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L'articolo La disciplina delle concessioni nella nuova direttiva – quadro in attesa della disciplina compiuta del partenariato pubblico privato proviene da Giustamm.

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L'articolo Il giurista ed il <i>flaneur</i>: spazialità moderna e spazi della normazione proviene da Giustamm.

Vorrei soffermarmi – nel presentare questa imponente e fondamentale opera di trattatistica giuridica che inizia ad assumere, nel dipanarsi delle diverse edizioni, una dimensione monumentale – sul rapporto fra giudice e diritto comunitario , sul ruolo del giudice e sui cambiamenti che, in conseguenza della espansione del diritto comunitario, si determinano nel potere giudiziario, nonché, all’inverso , sulle caratteristiche che il diritto comunitario assume per il suo essere essenzialmente diritto giurisprudenziale.
Possiamo dire che il diritto comunitario – o il diritto europeo come recita il titolo del Trattato alludendo ad una vicenda costituzionale in fieri – determina un irrobustimento del ruolo del giudice nazionale rispetto ad altri poteri dello Stato e , quindi , che il giudice sta sempre più utilizzando il diritto comunitario e vede mutate, in conseguenza della sempre più frequente applicazione delle regole europee, la qualità e la consistenza delle proprie ordinarie tecniche di tutela, come al contempo possiamo affermare che il diritto comunitario non può fare a meno del giudice nel senso che non è possibile ipotizzare alcun enforcement efficace del quadro giuridico europeo senza che le autorità sopranazionali possano contare sulla rete dei giudici nazionali .
Una relazione quindi, quella fra giudice ed ordinamento europeo, biunivoca e complessa.
Nel Trattato di M.P. Chiti e G. Greco questi temi sono stati ampiamente sviluppati, non solo nel capitolo iniziale di Sabino Cassese, dedicato a rapporto fra diritto amministrativo comunitario e diritti amministrativi nazionali, ma anche nello studio che Giandomenico Falcon ha dedicato alla tutela giurisdizionale, soffermandosi sul ruolo e le funzioni dei giudici comunitari, nel lavoro di Guido Greco sui rapporti fra ordinamento comunitario e nazionale, nelle riflessioni di Eugenio Picozza sulle situazioni giuridiche soggettive ed ancora di Guido Greco sull’incidenza del diritto comunitario sugli atti amministrativi nazionali ed, in ultimo, nel breve saggio di Roberto Caranta che ha ad oggetto la tutela giurisdizionale italiana sotto l’influenza comunitaria.
Va a questo proposito , su un piano generale, osservato che la sfida legata alla realizzazione degli obiettivi dell’Unione ( già Comunità ) europea, così come proclamati nei relativi Trattati e collocata nella prospettiva di un processo di sempre più ampio di integrazione politico- istituzionale, sembra coinvolgere in maniera particolare il mondo dei giuristi e dei giudici, molto più di ogni altra professione intellettuale.
Ciò per il motivo che il diritto, diversamente da ogni altro settore delle scienze politico- sociali, presenta, a partire dall’epoca moderna ( poiché nell’evo medio il discorso era molto differente ) un carattere spiccatamente nazionale , connaturato alla sua vigenza in un determinato territorio.
Gli ordinamenti giuridici si presentano chiusi ( anche se non in modo assoluto e si pensi alle regole di diritto internazionale privato ed alla possibilità di rinvio alla lex alius loci ), le caratteristiche del sistema delle fonti sono plasmate dalle costituzioni nazionali, la vigenza e l’efficacia degli atti di diritto pubblico è correlata ai confini dei singoli Stati .
Ciò dà vita , inevitabilmente , ad un carattere nazionale delle diverse esperienze giuridiche, ad una diversità dei sistemi giuridici ( ben studiata dai comparatisti ), alla prevalenza di elementi di carattere ideologico ( penso alla sopravalutazione in Italia della questione della pregiudizialità amministrativa in relazione alla problematica del risarcimento del danno provocato da provvedimento illegittimo ) ; in definitiva ad un insieme sfaccettato di coloriture nazionali o nazionalistiche della giurisprudenza, che si sostanziano in un ben preciso humus culturale.
Si tratta della legal tradition, che appare attualmente differenziata nei singoli Stati nazionali, anche se è innegabile che esista una comune radice del diritto europeo, un comune substrato culturale al quale può fare ricorso l’agere del giudice.
Si può parlare di spirito o di stile di ogni giurisprudenza nazionale, e ciò è tanto vero che esiste un ampio corredo di mitologie in ordine allo stile delle sentenze, i giudici francesi sono famosi per la stringatezza delle loro decisioni, gli italiani per la sottigliezza, i tedeschi per il rigore logico, gli inglesi per il pragmatismo ecc.
La creatività della Corte di giustizia delle comunità europee si avvale dell’apporto delle singole esperienze dei giudici nazionali, attende di essere scritta la storia del contributo che i giudici italiani hanno dato alla Corte di Lussemburgo sul tema dell’in house, è noto il trapianto nel diritto europeo del principio di proporzionalità dal diritto tedesco, anglosassone è la tendenza del giudice comunitario a fare prevalere la sostanza dei fenomeni economici sulla forma, dai francesi l’Europa eredita una certa maniera di considerare il servizio pubblico.
Ma emerge , man mano che avanza la costruzione comunitaria, più ciò che unisce che ciò che divide.
Si tratta di un processo quotidiano di unificazione giuridica che cammina sulle gambe dei giudici comunitari e nazionali, non su quelle dei legislatori come è stato al tramonto dell’evo medio, nell’epoca delle rivoluzioni borghesi.
Ma nonostante la legislazione vi abbia un ruolo meno spiccato non può dirsi che l’effetto di trasformazione sia meno profondo e che non si sia di fronte ad un vero e proprio cambio di paradigma.
Uno spirito o stile europeo nella giurisprudenza, una volta formatosi, incide su ogni diritto nazionale, opera in modo sottostante alla superficie delle norme nazionali e delle prassi vigenti.
Uno spirito della giurisprudenza ( intesa in senso anglosassone come jurisprudence comprensiva anche della riflessione dottrinale di cui questo Trattato di diritto amministrativo europeo è espressione ) si riflette sulla forma e sul significato delle leggi nazionali, sul metodo di costruzione delle decisioni e delle sentenze, sulla sistematica e sull’educazione giuridica, investe la tradizione giuridica, l’identità culturale, la grammatica ed il lessico giuridico, il metodo di ragionamento, lo stile argomentativo, le categorie concettuali e logiche, il rapporto con il linguaggio ( orale e scritto).
Naturalmente il processo non è lineare: incontra resistenze, è esposto a difficoltà e rischi, provoca reazioni nei diversi ambienti nazionali, pone un problema di comunicazione nel mondo dei giuristi e dei giudici in particolare che possa favorire la creazione di una comunità europea del diritto e dei giudici.
Non si tratta di una semplice esigenza di aggiornamento della cultura dei giuristi e dei giudici, ma di un vero e proprio nuovo carattere di apertura degli studi giuridici alla dimensione sovranazionale e transnazionale, collegata al sempre più evidente carattere multiculturale e multietnico delle nostre società.
Stante la complessità del processo occorre distinguere ciò che in esso è realtà da ciò che è semplicemente idealità ancora problematica, punto prospettico, linea di tendenza.
E’ noto che alle insorgenti tendenze verso la globalizzazione giuridica – di cui il diritto europeo è magna pars – si contrappongono non meno significative spinte verso la rinascita delle identità locali, regionali, che aspirano a far vivere differenziazione ed unità in una dialettica infinita.
Forse il processo può essere disegnato come passaggio dal diritto dell’europa all’europa del diritto.
Teniamo quindi presente che il diritto dell’europa è quel che già esiste e che l’opera trattatistica curata da Chiti e Greco descrive; mentre l’europa del diritto è ciò che faticosamente si va realizzando, come linea di tendenza, per l’opera quotidiana ed invisibile dei giuristi e dei giudici che muta la sua qualità per operare della dottrina e degli studi.
Da quanto esposto appare chiara la diffidenza di chi parla verso un processo di unificazione giuridica che sia troppo centralistico, incentrato sulla codificazione, imposto sul modello di un diritto europeo uniforme, prodotto dall’attività degli organi comunitari ( specie fino a quando permanga il tema irrisolto della unificazione politica dell’Europa ).
Per tale approccio “centralistico” dovrebbe darsi prima un diritto europeo unificato e poi un giurista od un giudice europeo, secondo un modello kelseniano per cui viene prima la norma poi la sua esecuzione, sempre in via imperativa : tale processo, che pure in parte è in cammino secondo queste modalità nell’ambito del diritto armonizzato, cozza, a tacer d’altro, con l’idea della costruzione europea come costruzione giuridica capace di tener insieme unità e pluralità e non si sposa con la valorizzazione delle diversità delle tradizioni giuridiche europee come valori da preservare favorendo, per certi versi, la loro permanenza e, nel contempo, dando vita alla loro graduale unificazione mediante la intensa circolazione dei modelli giuridici .
In tale quadro andrebbe recuperata, su base storica, ma soprattutto sul piano metodologico, l’esperienza secolare della tradizione romanistica, non per un impossibile ritorno al passato ma per un recupero di tecniche e concezioni, rinvenibili in quel passato ( in cui l’actio precedeva il diritto ed il giudice creava la norma ) ed utilizzabili oggi al fine di accelerare e favorire i processi di unificazione giuridica.
Nell’evo medio allo ius commune si contrapponevano gli iura propria e così nell’epoca post-moderna al diritto europeo si contrappongono i diritti nazionali, essendo riservato al giudice nella circolazione dei modelli giuridici, individuare la regola applicabile al caso pratico.
Ciò sarebbe ben accetto dai giuristi di civil law che vengono dalla tradizione romanistica e risulterebbe del tutto comprensibile ai giuristi di common law per i quali il ruolo del giudice non è mai stato inferiore a quello del legislatore.
Quel che più interessa sottolineare è la matrice extra statuale di un tale processo di unificazione giuridica, che avverrebbe in forza del graduale formarsi di una mentalità giuridica, improntata ad uno spirito sopranazionale, educata a favorire la convergenza fra i diritti dei diversi ordinamenti, plasmata dall’esigenza di un’incessante ricerca di un linguaggio giuridico comune.
La conoscenza del diritto europeo, la comparazione giuridica, l’apertura ad alti ordinamenti, il dialogo fra le alte Corti sono di casa nell’ordinamento giuridico europeo in formazione, senza che ciò sia riservato agli specialisti essendo il diritto europeo parte essenziale del bagaglio culturale di ogni giurista e soprattutto del giudice.
La teorica dei grandi sistemi giuridici, la differenza incolmabile fra common law e civile law è destinata – probabilmente – in futuro ad essere rivisitata , in chiave meno condizionata dal giuspositivismo, poiché il diritto europeo diviene il luogo in cui queste tradizioni giuridiche e queste barriere si confrontano ed, in parte almeno, si fondono rimuovendo barriere intellettuali e culturali.
Forse è vero che in ogni esperienza giuridica vive un’anima di civil law – intesa come inclinazione alla valorizzazione del sistema – ed un’anima di common law , intesa come inclinazione alla casistica ed orientamento alla pratica , sicché va registrata la convergenza dei modelli man mano che nell’ambito del civil law cresce il ruolo del giudice e nell’ambito del common law va accrescendosi il ruolo della dottrina.
Al fondo della questione è il rapporto fra autorità del testo e creatività dell’ interpretazione, questione che affligge da sempre i giuristi ma che è anche alle origini del “politico” moderno, se solo pensiamo al Trattato teologico-politico di Spinoza.
E’ chiaro che il trait d’union fra queste esperienze giuridiche diverse ( common law e civile law ) non può che essere la dottrina, ed in questo senso può dirsi che il Trattato di Mario Chiti e Guido Greco si collochi, pur avendo anche altri scopi – come quelli ricostruttivi del sistema di diritto europeo – in questo fecondo filone di studi che ricerca e propone un fondamento culturale originale per una nuova figura di giudice e di giurista europeo.
Senza voler sottovalutare l’importanza del ruolo del giudice – così tratteggiato fino ad ora – va altresì rilevato che il diritto europeo è anche legislazione comunitaria in continua crescita : le dimensioni del Trattato di M. P. Chiti e G. Greco lo attestano.
La normativa comunitaria interviene in quasi ogni settore del diritto, ed, in alcuni settori ormai vige solo il diritto comunitario ossia laddove è necessario assicurare il funzionamento del mercato unico, inteso come spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurato il godimento pieno delle libertà fondamentali dei Trattati comunitari., anche, all’occorrenza, mediante strumenti di armonizzazione e ravvicinamento dei diritti degli Stati membri che originano dalla burocrazia europea ed hanno una matrice tecnica .
Si tratta del diritto dell’Europa. Esso comunque non può fare a meno, per la sua applicazione dell’opera del giudice.
Diritto europeo e non più solo comunitario : non è questione solo di cosmesi terminologica, se è vero , come è vero che, con il Trattato di Maastricht del 1992, e con l’Atto unico europeo del 1986, la costruzione comunitaria ha imboccato la strada di un’unione sempre più stretta fra i popoli d’Europa, come recita l’art.1 del Trattato di Maastricht segnata , nella coscienza politico- giuridica istituzionale , dall’emersione del concetto di cittadinanza europea.
L’Europa spazio di libertà, sicurezza e giustizia, destinato ad assorbire il mercato unico, senza frontiere interne, luogo dove non si incontrano solo imprenditori e prestatori d’opera ma anche cittadini europei.
Tanto che gli stranieri – secondo la convenzione applicativa degli accordi di Schengen del 1990 – sono i soggetti extra –comunitari.
A fronte di questo diritto europeo , gli Stati membri non sono separati ed isolati ma fra loro legati ed integrati in un unico ordinamento, anche in forza delle loro tradizioni costituzionali comuni ( art. 6 del Trattato istitutivo dell’Unione ) in modo che gli ordinamenti si integrano in una convergenza progressiva che parte dal basso , da ciò che unisce gli ordinamenti nazionali pur nella diversità delle tradizioni giuridiche .
Nessuna enfatizzazione dell’autonomia dei diversi ordinamenti, nessuna sovraimposizione, nessuna estraneità dei modelli giuridici, ma saldatura stretta del diritto comunitario ( o europeo ) e dei diritti nazionali attraverso l’opera dei giudici comunitari e dei giudici nazionali, fino all’affermazione che la violazione degli elementi unificanti può condurre a responsabilità risarcitorie degli organi comunitari e degli Stati.
Va anche considerato che il diritto comunitario è un diritto nel quale non esiste distinzione fra costituzione ed amministrazione, anzi è forse un caso inedito in cui un’amministrazione ( quella comunitaria ) si fa costituzione ( o promotrice di un processo costituente ) senza rivoluzione, e ciò ha le sue ovvie e specifiche conseguenze , in materia di giustizia.
La giustizia , per effetto del diritto comunitario, è al centro di un processo costituente di lunga durata ed , in forza di questa sua centralità, subisce forti spinte che si traducono in innovazioni alle tecniche di tutela .
Le regole della primazia del diritto comunitario, della competenza riservata ai giudici comunitari dell’interpretazione dei Trattati e del diritto derivato, la spinta verso l’effettività della giustizia, l’irrilevanza delle diverse situazioni giuridiche soggettive, la unicità della giurisdizione dei giudici europei che, tuttavia, funzionano come giudici amministrativi nei confronti degli atti degli organi comunitari pur consentendo ai giudici nazionali di conoscere di atti che sono parti di una sequenza che si conclude con un provvedimento comunitario (sentenza Oleificio Borelli 3 dicembre 1992, causa C-97/91 ), lo stesso ripensamento critico sulla disapplicabilità dei provvedimenti amministrativi contrastanti con le norme comunitarie e sulla risarcibilità degli interessi legittimi, sono tutte caratteristiche che influenzano fortemente i sistemi giurisdizionali nazionali, coinvolgendoli nel processo di attuazione ed esecuzione della norma comunitaria.
Naturalmente la natura aperta e giurisprudenziale dell’attuazione del processo di unificazione , pur quando legato all’affermazione del diritto derivato ed armonizzato implica l’incompiutezza continua dell’attività di integrazione giuridica e di concretizzazione dell’ordinamento.
Potrebbe qui ricordarsi quanto affermato da un fine intellettuale francese ( P. Hazard ) nei tristi anni trenta , che cos’è l’Europa ? Un pensiero che non si accontenta mai.
L’Europa è il nostro Sisifo ; un progetto che deve restare incompiuto per spingerci al continuo miglioramento delle nostre vite.
L’incompiutezza è una caratteristica del diritto giurisprudenziale e sarebbe conforme all’anima europea.
Occorre, tuttavia, su un piano meno poetico ed esistenziale, guardarsi anche da alcuni pericoli di una via che costruisca l’Europa fidando solo sulla forza della amministrazione, della giurisdizione , della tecnica: l’europeismo è una delle poche ideologie non screditate della nostra epoca, per poter continuare a dare i suoi frutti, che sono stati di pace , progresso e benessere ( un modello sociale europeo ) deve guardarsi dall’essere ingrediente naturale di ogni discorso politicamente ( e giuridicamente ) corretto , divenendo allora idea salvifica di un nuovo astratto conformismo.
Il progetto europeo per essere vivo e vitale ha bisogno di soddisfare le domande di identità e di appartenenza dei popoli europei, e qui la questione si salda con il problema dello stato reale della democrazia in Europa, con la democrazia reale, con il tema dei referendum in Francia ed in Olanda, con il progetto di superare l’idea di un’Unione di Stati per approdare ad una vera e propria Federazione.
E’ importante ricordare che l’ultimo triennio ( 2003-2006) può esser visto come un triennus horribilis per l’Europa e che, tuttavia, pur essendo mutate le fondamenta giuridico-politiche la costruzione europea mantiene la sua ragion d’essere.
L’origine della costruzione europea risiede nella sconfitta della Germania nazista nella seconda Guerra Mondiale, la sua possibilità storica si è concretizzata grazie alla protezione americana ed alla presenza dell’alleanza atlantica, la sua realtà si è nutrita della volontà di superare i vecchi conflitti con la semplice forza della cooperazione economica.
Ora tutto questo è mutato : la Germania riunificata costituisce riprova del superamento degli equilibri di Jalta, gli Stati Uniti guardano più al Pacifico che alla vecchia Europa e si attendono da quest’ultima anche cooperazione militare, gli stessi cittadini europei sembrano voler prendere sul serio il Manifesto di Ventotene (l’Europa unita con uno scettro ,una moneta , una spada ), mostrando insoddisfazione per la dimensione puramente economico-finanziaria della unione, e con il prevalere in essa della filosofia liberista-monetarista a scapito di quella neo-keynesiana.
Occorre sempre guardarsi da astratti volontarismi : l’Europa procede per via di fatti, una nuova organizzazione politica sarà matura quando sarà avvertita la sua ineludibilità in forza dei problemi della vita collettiva per i quali ben poco possono fare gli Stati nazionali: dalla sovrappopolazione all’immigrazione, dalla globalizzazione dei mercati finanziari e della produzione con il suo impatto sulle economie e sulle vite sociali dei singoli paesi alla formazione di monopoli dell’informazione su scala mondiale, con le conseguenze temibili per il pluralismo democratico, dal terrorismo transcontinentale alle nuove epidemie, dalle violenze interetniche ed interreligiose ai risorgenti conflitti nazionalistici.
A fronte di tali problemi l’europa dei giudici sta in buona salute, ma il paradosso della costituzione senza popolo inizia a mostrare la corda.

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* Relazione tenuta a Milano in data 13 giugno 2007 in occasione dell’incontro di studi su “Innovazioni e suggestioni in tema d’integrazione amministrativa europea” presso la sala Napoleonica di Palazzo Greppi nel corso del quale è stata presentata la seconda edizione del Trattato di diritto amministrativo europeo diretto da G. Greco e M.P. Chiti.

(pubblicato il 20.6.2007)

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L'articolo Ruolo del giudice e diritto europeo* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.10.2009)

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L'articolo Assenza di provvedimento e tutela degli interessi ( ovvero indagine intorno agli indizi di morte del provvedimento amministrativo ) proviene da Giustamm.

