1. Il risarcimento per equivalente tra pregiudizialità e spettanza.
Il TAR Lazio, Roma, con una recente sentenza[1], decidendo un giudizio in materia di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di opera infrastrutturale ricompresa nell’ambito di operatività dell’art. 246 del decreto legislativo n. 163/06[2], previa loro riunione, ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla seconda in graduatoria tendente all’annullamento dell’aggiudicazione in favore di altra ditta e ha rigettato il ricorso per il risarcimento del danno proposto dalla medesima ricorrente dopo la stipulazione del contratto tra amministrazione e aggiudicataria.
In particolare, il TAR – rilevando che in base al disposto dell’art. 246 comma 4 d. lgs. 163/06 la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e che, in tale ipotesi, il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente – ha dichiarato improcedibile tanto il ricorso di annullamento della seconda in graduatoria, quanto quello incidentale proposto dall’aggiudicataria (che si doleva della illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale), attese l’impossibilità ex lege di conseguire la soddisfazione del bene della vita (e cioè l’affidamento dei lavori) per la ricorrente principale e la certezza per la controinteressata-ricorrente incidentale di conservare l’affidamento dei lavori (e dunque il bene della vita acquisito in gara).
Su queste premesse, il Giudice amministrativo è poi passato a esaminare il ricorso per il risarcimento del danno proposto dalla seconda classificata e – riconosciutane l’ammissibilità (costituendo lo strumento risarcitorio nella fattispecie l’unico mezzo effettivo di tutela della ricorrente) – ha rilevato che in presenza di un interesse legittimo pretensivo è soltanto la lesione al bene della vita che qualifica in termini di “ingiustizia” il danno derivante da provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione e che dunque ai fini della decisione della domanda di risarcimento fosse necessario verificare attraverso un giudizio prognostico[3] la sostanziale spettanza del bene della vita in capo alla ricorrente.
A tal fine, il TAR ha significativamente precisato che la domanda giudiziale tesa a ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo postula che l’accertamento istituzionalmente devoluto al giudice amministrativo debba investire piuttosto che l’isolato dato della legittimità formale e sostanziale di un singolo provvedimento il grado di fondatezza delle aspettative e delle correlative pretese che costituiscono la materia del singolo rapporto di diritto amministrativo.In ragione di ciò, il giudice ha ritenuto di potere e dovere esaminare tutti gli aspetti del rapporto a prescindere dalla prospettazione fornita dalle parti, dovendo l’accertamento giudiziale necessariamente riguardare il giudizio prognostico sull’effettiva spettanza del bene della vita al fine di valutare la sussistenza dell’ingiustizia del danno e cioè dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.
In altri termini, secondo il TAR capitolino, ferma l’osservanza del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c., nel giudizio risarcitorio relativo a interessi legittimi pretensivi alla valutazione prognostica della spettanza del bene della vita può giungersi anche attraverso l’eventuale esercizio di poteri istruttori attivabili d’ufficio, ovvero mediante l’utilizzazione di fonti di prova inerenti il rapporto controverso di cui il giudice sia a conoscenza perché comunque acquisite agli atti di quel giudizio o di un giudizio connesso.
Su queste premesse, il Giudice amministrativo, rilevando che dal ricorso incidentale dell’aggiudicataria (controinteressata nel connesso ricorso di annullamento, dichiarato improcedibile con la medesima sentenza) era possibile accertare che la ricorrente (seconda classificata) fosse priva di requisiti previsti a pena di esclusione dalla lex specialis, ha ritenuto insussistente nel caso in esame l’ingiustizia del danno e dunque l’elemento costitutivo fondamentale della fattispecie risarcitoria, poiché la ricorrente – dovendo essere esclusa dalla gara – non avrebbe mai potuto conseguire il bene della vita costituito dall’aggiudicazione dell’appalto.
Dalla sentenza emerge con nettezza la consapevole e (per certi versi) innovativa differenziazione che il Giudice ha operato tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento, poiché è agevole la considerazione che il TAR sarebbe potuto pervenire allo stesso risultato (non annullamento dell’aggiudicazione e rigetto della domanda di risarcimento) muovendosi nel solco della tradizione e, dunque, decidendo prioritariamente e nel merito il ricorso tendente all’annullamento dell’aggiudicazione (dichiarandolo inammissibile in ragione della rilevata fondatezza e dunque dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria)[4].
Questa eventualità non toglie rilievo alla soluzione praticata dal Giudice e anzi convince in ordine alla utilità di trarre spunto dalla dissociazione tra giudizio di annullamento e giudizio di risarcimento sottesa alla sentenza per riflettere, da un lato, sulla possibilità di un approccio “laico” al tema della pregiudiziale amministrativa che (pur nella consapevolezza della complessità e della delicatezza dell’argomento) faccia emergere anche l’eventualità che possa la stessa amministrazione trarre utilità dal suo superamento, dall’altro, sui contenuti e sulle movenze del giudizio di risarcimento per lesione di interessi legittimi pretesivi quale giudizio direttamente teso alla tutela di beni della vita coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa, anche al fine di verificare se e in che misura domanda di annullamento e richiesta di risarcimento diano o meno vita a modelli complementari, ovvero differenziati o addirittura separati di processo amministrativo[5].

2. Il “rovescio” (del superamento) della pregiudizialità amministrativa.
E’ nota la disputa tra i vertici delle giurisdizioni ordinaria e amministrativa in ordine alla necessità o meno del previo annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo per accedere alla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo.
Da un lato, il Giudice amministrativo, attraverso l’autorevole voce della Adunanza Plenaria[6] – sfidando i toni minacciosi delle Sezioni Unite della Cassazione[7] – ha di recente avvertito la necessità di esplicitare con ampiezza le ragioni che – a suo dire – militano nel senso della indefettibilità della pregiudiziale amministrativa; dall’altro, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione – dopo talune significative aperture[8] verso l’orientamento emerso in sede di giurisdizione amministrativa all’indomani della scelta del legislatore del 2000 di affidare al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, anche la tutela risarcitoria[9] – hanno escluso la necessità del previo annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo ai fini del risarcimento dei danni causati dall’amministrazione nell’esercizio della funzione.
Procedendo per approssimazioni, si può dire che l’Adunanza Plenaria (pur qualificandoli “profili problematici”) ha riposto le ragioni della pregiudizialità su una pluralità di elementi che così si possono sintetizzare:- consequenzialità della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria prevista (in armonia con gli artt. 103 e 113 comma 3 Cost.) dall’art. 35 d. lgs. 80/98 commi 1, 4 e 5 e agganciata (anche in prospettiva storica) sul “compromesso solidaristico” dal quale origina l’interesse legittimo, che assegna priorità all’azione impugnatoria, attraverso la quale il giudice amministrativo non solo annulla l’atto ma conforma l’azione amministrativa “affinché si realizzi un soddisfacente equilibrio” tra l’interesse privato e gli interessi collettivi – a rafforzamento della consequenzialità, eventualità del risarcimento espressamente prevista per la giurisdizione di legittimità secondo la formulazione letterale dell’art. 35 comma 4 d. lgs. 80/98 (testo vigente)- presunzione di legittimità del provvedimento amministrativo che “si tramuta” in assoluta nell’ipotesi di omessa impugnazione nel termine di decadenza- irreclamabilità de iure dell’illegittimità del provvedimento (da ritenersi per presunzione assoluta legittimo) che impedisce la configurabilità di un “danno ingiusto”- formale inesistenza della ingiustizia del danno, che discende dalla impossibilità di comporre e superare la contraddizione legittimità (da presumersi assoluta per la maturata decadenza) – illiceità- concreta equivalenza tra giudicato che si esprime in termini di improponibilità della domanda di risarcimento e giudicato che invece la dichiari infondata nel merito per difetto della denunciata illegittimità
– impossibilità per il Giudice della giurisdizione di vincolare i Giudici speciali in ordine ai contenuti di “merito” delle loro decisioni
– necessità di sottoporre a verifica critica l’indirizzo della corte di cassazione secondo il quale l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo concernente interessi legittimi non impedirebbe al giudice ordinario di disapplicarlo[10].
Le Sezioni Unite, invece, nelle note decisioni del giugno 2006 hanno ritenuto di dover diffusamente argomentare sulle ragioni che escludono la sussistenza della pregiudizialità amministrativa rispetto alla domanda di risarcimento danni e, anche di recente, predicano con perentorietà la incondizionata proponibilità di una domanda giudiziale di risarcimento (non solo temporalmente) del tutto sganciata dalla domanda di annullamento del provvedimento amministrativo fonte di danno[11].
Ancora per approssimazioni si può dire che le Sezioni Unite, accettata (con le pronunce del giugno 2006[12]) la regola della concentrazione della tutela (demolitoria e risarcitoria) innanzi al giudice amministrativo, avendo il legislatore del 2000 affidato “al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’esercizio della funzione”, hanno espressamente affrontato la problematica relativa alla possibilità di domandare al giudice amministrativo la sola tutela risarcitoria e – dato atto delle contrapposte “opinione tutta amministrativa” (per la quale l’impugnazione dell’atto nel termine di decadenza è condizione necessaria per l’accesso alla tutela risarcitoria) e “ricostruzione tutta civilistica” (fondata sulla qualificazione della pretesa risarcitoria come diritto soggettivo) – sulla scorta della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04[13], hanno affermato che “la conclusione da accogliere è dunque che, dopo l’irruzione nel mondo del diritto della risarcibilità – effettiva e non solo dichiarata – dell’interesse legittimo … il legislatore di fine secolo non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo profilo di completamento di quella demolitoria, ma, mentre l’ha riconosciuta con i caratteri propri del diritto al risarcimento del danno, ha ritenuto di affidare la corrispondente tutela giudiziaria al giudice amministrativo, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino.”
In altri termini, e con specifico riferimento alle implicazioni in materia di tutela risarcitoria, le Sezioni Unite rilevano che, mentre in passato è stato il diritto soggettivo a “degradare” a interesse legittimo (cosicché occorreva che il primo riacquistasse la sua originaria consistenza attraverso l’annullamento del provvedimento che lo aveva degradato o affievolito), l’ordinamento si è ora andato evolvendo nel senso che sul piano della tutela risarcitoria non può farsi differenza tra interessi che trovano protezione diretta nell’ordinamento e interessi che trovano protezione attraverso l’intermediazione del potere amministrativo, con conseguente omologazione del bagaglio delle tutele di diritti soggettivi e interessi legittimi, che evidentemente va assicurato allo stesso modo quale che sia il giudice investito di giurisdizione, “perché nel bilanciamento tra valori rilevanti sul piano costituzionale, è da riconoscere legittimità ad una norma che mentre concentra la tutela giurisdizionale presso il giudice amministrativo, non reca pregiudizio alla tutela sostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dall’agire illegittimo della pubblica amministrazione.”
Senza voler prendere posizione in ordine al rilevato contrasto che di recente sembra (ancor più gravemente) proporsi anche in ordine alla sorte del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione[14] e che certamente rende sempre meno percepibile l’arricchimento in termini di qualità ed effettività della tutela che dovrebbe assicurare l’attuale esistenza di una doppia giurisdizione[15], non può farsi a meno di rilevare che le ragioni rappresentate dall’Adunanza Plenaria per affermare e ribadire la necessità della pregiudizialità amministrativa non sembrano particolarmente convincenti.
Innanzitutto, per sostenere la pregiudizialità non sembrano decisivi (apparendo semmai come sintomi di debolezza) i riferimenti fatti alla consequenzialità e all’eventualità della tutela risarcitoria dispensata dal giudice amministrativo secondo la formulazione letterale dei commi 1 e 4 dell’art. 35 del d. lgs. 80/98[16], poiché l’una e l’altra espressione di per sé non consentono di affermare la certa dipendenza della tutela risarcitoria da quella di annullamento, essendo ben possibile (e verosimilmente più corretto, secondo l’analisi degli elementi costitutivi dell’illecito) ritenere che il risarcimento sia consequenziale all’accertamento dell’illegittimità (piuttosto che all’annullamento) dell’atto e che l’eventualità sia correlata alla nota teorica per la quale l’illegittimità del provvedimento è condizione non sufficiente per fare luogo al risarcimento[17].Non convince poi quella che appare una visione “ancillare” rispetto agli interessi collettivi dell’interesse legittimo[18] e che si correla peraltro all’idea di un “compromesso solidaristico” tra gli uni e l’altro che, a ben vedere, in coerenza con l’impianto costituzionale[19], dovrebbe esaltare anzichè comprimere gli ambiti e i modi di tutela dell’interesse legittimo.
Fortemente e sorprendentemente proiettata verso un passato oltremodo remoto è inoltre l’insistente riferimento alla presunzione assoluta di legittimità del provvedimento divenuto inoppugnabile[20], che – a tacer d’altro – se davvero assoluta dovrebbe valere quantomeno per la stessa amministrazione e dovrebbe dunque coerentemente condurre all’espunzione dall’ordinamento di istituti quali l’annullamento d’ufficio o la convalida (certamente cari al giudice amministrativo almeno quanto la pregiudiziale).
Se certamente maggiore considerazione (secondo quanto si dirà in prosieguo) meritano i passaggi (invero sbrigativi) sull’impossibilità di configurare un danno ingiusto in presenza di un provvedimento inoppugnabile, gli ulteriori rilievi sulle equivalenza dei giudicati di inammissibilità (per mancata impugnazione dell’atto) e di rigetto (per insussistenza di un danno ingiusto in assenza di una previa domanda di annullamento), sui limiti del potere regolatore della Corte di Cassazione quale giudice della giurisdizione e sulla verificabilità dell’indirizzo del giudice ordinario circa la disapplicabilità di atti amministrativi lesivi di interessi legittimi non sembrano assumere rilievo dirimente in ordine alla necessità o meno della pregiudizialità amministrativa, configurandosi piuttosto come forme di esercizio dialettico all’interno della disputa in atto tra i vertici delle due giurisdizioni.
Escluso, dunque, che le ragioni della pregiudizialità del giudizio di annullamento possano essere ricercate nella pur articolata elaborazione del massimo consesso della giustizia amministrativa, non può ignorarsi l’ammonimento di autorevole dottrina che ha con il consueto rigore segnalato come “i dubbi … da risolvere per una corretta soluzione del problema se sia … fondata l’azione risarcitoria per danni da provvedimnento asseritamente illegittimo ma inoppugnabile paiono i seguenti: i) l’accertamento dell’illegittimità avverrebbe in via principale o sarebbe semplicemente di una cognizione incidentale?; ii) sarebbe necessaria la disapplicazione del provvedimento o ne risulterebbe sufficiente l’accertamento dell’illegittimità? iii) la stabilità e certezza dell’azione amministrativa, salvaguardate dall’inoppugnabilità del provvedimento, resterebbero salvaguardate se si concludesse per la fondatezza (sotto questo profilo) dell’azione suddetta?”[21]
Le riflessioni che seguono si propongono di verificare se sia praticabile una soluzione per così dire “amministrativa” che possa consentire di guardare al superamento della pregiudizialità come a una evenienza comunque coerente con la peculiarità (almeno allo stato, costituzionalmente rilevante[22]) della giustizia amministrativa e dunque non ci si può ora esimere dall’affrontare i tre nodi evidenziati da Villata per verificare se essi siano suscettibili di risposte che consentano di escludere che la pregiudizialità amministrativa debba essere considerata “una esigenza di sistema”[23].

