1.- La controversia sottoposta all’esame del TAR di Brescia ha per oggetto l’impugnazione del Decreto 6 giugno 2002 recante “Norme disciplinanti la ridefinizione delle condizioni economiche delle concessioni per il servizio di raccolta delle scommesse, in attuazione dell’art. 8 del decreto – legge 28 dicembre 2001, n. 452, convertito dalla legge 27 febbraio 2002, n. 16”, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale – Serie Generale – n. 139 del 15 giugno 2002.

Il Regolamento impugnato era stato emanato su espressa delega del Decreto Legge 28.12.2001, n. 452, convertito nella L. 27.2.2002, n. 16 e pubblicato (nel testo coordinato con la legge di conversione) sulla Gazzetta Ufficiale n. 49 del 27 febbraio 2002.

La previsione si era resa necessaria (ed urgente, come testimonia il ricorso al Decreto Legge) per evitare la crisi dell’intero settore delle scommesse ippiche e sportive, ed in particolare dei soggetti che avevano ottenuto le relative concessioni (rispettivamente dal Ministero delle Finanze e dal CONI) a seguito di Bandi di gara esperiti all’inizio del 2000 (sull’argomento, v. amplius la nota di G. Saporito a commento dell’ordinanza TAR Campania – Napoli, Ord. 3 luglio 2002 n. 3278, su questa rivista, copertina di luglio 2002).

Il decreto, intervenuto dopo sei mesi, è stato impugnato presso i TAR di tutta Italia da un rilevante numero di concessionari, che contestavano, fra l’altro, l’assenza della “ridefinizione delle condizioni economiche delle concessioni vigenti”, la mancata “riconduzione ad equità delle obbligazioni corrispettive a suo tempo assunte dai concessionari” e l’iniquità delle nuove condizioni economiche, oltre al fatto che il decreto accordava soli 30 giorni per compiere una scelta irreversibile: aderire alle nuove condizioni imposte ovvero recedere irrevocabilmente dalla concessione.

Sotto quest’ultimo profilo, alcuni TAR hanno accordato decreti presidenziali ante causam (TAR Brescia, decreti cautelari nn. 484/02, 485/02 e 488/02; Tar Lazio – Sez. II bis, decreto n. 4179/02), e sono state emanate le prime ordinanze cautelari di sospensione (TAR Campania, Napoli, ord. 3278 del 3 luglio 2002; TAR Lazio, sez. II ter, ord. 10 luglio 2002; TAR Sicilia, Catania, sez. II, ord. 12 luglio 2002), con qualche eccezione (TAR Puglia, Lecce, ord. 643 del 4 luglio 2002, che ha respinto la domanda cautelare).

In questo panorama si inseriscono il decreto e l’ordinanza in commento.

2.- Per quanto riguarda l’ordinanza, il TAR, dopo aver rilevato che “il provvedimento impugnato risulta essere già stato oggetto di sospensione con ordinanza 3 luglio 2002 n. 3278 adottata dalla Sezione I del T.A.R. Campania ……”, osserva che “in relazione alla natura di atto generale del decreto interdirigenziale, come tale riferentesi a tutte le concessioni in essere sul territorio nazionale per la raccolta delle scommesse ippiche e sportive in genere”, per poi concludere così: “deve necessariamente affermarsi che la misura cautelare già adottata dal suddetto T.A.R. ha effetto nei confronti di tutti gli interessati”.

In conseguenza, secondo il TAR, viene meno ogni interesse da parte degli istanti a richiedere un’autonoma misura cautelare, ciò che determina la pronuncia di “non luogo a provvedere sulla richiesta di sospensione del provvedimento impugnato”.

L’ordinanza appare particolarmente interessante perché riafferma con vigore il principio della efficacia erga omnes dei provvedimenti giudiziali di sospensione degli atti ad efficacia generale.

Come è noto, conformemente ai principi generali sull’efficacia delle pronunce del giudice amministrativo, l’ordinanza cautelare ha efficacia – di regola – solo tra le parti, e di essa non possono giovarsi i terzi (cfr. ex multis Cons. St., Sez. VI, n. 49/82, Cons. stato 82, I, 64; T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 1168/85, I T.A.R., 85, I, 3600; Cons. Stato Sez. V, n. 548/86, Cons. Stato 86, I, 1534).

E tuttavia, nel caso di atto con effetti indivisibili, una parte della giurisprudenza tende ad ammettere che l’ordinanza di sospensione possa avere un’efficacia generale, e possa quindi andare a beneficio di tutti gli interessi, ancorché non siano parti nel giudizio (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, ord. n.116/86, in Foro It. 86, III, 189 e Cons. Stato, Sez. VI, ord. 257/bis, ivi, 86, III, 188).