Convegno di Firenze del 14 maggio 2004

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1) I servizi pubblici e l’incedere della logica di mercato : ciò che resta dello Stato nazione

2) I servizi pubblici nella prospettiva europea

3) La riforma Bassanini e la legge n. 205/2000

4) La nozione di servizio pubblico

5) I servizi pubblici come criterio di riparto

6) La casistica giurisprudenziale

7) Giurisdizione sui pubblici servizi afferenti alla vigilanza

8) Il ruolo del giudice amministrativo

9) Profili costituzionali

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PARTE PRIMA

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1) I servizi pubblici e l’incedere della logica di mercato : ciò che resta dello Stato nazione

L’esperienza giudiziaria ed un certo interesse per le scienze politico-sociali mi conducono ad affrontare un tema di precipuo interesse processualistico partendo da una prospettiva ampia, non centrata sullo specialismo tecnico ( che recupererò nella parte centrale dell’esposizione ) ; prospettiva per questo forse più insidiosa ( perché mi avventuro in partibus infidelium , sul terreno dei politologi o dei sociologi accettando il rischio di qualche critica ), ma in grado di cogliere le ragioni del costituirsi, nell’ordinamento giuridico presente, di una giurisdizione, come quella del giudice amministrativo, imperniata sul concetto di pubblico servizio ( che poi sono anche le ragioni del nostro operare quale amministrativisti ).
Questo perché il pubblico servizio , a chi voglia intuirne la consistenza con uno sguardo d’insieme, appare nozione definibile essenzialmente , a partire dal nesso fra diritto sostanziale e processo ed in rapporto alla concorrenza ed al mercato.
Esso si presenta, nella logica tradizionale,quale 1) vicenda tendenzialmente esclusa dalla logica di mercato nel servizio sociale di stampo classico gestito dalla p.a. in modo diretto ed indiretto ma secondo modalità non imprenditoriali; ovvero come 2) vicenda di concorrenza per il mercato allora definito dall’esistenza, non avente connotato essenziale, ma solo eventuale, nel diritto sostanziale dei servizi pubblici, di un servizio pubblico connotato da una privativa; ed , in ultimo, 3) come servizio di nuova generazione, frutto delle liberalizzazioni, allora connesso ad una vicenda di regolazione del mercato in cui operano imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale .
Ne deriva l’idea forte – al centro della ricostruzione che tenterò di operare – per cui il pubblico servizio è definibile essenzialmente in rapporto al mercato ( anche quando lo esclude come nei servizi c.d. sociali od anche quando comprime in vario modo la concorrenza del mercato come nel mondo dei c.d. servizi pubblici locali ), ed, a sua volta definisce il mercato, nel senso che costituisce un mercato connotato da disciplina particolare, differenziata in vari sensi, con la differenziazione fra i servizi pubblici nazionali ( i più aperti al mercato, anche se connotati dalla presenza di autorità di regolazione ) e i servizi locali ( che si aprono al mercato mediante la scelta del socio privato o la procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di una concessione).
Il pubblico servizio appare come lo spazio derogatorio all’ordinario diritto della concorrenza, spazio tuttavia, nel quale la concorrenza non scompare del tutto; piuttosto definendosi l’assoggettamento del servizio pubblico ad un “diritto speciale della concorrenza”.
Il servizio pubblico è definibile poi in relazione al mercato anche perché il mercato è inteso dal legislatore del d.lgs. n. 80/1998 e della legge n. 205/2000 – nel senso conforme alla visione di Irti (1) – anche quale luogo in cui il diritto pubblico interviene, non quale spazio privato, al più definito dal diritto civile, ed è mercato-servizio pubblico, quale nuova forma dell’attività amministrativa, capace di comprendere oltrepassando i tradizionali servizi sociali che hanno connotato un modello di Welfare, i servizi economici di interesse generale ( telefonia, poste, energia, ecc. ) ed i nuovi servizi pubblici locali.
Mercato- servizio pubblico in grado di contenere ed indirizzare la spinta verso il profitto , attraverso l’intervento regolatore, non solo attraverso la mano invisibile, verso finalità sociali e quindi mercato che produce ed offre servizi pubblici perché ciò risulta conveniente per le imprese ( il caso della telefonia mobile).
Vi è una cospicua letteratura giuridica che ha indagato i nessi esistenti fra la nozione di pubblico servizio ed il mutare dei confini tradizionali fra Stato e mercato , ed essa può leggersi nel prisma della letteratura politologica che ha indagato le relazioni instabili fra Stati e mercato unico globalizzato (2).
Proprio nel costituirsi del mercato globalizzato si manifesta appieno una delle caratteristiche del moderno ius publicum, del moderno imperium marittimo indagato da Schmitt, (3) senza limes, senza confini certi, ma basato sulla egemonia di un modo di produzione, incentrato sugli scambi, sul progredire della lex mercatoria , sulla presenza di grandi imprese multinazionali che agiscono come global players, sulla esistenza di una potente spinta all’innovazione finanziaria, su una crescente interdipendenza di mondi , sul progredire della razionalità strumentale della tecnica , della scienza, sulla diffusione del modello aziendale che finisce per permeare di sé anche il concetto che i popoli hanno dei servizi pubblici, di ciò che loro spetta come livello essenziale di prestazioni, costitutivo della civitas ( esigendo che sia costruito tenendo conto delle compatibilità economiche e finanziarie).
La crisi fiscale degli Stati fa il resto : costringendo la sfera pubblica a ridimensionarsi, a far nascere forme di partenariato pubblico-privato, a creare inedite forme di regolazione per effetto della ritirata del pubblico dall’economia, con la nascita di una nuova costituzione economica, che, imperniata sui principi della concorrenza ( aventi diversa valenza nel contesto europeo ed americano ) , minaccia di determinare un mutamento nel volto delle tradizioni giuridiche nazionali, in ciò che hanno di più caratteristico : l’ambito delle attività riservate al pubblico, il complesso delle prestazioni che connotano uno Stato e la sua amministrazione, i tratti distintivi di ciascuna società civile.
La società civile da sempre si connota e si definisce per le forme che in essa assume la separazione fra sfera pubblica sfera privata, non v’è società civile modernamente intesa senza tale cesura, fra borghese e cittadino, ma l’ambito lasciato al borghese ed al cittadino differisce e di molto nelle diverse tradizioni costituzionali dell’occidente, componendo nell’insieme un quadro tutt’ altro che monolitico, che va dalla massimizzazione degli spazi di libertà individuale tipici della tradizione giuridica anglosassone agli equilibri raggiunti dal diritto europeo continentale fra tutela del singolo e della collettività.
In questo quadro un ruolo centrale è svolto dalla definizione del servizio pubblico, dalla individuazione dei suoi limiti e della sua estensione, dalla fissazione delle sue finalità , dalla determinazione delle sue modalità organizzative : e si tratta di compito che la UE vuole lasciato ad ogni singolo Stato membro, nel rispetto di alcuni principi – ormai passati in rassegna in molti documenti comunitari – che è vitale ripercorrere perché essi sono la permanente ragione della necessità di una sfera pubblica nel mondo globalizzato.
Ma tale sfera pubblica, ciò che resta dello Stato nazione, è alla nozione di servizio pubblico che si rivolge per difendere insieme un diritto radicato nel territorio, una tradizione giuridica nazionale, un’idea di cittadinanza, di interesse pubblico in un mondo costretto ad un quotidiano confronto con le realtà , le dinamiche, le prassi operative del mercato, un mondo, post-democratico, che vuol mutuare i moduli organizzativi per i servizi pubblici dal modello aziendale, rischiando lo svuotamento della communitas, o meglio la segnalata inversione del senso della communitas nella ossessione dell’immunitas.
Immunitas ( ossia separatezza dettata dal calcolo razionale) e communitas ( ossia legame solidaristico ) sono i paradigmi utilizzati da Roberto Esposito, (4) per descrivere le ragioni e gli elementi costitutivi del “politico” post-moderno, che cerca di superare il conflitto hobbesiano , la divaricazione schmittiana fra amico e nemico, in forza di una dialettica fra separazione che salva (l’immunitas ) ed il dono che unisce ( la communitas ), capace di evitare la violenza.
Difficile trovare un punto di equilibrio : di troppa immunizzazione si può morire, ma la communitas non può costruirsi forzando gli spazi di libertà ( non solo economica ) dell’individuo.
La costruzione del servizio pubblico modernamente inteso avverrà – alla stregua del principio di proporzionalità – sempre di più fra logiche di immunizzazione e logiche di costruzione della communitas affidate, oltre che alla politica, alla mediazione del giudice ( si pensi alla grande questione del welfare in rapporto all’immigrazione , questione irrisolta e fonte di tensione politico sociale per il formarsi di schiere di immigrati sradicati che costituiscono un problema nodale anche per la sicurezza dello Stato, sicché può ben dirsi che è lì che occorre guardare , alla possibilità di condividere il servizio pubblico con l’altro che è fra noi, per evitare che l’altro si trasformi, non integrato ed affidato a primordiali visioni palingenetico-religiose di riscatto, in una minaccia ).
Privato e pubblico, logiche della competizione ed obiettivi di inclusione e coesione sociale, equilibrio economico-finanziario ed esigenze di protezione dei livelli essenziali delle prestazioni, diritti civili e diritti sociali, regolazione pubblica sui mercati e partenariato pubblico- privato sono i termini di un bilanciamento che in primo luogo è affidato alle politiche comunitarie, poi alle politiche nazionali ed, infine, all’intervento di un giudice che in Italia è il giudice amministrativo della nuova giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi, un giudice posto ad un crocevia fra i più difficili della modernità.
La stessa modalità organizzativa del servizio pubblico, in questa chiave, appare come una decisione non solo politica, ma frutto di una decisione razionale, di una procedura giuridica che conduce ad una determinazione weberiamente “calcolabile”.
Il compito della costruzione giuridica del servizio pubblico rispettoso dei principi della concorrenza ma conforme alle tradizioni giuridiche nazionali è, nonostante tale radicamento nell’agere delle burocrazie, tuttavia gravido di interessanti sviluppi, perché rispondente al bisogno , permanente, di radicamento, di identità, di protezione, di tutela a fronte della logica della pervasività della nuda competizione economica.
Ciò che resta dello Stato nazione è inoltre essenziale perché la concorrenza, il mercato, possa esplicare al meglio i suoi effetti benefici.
Il servizio pubblico interviene ove si verificano i fallimenti del mercato, nello stesso tempo ha bisogno del mercato perché – quale servizio – possa organizzarsi nel modo economicamente più conveniente ed, in ultimo, fornisce al mercato la rete di infrastrutture di cui il mercato ha bisogno per stabilire le connessioni fra i suoi attori e facilitarne l’interoperatività.
La concorrenza ed il servizio pubblico sono nozioni che si implicano reciprocamente in un complesso giuoco di rimandi:
1) non c’è legittima istituzione del servizio pubblico ove il mercato può svolgere la sua funzione senza l’intervento pubblico;
2) il servizio pubblico deve strutturarsi in modo da consentire l’operatività massima delle regole di mercato, in modo da massimizzare i benefici della concorrenza;
3) l’economia di mercato non può reggersi in nessun Paese avanzato senza una rete di servizi pubblici, adeguata alle esigenze dei diversi mercati.
La concorrenza, in tutte queste accezioni, diviene strumento per la verifica dell’ottimo dimensionamento di alcuni servizi, in modo che la separazione fra Stato e mercato, fra sfera pubblica e sfera privata, rispetti costantemente il principio di proporzionalità, come quello di sussidiarietà orizzontale ( e verticale ) e non si traduca nella istituzione di privative ingiustificate, di diritti speciali ed esclusivi che proteggono solo i titolari delle concessioni e non gli utenti dei servizi. Con questo processo deve fare i conti anche ogni prospettiva di riorganizzazione federalistica dei pubblici poteri, essendo, con tutta evidenza, difficile che i comuni possano presentare una dimensione ottimale di mercato per i servizi pubblici locali ( ciò che concorre a spiegare i ritardi delle liberalizzazioni del settore ).
Peraltro la recessione economica strisciante e le difficoltà dell’Europa , nonostante le ampie liberalizzazioni, a sostenere i tassi di sviluppo che ormai connotano altre aree dell’economia-mondo, sembrano imporre moderazione rispetto all’incondizionato entusiasmo per le politiche di generalizzate liberalizzazioni e privatizzazioni che hanno connotato l’ultimo scorcio del “secolo breve”, imponendo, per quanto possibile, una difesa del nostro originale modello istituzionale.
Ciò in generale, anche se l’analisi andrebbe poi differenziata a seconda dei diversi contesti nazionali, delle diverse costituzioni economiche dei paesi europei : l’OCSE , in uno studio recente , ha segnalato che, per effetto di politiche vincolistiche protrattesi per decenni , fino a pochi anni fa l’Italia era uno degli Stati nei quali la presenza delle imprese pubbliche, anche nei settori diversi dai servizi pubblici, era maggiore, così come pesanti si presentano le conseguenze , a danno di consumatori ed utenti, degli eccessi di regolazione pubblica. (5)
L’Italia è così collocata su un difficile crinale, liberalizzazioni da completare, servizi pubblici da difendere e sviluppare, in presenza di una difficile situazione delle finanze pubbliche.
In questi difficili frangenti la nozione di servizio pubblico appare , in certe letture, inadeguata : Fabio Merusi (6) ha ricordato che essa può paragonarsi all’universo di quell’ astronomo danese (7) , che , vissuto fra Tolomeo e Copernico, cercava di conciliare tutti i massimi sistemi, e, come è noto, una nozione bon a tout faire è in realtà inservibile ; se il concetto di servizio pubblico non è morto vivrebbe la condizione del redivivo, un “Lazare juridique”, in cerca di collocazione in un mondo che è andato avanti perdendo contatto con la dimensione dell’economia pubblica statale ( sempre più recessiva per effetto della globalizzazione ).
Ma certo la profonda lettura di Merusi, che è volta a rigorosamente distinguere, partendo dal diritto sostanziale per approdare al processo, il servizio pubblico dal servizio di interesse economico generale e dalla regolazione – questi ultimi individuati quali fenomeni differenti che costituiscono il portato delle liberalizzazioni e delle privatizzazioni – potrebbe da una parte ribaltarsi leggendo la nozione di servizio pubblico di cui al d.lgs. n. 80/1998 alla luce del diritto comunitario, e d’altra parte, per quanto in essa traspare di una forte fiducia nei meccanismi del mercato ( anche per quanto riguarda la costruzione dei servizi sociali che si vorrebbero riportare a logiche assicurative e privatistiche di “cartolarizzazione” e distribuzione di buoni acquisto), potrebbe rivelarsi già caduca (se è vero che gli eccessi ed i fallimenti di cui il “mercato” si è reso di recente responsabile, aprono inedite prospettive alla “rinascita” di una sfera pubblica permanentemente vitale).
Solo ricucendo faticosamente l’unità della nozione che il legislatore ci ha affidato è possibile restituire un’anima alla nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

2) I servizi pubblici nella prospettiva europea : la concorrenza nel mercato e per il mercato

Il documento da cui occorre partire per analizzare la nozione di servizio pubblico nella prospettiva europea, è la più recente comunicazione della Commissione sui servizi di interesse generale in Europa, integrativa della comunicazione del 1996 (8) .
I servizi di interesse generale vengono definiti un fattore essenziale del modello europeo di società. (9) Il nuovo articolo 16 del Trattato CE, riconosce il carattere fondamentale dei servizi di interesse economico generale, in relazione ai valori comuni dell’Unione Europea, ed all’obiettivo della coesione sociale e territoriale e pertanto impegna la Comunità e gli Stati membri affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti.
I servizi di interesse generale sono definiti dalla Commissione come i servizi, forniti dietro retribuzione o meno, che sono considerati d’interesse generale dalle autorità pubbliche e quindi soggetti a specifici obblighi di servizio pubblico.
Servizi di interesse economico generale sono definiti invece – quali species dei primi – i servizi menzionati dall’art, 86 del Trattato, forniti dietro retribuzione, che assolvono missioni di interesse generale, e, quindi, sono assoggettati ad obblighi di servizio pubblico. Il servizio di interesse economico generale è un’attività o organizzazione d’impresa che è legittimata a non rispettare le regole di concorrenza se ed in quanto ciò sia indispensabile per la realizzazione della missione di carattere generale affidata al gestore del servizio.
Il principio di sussidiarietà fa sì che, per la Comunità, il compito di definire le missioni di interesse generale e le modalità per il loro pieno adempimento spetti in piena trasparenza alle diverse autorità locali, regionali o nazionali, competenti, secondo il pertinente livello, alla costruzione ed all’erogazione del servizio.
La Comunità si ritiene competente solo alla definizione delle regole necessarie ad assicurare , nei settori ove la dimensione e la struttura di rete dei servizi assuma una dimensione europea, una base giuridica uniforme ed il rispetto delle regole di concorrenza.
Negli altri casi sono gli Stati membri a dover provvedere e l’azione della comunità è informata al rispetto di tre principi : 1) la neutralità rispetto al regime di proprietà pubblica o privata delle imprese ; 2) la libertà degli Stati membri di definire i servizi di interesse generale fermo restando il controllo della Comunità in caso di errore manifesto ; 3) la proporzionalità , nel senso che restrizioni alla concorrenza e limitazioni della libertà del mercato unico non devono eccedere quanto necessario per garantire l’effettivo assolvimento della missione di interesse generale.
Il Trattato di Amsterdam ha introdotto un riferimento al ruolo dei servizi di interesse economico generale , all’art. 16, riconoscendone il carattere fondamentale per connotare un tipo di società, facendone uno strumento essenziale di tutela dei valori espressi dall’Unione; uno dei principi giuridici qualificanti del Trattato, avente la funzione di promuovere la coesione sociale e territoriale.
Il mercato interno e la concorrenza da una parte i servizi pubblici dall’altra sono i poli di un modello di economia sociale di mercato, che non vivono in contrasto ma in rapporto di complementarità ( par. 3 della comunicazione ) per il conseguimento degli obiettivi fondamentali del Trattato.
Concorrenza nel mercato fin dove è possibile, poi concorrenza per il mercato, nell’ambito del moderno servizio pubblico ove la privativa si accompagna al rispetto delle regole di concorrenzialità fra gli aspiranti alla gestione del servizio.
Con l’emergere dei processi di liberalizzazione , e la progressiva realizzazione del mercato interno emergono nuovi interrogativi sulla delimitazione dei servizi pubblici che in passato erano forniti principalmente secondo criteri non competitivi, ma che attualmente possono attirare concorrenti disposti , nell’ambito del c.d. terzo settore ma anche in altri ambiti dell’attività d’impresa, a erogare il servizio a condizioni economiche più vantaggiose, con riduzione di costi e migliore protezione degli utenti.
La comunicazione definisce i principi che connotano i servizi di interesse generale a tutela degli utenti : 1) definizione chiara degli obblighi di base, volti a garantire la qualità del servizio, livelli elevati di sanità pubblica e sicurezza ; 2) piena trasparenza delle tariffe, clausole e condizioni contrattuali, trasparenza nella scelta e finanziamento dei prestatori ; 3) principio della scelta del servizio e, ove possibile, del prestatore, ed effettiva concorrenza fra operatori ; 4) esistenza di autorità amministrative indipendenti dagli operatori e mezzi di ricorso in forma di meccanismi per il trattamento dei reclami e la composizione delle controversie.
Diviene fondamentale il ruolo dell’amministrazione pubblica nello scegliere il modulo organizzativo del pubblico servizio : la comunicazione se ne occupa evidenziando che la pubblica amministrazione, nel costituire un pubblico servizio ( ad es. un comune nell’esercitare le potestà di scelta organizzativa definite dall’art. 113 t.u. enti locali ), deve tener conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, delle specifiche richieste degli utenti , della specificità culturale e storica dello Stato membro interessato.
Possono esservi varietà di moduli organizzativi per servizi diversi ed anche per uno stesso servizio senza che ciò appaia contraddittorio, in quanto conforme alle tradizioni giuridico-amministrative dei singoli Stati membri.
I servizi possono essere istituiti, nell’ambito del mercato unico, quando vi è market failure, ( fallimento del mercato; par. 14 della comunicazione ) ossia nel caso in cui i meccanismi di mercato potrebbero non essere in grado di garantire una prestazione economica soddisfacente; in taluni specifici casi è possibile soddisfare le richieste degli utenti imponendo obblighi di prestare servizi di interesse economico generale; tali obblighi possono accompagnarsi o meno all’istituzione di una vera e propria riserva di attività a favore della amministrazione ( o di suoi concessionari ) , ossia possono accompagnarsi o meno alla concessione di diritti speciali od esclusivi in capo al gestore del servizio.
Possono disporsi anche speciali meccanismi di finanziamento ma la loro compatibilità con il mercato va analizzata tenendo conto delle regole in materia di aiuti di Stato.
Le autorità pubbliche possono decidere di imporre obblighi di servizio pubblico a tutti gli operatori del mercato, oppure solo a pochi di essi, o solo ad uno. Quando gli obblighi fanno capo solo a pochi o ad uno, può essere creato un meccanismo di finanziamento dei costi netti supplementari derivanti dall’adempimento dell’obbligo di servizio pubblico ( il caso della telefonia fissa in rapporto alla telefonia mobile ) ( par. 14-15).
Se è necessario escludere la concorrenza per garantire la redditività del servizio, le concessioni che la p.a. rilascia devono essere affidate tramite gare d’appalto e per periodi limitati.( par. 17).
La norma chiave che concilia la concorrenza e la possibilità di svolgere missioni di interesse generale è l’art. 86 del Trattato, che recita : “le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata.”
Nell’applicazione dell’art. 86 del Trattato gli organi comunitari applicano i principi di neutralità rispetto alla proprietà pubblica o privata delle imprese (art. 295 del Trattato ), di libertà di definizione di cosa si debba considerare servizio di interesse economico generale da parte dello Stato membro , salvo il caso di errore manifesto ed il controllo di compatibilità del modulo organizzativo prescelto con il diritto comunitario ( par. 22 della comunicazione ) , di proporzionalità complessiva della scelta effettuata che non deve dare origine a distorsioni non indispensabili degli scambi, riprendendo piede il diritto della concorrenza le quante volte la restrizione non sia necessaria per garantire il buon adempimento della missione di carattere generale.
Il controllo della Commissione sull’adeguatezza e proporzionalità delle scelte nazionali deve essere esercitato in modo ragionevole e realistico, garantendo equilibri flessibili ed adattabili alle diverse situazioni ed obiettivi degli Stati membri nonché ai vincoli di natura tecnica che possono variare da un settore ad un altro.
Sono comunque esclusi dall’applicazione dell’art. 86 i servizi di interesse generale che non hanno un contenuto economico, ad esempio la sicurezza interna ed esterna , l’amministrazione della giustizia, le relazioni estere, gli altri settori d’esercizio del potere pubblico in senso enfatico.
La Corte di Giustizia ha escluso anche un organismo che controlla e sorveglia lo spazio aereo e riscuote i compensi dovuti per l’utilizzo del suo sistema di navigazione aerea od un ente antinquinamento che esercita la propria sorveglianza su un porto marittimo ( Corte CE C- 364/1992 Sat /Eurocontrol ; Corte CE C- 343/95 Diego Calì ).
I compiti essenziali dello Stato sociale come l’istruzione, la sanità e la previdenza hanno carattere esclusivamente sociale e non economico egualmente non rientrano nel campo di applicazione dell’art. 86 del Trattato; si tratta dello spazio tradizionale di istituzione dei pubblici servizi, che rientra senza alcun dubbio nella nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma non ne costituisce l’aspetto più qualificante ed innovativo ( anche se l’estensione di tali servizi si confronta con il mercato nel duplice senso che deve condursi fino a quando il mercato non può utilmente intervenire e deve avvenire valorizzando, nella logica gestionale, modelli imprenditoriali di efficienza ormai penetrati nell’agere amministrativo cfr, art. 1 della legge n. 241/1990).
Molti servizi di interesse generale aventi contenuto economico ma rilevanza solo locale saranno poi esclusi dall’ambito di applicazione delle regole antitrust per l’inidoneità delle scelte amministrative locali, anche ove limitative della concorrenza, ad incidere sugli scambi comunitari,oltre che per l’obiettiva impossibilità o difficoltà – descritta da Merusi – di istituire un mercato nella dimensione solo locale.
L’evoluzione della tecnologia e l’affinamento delle regole della concorrenza comportano la necessità di continuamente rivedere la linea di confine fra Stato e mercato, di ridefinire compiutamente le regole costitutive dei servizi di interesse generale in mercati mondiali sempre più aperti e concorrenziali, che mettono a dura prova la coesione sociale e territoriale dell’UE.