L’illustre Autore nel saggio richiamato[24], proponendosi espressamente non già di dare una soluzione al problema della pregiudizialità ma “di tentare di chiarire quali siano le questioni da necessariamente affrontare ai fini di una siffatta soluzione”[25], dopo aver richiamato la distinzione tra regole di validità e regole di comportamento[26], evidenzia che la questione in ordine alla sussistenza o meno della pregiudizialità è per così dire di merito, poiché non si tratta di decidere se sia ammissibile o meno una pretesa risarcitoria sganciata dalla domanda di annullamento del provvedimento amministrativo fonte di danno, ma di stabilire se possa essere positivamente definita (e dunque non rigettata) un’azione risarcitoria quando il provvedimento che ha causato il danno non sia stato impugnato nei termini.
Si pone infatti in questa ipotesi la necessità di verificare se l’atto precettivo quale titolo legittimante di un determinato assetto di interessi che i consociati (e la stessa amministrazione) devono osservare ed eseguire possa escludere ogni illiceità e dunque l’ingiustizia del danno[27] con conseguente inevitabile infondatezza di un’azione risarcitoria per così dire autosufficiente. Occorre, dunque, affrontare ora quel profilo problematico enucleato dalla stessa Adunanza Plenaria n. 12/07 – come si è detto – meritevole di più specifica attenzione (sbrigativamente risolto dall’autorevole consesso in senso favorevole alla pregiudizialità con considerazioni eccessivamente condizionate dalla predicata – ma inaccettabile – teorica della presunzione assoluta di legittimità del provvedimento amministrativo), per vedere se e in che misura (non tanto la presunzione di legittimità e/o l’inoppugnabilità del provvedimento, ma) la ricostruzione dello stesso quale atto precettivo che (ancorché illegittimo) è dall’ordinamento abilitato a porre (e a imporre anche in via esecutiva) la norma del caso concreto e dunque la sintesi e l’assetto degli interessi giuridicamente rilevanti possa comunque coesistere con la possibile configurazione dell’atto medesimo quale elemento costitutivo del danno ingiusto risarcibile.
In questa prospettiva, si proverà pertanto a verificare se i tre nodi problematici sopra richiamati sono suscettibili di risposte che non obblighino al riconoscimento della pregiudizialità amministrativa.
Venendo al primo profilo (incidentalità o meno dell’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo fonte di danno), sembra possibile ritenere che la circostanza che nel ricorso per risarcimento danni (da provvedimento illegittimo) autonomo e soprattutto indipendente rispetto a quello per l’annullamento dell’atto, l’accertamento dell’illegittimità costituisca oggetto principale (e non meramente incidentale), investendo esso un fatto costitutivo della pretesa risarcitoria e non già una questione pregiudiziale in senso tecnico, non comporti di necessità la conseguenza che un siffatto accertamento debba ritenersi precluso qualora il provvedimento non sia stato impugnato nei termini e dunque avverso di esso non siano stati esperiti i rimedi specifici apprestati dall’ordinamento.[28]
Una tale conclusione sembra, infatti, dare per scontato ciò che invece tenderebbe a dimostrare (la priorità della pretesa di annullamento rispetto a quella risarcitoria e dunque l’indefettibilità della pregiudizialità amministrativa), poiché diversamente (se tra le due pretese non si assumesse alcuna propedeuticità) l’accertamento della illegittimità del provvedimento amministrativo quale fatto costitutivo della pretesa risarcitoria e dunque quale oggetto dell’autonomo e indipendente giudizio di danni non parrebbe trovare ostacoli o preclusioni di sorta, a meno che non si voglia riconnettere alla mancata impugnazione nei termini del provvedimento amministrativo l’effetto estintivo e/o dismissivo dell’interesse legittimo, configurando in tal modo un’acquiescenza del danneggiato non tanto all’atto in sé considerato (che non diviene per ciò stesso legittimo) ma all’assetto di interessi che esso ha determinato che, in quanto “accettato”, non può (non solo essere tardivamente messo in discussione, ma) nemmeno essere (criticamente) assunto quale fonte di danno ingiusto.
Tale eventualità, tuttavia, non appare praticabile, poiché quale che sia la nozione di interesse legittimo che si voglia affermare[29], nell’attuale contesto – ancor più dopo gli arresti della Corte Costituzionale del 2004 e del 2006 – è innegabile che detta (composita e complessa) situazione giuridica soggettiva sia anche assistita da tutela risarcitoria. Quest’ultima – impregiudicata la natura della corrispondente responsabilità[30] – secondo diritto positivo soggiace a specifici termini di prescrizione, di modo che l’ipotizzato effetto estintivo-dismissivo per inoppugnabilità del provvedimento amministrativo potrebbe riguardare la c.d. tutela costitutiva dell’interesse legittimo e non anche quella risarcitoria, per la quale allo stato non vi è alcun termine di decadenza[31] e in relazione alla quale dunque (in disparte quanto di seguito si dirà in ordine alla stabilità dell’assetto di interessi nascente da atto illegittimo inoppugnato) alcuna acquiescienza è giuridicamente prospettabile.
Venendo al secondo aspetto problematico (necessità della disapplicazione del provvedimento o sufficienza dell’accertamento della illegittimità), come avverte Villata, le prevalenti opinioni che escludono che in merito si possa correttamente parlare di disapplicazione[32] devono ora confrontarsi con il lucido pensiero di Greco[33] in ordine alla persistente efficacia del provvedimento (assistita da precise guarentigie legislative: artt. 21 bis, 21 ter, 21 quater, 21 octies e 21 nonies della legge 241/90) quale titolo legittimante la condotta produttiva di danni e alla conseguente necessità – in ragione di ciò – di poter ravvisare il fatto illecito e l’ingiustizia del danno solo negando al provvedimento la funzione di regolazione della fattispecie e dunque necessariamente per il tramite della disapplicazione.
L’acutezza di dette osservazioni (compiutamente articolate lungo il crinale del discrimine tra validità ed efficacia e tra annullabilità e nullità), pur stemperando l’incisività dell’assunto più volte affermato dalla Corte di Cassazione secondo il quale il diritto al risarcimento non può essere di per sé disconosciuto da ciò che concorre a determinare il danno, ovverosia la regolazione che il rapporto ha avuto sulla base del provvedimento e che la pubblica amministrazione ha mantenuto nonostante la sua illegittimità[34], non sembra inesorabilmente condurre all’affermazione della pregiudizialità amministrativa. Ed infatti, se può rinvenirsi una sorta di schizofrenia giuridica nell’ammettere che un determinato assetto di interessi prodotto dal provvedimento amministrativo possa nel contempo, per un verso, essere ritenuto immodificabile e assistito da guarentigie e, per altro verso, concepito quale fonte di danno, deve tuttavia riconoscersi che una siffatta situazione ricorre anche quando – nonostante l’annullamento del provvedimento – il risarcimento del danno (ovviamente per equivalente) costituisca l’unica forma di tutela possibile per il ricorrente, non potendo questi per sopravvenienze di fatto e/o di diritto aspirare al bene della vita ormai irrimediabilmente sacrificato da un assetto di interessi non più modificabile.Infatti, anche in tale ipotesi (che è poi quella “fisiologica” allorquando la tutela risarcitoria per equivalente segua e completi quella di annullamento) l’assetto degli interessi (e dunque la norma del caso concreto) continuerà ad essere dettato dal provvedimento illegittimo.
Certo, in tale evenienza, non si pone un problema di disapplicazione in senso tecnico poichè l’atto è comunque annullato nell’esercizio di un potere di cui il giudice amministrativo senz’altro dispone[35], ma è evidente che al di là della sua formale caducazione il provvedimento mantiene intatta la sua efficacia e ciò non impedisce che la tutela risarcitoria possa trovare ingresso, anzi quest’ultima costituisce proprio il rimedio che l’ordinamento appresta per far fronte all’impossibilità giuridica e/o materiale di intervenire sull’efficacia dell’atto (o ciò che è lo stesso sulla sintesi degli interessi da questo prodotta).Sembra, dunque, che l’efficacia dell’atto illegittimo non sia di per sé incompatibile con la sua illiceità e che – a ben vedere – quest’ultima (in presenza degli ulteriori presupposti) dà luogo al rimedio risarcitorio proprio per l’incapacità di quello costitutivo di incidere in maniera satisfattiva per il ricorrente sul piano degli effetti comunque prodotti dal provvedimento illegittimo.In altri termini, quando l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo, attraverso i consolidati contenuti (eliminatorio, ripristinatorio e conformativo) che in esso (potenzialmente) si racchiudono[36], non è in grado di assicurare al ricorrente le utilità finali alle quali questi aspira (e cioè il bene della vita da conservare o acquisire), l’accertamento dell’illegittimità non ridonda sul piano degli effetti, che infatti – nonostante la tempestività dell’impugnazione – non saranno né rimossi nè impediti.
Di conseguenza, se – come sembra e come anche norme di settore inducono a ritenere – tra efficacia e illiceità dell’atto non vi è indefettibile alternatività, può coerentemente sostenersi che la decisione favorevole di un ricorso per risarcimento danni da provvedimento amministrativo non impugnato nel termine di decadenza non necessita della disapplicazione dell’atto lesivo, ma semplicemente – per gli aspetti qui considerati (e salva naturalmente la verifica degli ulteriori presupposti costitutivi della fattispecie risarcitoria) – dell’accertamento della sua illegittimità.
Venendo ora al terzo aspetto problematico (possibile compromissione della stabilità e certezza dell’azione amministrativa), le obiezioni che si sollevano in favore della pregiudizialità amministrativa si correlano al sorgere di un obbligo di annullamento del provvedimento ritenuto illegittimo nell’ambito dell’autonomo giudizio risarcitorio (sub specie di obbligo di conformarsi al giudicato) e alla certezza dell’amministrazione in ordine al proprio agire, evidentemente compromessa dalla possibile esposizione per lungo tempo a un’eventuale condanna risarcitoria.
Quanto alla prima obiezione[37], è possibile rilevare che l’ipotetico obbligo di annullamento del provvedimento del quale sia stata accertata l’illegittimità nel giudizio di risarcimento dei danni non sembra porsi in rapporto di necessaria consequenzialità con il giudicato che in quest’ultimo giudizio si forma.
Ed infatti, per i profili qui in esame, pur ritenendo (come appare più corretto, soprattutto in seguito alla devoluzione della cognizione al giudice amministrativo) che l’illegittimità del provvedimento fonte di danno ingiusto costituisca oggetto del giudizio risarcitorio, il relativo accertamento non obbliga l’amministrazione all’annullamento dell’atto in termini di esecuzione del giudicato, poiché questo – quanto al petitum – sarà comunque riferibile soltanto ed esclusivamente alla tutela risarcitoria e non anche a quella costitutiva, che l’interessato non ha appunto attivato.[38]
In proposito è invero noto (e autorevole) il rilievo secondo il quale alla configurazione dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto quale oggetto principale del giudizio risarcitorio consegue l’idoneità di detto accertamento a passare in giudicato e a generare “nel nostro sistema” in capo all’amministrazione l’obbligo conformativo di annullamento, il cui adempimento il ricorrente potrebbe pretendere in sede di ottemperanza.[39]
Tuttavia, si potrebbe ritenere che – ancor più dopo l’erompere della tutela risarcitoria sul finire del secolo scorso – “nel nostro sistema” non vi sia una corrispondenza necessaria e ineluttabile tra illegittimità e annullabilità, come – sia pure sotto diversa angolazione – finisce per confermare anche la recente positivizzazione di arresti giurisprudenziali in tema di tipologie di illegittimità non caducanti[40].
In questa prospettiva, può anche essere utile ricordare che in omaggio alla prevalenza del principio dispositivo il Consiglio di Stato, quale giudice d’appello, è solito prendere atto della rinuncia al ricorso introduttivo della lite e agli effetti favorevoli della sentenza di primo grado di annullamento[41], di talchè sembra possibile sostenere che il ricorrente che abbia ritenuto di avvalersi della sola tutela risarcitoria (e abbia dunque preventivamente rinunciato a quella costitutiva) non possa in sede di ottemperanza pretendere l’annullamento dell’atto inoppugnato ancorché l’illegittimità di quest’ultimo sia stata (anche in via principale) accertata in sede di giudicato risarcitorio.
L’annullamento dell’atto amministrativo inoppugnato del quale sia stata accertata l’illegittimità in sede di giudizio risarcitorio non si presenta dunque come soluzione obbligata (e tanto meno attuativa e/o esecutiva del giudicato risarcitorio), configurandosi eventualmente (secondo le peculiarità delle differenziate fattispecie concrete) come conseguenza ed epilogo possibile di un apposito procedimento di autotutela che l’amministrazione intendesse (o dovesse, anche su istanza di terzi) avviare per verificare se oltre alla illegittimità (già accertata in sede di giudizio risarcitorio) sussistano gli ulteriori, noti presupposti per l’annullamento d’ufficio ora canonizzati nell’art. 21 nonies comma 1 l. 241/90.[42]
Del resto, non appaiono relegate nell’ambito delle eccezioni le ipotesi nelle quali (pur in presenza di accertata spettanza del bene della vita) nonostante l’annullamento giurisdizionale il ricorrente – per sopravvenienze di fatto e/o di diritto da un lato e/o per assenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria dall’altro[43] – non sia in grado di conseguire nemmeno la tutela per equivalente, di modo non è superlfluo considerare che se l’attuale sistema tollera illegittimità non risarcibili nonostante l’ottenuto annullamento o anche positivamente ammette illegittimità senza annullamento e senza risarcimento non necessariamente rappresenta una anomalia da espungere la possibilità (giuridica) di illegittimità risarcite senza annullamento.
A diversa (e favorevole per la pregiudizialità amministrativa) conclusione non sembra condurre nemmeno la pur sacrosanta esigenza di dare all’amministrazione certezza in ordine al proprio operato.
In proposito, va innanzitutto rilevato che la tutela risarcitoria in sé considerata non mina la stabilità dell’assetto degli interessi (anzi la preserva), quanto piuttosto quella delle pubbliche finanze.[44]
Il problema potrebbe dunque essere quello del condizionamento della minaccia risarcitoria sulla qualità (e spontaneità) dell’azione amministrativa, ma in proposito – al di là della facile replica che l’esperienza di oltre un secolo di “irresponsabilità” decisamente scoraggia da un ritorno al passato e comunque non offre adeguate garanzie in termini di “buona amministrazione” – non può non considerarsi che “un’azione risarcitoria maneggiata con prudenza e sensibilità dal giudice amministrativo potrebbe … innescare un circuito virtuoso rendendo più attenta l’amministrazione al valore della legittimità dei propri provvedimenti.”[45]Né va taciuto che le stesse preoccupazioni in ordine alla certezza (e alla stabilità) dell’agire amministrativo e alla sua potenziale esposizione a responsabilità risarcitoria dovrebbero comunque (e questa volta irrimediabilmente) nutrirsi in tutte le (non poche) ipotesi in cui i ricorrenti attivino la tutela costitutiva, nella quali peraltro – secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale[46] – la “minaccia” del risarcimento dei danni può avere una durata finanche biblica, decorrendo il dies a quo per far valere la relativa pretesa dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo che abbia causato il danno ingiusto.
A questo punto, senza pretese di completezza, pur sottolineando de iure condendo l’opportunità di soluzioni legislative che sappiano con equilibrio governare il fenomeno del dirompente ingresso delle tematiche della tutela risarcitoria nell’esercizio della funzione amministrativa[47], si ritiene di poter affermare che tutti e tre i nodi problematici affrontati sono suscettibili di risposte che non impongono la pregiudizialità amministrativa come esigenza di sistema, di modo che potrebbe essere utile abituarsi all’idea di un’azione autonoma di danni nell’ambito della giurisdizione amministrativa per provare a ricercare e a costruire talune coordinate di riferimento del processo amministrativo strumentale alla tutela risarcitoria da illegittimo esercizio della funzione amministrativa.In questa prospettiva, e con specifico riferimento alla tutela risarcitoria per equivalente degli interessi pretensivi[48], è possibile innanzitutto affermare che in talune ipotesi è la stessa disciplina di settore che – a ben vedere – esclude la pregiudizialità amministrativa.
Benvero, l’art. 246 d. lgs. 163/06 formalmente si esprime come se l’annullamento debba comunque essere chiesto, ponendosi la stipulazione del contratto come accadimento preclusivo sopravvenuto, ma non sfugge che l’applicazione data dal TAR capitolino alla disposizione in oggetto (con dispositivo di improcedibilità e non già di accoglimento della domanda di annullamento) evidenzia come sia difficile ipotizzare nelle ipotesi di operatività dell’art. 246 cit. una pregiudizialità amministrativa che costringa il ricorrente sempre e comunque all’attivazione della tutela costitutiva nel ristretto termine di decadenza, tanto più ove si consideri che il contratto potrebbe comunque essere stipulato ancor prima che siano decorsi i 60 giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione e dunque che il gravame potrebbe avere da subito come unica possibilità satisfattiva la tutela per equivalente: in tale evenienza, infatti, le pur comprensibili (ma non ineluttabili) ragioni che militano in favore della pregiudizialità amministrativa non sembrano avere giustificazione alcuna, risolvendosi all’evidenza in una compressione oltremodo indebita della tutela giurisdizionale del concorrente danneggiato.
Sotto altro, più significativo, profilo è interessante sottolineare come la soluzione emersa nella richiamata sentenza del TAR Lazio induce a riflettere sul fatto che il superamento della pregiudizialità amministrativa possa anche offrire alla stessa amministrazione maggiori e più articolate possibilità di tutela per meglio resistere alle pretese risarcitorie avanzate nei suoi confronti.In proposito, è utile rilevare che in un giudizio (qual è quello risarcitorio a tutela di interessi pretensivi) indefettibilmente legato alla spettanza del bene della vita (elevata a condicio sine qua non ai fini della ricorrenza dell’ingiustizia del danno), pur in assenza del ricorso incidentale della controinteressata, la stessa amministrazione, chiamata a rispondere del danno ingiusto procurato al ricorrente, per escludere la fondatezza della posizione alla quale resiste potrebbe mettere in discussione le sue precedenti determinazioni (nella richiamata decisione, la pregressa ammissione alla gara), senza ritenersi a queste vincolata una volta sgombrato il campo dalla pregiudizialità amministrativa.
Benvero, è noto l’ammonimento secondo il quale le soluzioni in materia di pregiudizialità non debbano essere condizionate da ragioni di opportunità o da divergenze culturali tra giudice ordinario e giudice amministrativo[49], ma se – come pure si riconosce – “gli elementi di dubbio prevalgono sulle certezze”, poiché comunque si tratta di delineare in un contesto magmatico le coordinate della responsabilità per esercizio illegittimo della funzione amministrativa[50] può comunque essere utile considerare che – costituendo il risarcimento una possibile risposta alla lesione di una situazione meritevole qualificata (secondo il noto giudizio prognostico) dalla effettiva spettanza del bene della vita – ragioni pratiche per garantire le peculiarità della funzione amministrativa possono cogliersi anche superando l’idea della pregiudizialità come esigenza di sistema.