Secondo altra giurisprudenza (T.A.R. Calabria, Sez. Reggio Calabria, n. 340/87, I T.A.R. 87, I, 3903) l’efficacia erga omnes di un’ordinanza cautelare sarebbe invece in contrasto con i principi della tutela cautelare, ed in particolare con l’inerenza di tale tutela alla posizione processuale individuale della parte in giudizio, dato che solo l’interesse della parte potrebbe essere preso in considerazione dal giudice e potrebbe determinare quindi la sua pronuncia in sede cautelare (cfr. per tutti A. ROMANO, Commentario breve alla leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 1992, sub art. 21, Sez. V, XL).

Nel caso deciso dal Tribunale di Brescia, il convincimento del Giudice sembra essersi fondato, al contempo, sulla natura dell’atto impugnato (atto generale, unico ed indivisibile per tutti i soggetti destinatari) e sul tenore letterale dell’ordinanza cautelare pronunciata dal T.A.R. Campania 3278/02, il cui sintetico decisum è contenuto nella semplice affermazione “accoglie la domanda incidentale di sospensione”, senza alcun riferimento alla specifica situazione della società ricorrente né ad altre circostanze relative alle sole parti in causa.

Appare allora evidente che il giudizio amministrativo, pur occasionalmente generato da una singola società ricorrente (e non potrebbe essere diversamente, difettando altrimenti l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c.), quando ha ad oggetto l’impugnativa di un atto generale non può non assumere una valenza ultraprocessuale e non più circoscritto alle sole parti in causa.

Posta infatti l’unicità e l’indivisibilità di un atto generale con efficacia erga omnes, qualora l’eventuale sospensione giovasse ai soli ricorrenti si avrebbe un’applicazione diversificata e a “macchia di leopardo” dell’atto generale, in ragione della qualità non già di destinatari dello stesso, ma della (eterogenea) qualità di ricorrenti.

In conclusione, mentre l’efficacia sospensiva degli atti a contenuto provvedimentale deve (esattamente) essere limitata alle sole parti ricorrenti (che di tali provvedimenti erano anche gli unici destinatari), a parere di chi scrive l’affermazione del medesimo principio anche al caso di intervenuta sospensione di atti generali finirebbe con il determinare, invece, un (inammissibile) tertium genus fra le categorie giuridiche della efficacia e della inefficacia degli atti stessi.

3.- Per quanto riguarda il Decreto Presidenziale, si tratta di un provvedimento che appare di particolare interesse, anche per alcuni aspetti procedurali relativi alla questione della necessità o meno che l’atto con il quale viene richiesto il provvedimento cautelare d’urgenza sia previamente notificato alla controparte.

Sul punto è noto che la Corte Costituzionale si è recentemente pronunciata con ordinanza 10 maggio 2002, n. 179 nella quale si riafferma la necessità che solo nel processo amministrativo (e non nel procedimento civile o quello tributario) risulterebbe essere obbligatoria la previa notifica dell’atto di richiesta del provvedimento d’urgenza, nonché il deposito del fascicolo e relativi incombenti.

Nel caso che si commenta, come risulta anche dal provvedimento, la richiesta di provvedimento cautelare non era contenuta nel ricorso principale ma è stata formulata con separata istanza, come previsto dall’art. 3, 2° comma della L. 205/00, la quale conteneva anche la richiesta di abbreviazione dei termini ex art. 36, 2° comma, r.d. 642/1907 e la richiesta di autorizzazione alla notifica a mezzo telefax in via diretta ex art. 12 L. 205/00.

La predetta istanza ha portato all’emanazione del Decreto presidenziale provvisorio, non essendosi rilevata la necessità dell’abbreviazione dei termini, e con comunicazione diretta via fax effettuata alle controparti.

La procedura seguita pare quindi aprire una nuova possibilità, onde superare l’effettivo ostacolo, costituito dalla necessità della previa instaurazione del giudizio mediante ricorso notificato e depositato.

Lo stesso tenore dell’art. 3, 2° comma della L. 205/00 consente tale possibilità, ove l’istanza di provvedimento cautelare venga diretta al Presidente del TAR il quale può disporre il provvedimento monocratico autorizzando, come mezzo alternativo alla notifica a mezzo ufficiale giudiziario, la comunicazione diretta da parte della segreteria del TAR dell’istanza a mezzo telefax o per via telematica, come dispone l’art. 12 della L. 205/00.

L’unico incombente che resterebbe anche in questo caso, necessario pare essere quello che antecedentemente alla prima Camera di Consiglio utile, nella quale viene sottoposta al Collegio la pronuncia sull’istanza cautelare venga regolarmente notificato il ricorso, salva la proposizione dei motivi aggiunti, e depositato il fascicolo.

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TAR LOMBARDIA – BRESCIA – Decreto 4 luglio 2002 n. 488

TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. I – Ordinanza 12 luglio 2002

Note

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