3) La riforma Bassanini e la legge n. 205/2000

In questo quadro complessivo, al fine di trovarne solido fondamento, va letta la riforma Bassanini , che , a mezzo dell’art. 11 comma 4 , lett. g) della l. n. 59/1997, aveva disposto un’ampia delega legislativa dal Parlamento al Governo per la riforma dell’amministrazione pubblica, attribuendo al Governo anche il compito di devolvere al giudice ordinario , entro il 30 giugno 1998, “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ancorché concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti ai fini della disapplicazione ”.
In tale contesto, per evitare che si creasse un eccessivo carico di lavoro per il giudice ordinario e per garantire un effettivo equilibrio fra le giurisdizioni, la stessa disposizione aveva previsto : “la contestuale estensione della giurisdizione amministrativa alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici.”
La delega individuava un preciso rapporto fra diritti patrimoniali consequenziali e materia dei servizi pubblici, tale che non tutta la materia dei servizi pubblici fosse da devolvere al giudice amministrativo quale campo di giurisdizione esclusiva ma solo la materia dei diritti patrimoniali consequenziali ed in particolare quella relativa al risarcimento del danno occorso nell’ambito di attività riconducibili ai servizi pubblici.
La portata della delega sarebbe stata da intendersi come limitata al superamento del sistema di c.d. doppia tutela, senza l’allargamento degli ambiti di giurisdizione esclusiva devoluti al giudice amministrativo ( interpretazione restrittiva della delega ). Forse la delega aveva precorso anche i tempi rispetto alla sentenza n. 500/1999, poiché , a ben vedere disponeva l’estensione della cognizione del giudice amministrativo ai diritti consequenziali indipendentemente dall’esistenza delle tre macromaterie, ( ove esse si intendano nominate a mero titolo esemplificativo ) con ciò dando una preziosa, ma invero troppo criptica, indicazione verso il superamento della giurisprudenza pietrificata in tema di irrisarcibilità dell’interesse legittimo.
Come è noto l’interpretazione che si è data della legge delega è stata diversa ( configurandosi come intepretazione ampia ed estensiva ) : l’operazione ermeneutica è evidente nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1/2000, ivi si mette l’accento sull’estensione della cognizione del giudice amministrativo a nuove materie; si insiste sul valore epocale del rovesciamento di prospettiva legato al superamento del tradizionale criterio di riparto basato su diritti ed interessi, per una scelta incentrata sulle materie; si “annacqua” la qualificazione di consequenziali riferita a diritti legandola non all’annullamento dell’atto ma al contegno tenuto dall’amministrazione, per poi dedurre che l’estensione della giurisdizione è da intendersi come riferita a tutti i diritti campeggianti nelle tre macro-materie, ivi compresi quelli relativi al risarcimento dei danni causati dall’amministrazione nei campi di materia considerati.
In realtà coglieva nel segno nell’interpretare la norma delegante il Tribunale di Roma, che sottolineava ( nell’ordinanza 16 settembre 1999 di rimessione alla Corte Costituzionale del d.lg. n. 80/1998 ) il nesso esistente fra diritti consequenziali e vicende di annullamento dell’atto, con conseguente estraneità alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie relative a mera responsabilità contrattuale o aquiliana della pubblica amministrazione non originata da provvedimento amministrativo e quindi non legata alla cura dell’interesse pubblico e relativi dubbi di incostituzionalità del decreto delegato.
Il governo nell’attuazione della delega, dettando l’originario testo del d.lgs. n. 80/1998 , aveva accolto la tesi estensiva ed aveva devoluto al giudice amministrativo tutta intera la materia dei servizi pubblici ( compiendo scelta analoga per urbanistica ed edilizia ) ( art.. 33 e ss. del d.lgs. n. 80/1998 ).
La Consulta – come è noto – con la sentenza n. 292 del 2000 ha dichiarato illegittima la nuova normativa per eccesso di delega, accogliendo l’interpretazione più restrittiva delle delega, e legando l’intento del legislatore delegante al superamento della doppia tutela e non alla affermazione di un nuovo “rivoluzionario” criterio di riparto per materie.
La Corte Costituzionale ha ritenuto che il compito assegnato al legislatore delegato fosse l’estensione della giurisdizione esistente del giudice amministrativo sia di legittimità che esclusiva, avente ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali ( intesi come consequenziali all’annullamento), nell’ambito delle tre materie indicate ( servizi pubblici, urbanistica ed edilizia ). L’interpretazione della Corte Costituzionale riportava la questione in termini più aderenti allo spirito del legislatore delegante ( e più aderenti all’interpretazione restrittiva prima delineata ).
La Corte, tuttavia, leggeva troppo riduttivamente la delega, interpretando il riferimento ai servizi pubblici all’urbanistica ed all’edilizia come gli unici ambiti all’interno dei quali la giurisdizione sui diritti patrimoniali consequenziali ( ovverosia sulle cause risarcitorie occasionate dall’adozione di atti amministrativi illegittimi ) doveva essere estesa.
Il riferimento alle materie nell’ambito della delega avrebbe potuto leggersi come meramente esemplificativo ( come rivelato dall’inciso ivi comprese …) la delega mirando soprattutto ad imporre il superamento della doppia tutela con riferimento a tutta la giurisdizione del giudice amministrativo, sia generale di legittimità che esclusiva.
A fronte della scelta restrittiva della Corte Costituzionale il legislatore – come è noto – ha sostanzialmente confermato , con la legge n. 205/2000, le scelte fatte dal d.lgs. n. 80/1998, ampliando , in doverosa attuazione dello spirito originario della delega ( con l’art. 7 comma 3 della legge Tar, quale novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000), la giurisdizione del giudice amministrativo a tutti i diritti patrimoniali consequenziali, compresi nell’ambito della sua giurisdizione.
Si è pervenuti quindi, per queste vie tortuose e note, ad una giurisdizione incentrata sulle materie, ed, in particolare, sulla materia dei servizi pubblici, nozione avente la rilevanza comunitaria che si è prima ricordata.
L’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 come riscritto dalla legge n. 205/2000 estende al comma 1 , la giurisdizione del giudice amministrativo a tutta la materia dei servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare , al servizio farmaceutico, ai trasporti , alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 48; indica quindi, al secondo comma, a titolo meramente esemplificativo, le singole controversie da ricondurre nel nuovo ambito di giurisdizione esclusiva.
La nuova giurisdizione è definita da un triplice criterio definitorio (10) : in primo luogo v’è la nozione di servizio pubblico, da ricostruirsi su un piano generale, poi vi sono i criteri di delimitazione della materia sul piano orizzontale ovvero di individuazione della nozione di servizio pubblico con riferimento a servizi pubblici settoriali ( fatti oggetto di enumerazione a mero titolo esemplificativo), in ultimo vi sono i criteri di individuazione della materia sul piano verticale o della tipologia di controversie ( anche questi di carattere esemplificativo ).
Certo l’innovazione rispetto al tradizionale criterio di riparto è evidente, restano, al di là delle perplessità sul piano costituzionale, che saranno analizzate in chiusura, i dubbi sulla idoneità della nozione di servizio pubblico a risolvere l’aspirazione della collettività alla semplificazione nella ricerca del giudice competente, non sembrando certo superata l’esistenza di ampie “zone grigie” ai confini della materia attribuita al giudice amministrativo, zone in cui è ancora dubbia l’attribuzione di alcune categorie di controversie all’uno od all’altro ordine di giudici.
Si è anche notato – a questo riguardo – che la nozione di servizio pubblico si rivelerebbe piuttosto come un nuovo criterio di riparto di carattere generale – allora giustificando i dubbi di costituzionalità da più parti avanzati – piuttosto che come la devoluzione al giudice amministrativo di un blocco di materie ben definito. (11)
Si tratta di un pericolo – quello della generalizzazione della giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi a tutte le controversie in cui è parte una pubblica amministrazione – che va evitato per non incorrere in violazione della Carta fondamentale, sicché occorre da una parte delimitare la nozione di servizio pubblico su un piano generale, dall’altra verificare la ratio della devoluzione del blocco di materie, “controversie sui pubblici servizi” poiché anche questa operazione , di ricerca della ragione ispiratrice del sistema contribuisce a delimitare il campo d’applicazione della giurisdizione , contenendolo entro confini certi, e correlando in modo robusto diritto sostanziale e processo.

4) La nozione di servizio pubblico

La questione centrale è quella della definizione della nozione di servizio pubblico.
L’art. 33 manca di una definizione del servizio pubblico, la legislazione tuttavia presenta numerose indicazioni attorno al quale vi è stato un intenso lavorìo della dottrina e della giurisprudenza nell’intento di giungere ad un approdo tranquillante.
Conviene passare rapidamente in rassegna questi lacerti di legislazione sul pubblico servizio.
In particolare l’art. 358 del cod. pen. , nel testo modificato dalla legge 26 aprile 1990 n. 86, stabilisce che , agli effetti della legge penale, sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio inteso come attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma priva dei poteri autoritativi propri di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di operazioni materiali.
La legge 12 giugno 1990 n. 146 disciplina l’esercizio del diritto di sciopero del personale addetto ai servizi pubblici essenziali: ai fini della predetta legge vengono considerati essenziali i servizi pubblici volti a garantire il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati alla vita, alla salute , alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione.
L’art. 22 della legge 8 giungo 1990 n. 142 , ora sostituita dal t.u. sugli enti locali, n. 267/2000, continuamente rimaneggiato dalle ultime finanziarie in punto di disciplina delle società di servizi pubblici locali, conteneva l’embrione di una interessante disciplina ora confluita negli artt. 112 e ss. del t.u. che si aprono con la definizione dei servizi pubblici locali come servizi ai quali attendono gli enti locali.
Questi ultimi, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Non v’è dubbio che la nozione di servizio pubblico ai fini che interessano la individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo può trarsi solo attraverso un processo di astrazione concettuale (12) , che risalga dalle disiecta membra della disposizioni legislative che si occupano di servizi pubblici ai fini più disparati, verso un approdo unificante, che consegni all’interprete nello stesso tempo un concetto utile per organizzare il riparto ed indicativo dello spirito ( o dell’anima ) della nuova giurisdizione amministrativa.

La dottrina amministrativistica classica si è sempre divisa fra l’indirizzo propenso a ricostruire la nozione di pubblico servizio in senso soggettivo, e quindi, partendo dal soggetto che è titolare degli obblighi di servizio e quello convinto che il concetto debba essere rinvenuto a partire dalle caratteristiche oggettive dell’attività svolta.
Nella concezione soggettiva l’attività viene assunta dall’amministrazione, è ad essa imputabile, riferibile, anche quando svolta da un privato, che diviene organo indiretto della pubblica amministrazione, in quanto titolare di un rapporto concessorio, in questa concezione l’amministrazione risulta essere monopolista dell’interpretazione dei bisogni sociali.
Il servizio pubblico appare una formula riassuntiva del complesso delle attività sociali poste in essere dall’amministrazione, in contrapposizione alle attività giuridiche ( funzioni pubbliche ) ed alle attività meramente materiali ( sottoposte al diritto privato ).
Tali attività sociali sono comunque oggetto di una regolamentazione speciale, pubblicistica, e quindi sono paradigmatico esempio dell’esistenza di un ordinamento speciale, volto, in ossequio alle finalità dello Stato del benessere, non più a svolgere attività autoritative ma ad erogare servizi ai cittadini intesi uti singuli ( ad es. nel servizio di erogazione dell’energia elettrica ) ed uti universi ( ad es. nel servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti ).
La concezione soggettiva è stata messa in crisi , storicamente, dal progressivo passaggio di alcuni servizi pubblici ( in campo bancario ed assicurativo ) dai soggetti pubblici ai soggetti privati, e, in conseguenza di ciò la dottrina approdò alla concezione oggettiva, che individua nell’interesse pubblico che connota su un piano oggettivo l’attività l’elemento caratterizzante il servizio pubblico.
L’art. 43 della Carta Costituzionale prevede – come è noto – che “ a fini di utilità generale, la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato , ad enti pubblici o a comunità di lavoratori e di utenti determinate imprese o categorie di imprese che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di interesse generale.”
Pototschnig ne fece il perno della concezione oggettiva del servizio pubblico, poiché la riserva od il trasferimento allo Stato è solo una delle evenienze previste dalla norma, l’altra essendo l’attribuzione a privati ( comunità di lavoratori o di utenti ). (13)
Altro argomento in favore della tesi oggettiva sarebbe legato all’esistenza di società di servizi pubblici locali , prive del titolo concessorio ( come è ormai ammesso dalla giurisprudenza dominante della Cassazione e del Consiglio di Stato ) , che esercitano attività di servizio pubblico, imputandola a sé medesime, quali soggetti privati.
Ancora : i servizi pubblici locali di rilevanza economica ( industriale nella ormai “superata” legge n. 448/2001 ) sono ora gestiti- nell’intento di valorizzare economicamente l’esistenza delle c.d. reti quali “giacimenti occulti” di valore – distinguendo reti e commercializzazione dei servizi, quest’ultima affidata in titolarità a società di capitali scelte con gara, ovvero a società di capitale misto nelle quali il socio privato venga scelto mediante procedure di evidenza pubblica ( nello schema della legge n. 448/2001 che si riferiva ai servizi di rilevanza industriale ) o, in ultimo ad organismi in-house ; mentre per la gestione delle reti si prevede il ricorso normale all’organismo in-house o , alternativamente, ad imprese idonee da individuare mediante una procedura concorrenziale. Nel frequente ricorso a moduli organizzativi societari che prescindono dall’utilizzo di una concessione e nell’affidamento di compiti gestori direttamente a privati – con il solo limite e la sola condizione del rispetto dei principi di concorsualità comunitaria – si ravvisa la conferma della generalizzazione della concezione oggettiva del servizio pubblico, che ispirerebbe i più recenti interventi del legislatore in materia.
Lo schema della concessione sarebbe recessivo, ormai limitato al campo dei beni pubblici ( ove peraltro i processi di dismissione del patrimonio pubblico ne determinerebbero un’oggettiva contrazione ), e le attività di servizio pubblico sarebbero affidate a soggetti del tutto privati come le società di servizi pubblici locali, senza che si abbia riguardo alla necessaria imputazione dell’attività all’amministrazione ( che anzi viene considerata sotto certi riguardi non desiderabile, poiché ad es. a fini EUROSTAT, rilevanti per il rispetto del “Parametri” di Maastricht, la creazione di un soggetto privato consente di evitare per servizi gestiti in perdita, l’appesantimento dei bilanci da esibire all’UE in funzione del rispetto del “Patto di stabilità e crescita” ; anche se , ai fini della disciplina della concorrenza, la creazione di organismi in-house consente di derogare agli obblighi di rispetto della evidenza pubblica comunitaria ) .
La tesi oggettiva del servizio pubblico sarebbe a fondamento dell’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 secondo Consiglio di Stato Ad. Gen. Parere 12 marzo 1998 n. 30; in tale parere si ricorda che il governo avrebbe accolto la concezione oggettiva nella sua portata più ampia, ricomprendendo nell’ambito del servizio pubblico tutte le attività svolte da qualsiasi soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore ( o ordinamento sezionale secondo la nozione gianniniana ) sottoposte cioè a controllo, vigilanza, o a mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica.
Secondo altra prospettiva non sarebbe sufficiente la sottoposizione al controllo dell’amministrazione, ma l’elemento qualificante sarebbe legato all’esistenza in capo al gestore di obblighi di servizio pubblico, ossia di obblighi di continuatività, di regolarità , di non discriminazione, di divieto di favoritismo, di imparzialità.
Vi sarebbe , nel servizio , un aspetto di doverosità che non risulterebbe invece nelle attività economiche di natura industriale o commerciale.
Il gestore sarebbe soggetto ad una disciplina speciale sotto il profilo tariffario e dell’esercizio dell’attività, sarebbe tenuto al rispetto della disciplina dell’accesso alla documentazione amministrativa, per cui non sarebbe sufficiente la sottoposizione al controllo pubblico per avere un servizio pubblico.
Attraverso questa speciale disciplina risulterebbero tutelati, nel contempo, gli interessi pubblici riferibili al potere statuale e gli interessi collettivi riferibili alla comunità degli utenti.
Si è sottolineata la vicinanza della nozione comunitaria a questa formulazione della concezione oggettiva, prescindendo il diritto comunitario dalla natura giuridica del soggetto preposto allo svolgimento dell’attività economica, e soffermandosi solo sulle condizioni che legittimano una deroga alle regole di concorrenza.
Affine alla teoria oggettiva risulta anche una concezione soggettiva temperata, che si fonda sulla constatazione dell’avvenuto allargamento delle soggettività amministrative – attraverso la nozione comunitaria di organismo di diritto pubblico e le nuove forme di partenariato pubblico- privato quali le società miste – e dell’ambito di soggetti comunque tenuti al rispetto dei canoni di imparzialità nell’agire e delle norme di evidenza pubblica.
Nella prospettiva soggettiva l’accento non è posto tanto sull’attività e sulle sue caratteristiche di pubblicità quanto sui soggetti, che anche privati , sono “embricati” nell’organizzazione amministrativa, mediante rapporti concessori o contrattuali di vario genere i c.d. atti di investitura : la prospettiva soggettiva rimane quindi in grado di cogliere meglio i mutamenti che si stanno verificando nell’ambito dell’organizzazione dei pubblici poteri e delle pubbliche amministrazioni, senza che ciò comporti la definizione di un servizio pubblico in senso oggettivo , definizione che in termini generali non si ravviserebbe nell’ordinamento. (14)
Può anche ricordarsi l’ autorevole insegnamento per cui “ nella definizione di servizio pubblico elemento oggettivo e soggettivo non si escludono vicendevolmente ma anzi tendono a presupporsi, mentre ciò che distingue il servizio pubblico dalle altre attività economiche è la sua doverosità” e cioè che l’attività sia prestata con vincoli di continuità, costanza di dati quantitativi e qualitativi, estensione, copertura, che il mercato di per sé non può assicurare (15).
La intuizione della teoria soggettiva temperata risiede nell’accento posto sul problema dell’organizzazione, che viene posto in ombra dalla teoria oggettiva che si acquieta sul dato derivante dalle privatizzazioni e liberalizzazioni , del prepotente ingresso dei privati in questi ambiti di attività ( peraltro prive di statuto giuridico uniforme poiché altro sono i servizi nazionali altro quelli locali, altro i servizi liberalizzati altro quelli in concessione, altro i servizi sociali rispetto a quelli economici e così via).
In realtà la teoria soggettiva coglie meglio di quella oggettiva – a parere di chi scrive – il passaggio , che è in corso, da una nozione di servizio pubblico in senso oggettivo ( tipica dell’età del trionfo del Welfare nella quale Giannini ci ha dato le sue formulazioni ) alla nozione di soggetto oggettivamente pubblico ( e si pensi all’organismo di diritto pubblico ) che è tipica dello Stato post-moderno, connotato da crisi fiscale, investito da ampie liberalizzazioni e privatizzazioni, che , in risposta all’impossibilità di fare fronte ai suoi compiti con la propria organizzazione, si apre ai privati, diviene organizzazione aperta , partecipata, fondante nuove forme di partenariato pubblico-privato che si costituiscono mediante l’innesto dell’interesse pubblico su forme giuridiche di diritto comune, chiedendo all’impresa di assumere tratti di quei doveri che costituiscono il nucleo definitorio essenziale del servizio pubblico (16).
Tale apertura è colta dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 come modificato dalla legge n. 205/2000, attraverso la nozione di servizio pubblico, apparsa sufficientemente ampia ed elastica da poter comprendere in sé, Corte Costituzionale permettendo, le trasformazioni dello Stato di diritto amministrativo nell’era dei mercati, dall’attività di regolazione (17) ( che sostituisce lo Stato interventista ) al partenariato pubblico-privato ( che attraverso le società per azioni ha rimpiazzato le c.d. aziende autonome dei servizi municipalizzati di cui alla legge Giolitti ) (18) .