3. Spunti conclusivi intorno a un giudizio amministrativo di risarcimento teso alla “ricerca” del bene che effettivamente spetta.
Venendo al secondo profilo che ci si è proposti di esaminare (le caratteristiche del giudizio amministrativo di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretesivi), va innanzitutto ricordato che la decisione da cui muovono le presenti riflessioni, spaziando lungo le note coordinate della sentenza n. 500 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 22 luglio 1999, ha rilevato che “la circostanza che il danno derivi dalla lesione di un interesse legittimo pretensivo e non di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo oppositivo determina che l’obbligazione risarcitoria dipende dalla verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico” in forza del quale stabilire “se a seguito del corretto agire dell’amministrazione il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse.”
Su queste premesse, come si è accennato, il TAR ha poi precisato che “la domanda giudiziale volta ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo postula che l’accertamento istituzionalmente devoluto al giudice deve investire ben più che l’isolato dato della legittimità formale e sostanziale di un singolo provvedimento il grado di fondatezza delle aspettative e delle correlative pretese che costituiscono la materia del singolo rapporto di diritto amministrativo.”
Da qui la possibilità-necessità per il giudice del risarcimento di esaminare, anche a prescindere dalla prospettazione fornita dalle parti, tutti gli aspetti del rapporto per valutare la spettanza del bene della vita e con essa la sussistenza dell’ingiustizia del danno, nella quale va ravvisato l’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.
Sembra possibile scorgere in questa costruzione interessanti profili di novità rispetto ai precedenti arresti in materia di giudizio amministrativo risarcitorio.
La giurisprudenza amministrativa infatti, quando non rinvia al riesercizio della funzione ogni decisione in ordine alla tutela risarcitoria[51], è concorde nel ritenere che la mera illegittimità del provvedimento non è condizione sufficiente per accogliere la domanda di risarcimento [dovendo il ricorrente fornire (almeno un principio di) prova in ordine alla sussistenza degli ulteriori elementi di qualificazione dell’illecito costituiti dalla colpa, dal nesso causale e dalla positività del c.d. giudizio prognostico], ma sembra piuttosto legata a un giudizio (ancorché risarcitorio) concentrato sullo specifico atto (e/o comportamento) rappresentato dal ricorrente quale fonte di danno.
Nel caso deciso con la sentenza n. 11330/07, il TAR invece si apre completamente alla logica del rapporto e dunque allarga (anche d’ufficio[52]) l’orizzonte della propria indagine a tutti gli ulteriori (anche pregressi) atti intervenuti nella relazione di durata intercorsa tra le parti, ritenendo di poterne verificare l’intrinseca legittimità al fine di pervenire al predicato giudizio prognostico sulla effettiva spettanza del bene della vita e dunque di accertare la sussistenza o meno dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito.Si coglie dunque il profilo innovativo, poiché in un siffatto giudizio risarcitorio non si tratta di accertare l’illegittimità di un atto e la ricorrenza degli ulteriori elementi costitutivi della pretesa risarcitoria, ma di costruire e ricucire – attraverso l’analisi di una pluralità di atti (e non solo di quello assunto come lesivo nella prospettazione del ricorrente) – lo svolgimento di uno specifico rapporto amministrativo per stabilire, mediante prognosi, se al suo interno siano riscontrabili gli elementi costitutivi della pretesa risarcitoria, primo fra tutti l’ingiustizia del danno sub specie di spettanza del bene della vita. E si colgono anche i possibili riflessi sulla condotta del giudice e delle parti in un processo amministrativo risarcitorio decisamente costruito sull’analisi del rapporto.
Quanto al giudice le potenzialità di una compiuta ricerca (non condizionata dalla inoppugnabilità degli atti intervenuti nel rapporto controverso) in ordine alla effettiva spettanza in capo al ricorrente del bene della vita rivendicato per equivalente si collegano alla centralità nel relativo giudizio “dell’elemento costitutivo fondamentale dell’illecito” (e dunque della fondatezza della pretesa azionata) che il giudice può e deve conoscere anche attraverso l’esercizio di poteri istruttori attivabili d’ufficio.
Quanto alle parti, innanzitutto il ricorrente (anche a non voler ipotizzare a suo carico uno specifico onere preclusivo in ordine alla dimostrazione prognostica della spettanza del bene della vita lungo l’intero rapporto oggetto di giudizio) non potrebbe non tener conto dei “poteri officiosi” esercitabili in merito dal giudice amministrativo e dunque, prudentemente, non dovrebbe riporre completo affidamento in pregresse determinazioni a lui favorevoli assunte dall’amministrazione nell’ambito del rapporto controverso, ma dovrebbe avere consapevolezza del più ampio oggetto del giudizio risarcitorio costruito sulla effettiva spettanza del bene della vita e dunque predisporsi a fornire adeguata prova contraria laddove per iniziativa del giudice (o della stessa amministrazione) venga messa in discussione l’assolutezza e l’irretrattabilità di pregresse determinazioni amministrative comunque ricomprese nella fattispecie risarcitoria.
Quanto alla amministrazione, in coerenza che i poteri officiosi riconoscibili al giudice, sembra possibile ipotizzare che essa stessa in un siffatto giudizio risarcitorio possa difendersi finanche dubitando della legittimità di sue pregresse determinazioni ove queste siano dal ricorrente assunte a presupposto e fondamento (anche implicito) della domanda di risarcimento danni.
A questo punto, pur nella consapevolezza della necessità di maggiori approfondimenti sembra possibile affermare che quando – come sovente accade nei rapporti amministrativi – viene in rilievo una relazione di durata, anche solo procedimentale, che non si esaurisce nell’atto conclusivo, il superamento della pregiudizialità amministrativa, da un lato consente al ricorrente di attivare la tutela risarcitoria anche in presenza di un provvedimento rimasto inoppugnato, dall’altro finisce per privare il ricorrente medesimo dello schermo protettivo di atti e/o provvedimenti pregressi, potendo questi (ove costituiscano elementi di qualificazione della pretesa risarcitoria e dunque siano ricompresi nel più ampio rapporto oggetto del giudizio risarcitorio) essere messi in discussione anche dalla stessa amministrazione affinché sia apprezzata con cognizione piena dal giudice amministrativo la fondatezza della domanda di risarcimento dei danni.
Ed infatti, ammessa la possibilità di illegittimità senza annullamento e sganciato l’accertamento della prima dall’indefettibile osservanza di termini di decadenza, nel giudizio risarcitorio per danni da esercizio illegittimo della funzione costruito (come si ritiene corretto, almeno in presenza di interessi pretesivi) in termini di spettanza del bene della vita l’accertamento delle illegittimità deve potersi spingersi (anche su impulso della stessa amministrazione) fino a coinvolgere tutti gli atti amministrativi che assumono (sia in termini favorevoli che pregiudizievoli per il ricorrente) rilevanza causale nella fattispecie risarcitoria.Si aprono in tal modo ulteriori, interessanti scenari in tema di processo amministrativo (certamente bisognosi di analisi e sistemazione), che peraltro – sia pure in una diversa prospettiva – finiscono per collocarsi in un orizzonte di sostanzializzazione dei rapporti amministrativi già decisamente presente nella più recente legislazione e che dunque possono essere analizzati non tanto in termini di rottura, quanto piuttosto di trasformazione evolutiva del processo amministrativo che – anche se di risarcimento – tende sempre più a porsi quale strumento di tutela della parte che ha ragione per garantire a questa tutto ciò (ma solo ciò) che effettivamente (secondo diritto) le spetta.[53]Benvero, secondo questa impostazione processo amministrativo di annullamento e processo amministrativo di risarcimento tendono a modellarsi e svilupparsi secondo diversificate coordinate, in ragione (nel secondo) della peculiare incidenza sulla condotta di giudice e parti della predicata centralità dell’analisi diretta del rapporto amministrativo oggetto di contenzioso.
Sotto questo aspetto, poiché (almeno allo stato) nel giudizio di annullamento, in assenza di ricorso incidentale, né al giudice, né all’amministrazione può consentirsi di estendere il sindacato su pregressi atti conformativi della pretesa fatta valere dal ricorrente, è ipotizzabile che la pregiudizialità amministrativa possa acquistare una rinnovata centralità nella strategia processuale nei confronti dell’amministrazione, dovendosi evidentemente ritenere che il previo giudicato di annullamento (in termini di spettanza del bene della vita) impedisca nell’eventuale, successivo giudizio di risarcimento un’analisi del rapporto amministrativo tale da mettere in discussione l’accertamento sul profilo dell’ingiustizia del danno emerso in sede di tutela costitutiva.
Tuttavia, non la si consideri una provocazione, rinnovandosi fenomeni già sperimentati nel processo amministrativo (con riferimento al legame sinergico che nel corso del tempo si è instaurato tra giurisdizione esclusiva e giurisdizione di legittimità), non può escludersi che in un futuro più o meno prossimo l’accertamento diretto del rapporto amministrativo, nei termini sopra prospettati con riferimento al processo di risarcimento, possa affermarsi e consolidarsi nello stesso processo di annullamento, in relazione al quale del resto il diritto positivo già conosce disposizioni[54] che consentono all’amministrazione di andare oltre la legittimità formale dei propri atti per dimostrare e difendere in giudizio la correttezza sostanziale delle proprie decisioni e degli assetti di interessi che queste determinano.[55]

