttorio raccolto nel precedente grado di giudizio, ad eccezione delle deroghe sopra descritte che sono espressamente previste dal legislatore, ai sensi dell’art. 104, terzo comma, c.p.a. Può affermarsi, quindi, che il potere delle parti risulta compresso rispetto a quello da esse posseduto in primo grado, mentre i poteri istruttori d’ufficio del giudice non conoscono analoga limitazione. Il giudice, infatti, in secondo grado può ugualmente acquisire d’ufficio il provvedimento impugnato e gli altri atti del procedimento amministrativo oggetto del giudizio[73], essendo tali documenti essenziali, anche se non esibiti dalle parti in primo grado e non ricompresi nel materiale istruttorio fornito in primo grado.

Note

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