5) I servizi pubblici come criterio di riparto

Per analizzare il concreto funzionamento del concetto quale criterio di riparto si dispone ormai di una cospicua messe di materiale giurisprudenziale che va, quindi, pazientemente analizzato.
La giurisprudenza amministrativa e la giurisprudenza civile hanno abbracciato, quasi unanimemente, la teoria oggettiva, peraltro non addivenendo a risultati del tutto consonanti, nell’interpretazione dell’art. 33 del d.gls. n. 80/1998 (19).
In particolare sembra emergere nella giurisprudenza della Cassazione, costantemente, il richiamo alla destinazione dell’attività alla soddisfazione delle esigenze della collettività.
La Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza 30 marzo 2000 n. 71 ( Pres. Vessia Est. Lupo ) proprio facendo leva su tale nozione di servizio in senso oggettivo e sulla destinazione all’utenza, ha escluso che vi sia giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia intercorrente fra ditte farmaceutiche, incaricate contrattualmente di fornire alla A.S.L. apparecchiature mediche, e la stessa amministrazione.
L’azienda ricorrente – una società di factoring resasi cessionaria dei crediti di alcune case farmaceutiche – aveva adito il giudice ordinario , mentre l’azienda sanitaria aveva sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, proponendo regolamento di giurisdizione e rilevando che l’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, devolve al giudice amministrativo le controversie relative ad “attività e prestazioni , di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati.
Si richiamava in tale prospettiva il parere reso dal Consiglio di Stato sul lo schema di d.leg. n. 80/1998, che aveva ritenuto comprese nella nozione di servizio pubblico “tutte le attività svolte da qualsivoglia soggetto, riconducibili ad un ordinamento di settore, sottoposte cioè a controllo,vigilanza o mera autorizzazione da parte di un’amministrazione pubblica”.
In proposito la Corte regolatrice esamina le varie nozioni di pubblico servizio presenti nella disciplina positiva, ritenendole poco utili ad individuare la nozione di pubblico servizio ai fini della giurisdizione.
In tale prospettiva la Corte affina il metodo dell’astrazione concettuale. La nozione di pubblico servizio deve trarsi per astrazione concettuale ma riferendolo non a tutto l’ordinamento ma allo stesso articolo 33, che rivelerebbe la nozione all’interprete solo individuando gli elementi comuni alle previsioni esemplificative ivi contenute.
Viene anche sottolineata la necessità di fare partire la ricostruzione dall’interpretazione della norma di cui all’art. 103 Cost. che fonda la giurisdizione esclusiva solo sulla “particolarità” della materia.
A partire da tali premesse si rileva che le controversie che hanno per oggetto le prestazioni rese nell’espletamento del pubblico servizio non comprendono quelle relative alle prestazioni rese all’amministrazione sanitaria perché ottenga i beni necessari ad eseguire il servizio ossia quelle relative ai contratti strumentali all’esecuzione del servizio.
Le controversie in tema di affidamento di tali contratti saranno devolute al giudice amministrativo in forza del diverso disposto di cui all’art. 6 della legge n. 205/2000 , ma senza che ciò comporti la sottrazione al giudice ordinario delle controversie relative alla fase esecutiva degli stessi contratti. (20)
La Corte regolatrice della giurisdizione rileva che l’art. 33 ha accolto la nozione oggettiva del servizio pubblico, ma senza che ciò comporti che sia servizio pubblico ogni attività sottoposta a controllo, vigilanza o mera autorizzazione da parte di una pubblica amministrazione.
Il servizio pubblico non coincide con lo spazio occupato dal diritto amministrativo.
Il servizio è pubblico quando si indirizza istituzionalmente al pubblico, quando soddisfa un bisogno di interesse generale, quando ciò fa anche indirettamente ( ossia a mezzo di privati ) che non sono solo imprenditori che , a fini sociali, vengono coordinati, ma sono imprenditori che assumono doveri istituzionali di soddisfazione dell’utenza.
La stessa Corte di Cassazione, Sezioni Unite, in pari data, ha emesso, in altro regolamento di giurisdizione, la sentenza n.72/2000 ( Pres. Vessia, est. Morelli ) che riguardava un’azione proposta da un Comune innanzi al giudice amministrativo per vedere dichiarata la risoluzione di un contratto di gestione di centri di cottura per preparazione consegna dei pasti presso scuole materne, elementari e medie inferiori del Lido di Venezia e del litorale del Cavallino.
In questo caso il regolamento era stato proposto dall’impresa privata, che sosteneva che le questioni relative alla fase di esecuzione degli appalti pubblici ( non all’aggiudicazione ) sono devolute all’autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di conoscere di aspetti di natura privatistica, che trovano il loro fondamento nel rapporto sinallagmatico instauratosi iure privatorum.
La Corte regolatrice rileva che l’attività di refezione scolastica è un pubblico servizio; che nella specie le parti non avevano dato in concessione tale servizio per intero; (fatto che avrebbe determinato la riconduzione della controversia a quelle tra amministrazioni pubbliche e gestori di servizi ), ma si erano limitate a stipulare un appalto per la fornitura di prestazioni strumentali all’espletamento del servizio; il contratto aveva ad oggetto la preparazione e la consegna dei pasti e non la somministrazione degli stessi agli utenti del servizio.
La norma sulle controversie in tema di affidamento dei contratti devolve al giudice amministrativo le controversie di soggetti privati, anche non concessionari, comunque tenuti al rispetto dell’evidenza pubblica, ma non comporta la devoluzione allo stesso giudice delle controversie sull’esecuzione dei contratti.
Le controversie sulle prestazioni rese nell’espletamento di pubblici servizi riguardano le prestazioni collegate direttamente all’espletamento del servizio e non quelle comunque connesse alla materia dei servizi pubblici.
La Cassazione ammettendo che la norma può prestarsi ad una duplice interpretazione,una pubblicistica ed estensiva ( seguita da Cons. Stato Ad. Plen. n. 1 /2000) ed una privatistica e restrittiva , non rinvenendo dati letterali, né sistematici, né canoni teleologici decisivi in un senso o in un altro, sceglie la tesi “privatistica” o “restrittiva” in forza di una lettura a rime obbligate del testo tesa ad evitarne possibili contrasti con la Carta Costituzionale.
La Grundnorm viene letta nel senso restrittivo per cui la giurisdizione esclusiva può solo trovare fondamento in “particolari” materie, senza possibilità di indiscriminata estensione a tipologie di liti nelle quali si controverte solo su diritti patrimoniali.
L’estensore della sentenza è noto come sensibile annotatore della giurisprudenza della Corte Costituzionale e, quindi, non meraviglia che abbia rinvenuto nel testo costituzionale e nell’interpretazione costituzionalmente adeguata il bandolo per sciogliere l’intricata matassa.
Senonchè vi è anche un’altra possibile linea interpretativa: quella ravvisata dall’ordinanza , definita monumentale , Ad. Plen. 30 marzo 2000 n. 1 ( Pres. Laschena, Est. Maruotti).
La ratio del cambiamento del sistema di riparto – secondo tale ricostruzione – sarebbe nella devoluzione al giudice amministrativo della piena cognizione delle liti in cui si applicano regole esorbitanti dal diritto privato, l’art. 103 Cost. sarebbe compatibile pienamente con la configurazione del giudice amministrativo quale giudice degli atti e dei comportamenti della pubblica amministrazione , per i quali deve tenersi conto dei principi del diritto pubblico ( ord. n. 1/2000 , punto 4.1) .
Il criterio di riparto fondato sulla distinzione fra diritti ed interessi legittimi sarebbe divenuto residuale, a favore della previsione di un criterio fondato sulla materia, intesa nel senso più ampio, dei servizi pubblici, dalla quale rimarrebbero fuori solo le controversie fra utenti e gestori privati ( così dovendosi interpretare, con riferimento ai gestori privati, l’inciso “ rapporti individuali di utenza con soggetti privati ” ).
Il servizio pubblico si appalesa in tale chiave attività connessa ad interessi collettivi, svolta da soggetti pubblici o privati al di fuori di qualsiasi logica di scambio o di lucro.
L’evoluzione successiva della giurisprudenza non sembra aver seguito le aperture della Plenaria n. 1/2000.
Va peraltro sottolineato che la consapevolezza della debolezza della costruzione della Cassazione, basata solo su una volontà di salvare la norma da possibili censure di costituzionalità ha portato il la giurisprudenza successiva ad interrogarsi maggiormente sul fondamento della nozione di servizio pubblico.
Si incontra in questo modo l’indirizzo comunitariamente sensibile della giurisprudenza della Cassazione espresso da Cass. Sez. Un. 12 novembre 2001 n. 14032 ( Pres. Vessia Est. Altieri ) (21) .
Si trattava sempre di un regolamento di giurisdizione in tema di impugnazione del diniego di proroga , da parte dell’Amministrazione dell’Interno, Polizia di Stato, di un contratto per la fornitura di divise di polizia, sulla quale il Consiglio di Stato aveva ritenuto il proprio difetto di giurisdizione ( allineandosi a Cass. Sez. Un. N. 71/ 2000 e n. 72/2000 ).
Qui non è l’esito ad interessare : il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’esecuzione di un contratto strumentale all’espletamento di un pubblico servizio, ma l’iter logico, che utilizza riferimenti alla tradizione giuridica europea ed al diritto comunitario primario ( viene citata la versione del 1996 della comunicazione della Commissione sui servizi di interesse economico generale ) per ricavare una nozione di pubblico servizio unitaria, intesa come “prestazione necessaria a favore della comunità”.
Il tentativo fatto dalla Cassazione è interessante metodologicamente ed è confortante per più ragioni, poi vedremo quanto riuscito nel merito: è interessante perché il giudice nazionale utilizza il diritto comparato ( il riferimento alle esperienze francese e tedesca per ricostruire una nozione di servizio pubblico comune alla tradizione giuridica europea ) ; è confortante per la consapevolezza che mostra della necessità di un rigoroso inquadramento della tematica nell’ambito del diritto comunitario, è persino suggestivo nella ricerca di un dato unificante sul piano definitorio che viene rinvenuto nella 1) “necessarietà” della prestazione ( la doverosità sottolineata da A. Romano ) e 2) nella destinazione alla comunità ( in linea con i precedenti della stessa Cassazione ) .
Il riferimento al diritto comunitario poi rende evidente la connessione della nozione con la materia della concorrenza, anche se tale connessione non viene indagata a fondo dalla Corte ma sembra solo “sfiorata”.
Pur sottolineandosi la novità della pronuncia sul piano del metodo, segno della sempre maggiore influenza che l’integrazione europea esercita sulla cultura dei giudici, la dottrina ha evidenziato che l’enucleazione della tradizione giuridica comune in materia di servizi pubblici appare una forzatura, ampie essendo le differenze tra i sistemi giuridici nazionali, tanto che la legislazione comunitaria non si propone in materia un ravvicinamento delle legislazioni ma solo di definire la cornice dei principi pro-concorrenziali e di mercato, nel rispetto dei quali ogni Stato membro può effettuare le scelte più consone alla propria cultura ed al proprio grado di sviluppo economico (22) .
D’altra parte l’approdo ad una nozione unitaria è impossibile per l’esistenza nell’ambito della nozione di pubblico servizio enucleabile dall’art. 33 delle attività regolatorie delle amministrazioni indipendenti che sono pubbliche funzioni , strumentali all’esercizio in concorrenza dei servizi pubblici essenziali o di preminente interesse generale riconducibili all’art. 43 Cost. riletto alla luce della costituzione economica europea.
Il concetto di pubblico servizio è un duplex conceptus : è “necessaria regolazione” da una parte, dall’altra è “necessaria erogazione della prestazione alla comunità degli utenti”, ma un aspetto non può stare senza l’altro, nel diritto sostanziale e nel processo.
Centrale è in tutti casi la figura dell’utente , che come ha rilevato Merusi, vuole, nei servizi connotati da privativa non essere colpito da extracosti monopolistici scaricati sul prezzo, e nei restanti servizi vuole partecipare ai vantaggi della concorrenza, desidera tesaurizzare i risparmi consentiti dal contraddittorio competitivo, vuole mettere in comparazione le diverse offerte dei gestori ( ad es. della telefonia mobile ), o, quando utente marginale, vuole che ne suoi confronti sia assicurato il servizio universale ( ad es. di telefonia fissa ); l’impresa poi, interessata al mercato dei servizi, vuole che sia assicurata la parità delle armi ( ad es. fra imprese produttrici di energia ), di qui la necessità del regolatore, perché se il servizio è assicurabile in condizioni di confronto competitivo ci vuole un arbitro che garantisca la fairness dei competitori e tuteli i soggetti deboli ossia gli utenti marginali.
Non tanto il riparto quindi, ma la materia dei servizi pubblici così definita risulta un campo disciplinare ben preciso, definito dal diritto europeo ( non in positivo ) ma solo per quanto attiene alla fissazione della cornice della qualificazione dei servizi pubblici non contrastanti con la concorrenza ed il principio di proporzionalità e definito poi dal diritto nazionale, che istituisce i servizi identificandone le missioni di carattere generale.

PARTE SECONDA

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NOTE

1. Cfr. N. IRTI L’ordine giuridico del mercato Bari , 1998, sul tale fondamentale testo cfr. anche AAVV Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, Bari 1999.

2. Cfr. per il dibattito giuridico italiano più recente ex plurimis : F.MERUSI Servizi pubblici instabili Bologna 1990; G. NAPOLITANO Servizi pubblici e rapporti di utenza Padova 2001, A. PERICU Impresa ed obblighi di servizio pubblico – L’impresa di gestione di servizi pubblici locali Milano 2001 ; L. AMMANNATI, M. A. CABIDDU, P. DE CARLI ( a cura di ) Servizi pubblici , concorrenza, diritti; Milano 2001 ; L. R. PERFETTI Contributo ad una teoria dei pubblici servizi , Padova 2001; N. RANGONE I servizi pubblici Bologna 1999 ; E. SCOTTI Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee Padova , 2003; V. DE FALCO Il servizio pubblico tra ordinamento comunitario e diritti interni Padova, 2003 ; G.E. BERLINGERIO Studi sul pubblico servizio , Milano 2003. Va menzionato anche l’ampio studio di D. SORACE Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità in Dir. pubbl. 1999, 371; CLARICH Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza : l’esperienza italiana e tedesca a confronto in Riv. trim dir. pubbl. 2003, 91. Sul tema del rapporto Stato – mercato, nell’età della globalizzazione, per i profili generali : oltre al testo già cit. di IRTI L’ordine giuridico del mercato cfr. anche G. DELLA CANANEA E G. NAPOLITANO Per una nuova costituzione economica Bologna 1998; A. BALDASSARRE Globalizzazione contro democrazia Bari 2002; N. IRTI Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto Bari 2001; S. CASSESE Lo spazio giuridico globale Bari 2003, ma anche id. La crisi dello Stato, Bari 2002, e La nuova costituzione economica ,Bari 1995 ult. ed. 2004. In prospettiva radicalmente critica sulla globalizzazione P. BARCELLONA Le passioni negate. Globalismo e diritti umani Troina 2001 che vede la globalizzazione dei mercati come fenomeno che esalta l’individuo in chiave singolare e globale, ma ne rimuove le peculiarità, le passioni, l’aspetto caldo. I “servizi pubblici” contrastano, per missione, tali pericoli dissolutivi, sono legati, anche quando servizi economici di interesse generale, ad esperienze e tradizioni nazionali, alla comunità, al gruppo, alla cittadinanza, cui danno corpo preservando il calore del legame sociale. Per aver conto del dibattito politologico che analizza il ruolo dell’impresa e del mercato rispetto alla politica; dibattitto nell’ambito del quale collocare gli scritti giuridici da ultimo citati relativi ad aspetti generali del rapporto Stato-mercato cfr. V. E. PARSI Democrazia e mercato. Elementi di analisi del sistema internazionale. Milano 1995, pag. 47 ove si discorre dell’avvento del mercato globale e della riduzione dello Stato a semplice “concorrente” in competizione con altri Stati per l’attrazione di soggetti irresponsabili come gli attori dei nuovi mercati transnazionali convinti a spostarsi in virtù delle migliori condizioni fiscali, legislative e sociali offerte dagli Stati per gli investimenti . Una buona rete di servizi pubblici entra sicuramente nel giuoco (ed anche un buon sistema di giustizia amministrativa) delle pianificazioni degli investimenti dei global players. Cfr. anche in una prospettiva neo-marxista M. HARDT A. NEGRI Impero , Milano 2001ove l’epoca della globalizzazione è quella della costituzione di una nuova forma di potere sopranazionale e sovra statuale, imperiale, allocato nelle grandi agenzie internazionali e nelle imprese in grado di muoversi su tutto il pianeta a fronte delle quali alle democrazie – ed alle loro amministrazioni – residuerebbero, mediante l’erogazione di servizi pubblici, compiti di tutela delle moltitudini disperse del mercato globale, moltitudini in movimento che mettono in crisi lo Stato –nazione, segmentazione essenziale, fino ad ora, per la vita dell’economia capitalistica sul corpo sociale, ma superabile da nuove dimensioni spaziali della cittadinanza . Le grandi prospettive di cambiamento che connotano l’epoca presente sono oggetto di suggestivo studio da parte di un allievo di F. BRAUDEL , M. WALLERSTEIN Utopistica,Le scelte storiche del XXI secolo , Trieste 2003 che descrive l’utopistica come filosofia e pratica politica distinta dall’utopia perché basata su alternative radicali e possibili a partire da analisi rigorose dei fatti, da esercitare nei tempi di transizione, gravidi di pericoli e di possibilità, come quelli attuali ed analizza i pericoli incombenti e le tendenze della transizione. Sulle contraddizioni della globalizzazione breve M. DEAGLIO Postglobal Bari, 2004 che collega la globalizzazione degli anni novanta del secolo scorso alla precedente globalizzazione moderna ( a dominanza inglese ) , notando che a periodi di apertura dei mercati, nell’economia internazionale seguono sempre periodi di chiusura e guerra commerciale ( alternanza spiegabile con le variazioni dei divari fra costi delle distanze e costi dei prodotti ) o, peggio, militare. Cfr. anche C. CROUCH Postdemocrazia Bari 2003, nel quale vi è un’interessante analisi delle criticabili conseguenze dell’assunzione dell’ “azienda globale” come modello istituzionale anche in ambito pubblico ( la scuola come azienda, , l’istituzione sanitaria come azienda ); scelte – quelle verso l’aziendalismo a tutto campo – gravide di impoverimenti economici e spirituali. E’ classico, per i giuristi, sul tema dell’incedere dei mercati, il riferimento a due aurei libretti : F. GALGANO, S.CASSESE, G. TREMONTI, . T.TREU Nazioni senza ricchezza e ricchezze senza nazione Bologna 1993 e F. GALGANO Lex mercatoria Bologna 1976 ed ulteriori edizioni; nonché N. IRTI Le categorie giuridiche della globalizzazione in Riv. dir. civ. 2003, 625.

3. Cfr. G. MONTEDORO Carl Schmitt nella lettura di Giannini e Nigro in www.giustiziamministrativa.it ove citazioni.

4. R. ESPOSITO Communitas . Origine e destino della comunità Torino 1998, ed id. Immunitas . Protezione e negazione della vita, Torino, 2002.

5. Cfr. OCSE Reviews of regulatory reform : regulatory reform in Italy 4 aprile 2001. Si consideri anche, ad esempio delle diversità delle situazioni nazionali, l’ampia disamina di M. CLARICH Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza : l’esperienza italiana e tedesca a confronto in Riv. trim. dir. pubbl. , 2003, 91 e ss. ove si prendono in considerazione, fra l’altro, il sistema tedesco di autorizzazione alle farmacie, che non accetta il criterio del bisogno del mercato misurato discrezionalmente dall’amministrazione, e quello italiano, che è basato su parametri numerici rigidi e su una disciplina delle distanze fra gli esercizi.

6. F. MERUSI La nuova disciplina dei servizi pubblici in Id. Le leggi del mercato Bologna 2002.

7. Tycho Brahe.

8. Cfr. Com ( 2001/C 17/04 ), adottata in vista di LAEKEN .

9. Sul tema dei servizi pubblici in chiave comunitaria cfr. M. CLARICH Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi in Dir. pubbl. 1998, 181 e ss. G.M. RACCA I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario in Dir. amm. n. 2/1994 . R.C. PERIN I principi come disciplina giuridica del pubblico servizio tra ordinamento interno ed ordinamento europeo in Dir. amm. 1/2000 , 41 e ss.

10. Cfr. R. GAROFOLI Giurisidizione in tema di servizi pubblici in www.giust.it

11. In tal senso l’acuta osservazione di A. SANDULLI La tutela giurisdizionale “nelle controversie in materia di pubblici servizi” in Riv. it. Dir. pubbl. com. 2001, 789 e ss. in particolare pag. 798 ove la notazione secondo cui in Italia si sarebbe introdotto un nuovo sistema generale di riparto sotto le mentite spoglie di bloc de competence.

12. Cfr. F. CARINGELLA Corso di diritto processuale amministrativo pag. 294 e ss. L’astrazione concettuale – come vedremo – è il metodo proposto dalla Cassazione, per l’individuazione della nozione, ma la S.C. fa operare l’astrazione all’interno del solo art. 33 ritenendo le altre norme non utili a fini ricostruttivi del significato della nozione. Tale metodo ermeneutico usato dalla Suprema Corte è corretto, ma pecca per difetto nella definizione del campo di applicazione. Il criterio di riparto è un fondamento del sistema e richiede uno sguardo complessivo capace di abbracciare l’ordinamento amministrativo complessivamente inteso, senza limitazioni alla norma processuale . Solo tale sguardo coglie il nesso fra diritto sostanziale e processo, nesso cruciale nella definizione della nozione di servizio pubblico.

13. Cfr. U. POTOTSCHNIG I servizi pubblici Padova , 1964.

14. Espressione della teoria soggettiva temperata è la ricostruzione di R. VILLATA Pubblici servizi . Discussioni e problemi , Milano 1999 , che sottolinea , acutamente, come anche la disciplina comunitaria, da cui si vorrebbe fare discendere la fortuna della nozione oggettiva, non prescinde da un collegamento con l’amministrazione intesa quale apparato richiedendo comunque la presenza di un atto di investitura comunque denominato.

15. Si tratta di parole di A. ROMANO Profili della concessione di pubblici servizi in Dir. amm. 1994, 478.

16. Una ricostruzione in chiave rigorosamente oggettiva è quella di A. PAJNO Servizi pubblici e tutela giurisdizionale in Dir. amm. 1995, 551 e ss, un saggio anteriore al d.lgs, n. 80/1998 ma che prefigura in gran parte il cammino intrapreso poi dalle leggi Bassanini.
Lo stesso autore fonda costituzionalmente il sistema del riparto – come è noto – su una lettura estensiva dell’art. 103 primo comma della Cost. ritenendo che il legislatore ordinario abbia un potere discrezionale di conferimento delle particolari materie, tale da poter anche rendere il criterio per posizioni giuridiche soggettive meramente residuale. Cfr. A PAJNO La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in Trattato CASSESE, 2001, pag. 71 e ss. ma anche ed. successiva.
La visione è coerente e rigorosa, ne risulta un disegno che procede dal diritto sostanziale nel quale campeggiano nuove forme dell’azione amministrativa, riportate alla concezione oggettiva del servizio pubblico, enucleata al fine di contenere nella sfera pubblica le vicende di dissoluzione del Welfare , fino alla modifica del criterio di riparto , non mediante la devoluzione dei blocchi di materie ma mediante la costruzione di un nuovo criterio generale , modellato sul sistema francese, il criterio del service public.
Il disegno non si è completato perché avrebbe richiesto la modifica della Carta Costituzionale, in mancanza della quale si impongono letture più restrittive della nozione di servizio pubblico, che siano capaci di salvare la riforma , riconducendola , nei limiti di sopra indicati, alla nozione soggettiva temperata, capace di accogliere il nuovo senza obliare il collegamento con l’organizzazione amministrativa che radica e giustifica la presenza del giudice amministrativo.