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[1] TAR LAZIO, Sez. I 19 novembre 2007 n. 11330 (pres. De Lise, rel. Caponigro) in www.giustamm.it n. 11/07.
[2] La disposizione in oggetto, che recepisce (con talune modifiche) nel codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE l’art. 14 d. lgs n. 190/02, così dispone: 1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa che comunque riguardino le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV, le disposizioni di cui all’art. 23 bis legge 6 dicembre 1971 n. 1034 si applicano per quanto non espressamente previsto dai commi 2, 3, 4 del presente articolo. 2. Non occorre domanda di fissazione dell’udienza di merito, che ha luogo entro quarantacinque giorni dalla data di deposito del ricorso. 3. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche l’irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. 4. La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. 5. Le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all’articolo 140.
Sull’articolo 14 d lgs. n. 190 del 20 agosto 2002 cfr. F. Goisis, Nota in tema di legittimità comunitaria dell’art. 14, comma 2, del d. lgs. 20 agosato 2002 n. 190, in Dir. Proc. Amm., 2003, pagg. 607 e ss. Critica detta disposizione F. Liguori, Caratteri della funzione amministrativa e norme sulla responsabilità, in Dir. e soc., 2004, pag. 503, configurandola come “caso abbastanza chiaro di contrasto tra regole di responsabilità e caratteri della funzione amministrativa, poiché la soluzione dal legislatore individuata è assai più onerosa per l’erario e rende impossibile assegnare il bene conteso a chi realmente spetta.”
[3] Com’è noto, la necessità – ai fini della risarcibilità degli interessi legittimi pretesivi – di “un giudizio prognostico, da condurre, in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole” è stata rappresentata dalla Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 500/99 (dalla quale è ripreso il su riportato passaggio). L’essenzialità di un siffatto giudizio è ribadito anche in recenti pronunce della Corte di Cassazione, come emerge dalla sentenza del TAR Lazio che si annota, la quale richiama Cass. III 3 settembre 2007 n. 18511 che ha annullato con rinvio una sentenza della Corte di appello di Venezia che aveva condannato l’amministrazione al risarcimento dei danni subiti da un imprenditore per la mancata apertura di una cava, prescindendo dalla necessaria verifica della sussistenza delle condizioni di fatto e di diritto per l’accoglimento dell’istanza di coltivazione, solo in presenza delle quali il danno si sarebbe potuto qualificare come ingiusto.
Da subito critici in ordine alla impostazione data dalle Sezioni Unite ai fini della risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi si sono mostrati A. Orsi Battaglini – C. Marzuoli, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir pub. 1999, pag. 494 e F.G. Scoca, Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pub., 2000, in part. pagg. 14 e ss., nell’importante saggio nel quale l’illustre Autore costruisce la risarcibilità dell’interesse legittimo sulla natura strumentale di detta posizione giuridica indipendentemente dalla spettanza del bene della vita, la cui soddisfazione “è piuttosto lo scopo della titolarità e dell’esercizio dell’interesse legittimo, ed è pertanto esterna rispetto alla sua definizione” (nota 40).
[4] E’ noto, infatti, e ormai sufficientemente consolidato, l’orientamento giurisprudenziale (di recente TAR Lazio – Roma III, 27.12.07 n. 14081, in www.lexitalia.it n. 12/07) secondo il quale il ricorso incidentale con il quale si deduce la carenza di legittimazione del ricorrente principale, contestandone la mancata esclusione dalla gara, va esaminato con priorità rispetto al ricorso principale, atteso che all’eventuale accoglimento del ricorso incidentale potrebbe conseguire una pronuncia in rito idonea a definire il processo per difetto di una condizione dell’azione e ciò anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario ricorrente incidentale.
[5] In un contesto nel quale già convivono innanzi al giudice amministrativo tecniche di tutela differenziate come, ad esempio, il rito abbreviato di cognizione, il rito accelerato ex art. 23 bis l. TAR, il rito speciale sul silenzio, quello in materia di accesso, il giudizio in materia di operazioni elettorali e nel quale dunque – anche in termini più generali – c’è da chiedersi se sia ancora possibile parlare di un processo amministrativo unitario o piuttosto si debba invece affermare l’esistenza di più processi amministrativi (rispetto ai quali si avverte anche l’esigenza di analizzare il ruolo del giudice amministrativo quale giudice naturale di una funzione amministrativa, che – pur conservando la sua specificità istituzionale – sempre con maggiore difficoltà sembra identificarsi con un’immagine unificante di amministrazione pubblica).
[6] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 22 ottobre 2007, in Foro it., 2008, III, pagg. 1 e ss. con nota critica di A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni.
[7] S.U. Cass. ordd. 13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660 in www.lexitalia.it, nonché ordd. 15 giugno 2006 n. 13911 e 28 giugno 2006 n. 14842, Cass. Sez. I 17 ottobre 2007 n. 21850 in www.lexitalia.it n. 10/07. Sulle tre ordinanze di giugno 2006 cfr. V. Fanti, La “rivoluzione” operata dalla Corte di Cassazione sulla giurisdizione amministrativa in tema di pregiudiziale in Diritto e processo amministrativo, 2007, pagg. 145 e ss.; P. Carpentieri, Il nuovo riparto della giurisdizione, in Foro amm. Tar, 2006, pagg. 2760 e ss.
[8] Cass. S.U. 23 gennaio 2006 n. 1207 in Foro it., 2006, I, pagg. 1053 e ss (con osservazioni di E. Scoditti, La tutela risarcitoria innanzi al giudice amministrativo come giurisdizione su diritti e di A. Travi, Tutela risarcitoria e riparto di giurisdizione: un nuovo intervento della Cassazione) che ha escluso dalla sua giurisdizione l’azione risarcitoria avente ad oggetto il pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per difetto di tempestiva impugnazione, essendo precluso al giudice ordinario il sindacato in via principale sull’atto o sul provvedimento amministrativo. Ancora in termini di pregiudizialità amministrativa si è espressa Cass. II, 27 marzo 2003 n. 4538 in Foro it. 2003, I, pagg. 2073 e ss. con nota critica di A. Travi, che ha respinto la domanda di risarcimento dei danni causati da un provvedimento illegittimo in mancanza di una sua previa tempestiva impugnazione.
[9] Il giudice amministrativo, investito in via generale anche della tutela risarcitoria dopo la modifica dell’art. 7 l. 1034/71 ad opera dell’art. 7 l. 205/00, salvo rare ipotesi (Tar Marche 9 aprile 2003 n. 67, in Guida al diritto, 2004 n. 15, pagg. 100 e ss.) ha da subito ragionato in termini di pregiudizialità amministrativa, affermandone la sussistenza anche con noti arresti dell’Adunanza Plenaria (oltre alla già citata decisione n. 12/07 in termini di pregiudizialità si era infatti espressa anche la decisione n. 4 del 26 marzo 2003). Qualche (timida) apertura in senso contrario dopo le richiamate ordinanze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del giugno 2006 si rinviene in Cons. St. V, 31 maggio 2007 n. 2822 e in C.G.A. Sicilia 18 maggio 2007 n. 386, entrambe in Urb. e app., 2007 pagg. 963 e ss. con nota di P. Lotti, La querelle infinita:pregiudiziale si, pregiudiziale no, nonché in Coins. St. V, 24 luglio 2007 n. 4136 in www.giustamm.it n. 7/07.
[10] Ricorda efficacemente A. Romano Tassone, Sui fondamenti della c.d. pregiudiziale amministrativa, in www.giustamm.it n. 6/07 “che la mancata impugnazione dell’atto amministrativo nei termini decadenziali non costituisce in capo ad esso alcuna autorità affine alla “cosa giudicata” e che “la c.d. “inoppugnabilità” è vicenda dell’interesse legittimo e non una qualità intrinseca del provvedimento amministrativo … essa … non rende intangibile (e tanto meno insindacabile) il provvedimento né ad opera della p.a. né ad opera di altri giudici (o dello stesso giudice amministrativo) in un diverso processo.”
[11] Da ultimo, Cass. S.U. ord. 7 gennaio 2008 n. 35 in www.lexitalia.it n. 1/08, in materia di azione di danni nei confronti di una Comunità Montana per esclusione da finanziamenti comunitari in agricoltura.
[12] Le espressioni riportate in seguito nel testo sono appunto riprese da S.U. Cass. ord. n. 13659 del 13 giugno 2006.
[13] Com’è noto, con detta sentenza la Corte Costituzionale, nel dichiarare l’incostituzionalità degli artt. 33 commi 1 e 2 e 34 comma 1 d. lgs. 80/98 (come sostituiti dall’art. 7 lettere a) e b) l. 205/00, ha ex professo rilevato che la dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo l’art. 7 lettera c) l. 205/00 (che sostituisce l’art. 35 d. lgs. 80/98) poiché “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.” Tra i tanti commenti alla sentenza, che – come rileva A. Police, La giurisdizione amministrativa nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Diritto amministrativo e Corte costituzionale, AA.VV. (a cura di G. della Cananea e M. Dugato), Napoli, 2006, pag,. 491 – ha fatto dubitare della stessa sopravvivenza della giurisdizione esclusiva – cfr. F.G. Scoca, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale 204 del 6 luglio 2004 (osservazioni a primissima lettura), in Dir. Proc. Amm., 2004, pagg. 820 e ss., R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, in Dir. Proc. Amm. 2004, pagg. 832 e ss., L. Mazzarolli, Sui caratteri e i limiti della giurisdizione esclusiva: la Corte costituzionale ne ridisegna l’ambito, in Dir. Proc. Amm., 2005, pagg. 214 e ss., M. Clarich, La tribunalizzazione del giudice amministrativo evitata, in Gior. dir. amm., 2004, pagg. 969 e ss.
[14] E’ recentissimo l’inaspettato arresto di S.U. Cass. 28 dicembre 2007 n. 11465 in www.giustamm.it n. 1/08 che riserva al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente adottata all’esito di procedura di evidenza pubblica. E’ facile prevedere le ripercussioni (e le complicazioni) che la decisione produrrà in termini di effettività di tutela, soprattutto ove si consideri che essa sottende l’impossibilità per la sentenza del giudice amministrativo di riverberarsi sul contratto in assenza di una cognizione diretta (sulle sorti) di quest’ultimo da parte del giudice ordinario, che – a tacer d’altro – vanifica in maniera abbastanza plateale quella esigenza di pienezza di tutela giurisdizionale di recente più volte richiamata dalla Corte Costituzionale al fine di arricchire e/o consolidare gli strumenti di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione [il riferimento è alla già citata sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, nonché alle successive sentenze n. 191 dell’11 maggio 2006 ancora in materia di tutela risarcitoria affidata al giudice amministrativo, n. 77 del 12 marzo 2007 sulla c.d. traslatio iudicii (in Guida al diritto, 2007 n. 13, pagg. 89 e ss con osservazioni di M. Clarich), n. 140 del 27 aprile 2007 che ritenendo conforme al criterio di riparto assunto in Costituzione l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia di controversie aventi ad oggetto le procedure e i provvedimenti relativi ad impianti di energia elettrica di cui al d.l. n. 7/02 (convertito con modificazioni con l. n. 55/02) ha significativamente affermato l’idoneità del giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica ad offrire piena tutela anche a diritti fondamentali costituzionalmente garantiti]. Comprensibilmente perplessi si sono mostrati i primi commenti alla sentenza consultabili in www.giustamm.it.
In generale, e a prescindere dai profili di giurisdizione (anche se con opzione orientata in favore del giudice amministrativo), per una illuminante sintesi delle diverse possibili soluzioni ermeneutiche sulla sorte del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione cfr. F.G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it n. 1/07.
[15] Parla convincentemente della pluralità di giurisdizioni come “valore aggiunto“ P. De Lise; Le nuove frontiere del giudice amministrativo: pregiudiziale, risarcimento traslatio, in www.giustamm.it n. 11/07, che anche in ragione di ciò nella postilla si mostra preoccupato delle conflittualità che l’Adunanza Plenaria n. 12/07 potrebbe innescare rendendo ancor più tortuosa la praticabilità (invero necessaria) di un dialogo virtuoso tra giurisdizioni. L’altrettanto recente arresto delle Sezioni Unite offre (in un ambito decisamente importante delle relazioni giuridiche) una ulteriore insidiosa testimonianza di (potenziale) incomunicabilità tra giudici appartenenti a ordini diversi, che rischia di vanificare gli ammonimenti della Corte Costituzionale circa la sussistenza di “un principio fondamentale dell’ordinamento, il quale riconosce bensì l’esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata , sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta.” (così, corte cost. n. 77/07 cit.).
[16] L’impossibilità di risolvere il problema della pregiudizialità amministrativa sulla base del solo articolo 7 l 205/00 è stata lucidamente segnalata da A Romano Tassone, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, già in www.giust.it n. 3/01.
[17] Dovendo com’è noto ricorrere (a tacer d’altro) l’elemento psicologico della colpa, che non poche volte concorre a dar fitta consistenza alla c.d. “rete di contenimento” della responsabilità per illegittimo esercizio della funzione. Valga, in proposito, la non episodicità di fattispecie nelle quali l’esimente dell’errore scusabile (su cui criticamente D. Vaiano, Quando arrivò non piacque: il danno da “lesione di interessi pretesivi” e la rete di contenimento giurisprudenziale; in Dir. Amm., 2004, pag. 241) consente all’amministrazione di andare esente da responsabilità risarcitoria nonostante l’illegittimità del provvedimento e la non satisfattività della tutela costitutiva.
[18] M. Clarich, La pregiudizialità amministrativa riaffermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto boomerang?, in Gior. Dir. Amm., 2008 pagg 55 e ss, che efficacemente commenta la sentenza con riferimento al metodo, allo stile e al merito, si dice (pag. 58) colpito del “repertorio concettuale” utilizzato dalla sentenza, che rievoca “le concezioni dell’interesse legittimo che, a partire da Oreste Ranelletti, considerano quest’ultimo come una situazione giuridica soggettiva nella quale l’interesse del soggetto privato riceve una tutela riflessa, indiretta, occasionale da parte di norme volte in via primaria a tutelare l’interesse pubblico.”
[19] Sul rilievo della solidarietà nello svolgimento della funzione amministrativa è d’obbligo il richiamo a G. Pastori, Pluralità e unità dell’amministrazione, in Democrazia e amministrazione. In ricordo di V. Bachelet, a cura di G. Marongiu e G.C. De Martin, Milano, 1992, pag. 98. In generale, per i riferimenti dottrinali che hanno progressivamente condotto a una più moderna e adeguata collocazione della funzione amministrativa nell’ambito della Costituzione e con riferimento all’impegnativo compito di servizio che questa (quotidianamente) assegna alla Repubblica sia consentito rinviare a G. Sorrentino, Diritti e partecipazione nell’amministrazione di risultato, Napoli, 2003.
[20] In merito si condividono in pieno i rilievi di M. Clarich, La pregiudizialità … cit., pagg. 59 e ss. che – sulla scorta di ampia, anche risalente, dottrina – evidenzia la sostanziale inadeguatezza della presunzione evocata dall’Adunanza Plenaria.
[21] Così R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Dir. Proc. Amm. 2007 pag. 292.
[22] E’ utile ricordare, in proposito, l’accento posto dalla sentenza n. 204/04 al compito del giudice amministrativo di “assicurare la giustizia nell’amministrazione”, il riferimento nella sentenza n. 191/06 al giudice amministrativo quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica”, la consapevole affermazione fatta nella sentenza n. 140/07 del giudice amministrativo quale giudice capace di assicurare piena tutela anche ai diritti fondamentali. Non può però ignorarsi a sostegno dell’unicità della giurisdizione l’ultima opera di A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia <>, Milano 2005, sulla quale si vedano i contributi di M. Cammelli, D. Sorace, G. Silvestri, F.G. Scoca, G. Azzariti, A. Travi, G.U. Rescigno, C. Marzuoli, raccolti in ricordo del Maestro scomparso su Dir. Pubb., 2006, pagg. 1 e ss.
[23] E’ questa l’incisiva espressione adoperata in nota da G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in Dir. Proc. Amm. 2007 pag. 357 nel suo intenso contributo a sostegno della pregiudizialità amministrativa. Dello stesso Autore, sul tema, si veda anche Inapplicabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale, (note a difesa della c.d. pregiudizialità amministrativa), in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2006, pagg. 513 e ss., ora in Scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita, Napoli, 2007, II, pagg. 571 e ss.
[24] Dove sono pure una analitica disamina delle posizioni espresse in dottrina sul tema della pregiudizialità e un’ampia giurisprudenza, alla quale sia consentito rinviare. Di recente, uno approfondito studio monografico sulle intricate tematiche della pregiudizialità amministrativa è stato condotto da F. Cortese, La questione della pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto sostanziale e diritto processuale, Padova, 2007.
[25] Pur confessando una qual certa inclinazione per la pregiudizialità laddove, richiamando i saggi in argomento di G. Verde (La pregiudizialità dell’annullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. Proc. Amm., 2003, pagg. 963 e ss.) e di C. Consolo, (Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esigenze dei tempi, in Dir. Proc. Amm., 2007 pagg. 632 e ss.) simpaticamente afferma “che forte potrebbe essere … la tentazione ad accogliere, per gli uni e per gli altri (gli interessi pretesivi e gli interessi oppositivi), gli argomenti che tali autori rispettivamente prospettano in favore della pregiudizialità” (così a pag. 293).
[26] In forza della quale, da un lato, chiarisce che ai fini della pregiudizialità amministrativa sono inconferenti le fattispecie di danno da ritardo o di mancata conclusione del contratto con l’aggiudicatario per difetto di copertura finanziaria, in cui la pretesa risarcitoria non si correla alla invalidità del provvedimento ma si fonda sulla violazione da parte dell’amministrazione di regole di comportamento che non incidono sul contenuto e dunque sulla validità dell’atto; dall’altro rileva che in presenza della pregiudizialità la decisione sull’azione di impugnazione si rende necessaria anche quando l’utilità finale non sia più ottenibile per il sopravvenuto mutamento della situazione di fatto e/o di diritto.
[27] Pone efficacemente in rilievo la problematicità di tali aspetti, rilevando con chiarezza che “l’efficacia del provvedimento non impugnato e inoppugnabile preclude la c.d. trasmissione dell’antigiuridicità (ovvero … la conversione della illegittimità in illiceità)” G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità … cit., pag. 355.
[28] Così invece R. Villata, Op. cit., pag. 292, che trae detta conseguenza da Cass. II 27 marzo 2003 n. 4538 cit.
[29] Valgano in merito le autorevoli considerazioni di F.G. Scoca, Risarcibilità …cit., pag. 14, secondo il quale “la dottrina non è mai stata unanime nell’accettazione della figura e si è profondamente frazionata nella sua definizione concettuale; spesso si è divertita a sottolinearne i lati misteriosi piuttosto che a chiarirli” e dal quale riceviamo comunque tranquillizzanti assicurazioni circa la perenne “vitalità” della figura (pagg. 44 e ss.) anche come istituto di teoria generale del diritto (pag. 47, nota 72). Tra i più recenti contributi sulla figura dell’interesse legittimo cfr. L Iannotta, L’interesse legittimo nell’ordinamento repubblicano, in Dir. Proc. Amm., 2007, pagg. 936 e ss., che in continuità con i precedenti lavori sul tema pone in risalto “nell’ordinamento repubblicano giunto alla sua piena espansione” il compito dell’amministrazione (libera e autonoma) di provvedere al completamento della protezione e all’effettiva soddisfazione degli interessi legittimi-diritti amministrativi (in part. par. 8); nonché P.L. Portaluri, Interessi e formanti giurisprudenziali:l’anti-Ranelletti, in Urb. e App., 2007 pagg. 1463 e ss., che concepisce l’interesse legittimo come sintesi di interessi pubblici e privati, mostrando preoccupazione – a fronte del possibile superamento della pregiudizialità amministrativa – che in prospettiva evolutiva possa all’interesse pubblico toccare in sorte di essere solo “occasionalmente protetto”.
[30] Sulle diverse tipologie di responsabilità (aquiliana, contrattuale, precontrattuale, da contatto), anche per l’ulteriore dottrina cfr. F. Liguori, Caratteri della funzione … cit., pagg. 479 e ss.
[31] A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, pag. 203, nell’ambito di una ricostruzione del problema della responsabilità della pubblica amministrazione per danni derivanti alla lesione di interesse legittimo che lo stesso Autore qualifica di tipo pubblicistico, ritiene che il termine per proporre le azioni a tutela del danno è quello di decadenza fissato in relazione all’interesse legittimo. F. Francario, Degradazione e pregiudizialità quali limiti all’autonomia dell’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. Amm., 2007, pagg. 455 e ss., ammette la possibilità di esperire un’azione di risarcimento autonoma in assenza di una previa azione di annullamento purchè la tutela risarcitoria sia proposta nel termine di decadenza.
[32] A. Travi, Questioni attuali di responsabilità dell’amministrazione: giurisdizione, risarcimento dei danni, pregiudizialità, in Resp. civ. e pen., 2003, pag. 663; R. Caranta, Ancora sulla pretesa pregiudizialità tra ricorso d’annullamento e ricorso risarcitorio, in Urb e App., 2007, pag. 86; A. Vacca, La pregiudizialità amministrativa:un’analisi ontologica, in Foro amm. – TAR, 2006, pag. 4032.
[33] Si vedano i due saggi citati in precedenza.
[34] In termini, da ultimo Cass. I 17 ottobre 2007 n. 21850 in www.lexitalia.it n. 10/07. E’ del resto nota l’espressione utilizzata da G.D. Falcon (Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm. 2001, pag. 311, nonché in La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, 2001, pag. 241) per spiegare la logica sottesa alla sentenza delle S.U Cass. n. 500/99: “non è la disapplicazione ma al contrario, se si vuol dire così, l’applicazione del provvedimento illegittimo che genera l’illecito.”
[35] Rileva R. Villata, Op. cit., pag. 295 che qualora si dovesse ritenere che fin quando il provvedimento è efficace non risulta configurabile l’illecito ne risulterà rafforzata la tesi della giurisprudenza amministrativa che sull’inesistenza del potere di disapplicazione fonda principalmente la motivazione della scelta operata in favore della sussistenza della pregiudizialità amministrativa.
[36] Sui quali sono sempre fondamentali gli insegnamenti di M. Nigro, Giustizia amministrativa, (a cura di E Cardi e A. Nigro), Bologna, 2002, pagg. 311 e ss.. Ancora sugli effetti della sentenza amministrativa cfr. G. Abbamonte, Sentenze di accertamento e oggetto del giudizio amministrativo di legittimità e di ottemperanza, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1985, pagg. 3 e ss.; E. Ferrari, La decisione giurisdizionale amministrativa: sentenza di accertamento o sentenza costitutiva?, in Dir. Proc. Amm., 1988, pagg. 563 e ss; G. Corso, Processo amministrativo di cognizione e tutela esecutiva, in Foro it., 1989, V, pagg. 421 e ss.; F. Pugliese, Note minime in tema di accertamento e di effetti della decisione amministrativa di accoglimento del ricorso, in Dir. Proc. Amm., 1993, pagg. 645 e ss. In giurisprudenza, di recente, una compiuta disamina degli effetti della sentenza di annullamento è in Cons. St. 16 ottobre 2007 n. 5409, in www.giustamm.it n. 10/07.
[37] Sulla quale insistono, come ricorda Villata, Op. cit., pag. 295, G. Greco, Inoppugnabilità e disapplicazione … cit., pag. 527, S. Giacchetti, Giurisdizione amministrativa e incertezza del diritto, sindrome di Pilato, in www.giustizia-amministrativa.it, pag. 21 e V. Gasparini Casari, Annullamento dell’atto e risarcimento del danno, in Dir. econ., 2006, pag. 816.
[38] E’ noto (A. Romano, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova 2001, pagg. 410-411) che l’obbligo di conformarsi al giudicato del giudice ordinario ex artt. 4 e 5 l. 20.3.1865 n. 2248 all. E e 27 n. 4 r.d. 26.6.24 n. 1054 venne originariamente concepito come obbligo di annullare l’atto amministrativo che fosse stato disapplicato in quanto ritenuto non conforme a legge da parte del giudice ordinario; tuttavia, ai fini che ci occupano – a parte quanto si è sopra detto in ordine alla non ricorrenza di una ipotesi di disapplicazione – può ritenersi che la scelta del “danneggiato” di optare per la sola tutela risarcitoria possa escludere la configurabilità di un obbligo di annullamento in capo all’amministrazione sulla base delle citate norme, le quali implicano un apposito ricorso che il destinatario del giudicato risarcitorio (in ragione della sua condotta) certamente non potrebbe attivare.
Sotto altro profilo, può essere utile rilevare che la prospettiva della (possibilità di) scelta tra tutela costitutiva e tutela risarcitoria può configurasi quale terreno di sperimentazione per l’operatività e la portata rispetto al giudicato amministrativo del c.d. principio del dedotto e del deducibile, sul quale cfr. A. Romano Tassone, Sulla regola del dedotto e deducibile, in www.giustamm.it n. 6/06.
[39] In tal senso G. Greco, Inoppugnabilità … cit., pagg. 585 e 586.
[40] Il riferimento è evidentemente alle previsioni del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, in relazione al quale sia consentito rinviare anche per indicazioni di dottrina e giurisprudenza a G. Sorrentino, Spunti di riflessione per una applicazione vincolata dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, in AA.VV. (a cura di F. Liguori), Studi sul procedimento e sul provvedimento nelle riforme del 2005, Bologna, 2007, pagg. 147 e ss.
[41] Anche la previsione “derogatoria” di cui all’art. 146 comma 13 d. lgs. 42/04 finisce per confermare la priorità del principio dispositivo.
[42] Tra i commenti sulla “nuova” disposizione cfr. D.U. Galetta, I procedimenti di riesame, in AA.VV. (a cura di V. Cerulli Irelli), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, pagg. 393 e ss.; V. Antonelli, Annullamento d’ufficio, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, in AA.VV. (a cura di N. Paolantonio, A. Police, A. Zito), Torino, 2005, pagg. 643 e ss.
[43] Per un caso recente, alquanto singolare, cfr. Cons.St. VI, 23 ottobre 2007 n. 5562, in Giurisdizione Amministrativa, n. 10/07, pagg. 1528-1529 (solo massima).
[44] Orbene, la doverosa considerazione di detto aspetto (com’è noto, ricorrente sia in dottrina che in giurisprudenza), in assenza di chiare indicazioni normative, non può essere assunta a ragion sufficiente per introdurre in via pretoria limitazioni e/o sbarramenti alla tutela risarcitoria.
[45] Così M. Clarich, Op. cit., pag. 61, che opportunamente rileva ancora come “il giudice amministrativo … ha tutti gli strumenti (valutazione della colpa, applicazione dell’art. 1227 c.c., prova rigorosa del danno, ecc.) per trovare soluzioni equilibrate nel caso concreto che tutelino l’interesse patrimoniale del privato danneggiato senza aggravare troppo la posizione dell’amministrazione anche in termini di overdeterrence.”
[46] Per tutte Ad. Plen. C.d.S. 9 febbraio 2006 n. 2, in Foro it., 2006 III, pagg. 188 e ss. con osservazioni di A. Travi.
[47] Una soluzione praticabile potrebbe essere quella di sottoporre a un termine breve (di prescrizione) la proponibilità dell’azione risarcitoria: termine che potrebbe essere fissato ad esempio in un anno, mutuandone la durata dall’art. 2 comma 5 l. 241/90 (come sostituito dall’art. 3 comma 6 bis d.l. 35/05, convertito con modificazioni con l. 80/05) e assumendo dunque la relativa previsione (che finisce per attribuire rilievo penalizzante alla mancata attivazione processuale dell’istante nel suddetto termine) quale soluzione di chiusura per un equo contemperamento dell’inerzia sia “pubblica” che “privata”.
[48]Diversa – com’è noto – è la posizione della giurisprudenza (sia amministrativa che ordinaria) con riferimento agli interessi oppositivi, dai quali sia consentito prescindere, in ragione dell’oggetto specifico della presente indagine. Ad ogni modo, con riferimento ad essi non possono non richiamarsi le riflessioni di F.G. Scoca, Risarcibilità … cit., pagg. 18 e 37 in ordine al mutamento di prospettiva sotteso alla sentenza n. 500/99 in ordine alla risarcibilità non già del diritto soggettivo risorto ma direttamente dell’interesse legittimo oppositivo, di E. Follieri, La diversa tutela risarcitoria degli interessi legittimi oppositivi e pretesivi, nota a Cass. III, 10 febbraio 2005 n. 2705, in Urb. e app., 2005, pagg. 922 e ss., (ma si veda anche Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. Proc. Amm., 2006, pagg. 18 e ss.) in ordine alla insuperabilità allo stato di una diversità di tutela tra interessi legittimi oppositivi e pretesivi, di C. Consolo, Piccolo discorso … cit., pagg. 660 e ss. in ordine alla ineluttabilità della pregiudizialità amministrativa con riferimento agli interessi oppositivi, in relazione ai quali – per l’Autore, che ripropone in argomento l’impostazione dei grandi processualisti degli anni cinquanta – si è in presenza di una azione costitutiva di annullamento, il cui mancato esercizio nel termine di decadenza determina l’impossibilità della tutela risarcitoria per l’assenza della “resurrezione” del diritto “affievolito”.
[49] M. Clarich, La pregiudizialità … cit., pag. 36; A. Travi, Pregiudizialità … cit., pag. 4.
[50] Funzione la cui missione, anche costituzionale, è innanzitutto quella di assicurare a ciascuno ciò che effettivamente spetta (per tutti, L. Iannotta, da ultimo in L’interesse legittimo … cit.) nell’esercizio quotidiano di una solidarietà che se, da un lato, esalta e non affievolisce l’interesse legittimo, dall’altro, ragionevolemente induce alla massima cautela allorquando la protezione della tutela c.d. di base (sub specie di conservazione o di acquisizione di beni della vita) si converte in tutela per equivalente pecuniario, condividendosi in proposito le perplessità espresse da F. Liguori, Caratteri … cit., pag. 492 con riferimento alla posizioni di coloro [G.D. Comporti, Amministrazione e cittadino, in Persona e Amministrazione. Privato, cittadino, utente e pubbliche amministrazioni., AA.VV. (a cura di F. Manganaro e A. Romano Tassone), Torino, 2004 pag. 41, F.P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione tra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, pag. 53] che sembrano facilmente abituarsi alla “monetizzazione” dell’esercizio della funzione amministrativa.
[51] Tra le tante Cons. St. VI, 15 aprile 2003 n. 1945, in Urb e app., 2003 pagg. 1071 e ss. con nota di F. Manganaro, Il risarcimento del danno non si addice agli interessi legittimi, relativa a un’ipotesi di diniego di apertura di cava al cui annullamento giurisdizionale persistono ambito di discrezionalità.
[52] Sulla necessità di un ripensamento sui principi che presiedono all’istruttoria nei giudizi amministrativi M. Lipari, I principi generali dell’istruttoria dopo la l. 205 del 2000, in Dir. proc. amm., 2003, pagg. 57 e ss. Sul rilievo dell’istruttoria nel processo a tutela di interessi legittimi pretesivi D. Vaiano, Quando arrivò … cit., pagg. 252 e ss. Sul c.d. metodo acquisitivo cui si ispira il principio dispositivo in materia di istruttoria nel processo amministrativo cfr. F. Benvenuti, voce Istruzione del processo amministrativo, in Enc. Dir., vol. XXIII, Milano, 1973, pagg. 208 e ss.
[53] Secondo il noto principio chiovendiano [G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1912 (ristampa 1965), pag. 81], richiamato da M. Clarich, tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2005, pag 582, a sostegno del principio di atipicità delle forme di tutela quale corollario del principio di effettività della tutela processuale. Per una ricostruzione anche in chiave storica della strumentalità del processo al diritto sostanziale, A. Proto Pisani, Appunti preliminari su rapporti tra diritto sostanziale e processo, in Dir. e giur.,1978, pagg. 1 e ss.
[54] Il riferimento è ancora al comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, che al secondo alinea – com’è noto – con riferimento al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento (finendo per dettare una regola certamente non priva di potenzialità espansive) faculta l’amministrazione a dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe stato diverso anche se il ricorrente avesse avuto la possibilità di partecipare al procedimento prima dell’assunzione della decisione amministrativa oggetto della domanda di annullamento.
[55] In tal modo (pur tra inevitabili incertezze e immancabili contraddizioni) possono anche scorgersi nuovi interessanti ambiti di sperimentazione della praticabilità dell’auspicio espresso all’indomani della l. 205/00 da A. Romano Tassone, Giudice amministrativo … cit., secondo il quale “l’importante, ai fini della ricostruzione di un sistema armonico pur nella sua multipolarità, è che la moltiplicazione degli schemi di tutela non ne comprometta il raccordo, che la loro apparente complicazione obbedisca infine a logiche sinergiche che li rendano tutti tributari rispetto a un disegno assiologico necessariamente complesso, ma intimamente coerente.”