17. Per F. MERUSI op. ult. cit. p. 65 la regolazione non ha nulla a che vedere con il servizio pubblico; ciò è senz’altro vero ma rompe solo l’unità strutturale della nozione di cui all’art. 33 facendo emergere la duplicità della nozione di servizio pubblico che comprende anche alcune funzioni pubbliche oltre attività di vera e propria prestazione di servizi all’utenza .
Vi è una duplicità strutturale della nozione perché è indubbio che nel concetto di servizio pubblico ex art. 33 .dlgs. n. 80/1998 sono comprese e considerate attività che sono pubbliche funzioni strumentali al mercato dei servizi di interesse economico generale .
Vi è duplicità funzionale della stessa nozione, riconducibile alla fissazione di un doppio confine fra Stato e mercato, mediante l’attività di regolazione nel settore dei servizi affidati al mercato e la esigenza di salvaguardia della concorrenza nei settori di servizio oggetto di privativa a favore della p.a..
In ogni caso il servizio pubblico è definito dalla pregnante doverosità dell’attività svolta in favore del pubblico ( non dalla mera soggezione a controllo preventivo autorizzatorio o a prescrizioni ); la regolazione in questa chiave, nei settori aperti al mercato, appare l’attività volta a fornire ai comportamenti delle imprese di settore i tratti di doverosità e di compatibilità con l’interesse generale che non si ravvisano altrimenti nelle attività economiche di esclusiva natura imprenditoriale e commerciale.
Con ciò le attività esercitate da banche assicurazioni, imprese produttrici di energia, o erogatrici di servizi postali , telefonici ecc. non sono trasformate in servizi pubblici ( salvo che in peculiari segmenti ) ma si connotano quali attività di imprese che erano precedentemente considerate gestori di pubblici servizi e per questo sono soggette a regolazione.
I “servizi pubblici afferenti alla vigilanza” sono le attività di regolazione delle amministrazioni indipendenti, ossia sono pubbliche funzioni strumentali alla tutela del mercato e di alcuni valori superindividuali che in peculiari ambiti di mercato richiedono un arbitro pubblico a tutela degli utenti.
Ne deriva che i servizi pubblici sono definiti in relazione alla valore comunitario ed interno della concorrenza, con unità delle finalità generali della disposizione che mira a conciliare concorrenza e sfera pubblica affidando la conciliazione alla giurisdizione amministrativa .

18. N. IRTI Le categorie giuridiche della globalizzazione in Riv. dir. civ. 2002, 626 nota che “vi sono tempi – di crisi, o svolta o transizione o come si preferisca chiamarli – in cui i concetti giuridici sentendosi incapaci o incerti nel dominare nuove realtà vogliono riacquistare la loro densità speculativa.” E più avanti : “ se il mercato è globale e, dunque, illimitato e sconfinato; se la massima dimensione spaziale è raggiungibile dal diritto solo mercè accordi fra gli Stati e perciò sommando territorio a territorio allora l’abisso è incolmabile ed il diritto non può vantare alcuna pretesa di dominio sull’economia.” Il solipsismo negoziale, per IRTI, svuota la sovranità, rinchiusa allora nella ridotta dell’interesse pubblico, attorno al fortilizio del “pubblico servizio”.

19. Cfr. Cass. Sez. Un. 30 marzo 2000 n. 72; Cass. sez. Un. 30 marzo 2000 n. 71; CdS Ad. Plen. 30 marzo 2000 n. 1 in Giust. Civ. 2000, I, 1291 con nota di SASSANI Le alte Corti all’impatto delle questioni di giurisdizione dell’art. 33 d.lgs. n. 80/1998: prime impressioni di lettura.

20. In tema di recente : F. SAITTA Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo : la (persistente?) specialità della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità smarrita in Dir. proc. Amm. 2004, 29 e ss. .

21. Vedila in Foro It. , 2002, 1842 con nota di E. FERRARI Servizi pubblici : impostazione e significato della ricerca di una nozione.

22. In tal senso E. FERRARI op. ult. cit. 1846 ; sul tema si veda anche il fondamentale saggio di B. MAMELI Servizio pubblico e concessione . L’influenza del mercato unico sui regimi protezionistici e regolamentati Milano 1998; ed in particolare pag. 9 nota 17, pag. 10 nota 19, e cap. II e III della parte prima e cap. VI e VII della parte seconda ove vengono messa a confronto l’esperienza francese e quella inglese. L’autrice sintetizza così la situazione: la Francia è il paese che ha più valorizzato la nozione unitaria di service public. La Germania non conosce una nozione di servizio pubblico, la federazione può partecipare ad un’impresa privata solo per motivi di interesse importanti per la federazione, i Landers gestiscono i servizi pubblici. Il Belgio distingue fra impresa pubblica e servizio pubblico. In Inghilterra , paese diffidente di fronte a qualsiasi intervento pubblico nell’economia, si rinvengono tradizioni municipali e public companies che possono, con regimi giuridici differenti, ricondursi al fenomeno dei servizi pubblici. Altro che tradizione giuridica unitaria, l’Europa appare quello che è ; un luogo con una vita da mille aspetti, un luogo di nascita delle più ricche creazioni, un luogo di differenze, che poi, miracolosamente, vengono riassorbite in ( sempre fragile ) unità. L’importanza dell’individuo ed il rispetto delle diversità culturali sono parte integrante dell’analisi volta a ricostruire la nozione di servizio pubblico , che deve rifuggire da tentazioni semplificanti, acquisendo però consapevolezza della necessità di inquadramento del tema nell’ambito del diritto comunitario, inquadramento che assicura la rispondenza del processo al diritto sostanziale .

Note

L'articolo Servizi pubblici e riparto di giurisdizione (PARTE PRIMA) proviene da Giustamm.

Convegno di Firenze del 14 maggio 2004

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1) I servizi pubblici e l’incedere della logica di mercato : ciò che resta dello Stato nazione

2) I servizi pubblici nella prospettiva europea

3) La riforma Bassanini e la legge n. 205/2000

4) La nozione di servizio pubblico

5) I servizi pubblici come criterio di riparto

6) La casistica giurisprudenziale

7) Giurisdizione sui pubblici servizi afferenti alla vigilanza

8) Il ruolo del giudice amministrativo

9) Profili costituzionali

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PARTE PRIMA

PARTE SECONDA

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6) La casistica giurisprudenziale

La casistica giurisprudenziale – di cui si dà conto limitandosi agli ultimi anni per ragione di spazio – classifica in dettaglio le diverse evenienze e mette di fronte a situazioni interessanti, anche se mostra ulteriori oscillazioni del pendolo qui faticosamente tenuto per la cima.
Qui si proporrà un insieme di decisioni, senza pretesa di completezza, al fine di verificare l’ampiezza dei problemi che la nozione di pubblico servizio pone nella pratica come criterio di riparto affidato al diritto vivente e di proporre qualche spunto di riflessione sulle più varie fattispecie.
Va intanto evidenziato che la giurisprudenza della Cassazione non si è sempre tenuta ferma al concetto di servizio pubblico in senso oggettivo : Cass. Sez. Un. 27 novembre 2002 n. 16831 (23) ha infatti escluso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo su un rapporto convenzionale fra un privato produttore di rifiuti speciali e l’azienda comunale deputata al servizio di smaltimento dei rifiuti urbani, ciò sul rilievo della previsione , nel d.p.r. n. 915/1982, della riserva con diritto di privativa in favore dei comuni con riguardo al solo smaltimento dei rifiuti urbani , lo smaltimento dei rifiuti speciali, anche tossico-nocivi spettando al produttore del rifiuto.
In questo caso la Cassazione ha ammesso la rilevanza della concezione soggettiva del servizio pubblico, pur superata dal d.lgs. n. 80/1998, finendo con il ritenere derogabile la previsione generale sulla giurisdizione da parte di previsioni del diritto sostanziale che costruiscano il servizio in termini dichiaratamente soggettivi ( limitando solo ad alcune attività la riserva di poteri in favore della p.a. e dei soggetti a lei legati da rapporto concessorio). Derogabilità che, palesemente, non contribuisce alla linearità del sistema di riparto.
In altra decisione, di poco precedente a quella prima citata, la Cass. Sez. Un. 22 luglio 2002 n. 10726 (24) aveva escluso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto l’adempimento di un incarico di redazione di un progetto di ristrutturazione di un impianto affidato da un’azienda ospedaliera ad un libero professionista, ricalcando l’orientamento espresso nelle due fondamentali decisioni n. 71 e n. 72 del 2000, e ribadendo l’esclusiva natura oggettiva della concezione di servizio pubblico accolta dal d.lgs. n. 80/1998.
A tali decisa che aderiscono ad una concezione oggettiva ma restrittiva del pubblico servizio,si è allineato anche il Consiglio di Stato, sez. IV, 29-11-2000, n. 6325 (25) (disattendendo la Plenaria n. 1/2000) : per cui se è vero che la Cassazione ha smentito se stessa sul pubblico servizio in senso oggettivo, anche il Consiglio ha palesato qualche incoerenza nella definizione dell’ambito della sua giurisdizione sposando prima una concezione estensiva e poi ripiegando su quella restrittiva proposta dalla Cassazione .
In quest’ultima sentenza citata , la n. 6325/2000, il Supremo Consesso ha ritenuto che l’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le vertenze per l’affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione di norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale, trova applicazione solo nella materia dei pubblici servizi ( si era in controversia decisa prima della legge n. 205/2000 ) , intendendosi per pubblici servizi quelle attività imprenditoriali che soddisfano bisogni collettivi essenziali (nella specie, è stato escluso che fosse riconducibile a un pubblico servizio la costruzione di una caserma dei carabinieri essenziale per l’espletamento del servizio di ordine pubblico e di sicurezza pubblica ma come presupposto non come attività svolta in favore dell’utenza) .
Per passare ad argomenti più di dettaglio , ricavabili dall’applicazione “verticale” (26) della disposizione di cui all’art. 33 ai vari campi fatti oggetto di elencazione esemplificativa da parte del legislatore va ricordata la pronuncia del C. Stato, sez. VI, 02-03-2001, n. 1206 (27) che affronta il tema – di primario interesse della qualificazione dell’attività bancaria come servizio pubblico, in chiave prudente e giustamente restrittiva.
Nota il Supremo Consesso che il servizio di bancoposta svolto da poste italiane spa non si discosta per struttura e funzione da analoghi servizi propri dell’attività bancaria compresi i servizi di preminente interesse generale, indicati dall’art. 1 d.leg. 261/99; pertanto, si deve ritenere che esso non sia qualificabile come un pubblico servizio ( non essendo le attività bancarie un pubblico servizio ) e che conseguentemente non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sui pubblici servizi in ordine alla controversia relativa all’adozione da parte di poste italiane spa di una procedura concorrenziale per la scelta del fornitore di assegni postali ma solo la giurisdizione sulla gara ( è interessante l’analisi della natura dell’assegno postale, che non essendo carta valore non è riservato al Poligrafico dello Stato ed è bene, quindi, reperibile ordinariamente sul mercato ) ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205/2000 essendo Poste Italiane un organismo di diritto pubblico.
In tema di servizio farmaceutico fa sempre riflettere il caso valutato da CdS Ad. Plen. ord. n. 1 /2000 nel quale controvertendosi in tema di pagamento di medicinali distribuiti da un farmacista agli assistiti non vi è dubbio circa la sussistenza , al di là di quella ambiziosa ricostruzione dell’istituto del pubblico servizio tentata nel provvedimento, di un’attività destinata al pubblico degli utenti, trattandosi quindi di fattispecie che, anche secondo la Cassazione n. 71 e n. 72/2000 spetterebbe al giudice amministrativo, sicché può ben dirsi che l’Adunanza Plenaria comunque, aveva di fronte a sé un caso che indubitabilmente era riconducibile alla giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi .
In tema di servizi sanitari più latamente intesi i rapporti convenzionali con il SSN sono sempre stati letti come rapporti concessori anche prima del d.lgs. n. 80/1998, tali rapporti sono nell’ambito della nuova giurisdizione del giudice amministrativo, perché il servizio farmaceutico è nominato espressamente dall’art. 33 comma 1, ed anche perché l’art. 33 comma 2 lett. f) comprende nella nuova giurisdizione le controversie relative ad attività e prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale.
Va peraltro menzionata la sentenza della Cass. Sez. Un. 1 dicembre 2000 n. 1241 (28) intervenuta con riferimento alle controversie fra medici convenzionati ed amministrazione sanitaria.
La Cassazione ha ritenuto che tali controversie esulino dalla giurisdizione amministrativa in quanto l’attività del medico non sarebbe direttamente svolta nei confronti dell’utenza, non sarebbe volta all’erogazione del servizio sanitario nei confronti del pubblico, ma risulterebbe prestata in favore del Servizio sanitario , conclusione che si presta a più di una critica come è stato osservato, poiché i medici convenzionati entrano a diretto contatto con i pazienti, da loro visitati ed assistiti.
Va rilevato che la Cassazione ha in modo poco persuasivo configurato l’attività dei medici convenzionati come attività interna al servizio sanitario mentre una parabola argomentativa più convincente avrebbe potuto passare per l’attribuzione del rapporto al novero dei rapporti parasubordinati, dei rapporti di lavoro, devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario perché prevalente, anche sul piano delle esigenze di tutela costituzionale, la logica della protezione della prestazione di lavoro del medico convenzionato.

Delicate anche le questioni che si sono poste a proposito delle controversie fra amministrazione e gestori.
Cass. [ord.], sez. un., 10-10-2002, n. 14474 (29) ha ritenuto che la controversia mirante ad ottenere il riconoscimento dell’illegittimità della delibera comunale di revoca del consenso alla trasformazione di un’azienda speciale (costituita, per la gestione di pubblici servizi, ai sensi dell’art. 22, 3º comma, lett. c), l. 8 giugno 1990 n. 142) in società per azioni (secondo la previsione dell’art. 17, 51º comma, l. 15 maggio 1997 n. 127, ora art. 115 d.leg. 18 agosto 2000 n. 267), rientri tra quelle concernenti l’istituzione o modificazione di soggetti gestori di pubblici servizi, per le quali l’art. 33, 2º comma, lett. a), d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (nell’enunciare il principio di cui in massima, le sezioni unite hanno escluso la rilevanza della questione di costituzionalità avente ad oggetto l’art. 33 d.leg. n. 80 del 1998, sotto il profilo della presunta violazione dell’art. 103 cost. per indebito allargamento della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto una controversia del tipo ora indicato, involgendo l’interesse legittimo del comune al corretto svolgimento della fase procedimentale relativa al perfezionamento di un atto negoziale ad evidenza pubblica, sarebbe in ogni caso rientrata nella giurisdizione generale di legittimità dello stesso giudice anche secondo la normativa anteriore). La decisione è criticabile, nella parte in cui ha ritenuto che la controversia sarebbe stata comunque del giudice amministrativo anche sotto l’impero della legge precedente: ciò infatti non risulterebbe esatto se si ravvisasse nella fattispecie di revoca del consenso alla trasformazione un negozio e non un provvedimento amministrativo. La peculiarità del caso inoltre sembra di risiedere nel fatto che l’azione proposta è stata concepita come azione di mero accertamento, sul presupposto della qualificazione della revoca del consenso alla trasformazione alla stregua di un negozio giuridico privatistico, avente natura non provvedimentale. Azione di mero accertamento che, nell’ipotesi della natura privatistica dell’atto contestato avrebbe condotto, prima del d.lgs. n. 80/1998, innanzi al giudice ordinario.
In questo caso la creazione della nuova giurisdizione mostra la sua utilità perché consente di evitare la “molestia” di interrogativi “angosciosi” sulla natura di certi atti come le revoche al consenso alla trasformazione societaria et similia, che possono veramente rivelarsi “anfibi”.
Facendo applicazione dell’art. 33 comma 2 lett. b) T.a.r. Umbria, 26-06-2000, n. 522 (30) ha – invece – ritenuto che esuli dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi ai sensi dell’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80 la controversia fra gestori di servizi pubblici in concorrenza fra loro, l’uno dei quali assume che l’altro effettua prestazioni di servizio abusive in quanto eccedenti dai propri titoli abilitativi, provocando al primo un danno ingiusto: ciò perché l’art. 33 menziona le controversie fra amministrazioni pubbliche e gestori e non quelle fra gestori.
Il C. Stato, sez. VI, 07-02-2002, n. 699 (31) ha avuto occasione di affermare che la controversia avente per oggetto l’interpretazione e l’esecuzione di un atto costitutivo di un consorzio istituito per la gestione di un servizio pubblico rientra fra quelle tra ente gestore del servizio pubblico e soggetti che hanno costituito o aderito all’ente medesimo; ciò ai sensi dell’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, comma 2 , lett. b) .
Il caso presenta particolarità: in quella fattispecie ( per la quale il Consiglio richiama anche l’art. 15 della legge n. 241/1990 ossia la giurisdizione esclusiva su accordi di programma ) era ovvio che si trattasse di controversia fra amministrazione e gestore, poiché la lite era insorta fra il comune che aveva costituito il consorzio, aderendovi, e poi si era pentito dando a terzi la gestione dei servizi idrici; ma c’è da chiedersi se la lite sull’interpretazione dell’atto consortile fosse insorta fra aderenti al consorzio, senza coinvolgere l’ente gestore del servizio messo in comune, se la giurisdizione del giudice amministrativo avrebbe avuto cittadinanza, o se, invece, non si sarebbe prospettata come doverosa la diversa conclusione secondo la quale una lite fra soggetti stipulanti un contratto di diritto privato a fini limitativi della concorrenza spetta al giudice ordinario.
In sostanza l’esclusione delle liti fra gestori dall’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo chiarisce circa la persistente validità della teoria soggettiva temperata del servizio pubblico, poiché devoluta al giudice amministrativo è la sola lite fra amministrazione e gestore, sul presupposto che essa attenga all’investitura che incardina in vario modo il privato nell’ambito dell’amministrazione, mentre quando i gestori, investiti del servizio competono fra loro, può tornarsi innanzi al giudice ordinario.
Nello stesso senso T.a.r. Sicilia, sez. Catania, sez. II, 15-04-2002, n. 656 (32) ha ritenuto che ai sensi dell’art. 33, lett. b), 2º comma, d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, confermato, nella medesima dizione, dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, rientrano nella giurisdizione piena ed «esclusiva» del g.a. tutte le controversie insorte «tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi», senza ricomprendere nell’ambito di applicazione della nuova giurisdizione esclusiva le controversie fra gestori privati.
Ma vi è un’ulteriore limitazione alla giurisdizione esclusiva sulle liti fra amministrazione e gestori : i rapporti fra amministrazione e gestore non sono più limpidamente attribuiti alla giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi quando l’amministrazione con cui si controverte sia terza, non titolare della riserva di attività, come accade in caso di richiesta di annullamento di tariffe da parte di gestori titolari di un servizio in forza di concessione o autorizzazione che agiscono nei confronti dell’amministrazione indipendente che ha fissato la tariffa od il prezzo, forse qui potendo rilevare ai fini dell’ascrivibilità della lite al campo di giurisdizione esclusiva, non l’esplicita previsione della devoluzione al G.A. delle controversie fra amministrazioni e gestori, ma il fatto che si tratta di controversie afferenti ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481 o comunque riportabili ad attività di regolazione.
In proposito poi un’ulteriore limite lo si trova verso “il basso”,nel rapporto fra gestori ed utenti, e così per stare al caso da ultimo considerato la contestazione della tariffa esula dalla giurisdizione amministrativa, quando interviene fra gestore ed utente, in tal caso la controversia entrando nel campo dei rapporti individuali di utenza. (33)
Va ricordato quanto statuito da Cass., sez. un., 24-09-2002, n. 13884 (34) in tema di contratti di somministrazione di pubblici servizi; la S.C. , ha ritenuto che qualora l’utente contesti il diritto del concessionario o del gestore alla riscossione di una prestazione pecuniaria di un determinato ammontare, la relativa controversia rientra nella competenza giurisdizionale del giudice ordinario anche se, per deciderla, questi deve conoscere di questioni relative al potere tariffario di una p.a. ed ai modi del suo esercizio (rientrando, per converso, tale questione nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo quando l’utente chieda, nei confronti della stessa amministrazione, l’annullamento degli atti in cui il potere impositivo si sia manifestato).
C. Stato, sez. V, 03-09-2001, n. 4586 (35) ha fissato un importante paletto nella materia che ci occupa escludendo dalla giurisdizione esclusiva sulle società miste le controversie meramente civilistiche , ciò perchè le controversie privatistiche inerenti alle vicende del contratto sociale di società miste istituite ex art. 113, lett. e), d.leg. 267/00 non rientrano nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo di cui all’art. 33, 2º comma, lett. a), d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, concernente l’istituzione, la modificazione o l’estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi. Ciò pone il problema del rapporto fra la giurisdizione esclusiva ed il potere amministrativo che è al centro di uno scritto di un giovane studioso, in tema di riparto, al quale conviene fare riferimento , raccomandandone caldamente la lettura. (36)
T.a.r. Emilia-Romagna, sez. II, 31-12-2001, n. 1440 ha ritenuto che appartenga alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia inerente alla procedura di scelta del socio privato di minoranza da parte di una spa a prevalente partecipazione pubblica che intenda affidare alla costituenda società mista determinate attività che si configurano come strumentali alla gestione del servizio pubblico (nella specie, realizzazione e gestione di un sistema informatico nonché sviluppo e commercializzazione di tale modulo gestionale del servizio pubblico); ciò sembra condivisibile ma la soppressione dell’art. 33 comma 2 lett. c) da parte della legge n. 205/2000, conduce – sommessamente – a classificare tali controversie relative a procedure di evidenza pubblica come spettanti alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo e non alla giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi.
Complessa la fattispecie decisa dal T.a.r. Campania, sez. I, 28-11-2001, n. 1501 (37) .
Per tale giudice nel caso in cui, con una convenzione avente per oggetto la fornitura di servizi sugli impianti di illuminazione pubblica, un comune abbia affidato le attività di messa a norma, l’adeguamento, la manutenzione e la gestione degli impianti relativi al servizio ad una società, che si è obbligata a mantenere in ottimale stato di efficienza gli impianti, a fronte della corresponsione di un importo annuale, con la precisazione, nella convezione, che le funzioni amministrative inerenti alle acquisizioni, occupazioni, espropri e costituzioni delle servitù siano svolte dall’amministrazione e che per la manutenzione straordinaria la società sia tenuta a predisporre appositi preventivi da trasmettere al comune per l’approvazione, ricadendo su quest’ultimo i relativi costi, si verte in un’attività affidata con un contratto a titolo oneroso per l’ente locale, che conserva la titolarità del servizio, senza che sia configurabile una concessione di pubblico servizio; pertanto, la controversia relativa alla risoluzione del rapporto esula dall’ipotesi della risoluzione di un rapporto di affidamento di pubblico servizio, con la conseguenza che non spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Ancora il nesso fra giurisdizione e potere pubblico.
Sempre il T.a.r. Campania, sez. I, 29-11-2001, n. 5111 (38) ha poi esattamente rilevato che anche nell’ipotesi in cui si consideri servizio pubblico l’attività economica di solito imprenditoriale esercitata per erogare prestazioni indispensabili a soddisfare bisogni collettivi incomprimibili, non rientra comunque in tale nozione il servizio reso in favore della p.a., cui non corrisponde una diretta pretesa degli utenti; in particolare, non costituisce servizio pubblico, ai sensi dell’art. 33 d.leg. n. 80/1998, la manutenzione degli impianti presso edifici pubblici in cui viene in rilievo la prestazione di un’attività in favore della p.a., attività cui non corrisponde una specifica pretesa per chi ne usufruisce; deve conseguentemente ritenersi che esula dalla giurisdizione esclusiva del g.a. una controversia relativa ad un contratto stipulato con la p.a. per la manutenzione di un impianto della pubblica illuminazione ovvero per qualsiasi bene di proprietà della stessa, che comunque non comporti rapporti diretti con un’utenza.
T.a.r. Piemonte, sez. II, 18-07-2001, n. 1540 (39) si è soffermato sul problema della fase esecutiva dei contratti strumentali all’espletamento di servizi rilevando che la devoluzione (art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80) al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva nella materia degli appalti pubblici di opere, servizi o forniture non ha comportato un ampliamento della sua sfera di cognizione tale da ricomprendere anche la fase squisitamente privatistica che fa seguito alla stipulazione del contratto, dovendo invece arrestarsi al momento in cui si esaurisce il procedimento ad evidenza pubblica per la selezione del contraente, pur essendo in tale ultima fase la sua giurisdizione certamente estesa anche alle questioni che attengono a posizioni di diritto soggettivo.
In senso contrario ha deciso , di recente, T.a.r. Sicilia, sez. Catania, 07-01-2002, n. 7 (40) secondo cui rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie concernenti la fase di esecuzione dei contratti di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80, novellato dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205
L’eccezione dei rapporti individuali di utenza è stata ritenuta applicabile da Cass. [ord.], sez. un., 27-11-2002, n. 16838 (41) al rapporto costituitosi per effetto del contratto di somministrazione di acqua potabile, ancorché attinente all’esercizio di un pubblico servizio, ha natura privatistica, sicché la controversia promossa, nei confronti del comune, dal privato, volta alla declaratoria dell’inadempimento dell’obbligazione di fornitura di acqua potabile, sorta dal contratto di somministrazione, nonché alla conseguente condanna dell’ente locale al risarcimento del danno, è riservata alla cognizione del giudice ordinario, trattandosi di controversia attinente a posizioni aventi natura di diritto soggettivo (fattispecie nella quale le sezioni unite hanno ritenuto comunque ininfluente la nuova disciplina che – con l’eccezione, giudicata non ricorrente nel caso, dei rapporti individuali di utenza – ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, e ciò sia perché l’art. 33 d.leg. 31 marzo 1998 n. 80 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con la sentenza n. 292 del 2000, sia perché l’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205 – che ha sostituito il testo originario dell’art. 33 cit. – è entrato in vigore, senza effetti retroattivi, il 10 agosto 2000, e quindi non spiega rilevanza, ai sensi dell’art. 5 c.p.c., rispetto ai processi già pendenti a quella data, come nel caso, dinanzi al giudice ordinario).
Particolare interesse riveste la questione relativa alla giurisdizione sulle controversie relative alle sanzioni irrogate dalle amministrazioni indipendenti, nonché la questione relativa alla giurisdizione sulle azioni risarcitorie presentate dagli investitori- risparmiatori per omessa vigilanza da parte delle amministrazioni competenti alla tutela del risparmio.
In entrambi i casi la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto – procedendo nell’opera di riduzione degli spazi della giurisdizione esclusiva iniziata con le sentenze n. 71 e 72 del 2000 – che non vi sia spazio per una giurisdizione del giudice amministrativo, ma la soluzione è avversata dalla giurisprudenza amministrativa; mentre il legislatore è intervenuto in parte per riaffermare la giurisdizione della Corte di Appello di Roma sulle sanzioni del t.u. bancario e del t.u. sulla finanza. (42)

7) Giurisdizione sui “pubblici servizi”afferenti alla vigilanza.

Siamo quindi all’ambito più problematico della giurisdizione sui pubblici servizi, la definizione della nota espressione “servizi pubblici afferenti alla vigilanza”, in cui la nota oscurità e vaghezza della nozione di servizio pubblico viene ulteriormente oscurata da un uso improprio delle formule definitorie da parte del legislatore.
La versione originaria dell’art. 33 comma 1 del d.lgs. n. 80/1998 era formulata , come è noto, menzionando i servizi pubblici afferenti al crediti, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481.
L’identificazione dei “servizi pubblici afferenti al credito” dava problemi in presenza di un’evoluzione della qualificazione dell’attività bancaria da pubblico servizio ad impresa in senso proprio , soggetta a controlli meramente autorizzatori da parte di Banca d’ Italia, concepita come regolatore neutrale e non come pubblico potere dirigistico. (43)
Va ricordata in proposito la celeberrima sentenza Tuzet della Cass.pen. , 23-05-1987 (44) secondo la quale l’esercizio dei pubblici poteri di disciplina, coordinamento e controllo nel settore del credito, di cui all’art. 47 cost., è coerente con gli interventi pubblici previsti dall’art. 41 cost. sull’attività economica affinché questa sia indirizzata e coordinata a fini sociali, analogamente a quanto avviene per altre attività economiche la cui natura privatistica è universalmente riconosciuta.
Secondo la Cassazione del 1987 in virtù della l. 5 marzo 1985, n. 74 e del d.p.r. 27 giugno 1985, n. 350, ad un’ampia discrezionalità riservata alla banca d’Italia nel momento genetico dell’attività creditizia, si è sostituito un atto dovuto, subordinato solo alla verifica di condizioni soggettive ed oggettive normativamente predeterminate e con ciò alla banca è stata conferita natura imprenditoriale, con conseguente inapplicabilità dello statuto penale della pubblica amministrazione non potendo qualificarsi i funzionari bancari come incaricati di pubblico servizio, anche nel caso in cui l’istituto di credito rivesta natura pubblica . (45)
La stessa Cassazione con la sentenza 28-02-1989 ha sostenuto che è di natura pubblica solo l’attività bancaria relativa ai crediti speciali o agevolati, e in genere a tutti i crediti di scopo legale, e rispetto a questa attività è pertanto applicabile lo statuto penale della p. a.. (46)
A questa attività soltanto sarebbe riferibile la prima dizione servizi pubblici afferenti al credito contenuta nell’art. 33 del dlgs. n. 80/1998, al fine di non incorrere nell’illegittimità costituzionale e comunitaria della disposizione. (47)
Poi interviene la legge n. 205/2000 che muta la dizione : i servizi pubblici comprendono quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare.
La formula originaria – come è noto – fu suggerita dall’Adunanza Generale e recepita dal legislatore, l’Adunanza generale infatti rilevò – dopo aver indicato la propria preferenza per una concezione soggettiva del servizio pubblico , che si voleva accolta sia dalla giurisprudenza del Conseli d’Etat sia dalla giurisprudenza nostrana – che il legislatore propendeva per una nozione oggettiva del servizio pubblico, quale attività svolta da qualsiasi soggetto sottoposto a controllo o vigilanza e, sul tema della delimitazione esterna della nozione di servizio pubblico, tenuto conto della scelta del legislatore di prescindere da un’espressa definizione della materia, invitava a valutare l’utilità di introdurre nel testo un’indicazione esemplificativa di settori rientranti della nozione oggettiva della materia, quali il credito, le assicurazioni, il mercato mobiliare, il servizio farmaceutico, i trasporti, le telecomunicazioni i servizi di cui alla l. 14 novembre 1995 n. 481 e così via. La ripubblicizzazione dell’attività creditizia – scelta problematica , in controtendenza rispetto alle tendenze più recenti dell’ordinamento di settore e contraria all’evoluzione del diritto comunitario – era operazione consapevole in quel parere che richiamava anche l’art. 1 comma 2 della legge 481/1995 come indice della natura di pubblica utilità del servizio di erogazione del credito. Il legislatore avrebbe dovuto sceverare il grano ( l’utilità dell’inserimento dell’indicazione esemplificativa ) dal loglio ( l’indicazione dell’attività creditizia come pubblico servizio ): ma di ciò non fu capace.
Un obiter dictum , non felicissimo, di un parere divenne senza mediazione alcuna da parte del legislatore testo di legge determinando il rovello degli interpreti terminato solo con la legge n. 205/2000.
La riforma della riforma ci ha consegnato un testo non di semplice decifrazione ma contenente un’indicazione che può essere valorizzata: i servizi pubblici devono afferire alla vigilanza.
Ciò può voler dire, letteralmente, che occorre individuare cosa all’interno dell’attività di vigilanza sia servizio pubblico , ma francamente appare difficile tale segmentazione, anche in ragione del fatto che la vigilanza è una funzione pubblica e non un servizio, comporta esercizio di potere amministrativo in senso classico, autoritativo, discrezionale, di discrezionalità tecnica , ma certo non appare riconducibile ad un’attività di prestazione nei confronti dei privati (48) .
All’opposto si è opinato che i servizi afferenti la vigilanza non esistano e si è proposta sostanzialmente un’interpretatio abrogans della disposizione , per l’impossibilità di individuare servizi pubblici ad essa afferenti (49) .
Secondo una tesi estensiva la formula andrebbe intesa come un rinvio alle attività di vigilanza intese ex se come un servizio di nuova generazione e servirebbe a ricomprendere nell’ambito della nuova giurisdizione esclusiva le attività delle amministrazioni indipendenti che regolano i mercati finanziari ( Banca d’Italia , Consob, Isvap ) come era chiaro già per gli atti dell’ Autorità per l’energia elettrica ed il gas di cui alla legge n. 481/1995 e dell’Autorità per le comunicazioni di cui alla legge n. 249/1997 . (50)
Credo che quest’ultima opzione interpretativa sia ragionevole e preferibile : essa ci restituisce una nozione duplice, complessa, di servizio pubblico, attività insieme prestazionale e regolatoria, conforme allo sviluppo del mondo economico nell’epoca della crisi fiscale dello Stato, conforme al processo di ritirata del pubblico, senza che tuttavia, ciò comporti la rinuncia alla coltivazione dell’interesse pubblico negli ambiti di attività in cui l’economia orientata al profitto, a favore dell’utenza, deve assumere su di sé alcuni doveri.
Inoltre v’è un’intuizione felice: quella della devoluzione ad un unico giudice delle controversie relative alle autorithies ed alle amministrazioni che regolano i mercati finanziari , concepite come amministrazioni che operano in un sistema integrato, fatto evidente sul piano del diritto sostanziale se solo si considerino le norme che regolano il segreto d’ufficio ed i doveri di collaborazione esistenti fra dette autorità dei mercati finanziari integrati ( artt. 7 del t.u. banc. e 4 del t.u. della finanza ). (51)
Si è già detto dell’importanza di cucire diritto sostanziale e processo. L’interpretazione estensiva dell’art. 33 , comma 1 del d.lgs. n. 80/1998, nella parte in cui prevede tali controversie è illuminata dalla disciplina amministrativa dei mercati finanziari integrati. (52)
La dizione della norma poi non riferendosi espressamente alle amministrazioni indipendenti, ma alle attività di vigilanza consente di comprendere nella giurisdizione sui pubblici servizi anche il caso di attività ministeriali svolte nella vigilanze dei settori indicati ( e si pensi ai poteri esercitati dal Ministro delle attività produttive in forza della legge 5 marzo 2001 n. 57 recante “disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati” in materia di sanzioni nei confronti delle società assicuratrici , ricondotte alla giurisdizione esclusiva nonostante la mancanza di un’amministrazione indipendente, presente di norma , ma non necessariamente ).
Alla luce dell’organicità della devoluzione della materia della vigilanza unica nota stonata è quella di un recente intervento del legislatore che ha devoluto al giudice ordinario la materia delle sanzioni amministrative irrogate ai sensi del t.u. bancario e della finanza ( art. 1 del d.lgs. 17 /1/2003 n. 5 c.d. riforma Vietti).
E’ stato detto in proposito che “inopinatamente, in diametrale controtendenza rispetto alle scelte fondamentali fatte con la legge 205, un intervento del legislatore delegato (art. 1 del d. lgs. 17.1.2003 n. 5) ha fatto macchina indietro, stabilendo che il contenzioso sulle sanzioni pecuniarie previste dal testo unico delle leggi bancarie sia devoluto al giudice ordinario, scindendolo così da “tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito” (art. 33 del d. lgs. n. 80 del 31.3.1998, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205), rientranti nella giurisdizione, anche esclusiva, del giudice amministrativo. Si riapre così quella divaricazione che il legislatore aveva da poco finalmente ricomposto e risorge con essa la possibilità di valutazioni incomplete, divergenti e contrastanti, tanto più che tra esse non c’è pregiudizialità. Oltre tutto il giudice amministrativo –che la dottrina, dopo la concentrazione di giurisdizioni, ha definito giudice naturale dell’interesse pubblico nell’economia- è di straordinaria prontezza nella definizione dei giudizi concernenti le Autorità indipendenti (tra cui va annoverata la Banca d’Italia), come di tutti quelli cui l’art. 23 bis della legge 205 attribuisce la precedenza. Una velocità prima non conosciuta dalla giustizia, ordinaria e amministrativa, né di questo Paese né –ch’io sappia- di altri Stati. Difficile capire quindi le ragioni di questo passo fuori del quadro” (53) .

8) Il ruolo del giudice amministrativo e le class actions

Quale ruolo è dato al giudice amministrativo in questo quadro ?
Qui giova richiamare quella dottrina che, interrogandosi sull’incrocio di globalizzazione e giustizia amministrativa ha concluso nel senso che il giudice amministrativo sarebbe divenuto il giudice dell’economia, chiamato a tutelare non più solo l’interesse giuridico-formale, ma anche, nei limiti consentiti, l’interesse economico sostanziale, l’interesse collettivo implicato nelle trasformazioni dell’amministrazione indotte dalla globalizzazione. (54)
Certo è che il ruolo del giudice amministrativo appare indiscutibilmente legato alla parabola del pubblico servizio ( come concetto e come prassi ).
Si tratta di un concetto valvola in grado di leggere il nuovo, un concetto vago ed indeterminato, non per questo inutile, non meno problematico del “vecchio arnese” che sembrava essere alle nostre spalle ( ma che ci ritroviamo innanzi in ogni momento ) ossia l’interesse legittimo.
Non è facile dire se stiamo assistendo al tramonto di un sistema, ad un morire per cui scrivere epitaffi, (55) allo scolorirsi del ruolo tradizionale del giudice amministrativo chiamato a tutelare la legittimità dell’azione amministrativa mediante il classico sindacato sul provvedimento.
E’ vero , nella nuova giurisdizione esclusiva sui servizi pubblici si affastellano materie diverse, eterogenee , non facilmente riconducibili ad un insieme, con il risultato, potrebbe concludere qualche giurista sconsolato, di produrre un “parasistema” , peggiore del precedente. (56)
Altri discorrono di giustizia senza fondamento o senza anima, ( ma il fondamento del precedente sistema , l’interesse legittimo, era nozione parimenti sfuggente, controversa, tuttavia, capace di esprimere le esigenze di tutela del privato avverso il potere pubblico ) (57) .
Pur tenendo conto di queste preziose osservazioni critiche, può forse offrirsi una visione che apra una prospettiva sul futuro (58) : in definitiva ad un sindacato di tipo giuridico formale la nuova giurisdizione esclusiva affianca un sindacato sostanziale su interessi configgenti, istituito dal legislatore con uno sguardo alla dimensione dei problemi macroeconomici che l’amministrazione deve affrontare in un contesto storico che , per effetto della prevalenza dell’economia sulla politica e sul diritto, vede sorgere problemi che l’amministrazione non può fronteggiare senza un giudice dell’interesse pubblico nell’economia (59) .
Tale giurisdizione sarebbe stata pensata come “piena”, connotata da una tutela unitaria, somministrata senza riguardo alla natura delle posizioni giuridiche soggettive, non come quella attuale che sarebbe differenziata e disomogenea. (60)
La visione che il Consiglio di Stato ha seguito è diversa, media fra vecchio e nuovo, una visione che tiene il nuovo , prudentemente, in coltivazione in attesa del chiarimento del quadro costituzionale; per cui può dirsi che il contributo costruttivo della monumentale Ad. Plen. 1/2000, non è tanto nella parte che, lanciandosi persino oltre il punto raggiunto dalla Cassazione, ha colto la tendenza “espansiva” ed “onnicomprensiva” della nuova giurisdizione, ma nella parte della pronuncia che mantiene ferma la distinzione, all’interno della nuova giurisdizione, fra diritti ed interessi, fra atti paritetici ed autoritativi, fra tecniche diverse di tutela avverso l’esercizio del potere amministrativo, dando a tutto il blocco di materie un significato di completamento del precedente sistema di tutele.
Il contesto nel quale opera il giudice amministrativo è cambiato rispetto a pochi anni or sono.
Il diritto pubblico è sempre più diritto pubblico dell’economia, l’organizzazione amministrativa muta, accoglie moduli organizzativi privatistici, sempre maggiore centralità rivestono i privati organismi di diritto pubblico, sempre più frequente appare l’intreccio di interessi pubblici e privati.
Nasce un diritto pubblico generale dell’economia, compatibile con i principi della concorrenza, che si misura continuamente con il diritto comunitario, che richiede un giudice dell’economia globalizzata o postglobalizzata ( ora che i fasti sembrano finire ed iniziano altre complesse fasi del ciclo economico ).
Legalità ed efficacia vengono coniugate in modi nuovi, le ragioni dell’economia vengono considerate in un nuovo quadro di regole che emerge intorno ai servizi pubblici ( e si pensi alle delicate valutazioni costi-benefici che devono precedere la scelta dell’ente locale sull’istituzione di una società mista ed alla delicata comparazione con modelli organizzativi alternativi ).
C. Crouch (61) ci dice che l’azienda è divenuta un modello istituzionale, facendo questo esempio : i supermercati sono ormai collocati nelle arterie principali delle periferie cittadine, poiché si tratta di zone di facile accesso per le masse degli acquirenti.
Per le minoranze residue non è facile andarci: ma se i poveri senza macchina non vanno al supermercato, il commercio non si ferma, l’azienda raggiunge comunque il suo scopo.
Se l’amministrazione che si occupa di servizi sociali, di scuola o di sanità, si affidasse ad indagini di mercato e procedure di razionalizzazione dei costi scoprirebbe la migliore collocazione, dal punto di vista economico, per scuole ed ospedali.
Ma gli effetti sociali della dislocazione dei servizi sociali nelle grandi arterie stradali delle periferie sarebbero accettabili ?
Se scuole ed ospedali di una città venissero chiusi per essere riaperti sugli svincoli delle autostrade ciò potrebbe comportare difficoltà per soggetti deboli e svantaggiati.
Potremmo cinicamente auspicare un mondo in cui le scuole sono frequentate solo da figli di genitori dotati di macchina, ed è anche probabile che tali figli abbiano rendimenti scolastici migliori, ma se i bambini svantaggiati smettono di frequentare le scuole non v’è dubbio che cambia qualcosa nell’accesso al servizio pubblico e nella stessa sostanza della democrazia.
Il diritto comunitario, attraverso il concetto di servizi di interesse economico generale e di servizi sociali cerca di suggerire quali sono i limiti all’adozione del modello aziendale per lo svolgimento delle attività prestazionali di servizio pubblico.
Tuttavia è intuitiva la differenza fra servizio pubblico ed attività commerciale, una totale omologazione del primo alla seconda inciderebbe sulle caratteristiche del Welfare europeo, sicchè diviene cruciale lo sviluppo del servizio pubblico in un’area di regolamentazione che sia sottratta in tutto od in parte alle logiche di mercato.
Il diritto dei servizi pubblici è derogatorio rispetto al diritto ordinario della concorrenza.
In questo spazio si colloca la funzione del giudice amministrativo, nel decisivo snodo dei rapporti fra Stato e mercato, al centro della nuova divisione fra sfera pubblica e sfera privata, al centro della questione della modernità.
Si può quindi abbozzare una risposta alle critiche che vengono avanzate alla nuova giurisdizione esclusiva, istituita a mezzo di formule definitorie infelici ed oscure, senz’anima, senza fondamento, senza centro.
Forse è la stessa modernità che è senza fondamento e senza centro (62) , ma certo il centro della modernità è il rapporto fra sfera pubblica e sfera privata, fra Stato e mercato, ed al centro di tale rapporto è la nozione di servizio pubblico, non meno significativa della nozione che fu al centro del sistema di giustizia amministrativa nell’epoca grande-borghese ossia l’interesse legittimo.
Il ruolo del giudice amministrativo , quale giudice di una giurisdizione esclusiva imperniata sul pubblico servizio, è quello di dare al pubblico ciò che è del pubblico, di seguirne le trasformazioni, anche quando il diritto della concorrenza sembra invadere il campo, con l’espansione delle forme di tutela privatistiche, che subiscono tuttavia “torsioni”, nella disciplina e nelle prassi operative al fine di garantire la permanente possibilità di tutela dell’interesse pubblico (63) .
Il potere amministrativo classico , quello discrezionale, permane, non scompare ( basti pensare a come il Consiglio di Stato ha risolto il problema del rapporto fra azione risarcitoria ed azione di annullamento nella sentenza Ad. Plen. n. 4/2003) ma esso è “inglobato” nella nuova giurisdizione, è una parte di un’azione amministrativa più complessa, che si muove ormai usando il diritto privato, anche societario , ma con modalità che presentano tratti di marcata specialità. (64)
Ove i processi di liberalizzazione e privatizzazione dovessero fare scomparire tale specialità allora non vi sarebbe più spazio per il giudice amministrativo, la transizione al mercato si risolverebbe non in una trasformazione della sfera pubblica presente nella società civile, ma nella sua scomparsa , nella sua definitiva invisibilità ( è quanto avverrà con le privatizzazioni sostanziali nei settori nei quali le autorithies sono destinate a scomparire ).
Limiti alla giurisdizione del giudice amministrativo sui servizi pubblici sono sempre segnati dall’evolversi del diritto sostanziale, dai processi di riduzione del pubblico a privato ma anche da processi inversi ( di espansione della sfera pubblica : si pensi alla pubblicizzazione dell’anagrafe tributaria ).
Il servizio pubblico è una “valvola” del sistema, esso, non potrà che costruirsi tenendo conto delle posizioni dell’utenza, della tutela collettiva attivabile ex art. 1469 sexies c.c. e 3 della legge n. 281/1998, nei confronti dei gestori dei servizi, azioni collettive che vivono indipendentemente da quelle individuali , dai rapporti individuali di utenza rimessi al giudice ordinario, ed in assenza di poteri sostitutivi del gruppo al singolo , devono intendersi devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A.. (65)
Sullo sfondo rimane la questione della utilità di una futura introduzione delle class acions nell’ordinamento italiano, istituto che , come è noto funziona negli Stati Uniti nel modo seguente : il giudice tramite un provvedimento detto certification permette ad un componente di una classe – di cui contestualmente definisce l’ambito – di far valere in giudizio, insieme alla sua pretesa, anche quelle analoghe degli altri componenti, nel corso del giudizio il giudice controlla che il rappresentante della classe sia adeguato, e non si trovi in conflitto di interessi con i rappresentati, e che la sua azione giudiziaria non si svolga in modo inaccurato o collusivo, provvedendo , in caso contrario, a rimuoverlo ; i rappresentanti possono presentare istanze dirette al controllo dell’operato del rappresentante,comparire personalmente in udienze pubbliche ( al fine di partecipare il c.d. tell your side of the story) per esprimere loro considerazioni sulla lite e sulla sua gestione; possono impugnare la sentenza facendo valere la circostanza per cui i loro diritti sono stati tutelati in modo inadeguato, possono naturalmente, entro un certo termine, autoescludersi dal giudizio se ritengono la loro posizione particolare. La disciplina del patto di quota lite, in quel sistema, fa sì che siano gli stessi legali a finanziare le liti proponendosi come rappresentanti.
La sentenza su class action forma un giudicato nei confronti di tutti che massimizza le utilità ritraibili dal sistema giudiziario.
Orbene , si pensi ai black outs elettrici, essi stanno determinando cause risarcitorie innanzi ai giudici ordinari di tutta la penisola, con forti diseconomie per il Gestore della Rete .
I problemi posti dalla gestione dei servizi in rete nei confronti della massa degli utenti e dalla disattivazione dei servizi informatici o elettrici possono, per la vulnerabilità dei sistemi moderni, sempre più comportare in futuro , azioni risarcitorie, alle quali l’ordinamento dovrebbe rispondere, perseguendo vari obiettivi : 1) riduzione della disparità di risorse fra i singoli utenti dei servizi; 2) garanzia dell’accesso alla giustizia ; 3) massimizzazione dei risultati dell’attività giudiziaria ( con soluzioni anche transattive ) ; 4) conciliazione dell’interesse collettivo e dell’interesse individuale; mediante previsione di possibilità di azione autonoma del singolo in casi di colpa grave del gestore.
Il giudice amministrativo, nell’azione di annullamento, produce già un giudicato valido erga omnes.
Non è quindi peregrino ipotizzare che sia possibile individuare nel giudice amministrativo il giudice avente giurisdizione sulle future class actions proposte nei confronti dei gestori di reti , il laboratorio di una class action all’italiana, alternativa all’azione individuale per il risarcimento.