(pubblicato il 26.3.2008)

Note

L'articolo Pregiudizialità amministrativa e processo amministrativo di risarcimento (considerazioni sugli interessi legittimi pretesivi, a margine di TAR Lazio – Roma Sez. I 19.11.07 n. 11330) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.12.2009)

Note

L'articolo Interesse legittimo e processo amministrativo di risarcimento <br> (il sindacato sulla funzione oltre la pregiudizialità dell’atto) proviene da Giustamm.

1. L’attività vincolata nel comma due dell’art. 21 octies l. 241/90
Sono note le autorevoli critiche e le comprensibili preoccupazioni[1] che hanno accompagnato la laboriosa elaborazione della disposizione che sarebbe poi divenuta l’attuale art. 21 octies l. 241/90, con il quale – impiantando nel nostro ordinamento quel flusso giuridico[2] di dequotazione dei c.d. vizi formali da tempo sperimentato in altri ordinamenti[3] – si sono introdotte per via legislativa ipotesi di contenimento del potere di annullamento dei provvedimenti amministrativi direttamente riferite alla patologia (più o meno, ovvero per nulla invalidante) dell’atto, piuttosto che alla verifica (per certi versi necessariamente empirica) della sussistenza dell’interesse ad agire.
Gran parte della dottrina, infatti, non ha salutato con particolare favore l’innovazione, avvertendo (forse non senza ragione) il pericolo di un sensibile ridimensionamento di tutela per il privato,[4] in mancanza di una modifica dell’impianto complessivo del processo amministrativo.
Nonostante il rischio che la norma si possa prestare a un uso distorto da parte dell’amministrazione (e forse anche del giudice), non si può evidentemente continuare a ragionare come se non ci fosse e – tenendo anche conto della giusta e ragionevole esigenza che essa intende esprimere e soddisfare (evitare inutili aggravi di attività amministrativa e/o giurisdizionale) – piuttosto che contestarne l’esistenza sembra essere più utile ricercare soluzioni ermeneutiche che ne consentano un’applicazione coerente con il dettato sia costituzionale che comunitario.
In proposito, va innanzitutto rilevato che la previsione in questione non rappresenta una facile “scorciatoia” per l’amministrazione[5] (che giammai è esonerata dagli obblighi procedurali e formali sanciti dalle norme che disciplinano, in generale e settorialmente, l’agire procedimentalizzato), ma ha specificamente valenza processuale, in quanto tesa a disciplinare le aspettative di annullamento del ricorrente, l’ambito del correlato potere del giudice e il comportamento processuale di tutte le parti in lite.
La disposizione in esame, dunque, non legittima l’amministrazione a “fare come vuole”[6] e a non rispettare gli obblighi di forma e procedurali vigenti, ma impegna da un lato il ricorrente a dar conto del carattere pregiudizievole della relativa violazione sulla propria posizione (e dunque a “sostanzializzare”[7] il vizio formale e/o procedurale, evidenziandone l’incidenza sulla meritevolezza della posizione giuridica dedotta in giudizio), dall’altro il giudice a dare ingresso ai vizi di procedura e di forma sollevati in giudizio solo dopo averne valutato l’effettivo rilievo sul contenuto del provvedimento in concreto adottato.
Precisata in generale la natura processuale[8] della norma (con le su accenate ricadute sul comportamento di giudice e parti), va ora verificata la possibilità di una interpretazione per così dire cauta della recente innovazione.
In proposito, è noto che la formulazione della vigente disposizione contempla due distinte ipotesi[9] nelle quali è impedito l’annullamento del provvedimento amministrativo: quella prevista dal primo alinea del comma 2 incentrata sulla palese impossibilità che il provvedimento per la sua natura vincolata, nonostante il vizio di procedura e/o di forma, possa avere un contenuto dispositivo diverso da quello in concreto adottato; e quella enunciata nel secondo alinea specificamente riferita al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, che non ha portata caducante se l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento emanato non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.
Benchè nessuno dubiti della separatezza dei due enunciati, è utile verificare se sia possibile una interpretazione della disposizione in esame, per la quale tra le ipotesi riconducibili al primo alinea e quelle ascrivibili al secondo alinea vi sia invece un rapporto di continenza e specificazione.
In altri termini, si ritiene di valutare la tenuta di una interpretazione per così dire restrittiva (per la quale sia il primo che il secondo alinea si riferiscono alla sola attività – in concreto – vincolata, in presenza della quale il provvedimento amministrativo non sarebbe più annullabile per vizio di procedura e/o di forma, salvo che per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione non dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato), piuttosto che accedere supinamente a una applicazione “più efficientista” (per la quale mentre il primo alinea si riferirebbe all’attività vincolata e concernerebbe qualsiasi vizio c.d. formale ivi incluso quello relativo alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, il secondo alinea invece – con riferimento a quest’ultimo specifico vizio – consentirebbe di estendere senz’altro il raggio d’azione dell’illegittimità non caducante alla c.d. attività discrezionale).
La giurisprudenza, invero, ritiene che il secondo alinea riguardi specificamente l’attività discrezionale[10]; anche la dottrina ammette tale eventualità:[11] e l’una e l’altra sembrano trovare conforto nel dato letterale: … Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile …
Ciononostante, una interpretazione restrittiva del dato normativo sembra non solo possibile, ma capace di stemperare le preoccupazioni e le perplessità manifestate dalla dottrina, che – com’è noto – ha pure dubitato della costituzionalità e della compatibilità comunitaria della scelta legislativa di impedire l’annullamento nonostante l’illegittimità del provvedimento amministrativo.[12]
A tacer d’altro, la lettura restrittiva dell’intero comma 2 dell’articolo 21 octies l. 241/90, quale disposizione riferita nel suo complesso alla sola attività – pur se discrezionale – comunque a contenuto vincolato, è coerente con la natura per così dire istituzionale che nell’attuale contesto viene ormai riconosciuta alla partecipazione del privato e riceve significativi avalli nella stessa novella legislativa del 2005, dalla quale – almeno sul piano sostanziale – gli istituti partecipativi escono rafforzati dal perfezionamento di talune apposite disposizioni e dalla generalizzata introduzione, con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, di un’occasione di “dialogo” anche in presenza di una decisione negativa in fieri.
Sotto il primo profilo, va infatti sinteticamente rilevato che è oggi nella “natura delle cose” che l’azione amministrativa sia aperta al confronto con i suoi destinatari e sia orientata – nel suo svolgersi – al loro coinvolgimento, avendo finalmente trovato solida affermazione quelle abbondanti autorizzazioni a questa partecipazione che autorevole dottrina[13] aveva scorto nella Costituzione repubblicana ancor prima che la legge 241/90, istituzionalizzando la partecipazione dei privati all’azione amministrativa, producesse un effetto di stabilizzazione quasi-costituzionale delle relazioni fra i privati e le pubbliche amministrazioni[14]
Sotto il secondo aspetto, va invece rimarcato come l’introduzione con l’art. 10 bis l. 241/90 di una partecipazione diversa e ulteriore rispetto a quella per così dire ordinaria e predecisionale esplicantesi nelle forme dell’art. 10 l. 241/90 sottende un deciso e inequivoco favor per il confronto dialettico, che ex lege va ora obbligatoriamente praticato non solo per così dire in via istruttoria per l’assunzione della più adeguata decisione (art. 10 l. 241/90), ma anche a decisione sostanzialmente elaborata al fine di valutarne la tenuta in contraddittorio prima che assuma le fattezze del provvedimento.
In tale contesto, dunque, è possibile ritenere che la scelta legislativa di dequotare i c.d. vizi formali vada riferita alla sola attività vincolata e cioè – senza addentrarsi in dispute e analisi che richiederebbero ben altra trattazione[15] – a quell’attività nella quale l’amministrazione non impegna discrezionalità, poiché a monte norme o anche solo atti amministrativi di carattere generale descrivono una relazione di tipo bilaterale (norma-fatto e non norma-atto-fatto), lasciando in capo all’amministrazione al più interventi (peraltro sempre meno infungibili)[16] di tipo ricognitivo, ovvero a quella attività nella quale la pur astratta discrezionalità riveli in concreto e in modo palese un contenuto obbligato.
E del pari sembra possibile sostenere che quando il vizio c.d. formale consiste nella mancata comunicazione di avvio del procedimento la regola (recte l’eccezione) che impedisce l’annullamento non può essere sic et simpliciter applicata dal giudice, occorrendo invece che l’amministrazione dimostri in giudizio che la decisione assunta fosse nella fattispecie davvero l’unica possibile: e ciò non solo quando la discrezionalità abbia in concreto un contenuto obbligato, ma anche quando si sia in presenza di attività anche in astratto vincolata.
Siffatta lettura del dato positivo (che riconnette sempre portata caducante “salvo prova contraria” alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e cioè alla mancata esplicazione della partecipazione nello svolgimento della funzione amministrativa), trova conforto nel collaudato filone giurisprudenziale che ha sancito l’obbligatorietà della partecipazione anche in presenza di provvedimenti a contenuto vincolato,[17] sottolineando come in tali ipotesi proprio l’apporto partecipativo del destinatario del provvedimento può assumere un rilievo decisivo e dirimente in ordine alla vincolatività o meno del contenuto del provvedimento che l’amministrazione è chiamata a emettere.
Sotto altro aspetto, non è superfluo evidenziare come la predicata applicazione del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90 trovi conferma anche nell’analisi della genesi della disposizione.
Viene in evidenza, in proposito, la versione precedentemente elaborata in sede parlamentare[18], secondo la quale non sarebbe stato annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, le quali non abbiano un rilievo essenziale per la correttezza del procedimento, quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
E’ agevole notare, infatti, che secondo la pregressa formulazione, l’impossibilità dell’annullamento era condizionato non solo dal fatto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ma anche dalla circostanza (rilevante ai fini che ci occupano) che vi fosse stata la violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, le quali non avessero un rilievo essenziale per la correttezza del procedimento.
Orbene, l’espresso e autonomo riferimento, ai fini dell’annullabilità del provvedimento, alla correttezza del procedimento a prescindere dalla sua incidenza sul contenuto del provvedimento finale induce a ritenere che anche nel corso dei lavori preparatori il legislatore – pur intendendo “sacrificare” la legalità sull’altare dell’efficacia[19] – ha sempre circondato di particolari cautele le norme sulla partecipazione, mostrando di configurare la correttezza del procedimento quale valore in sé non abdicabile in ragione del contenuto concreto del provvedimento conclusivo.
In altri termini, nella pregressa formulazione, la disposizione sui vizi formali tendeva ad impedire l’annullamento ove il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, purchè al relativo risultato – ancorché incorrendo in vizi formali e/o procedurali – si fosse pervenuti in modo “corretto”, secondo una valutazione che – anche in considerazione della natura processuale della disposizione – piuttosto che riguardare il procedimento in senso lato, non avrebbe potuto che essere prioritariamente riferita alla relazione tra amministrazione e privato (ricorrente).
E’ poi chiaro che con riferimento a tale relazione la mancata comunicazione di avvio del procedimento è di per sé sintomo forte di scorrettezza procedimentale, anche a prescindere dalla effettiva incidenza che l’eventuale partecipazione avrebbe potuto avere sul contenuto del provvedimento, trattandosi di omissione procedurale che investe direttamente il rapporto privato – amministrazione e le facoltà che al primo la legge espressamente riconosce (anche) per il corretto svolgimento della funzione amministrativa.[20]
La lettura dell’art. 21 octies l. 241/90 qui proposta è dunque coerente anche con i lavori preparatori, dai quali – come si è visto – ben può ricavarsi che nelle pregresse formulazioni la mancata comunicazione di avvio del procedimento mantenesse sempre portata caducante del provvedimento conclusivo, esprimendo il relativo vizio (anche alla stregua del noto acquis comunitario)[21] una scorrettezza procedimentale non altrimenti emendabile, in assenza di un recupero previo nello stesso procedimento delle garanzie partecipative pretermesse.
Non sfugge, infatti, che il testo (poi) divenuto legge, interpretato come riferito alle sole fattispecie a contenuto (astratto o anche solo concreto) vincolato, costituisce un avanzamento sul fronte della efficacia comunque coerente con la (su vista) pregressa formulazione, poiché (a differenza di questa) ammette la possibilità di negare valenza caducante alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma la circonda di particolari cautele, da un lato limitandola appunto all’ipotesi di provvedimento in concreto a contenuto vincolato, dall’altro condizionandola ad una apposita attivazione da parte dell’amministrazione, alla quale viene richiesto di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

2. Coerenza della lettura proposta della norma “processuale” con le disposizioni che disciplinano sul piano per così dire sostanziale la partecipazione (commi 1 e 2 dell’art. 7 l. 241/90)
L’opzione ermeneutica sopra esplicitata, nell’offrire tutela rafforzata (e non già dimidiata) alla partecipazione (elevata – quale elemento istituzionale della funzione – a momento essenziale della stessa attività vincolata, piuttosto che relegata ad elemento eventuale dell’attività discrezionale), da un lato, costringe l’amministrazione a “prendere sul serio”[22] i diritti delle persone[23], dall’altro, contribuisce a ricondurre a ragionevolezza (offrendone un’interpretazione costituzionalmente orientata) un dato normativo che diversamente sarebbe a dir poco schizofrenico, poiché (negando a priori alla mancata partecipazione una generale, ancorché relativa ex art. 8 comma 4 l. 241/90, portata caducante) finirebbe per introdurre un incomprensibile corto circuito tra procedimento e processo.
A quest’ultimo proposito, infatti, non sfugge che l’articolo 7 della legge n. 241/90 nel sancire l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ha anche previsto che l’amministrazione possa sottrarsi al relativo adempimento ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità e ha comunque fatto salva la facoltà dell’amministrazione medesima di adottare provvedimenti cautelari anche prima della effettuazione delle comunicazioni di avvio del procedimento.
La disciplina per così dire sostanziale della partecipazione è dunque sufficientemente compiuta, avendo l’amministrazione (nonostante l’obbligo di garantire la partecipazione) già a disposizione – ove necessario – gli strumenti per giungere sollecitamente al risultato (incipit dell’art. 7 comma 1), ovvero per non comprometterlo (art. 7 comma 2).
In tale contesto normativo, un’indistinta e indifferenziata applicazione del secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies della l. 241/90 all’attività discrezionale si porrebbe in insanabile contrasto (non solo – come già avvertito in dottrina – con la pienezza di tutela giurisdizionale costituzionalmente garantita e con l’acquis comunitario, ma) con la stessa disciplina positiva per così dire sostanziale che già assicura alla amministrazione forme e modi per omettere, ovvero ritardare la partecipazione.
L’amministrazione, infatti, dispone già in astratto della possibilità di procedere legittimamente senza aprirsi (in toto, ovvero in via cautelare) alla partecipazione dei destinatari della sua azione, e le decisioni da assumere in merito (per quanto sindacabili) non richiedono particolare impegno e/o aggravio.
Di conseguenza, pur in un contesto di esasperato efficientismo e di “debole” – piuttosto che “mite” – legalità, una disposizione che in presenza di attività discrezionale anche in concreto (e dunque non a contenuto vincolato) rendesse a priori eventuale la caducazione del provvedimento nonostante la palese violazione sia delle disposizioni che prescrivono la partecipazione, sia di quelle che consentono di prescinderne o di ritardarla, sarebbe davvero di dubbia costituzionalità, poiché avrebbe portata sanante di una illegittimità di incerta “praticabilità”[24], che difficilmente può ritenersi contenuta al di sotto della “soglia di tollerabilità della non conformità a legge”[25] propria di un ordinamento democratico.