9) Un accenno ai profili costituzionali

Le recenti ordinanze che pongono il tema della costituzionalità del riparto trattano il giudice amministrativo come un giudice speciale, un pezzo da museo, una macchina “ancien regime” ma oscurano un lato della complessità del moderno: il persistere dell’interesse pubblico nell’ambito delle trasformazioni del diritto amministrativo legato all’affermazione dell’amministrazione consensuale ed all’ampio uso dei contratti associativi quali moduli organizzatori.
Ciò non significa che i problemi di regolamentazione dei confini, di actio finium regundorum fra le giurisdizioni non sussistano e che sia da assecondare una tendenza espansiva della giurisdizione amministrativa sui diritti.
La Cassazione ha – con le sentenza n. 71 e 72 del 2000 – “risagomato” la nozione di servizio pubblico ai fini della giurisdizione , eliminando le controversie sulle c.d.. situazioni strumentali o “a monte” del servizio ( estranee alle scelte istitutivo-organizzative del servizio ed al vero e proprio espletamento dello stesso ) ; ora, nell’ulteriore e più recente elaborazione giurisprudenziale ( esi pensi all’ord. in tema di giurisdizione sulla responsabilità da omessa vigilanza della Consob ) si va elaborando anche l’ulteriore limite delle controversie meramente patrimoniali – ossia non connesse con vicende di esercizio del potere – controversie su azioni solo risarcitorie, e ciò contribuisce a dare nettezza e coerenza al blocco di materie.
In questi giorni la Corte Costituzionale scioglierà il nodo del riparto e ci consegnerà un sistema o aprirà al futuro , stabilendo le coordinate costituzionali del nuovo ruolo del giudice amministrativo.
Nel frattempo può rilevarsi che il giudice amministrativo, a partire dal d.lgs. n.80/1998, grazie alla nozione di pubblico servizio quale blocco di materie devoluto in giurisdizione esclusiva, e grazie alla devoluzione della materia relative alle controversie sugli affidamenti dei contratti di appalto, è divenuto organo di co-giurisdizione comunitaria.
L’identificazione della nozione di servizio pubblico ormai passa per le rotte tracciate dai parametri del Trattato e del diritto derivato comunitario.
E’ da questo che è partita la nostra analisi ed è su questo che può provvisoriamente concludersi, in attesa della riconciliazione fra la Grundnorm interna e quella comunitaria.

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23. Cfr. Cass. Sez. Un. 27 novembre 2002 n. 16831 ( Pres. Baldassarre , rel. Napoletano) in Urb. Appalti 2003, 529 e ss. con nota di V. DE GIOIA Le Sezioni Unite rilanciano la concezione c.d. soggettiva di servizio pubblico ?

24. Cfr. Cass. Sez. Un. ord. 22 luglio 2002 n. 10726 ( Pres. Baldassarre rel. Lupo ) in Urb, appalti, 2002 pag. 1426, con nota di V. MARTELLI Il riparto di giurisdizione in materia di servizi pubblici.

25. Cfr. tale sentenza in Urbanistica e appalti, 2001, 68, n. CARINGELLA Giur. it., 2001, 611 Giust. amm., 2001, 162 Foro amm., 2000, 3602 Cons. Stato, 2000, I, 2535 Riv. corte conti, 2000, fasc. 6, 226

26. Utilizza il termine applicazione verticale con riferimento alla applicazione delle numerose ipotesi esemplificative F. CARINGELLA Corso di diritto processuale amministrativo 2003.

27. Cfr. tale sentenza in Foro it., 2002, III, 425, n. PAOLA ;Giust. civ., 2002, I, 253

28. Foro it., 2001, I, 2580, n. DALFINO ;Corriere giur., 2001, 179, n. PALMIERI.

29. Mass., 2002.

30. Trib. amm. reg., 2000, I, 2239.

31. Cons. Stato, 2002, I, 276 Enti pubblici, 2002, 111 Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 459

32. Foro it., 2002, III, 636, n. TROPEA Foro amm.-Tar, 2002, 525, n. GIGANTE Giur. merito, 2002, 813 Trib. amm. reg., 2002, I, 413 Rass. avv. Stato, 2002, 182, n. BASILICA, MAZZONCINI Guida al dir., 2002, fasc. 12, 73, n. CORRADINO

33. In proposito va ricordato che il Consiglio di Stato interpreta la nozione come connotante le controversie fra utenti e gestori privati, mentre la Cassazione ritiene che si tratti di nozione che comprende qualsiasi controversia con gli utenti , anche se vi è la p.a. come gestore diretto del servizio.

34. Mass., 2002.

35. Foro it., 2002, III, 554, n. SCOTTI Giur. it., 2002, 179 Enti pubblici, 2001, 613 Riv. corte conti, 2001, fasc. 5, 258 Riv. amm. Toscana, 2001, 127 Foro amm., 2001, 2352 Enti pubblici, 2002, 293

36. Ci si riferisce all’interessante scritto di F. GOISIS La nozione di servizio pubblico come criterio di riparto tra le giurisdizioni in Dir. proc.amm. 2001, 238 che, nonostante gli avvertimenti che la dottrina più autorevole ha già dato sulla sostanziale difficoltà di un approdo soddisfacente della ricerca della definizione della nozione di servizio pubblico ( per cui essa è connotata dalla possibilità per ciascun autore di definire la propria concezione spacciandola per il verbo), cerca meritoriamente ed instancabilmente il suo fondamento, non pervenendo lontano dalla meta, ed oscillando significativamente fra il riferimento al potere amministrativo ( versante tradizionale che legge la nuova giurisdizione esclusiva a ridosso della vecchia giurisdizione di legittimità ) ed il radicamento delle ragioni del servizio pubblico in una sfera di monopolio pubblico, in un’attività riservata. E’ difficile per quanto rivelato da F.MERUSI, op. ult., cit. , 59 e ss. inquadrare nella riserva di attività il fenomeno dei poteri regolatori e delle liberalizzazioni che conducono, nella prospettiva esposta in questo scritto, ad una natura duplice della nozione di servizio pubblico di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, ora connotato da riserva di attività ora invece dall’esistenza di mercati liberalizzati dei servizi all’utenza retti dal potere regolatore delle autorità amministrative indipendenti. Certo è che il legislatore può avere usato consapevolmente una nozione vaga ed elastica come quella di servizio pubblico nell’intento di consentire all’interprete di “seguire”, attraverso di essa, la trama dei mutamenti del mondo economico e dell’organizzazione amministrativa. Se così fosse la vaghezza si trasformerebbe in ricchezza e l’elasticità in forza e capacità di durata del criterio di riparto.

37. Foro amm., 2001, 3015.

38. Giust. amm., 2001, 1333 Urbanistica e appalti, 2002, 853, n. ALBÉ Contratti per la manutenzione di beni pubblici e limiti della giurisdizione esclusiva.

39. Arch. giur. oo. pp., 2002, 71.

40. Vita not., 2002, 292; Riv. giur. edilizia, 2002, I, 808;Guida al dir., 2002, fasc. 6, 87, n. CARUSO

41. Mass. 2002.

42. Sul tema della giurisdizione sulle autorità di vigilanza, specie ante riforma cfr, G. MONTEDORO , Questioni di giurisdizione in materia di atti illeciti delle autorità di vigilanza sui mercati in Nuova giur. civ., 2002, II, 33.
La materia è fra le più tormentate e difficili del riparto. Rispetto a quanto sviluppato nello scritto prima citato si segnalano alcune novità.
In tema di giurisdizione sulle sanzioni delle amministrazioni indipendenti che vigilano sui mercati finanziari va segnalato un contrasto fra Cassazione e Consiglio di Stato ( sulle posizioni di ques’ultimo appare anche parte della giurisprudenza di merito).
La Cass. si è espressa di recente sulle sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori finanziari di cui alla legge n. 1 /1991. Cass. Sez. Un. 11 luglio 2001 n. 9383 in Giur. civ. comm. 2002, 470 con commento di A. MAZZONI ; Foro It. 2002, I, 2128 n. DE MARI e SPADA ritenendo la giurisdizione del giudice ordinario in forza dell’applicabilità della legge n. 689/1981 . Contra Tar Lazio Sez. I 21 giugno 2002, n. 5678 in T.A.R. 2002, I, 2359; nonché App. Napoli decreto 5/7/2001 in Foro It. , 2002, 2129 , quest’ultima pronuncia ritiene assorbente l’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 rispetto alla legge n. 689/1981. Sulle sanzioni applicate nel settore bancario è intervenuto il Consiglio di Stato con sentenza 13 maggio 2003 n. 2533 , in Cons. Stato,2003, I, 1101, che , con ampia motivazione, ha ricondotto il potere sanzionatorio della Banca d’Italia di cui all’art. 145 del t.u. banc. alla materia della vigilanza, ritenendo che vi sia una stretta connessione fra potere ispettivo e potere sanzionatorio.
Di recente è intervenuta la legge n. 5/2003 che ha riaffermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle sanzioni del tub e del tuf, “chiudendo la partita” e componendo il contrasto, ma creando una frattura nell’unitarietà della giurisdizione esclusiva e nella materia relativa ai pubblici servizi afferenti la vigilanza.
In tema di contegni della Consob e responsabilità da omessa vigilanza v’è poi un’ulteriore divergenza fra la posizione della Cassazione e quella del Consiglio di Stato.
La responsabilità da omessa vigilanza è stata configurata dalla storica sentenza della Cassazione Sez. I 3 marzo 2001 n. 3132 , in Società, 2001, 565, n. ANELLO, RIZZINI BISINELLI ;Corriere giur., 2001, 880, n. VISENTINI, BERNARDO;Mondo bancario, 2001, fasc. 3, 60 (m), n. CAPRIGLIONE; Resp. comunicazione impresa, 2001, 93; Giornale dir. amm., 2001, 1131, n. LOMBARDO; Guida al dir., 2001, fasc. 12, 50, n. ATELLI; Dir. e pratica società, 2001, fasc. 7, 46, n. VANNINI; Cons. Stato, 2001, II, 1829 (m), n. CARNEVALE sentenza Gatti, intervenuta nel caso Cultrera, secondo cui in base alla normativa vigente nel luglio del 1983, la Consob aveva la potestà di controllare la veridicità dei dati contenuti nella comunicazione predisposta dai promotori di un’operazione di pubblica sottoscrizione di titoli atipici e nel relativo prospetto informativo, nonché quella di intervenire, una volta accertata la loro falsità o incompletezza, con iniziative istruttorie, integrative e repressive. In caso di mancato intervento si configurerebbe una possibile responsabilità civile della Consob nei confronti degli investitori-risparmiatori,con giurisdizione devoluta alla giudice ordinario nel caso deciso, relativo a causa instaurata prima dell’introduzione della nuova giurisdizione esclsusiva a mezzo del d.lgs. n. 80/1998. Su tale sentenza cfr. anche F. CAPRIGLIONE e G. MONTEDORO voce Società e Borsa ( CONSOB ) Enc. dir. Agg.. VI, 2003, 1053 e ss. nonché M.E. SCHINAIA Il controllo giurisdizionale sulle autorità amministrative indipendenti Foro amm. Cds ,2003, II, 3160.
Successivamente a tale pronuncia, insorge un apparente contrasto fra Cassazione e Consiglio. La Cass. Sez. Un. ord. 2 maggio 2003 n. 6719 in Foro It. , I, 2003, 1685 ha ritenuto la controversia promossa da alcuni risparmiatori nei confronti della Consob spettante alla giurisdizione del giudice ordinario , trattandosi di controversia che, pur connessa ai compiti delle autorità di vigilanza del settore, è da qualificarsi, ai sensi dell’art. 33 .dlgs. n. 80/1998 come meramente risarcitoria e relativa a danni a cose, con tale espressione dovendosi intendere la controversia in cui al singolo non è data altra tutela oltre quella risarcitoria. Il risparmiatore sarebbe poi un quisque de populo , non titolare di alcuna posizione differenziata sicchè sarebbe esclusa anche la giurisdizione amministrativa di legittimità ( in presenza di atti Consob illegittimi e dannosi ). Lo scandaglio operato dalla Cassazione sul limite alla nuova giurisdizione del G.A. della controversia meramente risarcitoria è interessante sul piano della giustificazione costituzionale della devoluzione della tutela risarcitoria al G.A. quale tutela di completamento della tutela dell’interesse legittimo, ma non appare pertinente al caso di specie, poiché la controversia non attiene ad un contegno della p.a. qualificato da norme civilistiche ma riguarda, a ben vedere, un contegno violativo di precise norme di azione, sicchè non si ritiene che possa operare il limite alla generalità dell’attribuzione della materia della vigilanza ( e quindi anche dell’omissione della vigilanza ) al G.A. Il Consiglio di Stato Sez. VI con la sentenza n. 4142/2003 ( non edita ) ha respinto il ricorso in appello incidentale di LIVERPOOL, sul caso SAI-Fondiaria , dichiarando improcedibili gli appelli delle altre parti, ed ha implicitamente ritenuto la propria giurisdizione, anche se in tale controversia l’azione risarcitoria della LIVERPOOL contro la Consob era stata proposta unitamente all’azione di annullamento e non da un risparmiatore investitore , ma un intermediario finanziario , soggetto professionale, capace di operare sul mercato .

43. Sulla nozione di banca come pubblico servizio cfr. F.CAPRIGLIONE , Qualificazione dell’attività bancaria e imprenditorialità degli enti creditizi (Nota a Cass., 10 ottobre 1981, Carfì). La lunga marcia verso l’imprenditorialità bancaria è narrata nel bel volume di F. CAPRIGLIONE F., L’ordinamento finanziario verso la neutralità, Padova 1994; ma anche, avendo come filo l’evoluzione delle funzioni della Banca d’Italia nel brillante e completissimo studio di A. PREDIERI Il potere della Banca centrale : isola o modello ? Firenze 1996 in cui le funzioni della banca centrale vengono lette alla luce della concezione della democrazia come “poliarchia” di R.A. DAHL La democrazia ed i suoi critici Roma, 1990. Sul rapporto fra politica ed amministrazione, sulla tecnicità delle attività della Banca d’ Italia e sul nesso di questa tecnicità con la natura imprenditoriale dell’impresa bancaria cfr.anche G. MONTEDORO Il principio di separatezza fra politica ed amministrazione nel paradigma dei rapporti fra Governo e Banca d’Italia in Mondo Bancario 1994, 21 e ss.

44. Vedila in Foro it., 1987, II, 481, n. GIACALONE; Corriere giur., 1987, 1067; Impresa, 1987, 2475 ;Notiziario giurisprudenza lav., 1987, 395 Banca, borsa ecc., 1987, II, 545 ;Giust. pen., 1987, II, 609;

45. Secondo A. Bologna, 09-04-1992 in Banca, borsa ecc., 1993, II, 546, n. DI GIOVINE il nuovo testo degli art. 357 e 358 c.p., richiedendo, ai fini della configurazione di un’attività come pubblicistica, l’assoggettamento della stessa ad atti autoritativi, oltre che a norme di diritto pubblico, non consente di considerare tale l’attività bancaria – strumentale alla espressione tipica della gestione dell’ente creditizio come impresa – consistente nella valutazione economica del rischio insito nelle operazioni di affidamento; ne consegue l’impossibilità di riconnettere, in capo al dipendente della banca (sia essa pubblica o privata), la qualifica di incaricato di un pubblico servizio e, dunque, la non ipotizzabilità, nel caso di specie, del reato di falso ideologico in atto pubblico.

46. Vedila in Cass. pen., 1989, 1711 ;Dir. banc., 1990, I, 70, n. TRAINA

47. Illegittimità prospettata non senza qualche ragione da L. BERTONAZZI in Commentario sub art. 33 a cura di A.TRAVI La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in Le nuove leggi civili commentate , 1998, p.207 e ss..

48. Cfr. TRAVI Commento all’art. 33 in Nuove leggi civili commentate 1999, 1518 che ritiene che la regolazione di un settore economico non può essere considerata un pubblico servizio, potendo al più risultare tale l’attività vigilata e non quella di vigilanza, e, neanche per intero,ma solo per le fasi o i momenti qualificabili come servizio pubblico. Il punto è che neanche le attività vigilate si prestano ad essere qualificate come pubblici servizi se non per segmenti marginali ( si pensi al credito ed ai crediti speciali o agevolati ). Sicché la prospettiva metodologica suggerita conduce ad un vicolo cieco.

49. Secondo F. MERUSI op. ult. cit. la regolazione non ha nulla a che vedere con il servizio pubblico; e i problemi posti dagli atti delle amministrazioni indipendenti attengono all’intreccio di diritti soggettivi ed interessi che è di norma districato in giurisdizione generale di legittimità. L’art. 33 , sul punto, sarebbe il frutto di un errore, di una falsa concezione del servizio pubblico in senso oggettivo. Ciò è vero , e l’origine dell’errore di prospettiva è nel parere dell’Adunanza Generale, tuttavia, il legislatore della legge n. 205/2000 ha rimediato alla impostazione, consegnando al giudice amministrativo la cognizione sugli atti delle amministrazioni indipendenti , con formula criptica che fa riferimento al “servizio pubblico afferente alla vigilanza” da intendersi quale attività di vigilanza che assume l’aspetto di servizio vista nella prospettiva dell’utenza.

50. Un’ ampia discussione delle tre prospettive interpretative è in CARINGELLA Corso di diritto processuale amministrativo , 318 e ss. che sembra delineare la preferibilità della tesi estensiva. E’ di imminente uscita, nell’ambito di un Trattato di diritto processuale, a cura di F. CARINGELLA e R. GAROFOLI, al quale stiamo attendendo in diversi amici del Consiglio, un ponderoso studio di R. GAROFOLI sui Pubblici Servizi ed il Riparto che ho avuto occasione, per gentile concessione dell’autore , di leggere in dattiloscritto, in quell’opera si trova ampia disamina della tematica dei c.d. servizi pubblici afferenti alla vigilanza , con l’accoglimento di prospettive analoghe a quelle indicate in questo scritto, anche se nell’ottica della concezione oggettiva del servizio pubblico . Ivi peraltro si nota che anche le attività vigilate sono , per alcuni segmenti, servizi pubblici, il che è indubitabile ma in forza della clausola generale per cui al G.A sono devolute le controversie sui servizi pubblici, non essendo considerate direttamente le attività creditizie, assicurative e di intermediazione mobiliare quali servizi pubblici.