3. L’incidenza del comma 2 dell’art. 21 octies della l. 241/90 sull’operato delle parti del processo e del giudice: … nel dubbio l’annullamento è certo!
Pur ricondotta nell’ambito della sola attività (in concreto) vincolata, con riferimento alla quale sembrano potersi più agevolmente dissolvere le perplessità manifestate dalla dottrina, l’applicazione della disposizione in esame mostra comunque una significativa capacità di incidere sia sulla condotta delle parti del processo, sia sul ruolo del giudice.
Quanto al ricorrente
Il ricorrente, innanzitutto, con l’interpretazione sopra proposta, non vedrebbe attenuate le possibilità di tutela giurisdizionale, ma – come è giusto in un processo che evolve sempre più in giudizio di spettanza[26] – quale che sia la natura (oppositiva o pretensiva) della posizione giuridica oggetto di tutela, nell’enunciare vizi di procedura e/o di forma, non potrebbe ignorare che non è più possibile la mera “caccia all’errore” e che occorre (per poter legittimamente aspirare all’annullamento dell’atto) fornire al giudice gli elementi di fatto e di diritto che – in ragione del labile confine che sovente distingue l’attività vincolata da quella discrezionale – siano in grado di suscitarne il dubbio e siano dunque potenzialmente idonei (secondo modalità cui solo la casistica può dare consistenza) ad escludere la certezza che nella fattispecie il provvedimento sub iudice non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.
Peraltro non necessariamente, in tale evenienza, il vizio formale si tramuta in vizio sostanziale (la cui priorità non è dunque epilogo indefettibile),[27] poiché il primo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, escludendo facili scorciatoie per l’amministrazione, anche al fine di evitare insidiose e affrettate degenerazioni sul fronte processuale, circonda di particolari cautele la negazione della portata caducante del vizio di procedura e/o di forma: questa è infatti possibile solo quando il provvedimento abbia natura vincolata e sia perciò palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Il ricorrente, dunque, deve “sostanzializzare” il vizio “formale” non oltre la soglia del dubbio e non è invece onerato di costruire un’alternativa di contenuto di provvedimento, che evidentemente si risolverebbe in una probatio diabolica decisamente incostituzionale.
Ancora con riferimento alla posizione del ricorrente, e con riferimento specifico all’ipotesi prevista dal secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, si ritiene che questi (fermo l’obbligo dell’amministrazione di provare “l’inutilità” della partecipazione, su cui infra) anche in tale evenienza non possa limitarsi a sollevare il vizio “formale” di mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma debba comunque fornire al giudice gli elementi in base ai quali quel vizio (salva l’eventuale prova contraria dell’amministrazione) sia tale da far dubitare che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.[28]
In altri termini, il su rilevato collegamento tra primo e secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90 (quali previsioni entrambe riferite alla sola attività in concreto vincolata) porta a ritenere che il ricorrente debba sempre “spingere” il vizio di procedura e/o di forma (compreso quello di mancata partecipazione) fino alla soglia del dubbio, di modo che – se questi si limitasse a denunciare sic et simpliciter la mancata comunicazione di avvio del procedimento – il giudice (anche in assenza della prova contraria da parte dell’amministrazione) ben potrebbe accertare se, per la sua natura vincolata, il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Viceversa, se il ricorrente fornisse anche elementi di partecipazione spetterebbe all’amministrazione replicare e il giudice, in tale ipotesi, potrebbe evitare di annullare l’atto solo se (“recuperata” la partecipazione in sede processuale, ovvero in ambito procedimentale ma su impulso processuale)[29] fosse “superato il dubbio” e risultasse dunque dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Si dirà meglio oltre perché si ritiene che in base al secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90 il giudice, nonostante la natura vincolata dell’attività, non possa d’ufficio accertare l’immodificabilità del risultato espresso dal contenuto dispositivo del provvedimento impugnato allorquando il ricorrente abbia offerto elementi di partecipazione e l’amministrazione non abbia a questi replicato.
Va ora ancora evidenziato come il predicato onere di sostanzializzazione del vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, che si è ritenuto di ricavare dalla complessiva formulazione del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90 nonostante la formulazione del secondo alinea, che (in sé considerata) esplicita un onere probatorio a carico della sola amministrazione, sembra trovare conferma più in generale nelle stesse disposizioni della legge n. 241/90 che disciplinano la partecipazione dal punto di vista procedurale.
In proposito assume rilievo la circostanza che l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, almeno con riferimento ai soggetti contemplati da detta disposizione (destinatari diretti, interventori necessari e soggetti comunque pregiudicati individuati o facilmente individuabili), obbliga, sul piano procedimentale, l’amministrazione a ricercare responsabilmente i beneficiari della comunicazione di avvio del procedimento, al fine di coinvolgerli nell’esercizio della funzione (anche se espressa in forme vincolate).
Detto convolgimento, dal punto di vista del “destinatario”, è prioritariamente rivolto alla rappresentazione (e correlata soddisfazione) della sua posizione, ma – in ragione del nesso tra partecipazione–contraddittorio e partecipazione-collaborazione[30] e della centralità dei “fatti” (e dei concreti beni-diritti in essi racchiusi) nell’ambito del processo decisionale anche a contenuto vincolato[31] – si configura (pure) quale elemento necessario, la cui mancanza produce una rottura rispetto al percorso legislativamente tracciato per giungere all’emanazione del provvedimento amministrativo.
Tuttavia, esigenze di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità, correlate all’intrinseca natura solidaristica della funzione amministrativa[32], impongono di evitare facili automatismi in ordine alle conseguenze giuridiche di detta rottura e di valutare caso per caso le pertinenti soluzioni, poiché se è vero che l’interesse pubblico deve realizzarsi con il minor sacrificio possibile dell’interesse privato e altrettanto vero che la soddisfazione di questo, isolatamente considerato, deve necessariamente avvenire in forme compatibili con gli altri interessi (pubblici e privati) coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa.
Da qui l’esigenza della ricerca di un equilibrio mite tra le molteplici posizioni coinvolte che impongono di valutare la rilevata rottura da diverse angolazioni e di relativizzare alle peculiarità delle fattispecie le possibili conseguenze.
La doverosità di un siffatto approccio trova conforto nelle stesse previsioni della legge n. 241 del 1990, che all’art. 8 comma 4 – com’è noto – ha espressamente escluso la portata oggettiva del vizio di mancata comunicazione, rilevando che “l’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista”.
Si ritiene che detta disposizione (in passato oggetto di severe critiche)[33], alla luce della sua ratio e della sua formulazione, possa orientare l’analisi delle conseguenze della mancata comunicazione di avvio del procedimento anche dopo l’innovazione di cui al secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies.
Ed infatti, innanzitutto, la relativizzazione dal punto di vista soggettivo della portata per così dire invalidante della omessa comunicazione evidenzia di per sé che già il legislatore del ‘90 aveva avvertito l’esigenza di prevenire la possibile applicazione meramente oggettiva della disposizione concernente la partecipazione degli interessati.
La formulazione della norma, inoltre, non si limita a rilevare che l’omissione di comunicazione possa essere fatta valere solo da chi non l’abbia ricevuta, ma collega l’omissione all’interesse di colui che potrebbe farla valere, inducendo, in tal modo, a una interpretazione finalistica della disposizione che sembra travalicare l’ambito soggettivo, potendosi – già in base alla lettura del comma 4 dell’art. 8 cit. – ritenere che il soggetto “pretermesso” possa dolersi della mancata comunicazione solo se ne abbia interesse, non essendo a tal fine sufficiente la semplice constatazione della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
In tal modo, la previsione in esame sembra muoversi lungo una duplice direzione, rivolgendosi, contemporaneamente, sia ai soggetti che hanno ricevuto la comunicazione (impedendo a questi di contestare l’eventuale altrui pretermissione), sia al soggetto pretermesso (richiedendo a questi di dar conto del suo interesse a far valere l’omissione).
Tale interpretazione (doppiamente) finalistica della disposizione in esame, come evidenziato in altra occasione, sembra trovare un significativo riscontro nell’art. 10 della stessa legge n. 241 del 1990, che – com’è noto – correla l’obbligo dell’amministrazione di valutare le memorie e i documenti attraverso i quali si esplica la partecipazione procedimentale degli interessati alla “pertinenza” degli stessi all’oggetto del procedimento.
La specificazione legislativa della pertinenza”[34], anche a prescindere dalle differenziate interpretazioni che la dottrina fornisce a detto termine, porta ad escludere la possibilità di configurare un necessario automatismo tra obbligo di comunicazione e obbligo di valutazione, con la conseguenza che la violazione del primo (per quanto rilevante) non si traduce inevitabilmente in un vizio della decisione, che ricorrerà solo se l’omissione della comunicazione avrà impedito l’acquisizione al procedimento di elementi pertinenti di obbligatoria considerazione.
A questo punto, sembra sufficientemente chiaro che già nell’impianto legislativo la partecipazione non è un valore in sé, ma è finalisticamente orientata all’ingresso del destinatario dell’azione amministrativa nel processo decisionale, affinché questi possa rappresentare adeguatamente e responsabilmente la propria posizione attraverso apporti specifici e pertinenti.
In altri termini, l’obbligo di considerazione (al quale deve farsi riferimento per stabilire l’incidenza dell’apporto del privato sul contenuto della decisione) non discende con immediatezza dal “diritto” del destinatario di essere informato dell’avvio del procedimento, ma dalla capacità di questi di rappresentare la propria posizione in forme rilevanti per lo svolgimento della funzione amministrativa.[35]
Ne consegue, da un lato, che al diritto di ricevere la comunicazione di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 si correla il diritto-dovere dell’interessato di rappresentare le ragioni (ritenute) rilevanti ai fini della formazione della decisione amministrativa, dall’altro, che rispetto a quest’ultima la posizione giuridica che viene in rilievo dal punto di vista del destinatario è appunto quella “finalistica” costituita dal diritto-dovere di incidere sul contenuto del provvedimento.
Alla luce dell’interpretazione qui proposta del combinato disposto degli articoli 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990, si ritiene dunque che – anche dopo l’introduzione dell’art. 21 octies l. 241/90 – il ricorrente non possa limitarsi a denunciare in giudizio la mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma – in correlazione con il diritto-dovere sopra rilevato sul piano procedurale – abbia l’onere di introdurre in giudizio gli elementi di partecipazione che avrebbe fatto valere in sede procedimentale.
Quel che appare invece innovato dal secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90 è che a fronte di detti elementi l’intermediazione “amministrativa” diviene elemento essenziale del giudizio in assenza della quale l’annullamento del provvedimento impugnato (pur in presenza di attività vincolata)[36] si configura come epilogo indefettibile, laddove in precedenza non era impedito al giudice (anche sulla base delle peculiarità delle specifiche vicende) di spingere il proprio sindacato fino alla valutazione dell’incidenza concreta di detti elementi sul contenuto del provvedimento, ovvero di “rimettere l’affare” all’amministrazione per consentire in sede procedimentale il compimento di tale valutazione.
Quanto all’amministrazione
Il comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, come si è accennato, incide anche sulla condotta dell’amministrazione resistente, poiché questa – se può confidare nella “difesa officiosa” del giudice in presenza delle condizioni di cui al primo alinea – è onerata di una indefettibile attività processuale (di tipo procedimentale!) allorquando il ricorrente non solo lamenti la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, ma prospetti gli elementi che avrebbe portato alla considerazione e alla valutazione dell’amministrazione.
In tale evenienza, invero, l’integrazione tra procedimento e processo[37] raggiunge il suo massimo livello, poiché – non sembri un paradosso – (salva la possibilità per il giudice di fare accorto uso della sperimentata tecnica del remand) la scelta legislativa appare quella di elevare il processo a sede necessaria del procedimento, dovendo l’amministrazione in giudizio previamente dimostrare l’ininfluenza della partecipazione sul concreto contenuto del provvedimento se intende sottrarsi a un annullamento che diversamente appare inevitabile.
A questo punto sono ipotizzabili (almeno) le seguenti alternative:
l’amministrazione non prende alcuna posizione in giudizio con riferimento al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento
l’amministrazione replica al motivo di ricorso, dimostrando l’ineluttabilità del contenuto del provvedimento in ragione della sua natura vincolata, ovvero rappresentando l’ininfluenza della partecipazione sul contenuto del provvedimento, ancorché questo abbia (almeno in astratto) natura discrezionale
l’amministrazione replica al motivo di ricorso, ma non riesce a dimostrare l’ininfluenza della partecipazione sul contenuto del provvedimento in concreto adottato e ciò quale che sia la natura ab origine vincolata, ovvero in astratto discrezionale ma in concreto vincolata del provvedimento impugnato.
A) In presenza della prima ipotesi, si ritiene che il giudice – almeno in base alla formulazione dell’art. 21 octies l. 241/90 – non possa sostituirsi all’amministrazione e debba dunque disporre l’annullamento del provvedimento.
Si può peraltro ritenere che un siffatto epilogo (annullamento dell’atto) possa essere evitato, almeno in fattispecie a forte tasso di vincolatività, non già in forza dell’art. 21 octies l. 241/90, ma sulla base di una interpretazione per così dire estensiva dell’art. 2 comma 5 l. 241/90 (come sostituito dall’art. 3 comma 6 bis d.l. 35/05), equiparando il silenzio serbato dall’amministrazione sugli elementi di partecipazione introdotti in giudizio dal ricorrente al silenzio sull’istanza del privato cui ha riguardo nella sua attuale formulazione l’art. 2 comma 5 l. 241/90, che – com’è noto – dà facoltà al giudice di conoscere la fondatezza dell’istanza: ma è evidente che in tale evenienza il giudice avrebbe la facoltà e non l’obbligo di non annullare il provvedimento impugnato e comunque la relativa decisione si collocherebbe al di fuori dell’ambito di operatività dell’art. 21 octies l. 241/90.
Sotto altro aspetto, va considerato che – nel silenzio dell’amministrazione – possa invece il controinteressato replicare al motivo di ricorso relativo alla mancata partecipazione del ricorrente, evidenziandone la non incidenza sui contenuti della decisione in ragione del contenuto necessitato di quest’ultima.
In tale evenienza, trattandosi (in coerenza con la premessa posta a base delle presenti considerazioni) di decisione a contenuto vincolato, anche per quanto sopra detto circa la dimensione solidaristica della funzione amministrativa, non vi è motivo di escludere che al giudice – in applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90 – sia precluso l’annullamento ove risulti che il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato, anche se la dimostrazione in proposito – a fronte degli elementi di partecipazione portati in giudizio dal ricorrente – sia offerta dal controinteressato e non (come sarebbe invece necessario) dall’amministrazione.
Ancora con riferimento all’ipotesi sub a), si ritiene che se il giudice dispone invece l’annullamento, e sempre che a questo residuino margini di decisione in capo all’amministrazione, secondo noti insegnamenti in ordine agli effetti della sentenza, non si può escludere che l’amministrazione abbia ancora la possibilità di esaminare e disattendere in sede di “ottemperanza” gli elementi di partecipazione offerti in giudizio dal ricorrente.
In tale ipotesi, tuttavia, del comportamento prima procedimentale e poi processuale dell’amministrazione si dovrebbe tener conto ai fini della possibile individuazione in capo alla medesima amministrazione di una responsabilità risarcitoria, che – valorizzando noti arresti[38] – tenga adeguatamente conto di una condotta amministrativa quantomeno lesiva degli obblighi di buona fede e correttezza[39].
B) Con riferimento all’alternativa sub b), va detto che il giudice non può disporre l’annullamento qualora l’amministrazione abbia dimostrato (in giudizio o – auspicabilmente – su input processuale) che gli elementi di partecipazione fatti valere in sede processuale dal ricorrente non avrebbero potuto modificare il contenuto del provvedimento in concreto adottato.
Naturalmente, in linea con l’opzione ermeneutica prescelta circa l’operatività dell’art. 21 octies l. 241/90, la prova dell’ininfluenza degli elementi di partecipazione introdotti in giudizio dal ricorrente deve scaturire dalla natura vincolata del contenuto concreto del provvedimento impugnato (e cioè dall’insussistenza – pur in presenza di una astratta discrezionalità – di scelte diverse e più favorevoli per il ricorrente al momento dell’adozione dell’atto) e non può invece risolversi in una tardiva (e verosimilmente sospetta e inattendibile) difesa di parte di una discrezionalità già spesa in assenza della obbligatoria considerazione di elementi ex lege rilevanti (s)e “pertinenti”.[40]
C) Con riferimento all’ipotesi sub c), il giudice evidentemente non potrà fare altro che annullare il provvedimento impugnato, non essendo stata raggiunta la prova che – nonostante l’assenza di partecipazione – il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.
Quanto al giudice
Le considerazioni che precedono già danno in parte conto dell’incidenza del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90 sul ruolo del giudice.
Questi, infatti, in relazione al primo alinea diviene direttamente giudice del rapporto in un giudizio che è tipicamente di (non) spettanza,[41] poiché se è palese che il contenuto del provvedimento impugnato non possa essere diverso da quello in concreto adottato il giudice non potrà disporne l’annullamento nonostante il vizio di procedura o di forma.
Anche l’ipotesi prevista nel secondo alinea incide sul ruolo del giudice, poiché essa sottende un “supplemento” (processuale) di procedimento, che – se propone forme nuove di riserva di amministrazione (essendo precluso al giudice un accertamento d’ufficio degli elementi di partecipazione offerti dal ricorrente, almeno secondo il disposto della norma in commento e salva – come si è accennato – la potenzialità espansiva di altre disposizioni, ovvero la verifica della sussistenza in termini generali dell’interesse ad agire) – non potrà non incidere sulle movenze e sui contenuti del giudizio amministrativo.
E’ infatti vero che l’alinea in esame si preoccupa precipuamente di circoscrivere il potere di annullamento del giudice amministrativo rispetto a uno specifico vizio del provvedimento (recte del procedimento).
E’ tuttavia innegabile che nel far ciò il legislatore ha finito (più o meno consapevolmente) per attrarre nell’ambito della fase di cognizione segmenti di procedimento che in passato venivano posti in essere, piuttosto che per prevenire l’annullamento, a seguito e in esecuzione della relativa pronuncia.
E sotto altro aspetto, è altrettanto vero che il giudice non può annullare il provvedimento se l’amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; ma è pure evidente che ove il giudice – nonostante la “replica” dell’amministrazione – dovesse convincersi della possibilità di un contenuto diverso del provvedimento impugnato, la relativa pronuncia di annullamento non potrebbe non essere particolarmente compiuta e definita quanto agli effetti conformativi, non fosse altro per l’obbligo gravante sul giudice di spiegare le ragioni per le quali l’onere probatorio dell’amministrazione non abbia sortito effetti sananti.
A ben vedere, dunque, il secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, da un lato (per l’ipotesi in cui l’amministrazione dimostri in giudizio l’ineluttabilità del contenuto del provvedimento impugnato), pur impedendo l’annullamento, non fa venir meno (e anzi attrae alla fase di cognizione) segmenti di funzione che in precedenza (con inutile aggravio e dubbia utilità giuridica) richiedevano una pronuncia di annullamento solo apparentemente satisfattiva; dall’altro (per l’ipotesi in cui la “prova di resistenza” dia esito negativo per l’amministrazione) consente al giudice di assegnare alla pronuncia di annullamento un contenuto conformativo particolaremente incisivo (se non proprio integralmente vincolante), che conferma anch’esso la sempre più accentuata evoluzione del giudizio cassatorio in termini di giudizio di spettanza
In definitiva, il comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, per come inteso in questa sede, non legittima l’amministrazione a “fare come vuole” (e dunque nulla innova sul piano sostanziale) e consente invece, da un lato, di funzionalizzare il processo amministrativo alla effettiva giuridica meritevolezza della posizione dedotta in giudizio, dall’altro, di recuperare in sede processuale segmenti di funzione (quelli fondati sul confronto dialettico tra privato e amministrazione) non rinunciabili, offrendo al giudice la possibilità di adattare la “rozzezza” del rimedio cassatorio mediante pronunce (di annullamento o meno) sempre più calibrate sulla peculiarità delle vicende amministrative portate alla sua cognizione e maggiormente rispettose delle esigenze di effettività di giustizia ad esse inequivocamente sottese, dal momento che pure il processo amministrativo (come ogni processo) è strumento di tutela (sub specie di conservazione o di acquisizione) di beni della vita e non può pertanto legittimamente pretendersi che esso possa dare più di quanto a ciascuno spetti sul piano della realtà.[42]
La disposizione in esame, quindi, ha essa stessa le potenzialità per sollecitare e consentire quella maggiore effettività di tutela che – come si è visto – la dottrina riteneva necessaria per guardare con minor sospetto al ridimensionamento dei vizi formali.
Queste conclusioni potrebbero pure valere se si ritenesse che il secondo alinea del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90 si riferisca anche (o soltanto) all’attività discrezionale.
Anche e soprattutto in tale ipotesi, infatti, non potendosi a priori stabilire l’immutabilità del contenuto dell’atto impugnato, il sindacato giurisdizionale dovrebbe essere sempre più incisivo: sia perché è verosimile ritenere che il potere di valutare in concreto l’impossibilità di un diverso contenuto sottende anche il potere per il giudice di individuare in concreto il diverso possibile contenuto che legittimi all’annullamento, sia perché – ove il giudice si disponesse all’annullamento, nonostante il “supplemento processual-procedimentale” voluto dal secondo alinea della previsione in commento -l’effetto conformativo in tale ipotesi sarebbe inevitabilmente particolarmente stringente, tanto che il successivo provvedimento di ottemperanza finirebbe per avere valenza praticamente esecutiva.
Ciononostante, alla luce dell’anticipato intento di ipotizzare la tenuta di una applicazione cauta della disposizione in oggetto (coerente con l’essenzialità della partecipazione ai fini dello svolgimento della funzione amministrativa in forme rispettose della legalità costituzionale e comunitaria e in grado di non sopravvalutare né la posizione dell’amministrazione, né il ruolo del giudice) si ritiene che – al fine di assicurare alla disposizione una interpretazione costituzionalmente orientata (rispettosa sia del diritto di difesa, sia della pienezza di tutela nei confronti della pubblica amministrazione, sia degli stessi principi di imparzialità e buon andamento, rettamente intesi e non sacrificati a un efficientismo di maniera) – anche il secondo alinea dell’art. 21 octies l. 241/90 possa e debba trovare applicazione solo in presenza di attività vincolata, intendendosi per tale – come si è detto – non solo quell’attività qualificata dalla relazione norma – fatto, ma anche quella caratterizzata in astratto da (non elevati) margini di discrezionalità, che nella concretezza dell’episodio di vita sub iudice – sulla base di parametri e presupposti previ, certi e verificabili – possano condurre (già ex ante) ad un’unica e sola soluzione del problema amministrativo.
In tale ultima ipotesi, infatti, ci si troverebbe in presenza di un’attività (recte di un esito procedimentale) a contenuto vincolato, della cui tenuta il giudice potrebbe comunque giudicare senza né compromettere la pienezza di tutela giurisdizionale del ricorrente, né sostituirsi indebitamente all’amministrazione, per quanto sopra detto in ordine al comportamento delle parti e al confronto dialettico sui contenuti della partecipazione, imposto nel processo quale condicio sine qua non per evitare la caducazione del provvedimento impugnato.

4. Alcune considerazioni conclusive
Le considerazioni che precedono mirano a fornire del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90, e in particolare del suo secondo alinea, una interpretazione che piuttosto che sacrificare a priori la partecipazione al “risultato”[43], configuri la prima quale elemento indefettibile per la legittimità del secondo, la cui mancanza – con riferimento a “problemi amministrativi” a soluzione in concreto vincolata – può anche non avere portata caducante, ma solo dopo che in giudizio (o su input processuale) si sia comunque realizzato quel confronto dialettico tra privato e amministrazione che fisiologicamente si sarebbe dovuto svolgere prima dell’assunzione del provvedimento e che comunque va ora ex lege recuperato.
Benvero, non si dubita che il legislatore, introducendo (o come si è pure detto invertendo) l’onere della prova, abbia prioritariamente inteso segnare all’amministrazione la strada per evitare l’annullamento, ma – per quanto sopra rilevato – sembra (costituzionalmente) possibile (e anzi doveroso) vedere nella disposizione in esame – in coerenza con gli innesti garantistici introdotti sul piano procedurale – un rafforzamento della partecipazione (anche) sul piano processuale, che può consapevolmente scorgersi sia nella configurazione del confronto processuale sugli elementi di partecipazione introdotti dal ricorrente quale elemento essenziale del giudizio, sia nelle implicazioni che sul contenuto della sentenza possono e debbono ricavarsi dallo svolgimento di detto confronto alla presenza (ovvero sotto la vigilanza) del giudice.[44]

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(*) Il contributo è destinato agli scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita.
[1] Si vedano con riferimento ai lavori preparatori, anche in relazione al disegno di legge presentato nella legislatura precedente a quella in cui è stata promulgata la legge n. 15/05, il bollettino n. 12/00 dell’AIPDA con contributi di A. Corpaci, C. Marzuoli, D. Sorace, A. Travi, G.D. Falcon, G. Pastori, F. Merloni, A.M. Sandulli, F. Trimarchi Banfi, C.E. Gallo, L. Vandelli, G. Rossi, M. Chiti, S. Raimondi, V. Cerulli Irelli, A. Romano Tassone, E. Ferrari, nonché i saggi di G. Pastori, F.G. Scoca, G. Morbidelli, A. Romano Tassone, S. Raimondi in Annuario 2002 AIPDA, Milano 2003. Ancora in relazione ai lavori preparatori, ma con riferimento alla formulazione della norma poi divenuta legge, si vedano tra gli altri i saggi di F.G. Scoca, D.U. Galetta, V. Cerulli Irelli, M.A. Sandulli, R. Ferrara, A. Police, V. Parisio, F. Luciani in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo, (a cura di V. Parisio), Milano 2004, nonché D. Marrama, Brevi riflessioni sul tema dell’irregolarità e dell’invalidità dei provvedimenti amministrativi, in Dir. Proc. Amm., 2005, pagg. 359 e ss.
Altrettanto ampi sono i contributi sull’art. 21 octies l. 241/90, in relazione al quale sia consentito limitare il richiamo ai commenti di D. Corletto, Vizi <

> e poteri del giudice amministrativo

, in Dir. Proc. Amm. 2006, pagg. 33 e ss., M. D’Orsogna, F. Fracchia e M. Occhiena in La pubblica amministrazione e la sua azione, (a cura N. Paolantonio, A. Police, A.Zito), Torino, 2005, pagg. 581 e ss. e di F. Luciani, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006.
[2] Con riferimento ai vizi formali cfr. i contributi monografici di D.U. Galetta, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano, 2003 e di F. Luciani, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità, Torino, 2003, nonché A. Police, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 2003, pagg. 741 e ss.
Sui flussi giuridici e sulle problematiche connesse all’adattamento in un dato ordinamento di esperienze giuridiche proprie di altri ordinamenti si veda il suggestivo contributo di M. Lupoi, Profili (anche linguistici) dei flussi giuridici, sito web dell’Accademia della Crusca, settembre 2002.
[3] Sulle esperienze e sulla normativa straniere cfr. J. Becker, La sanatoria dei vizi formali del procedimento amministrativo tedesco e J. M. Woehrling, Il giudice amministrativo e la regolarizzazione degli atti amministrativi viziati d’illegittimità, entrambi in Vizi formali … cit., rispettivamente, pagg. 3 e ss e 23 e ss.
[4] Così, G. Pastori, La disciplina generale dell’azione amministrativa e F.G. Scoca Poteri amministrativi e strumenti di diritto pubblico e privato a margine di un recente disegno di legge , entrambi in Annuario, cit., rispettivamente pagg. 40 e 53.
[5] P. Virga, Relazione di sintesi, in La disciplina generale del procedimento amministrativo. Contributi alle iniziative legislative in corso, Milano, 1989, pag. 255, dopo aver ricordato che “il compianto prof. Guicciardi diceva che esistono nel diritto amministrativo <>”, avverte che “è proprio nelle scorciatoie che si annida il pericolo delle prevaricazioni.”
[6] Così provocatoriamente, F.G. Scoca, Op. cit., pag. 54, che comunque sottolinea (pag. 53) – sulla scorta dell’operato della giurisprudenza francese – la necessità di distinguere tra mere forme (alle quali si può anche rinunciare) e “forme sostanziali” che sono invece essenziali. A proposito dell’ irrinunciabilità delle forme sostanziali (nozione invero di non facile specificazione ma che trova significativa cittadinanza anche nell’art. 230 comma 2 del Trattato CE versione consolidata) è sempre attuale l’ammonimento di Jhering per il quale “il formalismo è il peggiore nemico dell’arbitrio e la sorella gemella della libertà.”
[7] G. Corso, Validità (dir. amm.), EdD, 1993, pag. 88, segnala che “la validità non è un valore finale dell’ordinamento, ma un valore strumentale alla tutela di situazioni soggettive (dei privati, ma anche dei pubblici poteri) …” e che “i rapporti tra validità ed efficacia, o più precisamente tra invalidità ed inefficacia sono mediati abitualmente da interessi”.
[8] Le prime oscillazioni giurisprudenziali in merito alla natura della disposizione sono riportate da F. Fracchia e M. Occhiena, op. cit., pag. 613, dove gli autori configurano anche due possibili interpretazioni del dato positivo (legittimità ex ante, ovvero sanabilità ex post) correlate all’opzione “sostanziale”.
Si è ora comunque affermato l’orientamento che riconosce natura processuale alla norma: C.d.S., VI, nn. 2763 del 16.5.06.06 (che distingue anche l’irregolarità dall’illegittimità non annullabile ex art. 21 octies l. 241/90), 4307 del 7.7.06 e 6194 del 17.10.06 in www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Il testo del comma 2 dell’art. 21 octies l. 241/90 è il seguente: Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
[10] Da ultimo C.d.S. VI, nn. 4307/06 e 6194/06 cit.
[11] V. Cerulli Irelli, Introduzione, in La pubblica amministrazione .. cit., , pagg. 35 e ss., F. Fracchia e M. Occhiena, Op. cit., pag. 637. D. Corletto, Op. cit., pagg. 45 e ss., che ritiene tra l’altro che in questa parte l’art. 21 octies l. 241/90 “trasforma … l’omissione della comunicazione di avvio da vizio a sé, in ogni caso ragione di invalidità, in un indizio di eccesso di potere, che dà luogo all’annullamento se l’amministrazione non riesce a giustificare, a dimostrare la correttezza dell’atto, mettendo in evidenza che gli elementi di valutazione che il ricorrente avrebbe potuto portare nel procedimento (e che ha invece portato nel processo) non sarebbero stati idonei a indurre ad una decisione diversa, e non sono quindi decisivi per far apparire viziata la decisione presa.”
[12] E. Follieri, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urbanistica e Appalti, 2005, pagg. 625 e ss. F. Fracchia e M. Occhiena, Op. cit., pagg. 629 e ss.
[13] G. Berti, Procedimento, procedura e partecipazione, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, pag. 793, assegna a dottrina e giurisprudenza il compito e la responsabilità di valorizzare il giusto senso della partecipazione del privato e della società all’azione amministrativa, sulla base delle indicazioni che possono e devono scorgersi nel testo costituzionale.
[14] R. Ferrara, La pubblica amministrazione fra autorità e consenso: dalla “specialità” amministrativa a un diritto amministrativo di garanzia? , 1997, pagg. 245 e ss. C.d.S. V, 18.11.04 n. 7553, in www.lexitalia.it, sottolinea la dignità di principio generale dell’ordinamento della partecipazione strettamente connesso con i canoni costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento.
[15] E’ qui solo il caso di ricordare che, in termini di teoria generale, la distinzione tra atti amministrativi vincolati e discrezionali è ben netta e può sintetizzarsi nella presenza di una relazione bilaterale (norma-fatto) negli atti vincolati e trilaterale (norma-potere-fatto) negli atti discrezionali (si veda A. Orsi Battaglini, Attività vincolata e situazioni soggettive, in Riv. trim. dir. proc. civ., pag. 29, dove viene richiamato E. Capaccioli, Disciplina del commercio e processo amministrativo, pag. 310). Ma come avvertito dalla dottrina (A. Romano Tassone, Osservazioni su invalidità e irregolarità degli atti amministrativi, in Annuario cit., pag. 106, che in merito pure richiama Capaccioli) “la natura discrezionale o vincolata del potere amministrativo va valutata in concreto e alla fine del procedimento, perché è in quest’ultimo che la discrezionalità si esercita e assai frequentemente si consuma.”
Della difficoltà di una netta distinzione tra attività discrezionale e attività vincolata dà conto E. Casetta, Riflessioni in tema di discrezionalità amministrativa, attività vincolata e interpretazione, in Dir. econ., 1998 pag. 506. In ordine a detta difficoltà, con specifico riferimento a quello che all’epoca era solo un disegno di legge sulla dequotazione dei vizi formali, cfr. D. U. Galetta, Le norme di disciplina dei c.d. vizi formali del provvedimento contenute nel d.d.l. n. as–1281 di modifica della legge n. 241 del 1990: spunti critici, in Foro amm. – TAR, 2003, pagg. 1818 e ss.
Sull’identità di disciplina dei due tipi di atti (quelli vincolati e quelli discrezionali) e sull’opportunità di tale scelta cfr. F.G. Scoca, La teoria del provvedimento … cit., pagg. 35-36, che così si esprime: “… l’atto amministrativo vincolato è positivamente trattato allo stesso modo dell’atto discrezionale: esso è di norma atto riservato all’Amministrazione, nel senso che, acciocché l’effetto si produca, è necessario che sia l’Amministrazione ad adottarlo; ha, alla pari dell’atto discrezionale, efficacia costitutiva dell’effetto; la tutela avverso di esso è concepita, tranne ipotesi particolari, nei termini della tutela tipica dell’interesse legittimo, con tutte le implicazioni che ne derivano sia in tema di giurisdizione, sia in tema di azioni esperibili … La soluzione di diritto positivo, basata sull’omogeneità di disciplina dei provvedimenti (sia vincolati che discrezionali) si mostra anche come l’unica soluzione semplice e razionale, a fronte della infinita varietà in cui profili vincolati e profili discrezionali possono coesistere nei confronti del medesimo atto o di una serie di atti che siano ordinati ad un solo risultato.”
[16] Si consideri la progressiva estensione della DIA, che anche la Corte Costituzionale (sentenza n. 336 del 27.7.05, ma si veda anche la n. 303 del 2003 ivi richiamata) configura come espressione di principi fondamentali a carattere sia settoriale che generale.
[17] C.d.S. V 22.5.01 n. 2823, in Guida al diritto, 2001, n. 25, pagg. 65 e ss., alla quale – nella vigenza della disciplina preesistente all’art. 21 octies l. 241/90 – può imputarsi l’elencazione delle ipotesi in cui si è escluso l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, riteneva necessaria la partecipazione per l’adozione degli atti vincolati, quando vi fosse contestazione sui presupposti fattuali, il quadro normativo presentasse margini di incertezza, all’eventuale annullamento non residuasse il potere dell’amministrazione di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici.
Per la giurisprudenza successiva alla novella legislativa cfr. C.d.S. IV, 20.9.05 n. 4836, in www.lexitalia.it, che – come sottolineato da D. De Carolis, Prime esperienze giurisprudenziali sulle nuove regole sull’azione amministrativa: alla ricerca dell’assetto perduto, in Urbanistica e Appalti, 2006, pagg. 12 e 13, tende a mitigare “la portata dirompente dell’art. 21 octies l. 241/90, indicando semplicemente al giudice … di compiere un’approfondita indagine sul fatto e sulla norma in concreto applicata e sulla peculiarità della fattispecie, e solo all’esito, verificare se l’apporto partecipativo avrebbe potuto essere di una qualche utilità, anche qualora si tratti di attività vincolata.” Tra le più recenti sentenze che affermano la permanenza dell’obbligo di invio dell’avviso del procedimento anche nel caso di attività vincolata cfr. TAR Lazio – I quater, 1.8.06 n. 6693 e 27.9.06 n. 9494, entrambe in www.lexitalia.it.
[18] Il testo era stato approvato al Senato il 10.4.03 (n. 1281).
[19] L’inammissibilità dello scambio tra le ragioni della legalità e quelle dell’efficacia è autorevolmente sottolineata da F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità (note sul progetto della Commissione bicamerale, in Foro amm., 1997, pag. 3306.
[20] In tale prospettiva – e pure con riferimento alla vigente formulazione della norma di dequotazione dei vizi formali – anche il difetto di motivazione finisce per avere una portata invalidante di carattere relativo, potendosene dolere il ricorrente in relazione a quei profili che più direttamente coinvolgono la sua posizione.
Benvero, questa conclusione “deve fare i conti” con note posizioni dottrinarie che pongono l’attenzione sulla indeclinabile centralità della motivazione, ma si ritiene che possa essere sostenuta almeno con riferimento alle ipotesi di cui qui si discorre nelle quali il provvedimento non potrebbe avere un diverso contenuto.
In particolare, l’infungibilità della motivazione, con riferimento “ai provvedimenti discrezionali”, è affermata da G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità., in Annuario cit., pag. 97, ancorché egli stesso individui nell’attuale contesto una serie di elementi che depongono nel senso della sua dequotazione (pag. 95), o quantomeno della possibilità di una sua integrazione in corso di giudizio sub specie di “convalida”. I.M. Marino, Giudice amministrativo, motivazione degli atti e potere dell’amministrazione., in Foro amm.-TAR, 2003, pagg. 342 e ss. sottolinea decisamente l’importanza della motivazione, evidenziando che il difetto di motivazione non può essere ricondotto de plano ai vizi formali (pag. 342 nota 8), che l’accrescimento di valore della “riserva di amministrazione” aumenta l’esigenza per l’amministrazione di “addurre le prove della legittimità del suo operato” (pag. 345), che “l’obbligo di motivazione … esalta la funzione, il fondamento dell’agire amministrativo, e … si avvia a svolgere il suo ruolo anche rispetto all’attività non provvedimentale, non autoritativa” (pag. 352), che la motivazione deve essere calibrata alla specificità delle concrete vicende (pag. 362), poiché “la compiuta presenza della motivazione in quel procedimento … rafforza la qualità democratica dell’amministrazione e contribuisce a costruire la pari dignità fra amministrazione e cittadino, secondo quanto ormai acquisito chiaramente a livello costituzionale e giurisprudenziale.” Particolare rilievo alla motivazione in relazione alla partecipazione dà S. Cognetti, Quantità e qualità della parteciapazione, Milano 2000, in part. pagg. 100 e ss., configurando uno specifico raccordo tra obbligo di motivazione ex art. 3 l. 241/90 e obbligo di valutazione di documenti ed memorie sancito dall’art. 10 della medesima legge, che oggi – almeno sul piano procedimentale – appare rafforzato dalla disciplina dell’art. 10 bis l. 241/90.
Naturalmente con riferimento all’istituto della motivazione, fondamentale è l’opera di A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, 1987 (ma si vedano anche Sulla c.d. <> della motivazione degli atti dei pubblici poteri, (anche) in AA.VV. La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale (seminario di Messina 7/8.5.1993) a cura di Ruggeri, Torino, 1994, dov’è, in conclusione, la suggestiva immagine della motivazione come “rito del potere”; nonchè Legge sul procedimento e motivazione del provvedimento amministrativo. Prime osservazioni, in Scritti in onore di Pietro Virga, II, Milano, 1994, pagg. 1589 e ss; Motivazione nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., XIII, Appendice, Torino, 1997, pagg. 683 e ss), che ha “tentato, sulle orme dell’insegnamento di Giannini, di “dequotare” il valore della motivazione, a favore di una maggiore incidenza dei motivi oggettivamente rilevabili della decisione amministrativa” (così lo stesso Autore in Osservazioni … cit., pag. 105).
Sulla rilevanza “processuale” della motivazione, della sua mancanza e dei suoi vizi, cfr. G. Tropea, La c.d. motivazione successiva tra attività di sanatoria e giudizio amministrativo, in Dir. amm. 2003, pagg. 531 e ss. che propone una interessante ricognizione dello stato dell’arte nel previgente assetto legislativo e G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, in commentario alla legge n. 15 del 2005 a cura di Caringella, che invece tiene conto delle innovazioni legislative, che sembrano aver spianato la strada alle (precedentemente) timide aperture sull’integrazione della motivazione in corso di giudizio.
Nella più recente giurisprudenza ritengono (almeno) in relazione all’attività vincolata che sia definitivamente venuto meno il divieto di integrare la motivazione in corso di giudizio, tra le altre, CGA 26.7.06 n. 402, TAR Abruzzo – Pescara, 13.6.05 n. 394, TAR Campania – Salerno I, 4.5.05 n. 760, tutte in www.lexitalia.it.
[21] Ed infatti, al di là della vincolatività degli atti che lo esprimono, appartiene senz’altro al c.d. acquis comunitario il diritto – ora solennemente enunciato nell’art. II-101 del Trattato che adotta la Costituzione per l’Europa (e già in precedenza sancito nell’art. 41 della Carta di Nizza sottoscritta il 7.12.00 e pubblicata su GUCE 18.12.00) – di ogni individuo a che le questioni che lo riguardino siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un tempo ragionevole: diritto che comprende, per quel che qui in particolare interessa, il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio.
[22] R. Dworkin, I diritti presi sul serio, Bologna 1982.
[23] Sul rilievo dei diritti delle persone nello svolgimento della funzione amministrativa sia consentito richiamare G. Sorrentino, Diritti e partecipazione nell’amministrazione di risultato, Napoli, 2003.
[24] Di illegittimità praticabile – come ricorda F. Ledda, Dal principio di legalità … cit., pag. 3312 parlava Luhmann già negli anni ’60.
[25] Esprime in termini di soglia di tollerabilità della non conformità a legge il rapporto tra irregolarità e invalidità G. Morbidelli, Invalidità … cit., pag. 89.
[26] A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, I e II, Padova, 2000 e 2001, D. Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, F. Liguori, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, Napoli, 2002.
[27] Ipotizza invece la scomparsa del vizio formale con riferimento agli atti vincolati D. Corletto, Op. cit., pag. 43.
[28] Sull’onere di precisazione e specificazione degli elementi di partecipazione che continua a gravare sul ricorrente D.Corletto, Op. cit., pag. 48. Anche la giurisprudenza (cfr. C.d.S. VI nn. 4307/06 e 6194/06 cit.), nel verificare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 21 octies l. 241/90 rispetto a provvedimenti discrezionali, dà adeguato rilievo alla circostanza che il ricorrente abbia o meno dato conto in giudizio dei possibili contenuti della omessa partecipazione.
[29] Attraverso la collaudata tecnica del remand che trova ora significativo fondamento nel testo dell’art. 21 l. 1034/71 come modificato dalla l. 205/00.
[30] S. Cognetti, Op. cit., pagg. 121 e 135. In giurisprudenza da ultimo, C.d.S. V, 21.4.06 n. 2254 in www.lexitalia.it.
[31] E’ significativo notare che la richiamata sentenza del Consiglio di Stato V n. 2823/01, dubitando della validità del criterio fondato sulla contrapposizione tra attività vincolata e attività discrezionale ai fini della sussistenza o meno dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, ha sottolineato ai fini della decisione l’assoluta rilevanza della situazione di fatto oggetto di contenzioso.
[32] G. Pastori, Pluralità e unità dell’amministrazione, in Democrazia e Amministrazione. In ricordo di Vittorio Bachelet, Milano, 1992, pag. 98. G. Berti, Vecchia amministrazione e nuove opinioni, in Scritti in memoria di Mario Nigro, Milano, 1991, pag. 101.
[33] In particolare F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento profili sostanziali e processuali in Dir. Amm., 2000, dopo aver rilevato che il soggetto che può far valere l’omissione di comunicazione non coincide sempre e soltanto con il soggetto pretermesso (pag. 465), sottolinea la necessità che l’interprete temperi la riduzione invalidante dell’art. 8 cit. (pag. 487), sostenendo che qualora l’omissione abbia determinato la mancata introduzione di interessi potenzialmente rilevanti ai fini dell’adozione della decisione finale la forza invalidante di detta omissione va riconosciuta quale che sia il soggetto che la faccia valere (pag. 495), con la conseguenza che compete al giudice comprendere quando la comunicazione sia prevista al solo fine di garantire il destinatario dell’atto e quando, invece, essa possa (anche) giovare ad arricchire l’istruttoria del procedimento: soltanto attraverso una siffatta interpretazione <> del testo legislativo la norma in esame può conciliarsi con il precetto costituzionale (pag. 504).
[34] Il concetto di pertinenza non sembra suscettibile di astratte definizioni, potendosi solo con riferimento alle singole e peculiari vicende valutare in concreto la “pertinenza” dei contenuti partecipativi rappresentati dagli interessati. Tuttavia non mancano in dottrina voci autorevoli che ne hanno delineato un approfondimento. In proposito si ricordano S. Cognetti, Op. cit., pagg. 74 e ss., per il quale la nozione di “pertinenza” alla quale l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 ricollega l’obbligo di valutazione esprime la necessità di una intensa relazione tra le memorie scritte e i documenti e l’<<oggetto del procedimento>> e F. Ledda, Problema amministrativo e partecipazione al procedimento, in Dir. amm., 1993, pag. 145, che osserva che “la pertinenza dev’essere distinta dalla <>, la quale non può essere correttamente riconosciuta o esclusa nel momento iniziale di quella che potrebbe dirsi la <>, quando cioè non sono ancora stabilite le premesse e non è dato individuare le possibili alternative di comportamento; di guisa che la qualificazione prematura in termini di rilevanza potrebbe implicare una indebita anticipazione degli sviluppi del processo decisionale, che invece devono poter dipendere anche dal contributo del partecipante.”
Per ulteriori indicazioni bibliografiche, anche in relazione all’individuazione del soggetto a cui spetterebbe il giudizio di pertinenza, cfr. M. Occhiena, Prime riflessioni sugli interessi procedimentali dopo la legge sul procedimento amministrativo, in Dir. proc. amm. 1997, pag. 756.
[35] S. Cognetti, Op. cit., pag. 136, dopo aver diffusamente insistito sull’integrazione tra partecipazione – contraddittorio e partecipazione – collaborazione, osserva che “quanto più l’offerta di collaborazione si rivela un equilibrato, utile e proficuo contributo all’attività di determinazione della fattispecie concreta, tanto più la pretesa di tutela – insita nell’offerta di collaborazione stessa – risulterà efficace e produttiva: non solo in sede procedimentale, ma anche in sede processuale, ove, in caso di ricorso, il giudice amministrativo sia chiamato a valutare i profili della ragionevolezza sostanziale nel sindacato di eccesso di potere.”
[36] Anche in tali ipotesi – secondo le peculiarità proprie delle singole e differenziate fattispecie concrete – è naturalmente fatta salva la verifica della sussistenza dell’interesse ad agire. Ma è evidente che inammissibilità del motivo per carenza di interesse e irrilevanza dello stesso per impossibilità dell’annullamento legislativamente tipizzata, pur assimilabile sul piano delle conseguenze pratiche, sono due fattispecie che si collocano su piani ben differenti.
[37] Sulle tematiche relative all’integrazione tra procedimento e processo sempre fondamentali sono i contributi di M. Nigro, Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la Pubblica Amministrazione (il problema di una legge generale sul procedimento amministrativo), in Riv. dir. proc., 1980, pagg. 252 e ss, Il procedimento amministrativo fra inerzia legislativa e e trasformazione del’amministrazione (a proposito di un recente disegno di legge), in Dir. proc. amm., 1989, pagg. 5 e ss.; e di F. Pugliese, in part. Nozione di controinteressato e modelli di processo amministrativo. I: Per la tutela cautelare, Napoli, 1989, pagg. 207 e ss.
[38] Il riferimento è alla sentenza della Corte di Cassazione – Sezione I n. 157 del 10 gennaio 2003, che – pur escludendo nella fattispecie al suo esame una responsabilità risarcitoria da “contatto” in ragione della (risalente) epoca dei fatti di causa – ha sottolineato come dopo la legge n. 241/90 (che ha tradotto sul piano positivo valori in nuce risalenti alla costituzione repubblicana) possa ritenersi ammissibile la pretesa di ancorare la responsabilità dell’amministrazione alla violazione in sé della regola procedimentale … a prescindere da ogni riferimento al bene della vita, dal momento che il contatto del cittadino con l’amministrazione è oggi caratterizzato da uno specifico dovere di comportamento nell’ambito di un rapporto che, in virtù delle garanzie che assistono l’interlocutore dell’attività procedimentale, diviene specifico e differenziato e nel quale dall’inizio del procedimento l’interessato, non più semplice destinatario passivo dell’azione amministrativa, diviene il beneficiario di obblighi … di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione.
[39] E’ questa una soluzione che, oltre ad avere il pregio di sollecitare l’amministrazione a “prendere sul serio” tutti i diritti delle persone (anche quelli per così dire strumentali), evita che l’annullamento in queste ipotesi si risolva per il ricorrente in una inutile e defatigante vittoria processuale.
[40] Per una conferma cfr. C.d.S. VI n. 6194/06 (ma si v. anche C.d.S. V n. 4307/06, entrambe con presidente Schinaia e relatore Chieppa), che sottolinea come la prova che compete all’amministrazione deve essere “particolarmente rigorosa”, con la conseguenza che “deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbe su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, coll’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).” Sui contenuti specifici dell’onere della prova che grava in capo all’amministrazione, ai fini di una applicazione dell’art. 21 octies comma 2 secondo alinea l. 241/90 compatibile con il dettato costituzionale, cfr. TAR Sardegna II, 10.6.05 n. 1386 in www.lexitalia.it.
[41] D. Corletto, Op. cit., pag. 55, è perentorio nel ritenere che “il giudizio di annullamento di provvedimenti vincolati diventa esclusivamente un giudizio di spettanza. Un giudizio sulla meritevolezza intrinseca della pretesa del privato.”
[42] Osserva G.D. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza., in La tutela dell’interesse al provvedimento, Trento, 2001, pag. 255 nota 55, che “se la giustizia amministrativa deve davvero tutelare le situazioni soggettive, e non l’astratta legalità, essa deve dare all’interessato tutto ciò che gli spetta, e nulla più.”
[43] L’importanza della partecipazione nello svolgimento della funzione amministrativa è del resto affermata da L. Iannotta, al quale si devono i più significativi contributi sulla c.d. amministrazione di risultato (tra gli altri: La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo dall’interesse legittimo al buon diritto, in Dir. proc. amm., 1998, pagg. 299 e ss.; Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, in Dir. amm., 1999, pagg. 57 e ss.; Dialogo sul metodo: osservazioni e ricostruzione delle vicende giuridiche reali, in Dir. amm., 2003, pagg. 133 e ss.).
[44] Nell’auspicio che possa in tal modo sempre più affermarsi quell’equilibrata presenza e quel corretto contemperamento della componente sostanziale e della componente formale del diritto, nella quale consiste “la condizione ottimale di ogni società giuridicamente organizzata” secondo gli insegnamenti di A. Falzea, Forma e sostanza nel sistema culturale del diritto, in Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, I, Teoria generale del diritto, Milano, 1999, pag. 178, opportunamente richiamato da F. Fracchia e M. Occhiena, op. cit., pag. 641.

(pubblicato il 17.1.2007)

Note

L'articolo Spunti di riflessione per una applicazione <i>vincolata</i> del comma 2 dell’art. 21 octies della legge n. 241/90 (*) proviene da Giustamm.