51. L’art. 7 del t.u. banc. – di recente assurto agli onori delle cronache per il contrasto fra Governatore e Ministro dell’Economia – prevede un continuo scambio di informazioni fra Banca d’Italia, Consob, Isvap ( ed anche Covip ed Uic) ; mentre configura le predette autorità come impermeabili all’esterno , nei confronti di terzi e di altre amministrazioni, con l’unica eccezione del Ministro del Tesoro Presidente del CICR. Analoga norma è prevista per la Consob dall’art. 7 t.u. finanza. Di qui i delicati problemi in tema di accesso agli atti delle amministrazioni indipendenti. Il modello a rete delle amministrazioni indipendenti che vigilano sui mercati finanziari è imposto dalla integrazione, anche internazionale, dei predetti mercati, ed impone un trattamento giuridico uniforme delle stesse anche sotto il profilo giurisdizionale; a quest’ultima esigenza risponde il nuovo testo dell’art. 33 introdotto , con formula infelice ma intuizione ed intento felice , nella legge n. 205/2000, che devolve al G.A. le controversie sui servizi pubblici afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare (facendo indiretto riferimento al mondo delle autorithies che si muovono in modo integrato ex artt. 7 tub e 4 tuf ). Sull’art. 7 tub cfr. G. MONTEDORO Commento all’art. 7 tub in F. CAPRIGLIONE Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia Padova 2001. Sull’art. 4 del tuf cfr. G. MONTEDORO Commento all’art. 4 del tuf in ALPA- CAPRIGLIONE Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria , Padova 1998. Di recente i disegni di legge di riforma delle autorità per il risparmio, prevedono la creazione di una nuova autorità ( Autorità per i mercati finanziari che prenderebbe il posto della Consob , vedendo irrobustiti i propri poteri , dal conferimento ad essa di quelli già della Covip e dell’Isvap, mentre, in un’ipotesi radicale, si prevede di affiancare a detta nuova amministrazione indipendente l’istituzione di una Commission bancaire ,presieduta dal Governatore, avente nuovi compiti di tutela della stabilità anche degli intermediari finanziari,nella sempre crescente consapevolezza che le crisi finanziarie sistemiche possono ormai originarsi anche da vicende una volta definite di competenza della microeconomia, perché interne alle imprese ed ai loro rapporti con gli intermediari finanziari; i mercati finanziari regolati sono luoghi nei quali la stabilità sistemica e la salute complessiva dell’economia può essere influenzata dalla stabilità anche di soggetti privati, e ciò pone di fronte a nuove necessità regolative ) , con conferma dell’unitarietà delle esigenze della regolazione integrata in campo finanziario e con razionalità della devoluzione al giudice amministrativo delle controversie. Si prevede anche l’istituzione di una Sezione Specializzata in controversie bancarie e finanziarie del Tar del Lazio, con singolare norma ( punitiva ? ) che introduce il divieto di nomina quali consulenti tecnici di ispettori e dipendenti di Banca d’Italia.

52. Ormai il diritto bancario tende ad evolvere verso un più ampio campo disciplinare quello del diritto dei mercati finanziari cfr. in proposito S. AMOROSINO e C. RABITTI BEDOGNI Manuale di diritto dei mercati finanziari Milano 2004. Ma anche AAVV a cura di F. CAPRIGLIONE Diritto delle banche , degli intermediari finanziari e dei mercati Bari 2003.

53. C.CALABRO’ Relazione inaugurale 2004 al Tar del Lazio.

54. S. GIACCHETTI Globalizzazione e giustizia amministrativa: due parallele destinate ad incontrarsi in Cons. Stato,2001 II, 1357 .

55. A. ROMANO Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa dopo la l. n. 205 del 2000 ( Epitaffio per un sistema ) in Dir. proc. Amm. 2001, 602 .

56. La pagina è quella notissima di M.S.GIANNINI e A. PIRAS Giurisdizione amministrativa ad vocem Enc. dir. Milano 1970, 294: “ Il congegno da noi vigente non è un sistema , ma un parasistema. Crea ingiustizia e genera disordine sociale.
Abbiamo cioè un parasistema i cui difetti sono irreversibili non si tratta di renderlo meno macchinoso ( sarebbero possibili accorgimenti come quelli dell’ampliamento della giurisdizione esclusiva e di merito del Consiglio di Stato ) di attenuarne la complicatezza ( anche qui sarebbero possibili vari accorgimenti che difatti non sono mancati nei progetti di riforma ) . Il difetto del sistema è radicale , perché esistendo due ordini di giudici essi si limitano fatalmente a vicenda, specialmente se la linea di discriminazione delle giurisdizioni si fissa su concetti indaginosi come quelli di diritto e di interesse protetto. ( corsivo nostro).”
Non è difficile ipotizzare quale sarebbe stato il pensiero di GIANNINI sul servizio pubblico come criterio di riparto,concetto non meno indaginoso di quello di interesse legittimo, anche se ne avrebbe forse apprezzato la capacità di leggere la realtà sociale cfr. A. BIXIO L’immanenza sociale del diritto in Giannini in Riv. trim. dir. pubbl. 2000, 983.
Un “fecondo” sconforto a volte prendeva grandi maestri del passato, che osservavano il farsi lento della giurisprudenza, si pensi alle sferzanti pagine di S. Satta sulla procura rilasciata su foglio più o meno separato od allungato su cui GUARNIERI G., Ancora sulla procura in foglio più o meno separato o allungato (Nota a P. Milano, 11 novembre 1987, Elia c. Atm Milano) Riv. dir. proc., 1989, 291.

57. G. ROMEO Il paradosso della giustizia amministrativa , Dir . proc. Amm. 2001, 1042.

58. A. PAJNO op. ult. cit., 571 , citando DE TOCQUEVILLE, ricorda che si entra nel futuro facendo un passo indietro ed andando verso il passato .

59. V. PARISIO Servizi afferenti alla vigilanza sul credito , attività sanzionatoria e controllo giurisdizionale in Nuova giur. civ. comm. 2003, 161. CARAMAZZA Risarcimento del danno e giudice amministrativo in Rass. Avv. Stato , 2002, 30 e ss.

60. A. POLICE Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo , Padova 2000.

61. C. CROUCH Postdemocrazia , Bari, 2003.

62. Non a caso i problemi del fondamento della comunità politica sono al centro della riflessione filosofica postnichilistica cfr. G. VATTIMO Nichilismo ed emancipazione . Etica, politica, diritto, Varese 2003.

63. Si pensi , a proposito delle “torsioni” degli istituti civilistici, all’intenso dibattito in tema di rapporti fra aggiudicazione e contratto.

64. Si pensi , per avere idea delle questioni ai temi della extraterritorialità delle società miste, al problema delle società a catena e degli affidamenti diretti ecc.

65. Sul tema POLIDORI La tutela collettiva dei consumatori nei confronti dei gestori di servizi pubblici in Giust, civ, 2000, II, 394.

Note

L'articolo Servizi pubblici e riparto di giurisdizione (PARTE SECONDA) proviene da Giustamm.

La lettura di un interessante e recente libro oxoniense (T. Endicott Administrative law, Oxford University Press, 2009) suggerisce alcune riflessioni in chiave comparatistica fra il nostro diritto amministrativo ed il diritto amministrativo britannico.
In primo luogo appare chiaro che i sistemi giuridici si stanno avvicinando, nel 2008 in Gran Bretagna è stato inaugurato un nuovo sistema di “tribunals”, con appelli ad un “Upper Tribunal” che assume così un ruolo decisivo nello sviluppo del diritto amministrativo.
Le tecniche non giudiziarie di controllo del potere centrali nell’esperienza britannica – come gli ombudsmen, le audizioni parlamentari, il diritto di critica e manifestazione del pensiero – sono ormai accompagnate dal diritto di appello alle corti ( diritto di judicial review dell’azione amministrativa).
Nello stesso tempo si manifesta anche in Gran Bretagna il fenomeno della creazione di pubbliche amministrazioni molteplici e proteiformi e si elabora un diritto privato speciale che prevede l’uso degli istituti della law of contracts e della law of torts alle pubbliche amministrazioni ma con speciale considerazione della loro posizione.
Prevale anche in Gran Bretagna l’idea che il diritto amministrativo moderno si caratterizzi per la sua complessità e per il suo essere un diritto di principi.
La genesi ed il contenuto di tali principi in Gran Bretagna è di grande interesse anche per il giurista continentale.
Nell’esposizione sistematica si parte dall’habeas corpus inteso come la regola, vigente sin dal 1300 nel diritto inglese, per cui il giudice può disporre che un soggetto accusato produca in giudizio il proprio corpo.
Produrre il proprio corpo in giudizio significa essere tradotto innanzi al giudice ( per ordine di quest’ultimo) e dunque essere sottratto all’arbitrio (alla detenzione arbitraria) da parte del potere esecutivo.
E’ significativo che tale regola costituzionale antichissima possa intendersi altresì come principio fondativo del diritto amministrativo inglese, che, sin dall’origine, si connota come il diritto che difende – prima i corpi poi altri diritti dei cittadini – dall’abuso del potere grazie all’intervento del giudice.
Questo sviluppo – si spiega – è stato possibile perché i giudici inglesi potevano agire nel nome del Re (occorre indagare a fondo su questo nesso originario fra iurisdictio e gubernaculum da parte dei detrattori dei modelli a Consiglio di Stato perché tracce di questo intreccio sono al fondo di tutte le esperienze giuridiche).
Naturalmente questo creava problemi quando la detenzione fosse ordinata dallo stesso Re (Daniel’s case, 1627, 3 Howell State Trials I).
Ma a ciò pose rimedio un act of Parliament del 1640 che autorizzò l’habeas corpus anche quando la detenzione fosse stata ordinata dal Re (ed i giudici regi non ebbero timidezza alcuna nell’esercitare il potere relativo).
E’ evidente – scherza l’arguto Endicott – che i giudici inglesi non hanno – in conseguenza di questa gloriosa storia – mai affrontato (e nemmeno concepito di potere affrontare) una situazione come quella di Guantanamo Bay.
I giudici sono padroni della giurisdizione sull’habeas corpus tanto che possono decidere che sussista anche per spazi al di fuori della ordinaria giurisdizione delle Corti (Lord Mansfield sosteneva che dovesse evitarsi, in molti importanti casi, il fallimento del processo e, quindi, della giustizia ed applicava la regola dell’habeas corpus alle detenzioni in territori d’oltremare) (cfr. R v. Cowle caso del 1759 2 Burr, 834,860).
Risale al 1611 la regola posta da Lord Coke secondo la quale “The King has no prerogative, but that which the law of the land allows him”.
Il diritto amministrativo si configura così – in termini di principio, nel diritto costituzionale britannico – come il diritto che protegge dal governo arbitrario.
Una decisione è arbitraria quando l’autorità che decide non è capace di rispondere dando ragioni al perché abbia adottato una decisione al posto di un’altra.
Alcune decisioni arbitrarie possono essere giuste ; come in una lotteria, le tecniche per decidere i numeri vincenti sono arbitrarie ma funzionano.
Non ci sono ragioni particolari perché il numero preso dal cesto sia quello vincente.
Ed anche il voto democratico non è razionale.
Nessun cittadino deve spiegare le ragioni del voto, sicché può votare come va allo stadio a tifare (ciò che è fonte di non pochi problemi nella gestione della cosa pubblica nelle società democratiche) e nessuno può chiedere conto di tale comportamento eventualmente poco razionale.
Il problema che si sente il bisogno di impostare alla luce di tali considerazioni è quello di quando ed in quale misura sia giusto permettere il controllo dell’esercizio del potere sotto il profilo della sua arbitrarietà (noi diremmo ragionevolezza) da parte di altre istituzioni (nella specie le istituzioni giudiziarie).
Si tratta di un tema immenso : la identificazione di ciò che è giustiziabile e di ciò che non lo è; di ciò che spetta alla politica (allo schmittiano stato di eccezione) e di ciò che spetta alla giurisdizione.
In Italia il tema è caldo : non solo per il contrasto diuturno e stucchevole fra politica e giustizia ma per la consolidata tendenza ad interpretare la Costituzione e l’art. 24 in tema di diritto di difesa come una norma che legittima un intervento giudiziario a tutto campo (che erode la tradizionale teorica dell’insindacabilità dell’atto politico) e che non ammette bilanciamenti di sorta con altre posizioni giuridiche ed altri valori costituzionali (purché si faccia questione di una supposta arbitrarietà del potere).
Eppure la patria dell’habeas corpus non ha timore di impostare ogni discorso di principio sul diritto amministrativo come discorso sulle questioni giustiziabili e su quelle che giustiziabili non sono (sul presupposto che ci siano ampie aree del pubblico potere che possano – perché ciò è socialmente desiderabile – non essere sottoposte alla regola del governo responsabile che è il governo non arbitrario).
Si riporta il caso di Feroz Abbasi un cittadino britannico detenuto a Guantanamo, che chiese ad una Corte inglese di affermare il dovere del Segretario di Stato di chiedere al Governo degli Stati Uniti di rilasciarlo, adottando le pronunce conseguenti.
Il giudice di Corte d’Appello in Gran Bretagna si dichiarò certo sul fatto che la detenzione di Abbasi fosse arbitraria.
Ma, con franchezza, il giudice rifiutò di condannare il Segretario di Stato a dire o non dire qualcosa al Governo americano.
La Corte può dire se il Segretario di Stato sta detenendo illegalmente qualcuno ma non può determinare se il Segretario di Stato debba muoversi in un certo modo o in un altro nella sfera dei rapporti internazionali.
Ci sono molte considerazioni rilevanti per decidere un caso del genere ma non sono definite dalla legge.
Il caso, a veder bene, dice molto anche a noi, non per il merito ma per il metodo, specie a fronte della delega alla codificazione del processo amministrativo, che aumenta i poteri del giudice ed introduce nel processo amministrativo le azioni esistenti nel processo civile.
Non è difficile immaginare che in futuro al giudice amministrativo italiano (al di là della scelta sul mantenimento della regola di insindacabilità dell’atto politico) potrebbe porsi l’interrogativo sulla (astratta) giustiziabilità di alcune posizioni giuridiche, sulla persistenza della regola dell’insindacabilità del merito amministrativo (su cui già si è soffermato G. Caruso in un recente scritto su Lexitalia.it) e che la risposta ipotizzabile condurrà ad una rilettura dell’art. 24 Cost. che potrebbe far emergere esigenze di bilanciamento, come avviene nel sistema inglese, fra diritto di accesso alla giustizia ed altri interessi e valori costituzionalmente rilevanti.
Qui mi fermo per ora con l’intento di riprendere il discorso in altro intervento.

(pubblicato il 16.11.2009)

Note

L'articolo Prime brevi riflessioni in margine all’Administrative Law di T. Endicott: l’importanza della considerazione dei limiti del giudiziario proviene da Giustamm.

Si è già notato in un precedente intervento su questa rivista (Prime riflessioni in margine all’Administrative Law di T. Endicott) come nel diritto amministrativo inglese sia fondamentale l’interrogativo relativo a quali condotte dell’amministrazione siano giustiziabili e quali non lo siano.
Lo spazio di ciò che non è giustiziabile è lo spazio del “good government”, inteso come azione pubblica organizzata nell’interesse della comunità, azione che fa di una comunità una buona comunità.
Nel diritto italiano questo spazio è ciò che viene comunemente chiamato spazio del merito amministrativo, attualmente sottoposto all’azione erosiva della tutela giudiziaria intesa in senso sempre più penetrante, pieno ed espansivo (in modi e forme sulle quali mette conto di riflettere per correggere alcune linee evolutive e di tendenza degli ordinamenti attuali).
Il diritto amministrativo è concepito, al contrario, nella cultura anglossassone. come qualcosa che può svolgere un ruolo importante nel “good government” ma in un senso strettamente limitato (stricly limited).
Il diritto amministrativo è chiamato a supportare e sostenere l’azione di buon governo, ma in modo solo indiretto, ossia facendo ciò che la legge può effettivamente fare per assicurare un “responsabile government”, un governo responsabile della cosa pubblica (che si ottiene con la guida delle leggi).
Il “responsable government” è lo spazio che in Italia sarebbe occupato dal sindacato giudiziario (dei diversi giudici aventi titolo ad occuparsi della p.a. e dei giudici amministrativi in particolare), spazio che tende a dilatarsi oltre misura nella pretesa di assicurare mediante l’intervento giurisdizionale le istanze che muovono verso una società giusta.
In breve e solo per semplificare, il good government va assicurato dalla politica, il responsabile government dalla sua sottoposizione al controllo giudiziario.
Essi non si svolgono in sfere separate, ma si manifestano come fenomeni aventi reciproche implicazioni.
In particolare è di estremo interesse notare che non può esserci un “responsabile government” che non sia determinato dalla considerazione di ciò che è necessario perché si abbia un “good government” : ciò che significa che nel costruire le regole e nell’applicarle non si deve guardare all’interesse di chi pone le regole ma a quelli della comunità regolata.
Nello stesso tempo l’interpretazione e l’applicazione della legge devono svolgersi in modo consapevole dei limiti connessi all’esercizio delle delicate funzioni di controllo del pubblico potere, potendosi avere altrimenti tutte le distorsioni legate al governo dei giudici.
Responsable government significa che l’azione amministrativa si svolge primariamente nell’interesse dei soggetti governati ma solo primariamente (non totalmente).
Ad es. una politica ingiusta verso i rifugiati potrebbe beneficiare una comunità (così rispondendo alle finalità del good government inteso in senso strettamente nazionalistico) ma non è accettabile dal punto di vista delle regole del responsabile government quali sancite dal diritto internazionale che impone anche doveri verso gli stranieri.
Così nella teoria del governo responsabile il controllo giudiziario serve ad evitare abusi consumati da chi ha il potere nei confronti dei soggetti governati ma anche ad assicurare che l’azione dei pubblici poteri risponda a canoni di giustizia verso coloro i quali sono fuori dal sistema perché senza diritti di cittadinanza.
Quali sono le differenze fra good government and responsabile government ?
Per Endicott l’ingrediente che caratterizza il good government è semplicemente il successo, dal quale il responsabile government deve guardarsi, la sua logica essendo un’altra, quella della giustizia.
Tuttavia il responsabile government ha dei limiti: esso può solo garantire l’individuazione, in buona fede, della strada migliore per servire una comunità, il “good government” è poi il lavoro che serve per servirla bene.
In queste semplici categorie è individuabile la mirabile costruzione dei principi del diritto amministrativo inglese, che ha per scopo l’equilibrio, in quel paese tradizionalmente assicurato, fra politica e giustizia.
Né quell’equilibrio è assicurato mediante richiami al ruolo un po’truce dei leoni sotto il trono (immagine alla quale ricorre L. Violante nel suo ultimo lavoro sui Magistrati, tratta da Bacone, autore invero premoderno perché antecedente l’elaborazione compiuta della teorica della divisione dei poteri), essendo preferibile pensare che basti che la giustizia si limiti a proteggere dall’esercizio arbitrario del potere (senza doversi spingere a pensare che svolga ruoli leonini né che debba accucciarsi sotto qualsiasi trono fosse anche quello del miglior governo possibile).
Il “responsabile government” è “reasonable government” (governo ragionevole) ma il giudiziario non interviene per imporre la propria ragionevolezza (come sempre più spesso avviene nel sistema italiano) ma solo per evitare che il potere si manifesti nelle forme dell’ “arbitrary government” del governo arbitrario.
Nel sistema amministrativo britannico la stessa esistenza del potere amministrativo e del controllo di legalità si presentano originati da dal principio di separazione dei poteri inteso in modo tale da connotare il potere legislativo ed il potere giudiziario come poteri limitati ed il potere esecutivo come un potere tendenzialmente aperto ed illimitato (open-ended) verso ogni emergenza.
Il legislativo e le corti possono chiudere per le vacanze – nota con arguzia e con la tipica ironia anglosassone Endicott – l’esecutivo mai.
L’esecutivo, nel diritto inglese, svolge una riconosciuta funzione unificante di tutto l’ordinamento, simboleggiata dalla Corona, che è ormai “simbolo di un simbolo” ma sufficiente ad unificare lo Stato sotto il segno del potere esecutivo.
E’ancora viva, nella tradizione giuridica anglosassone, l’istanza unitaria che connota i diversi atti di diritto pubblico (la legge, l’atto amministrativo, la sentenza) la cui scaturigine si trova nel tempo in cui iurisdictio e gubernaculum erano una cosa sola.
Le funzioni del potere pubblico si sono distinte per opera della giurisprudenza, in un paese che non ha una costituzione scritta, e così nel Case of Proclamation (deciso da Lord Coke nel 1611, 12 Co Rep 74) fu deciso che la Corona (intendendosi essa quale titolare del monopolio della forza, ossia del potere esecutivo) “ has no prerogative to change the common law and the statute or to create new offences”.
Così si enuclea la funzione legislativa per opera del giudice (regio) dal bozzolo del gubernaculum.
Ed il giudiziario si autonomizza, per sua stessa coraggiosa decisione, dalla Corona, nel cui nome pure pronuncia sentenze.
Nel caso noto come Prohibition del Roy (caso del 1607, 12 Co Rep 63) Lord Cooke decise che il Re non poteva decidere casi nelle corti.
E ciò perché “the artificial reason and judgment of law” richede uno “special training”, in altri termini perché il Re ignora il diritto ed altresì perché i processi è meglio che siano fatti dai giurisperiti (e non siano oggetto di continua discussione politica).
Ci siano uno spazio nel quale la politica tace, rispettosa delle corti; sappiano le corti agire nel rispetto del ruolo della politica senza sostituirsi ad essa.
Come si vede c’è materia su cui riflettere anche per l’oggi, alle nostre latitudini.
Naturalmente – nota scherzosamente Endicott – Lord Coke intendeva dire che il Re era inadatto a giudicare anche se avesse studiato da common lawyer semplicemente perché non è appropriato per un Re fare il giudice (e viceversa aggiungiamo noi).
La ragione è che, in caso contrario, non sarebbe assicurato in modo adeguato il bisogno di proteggere la società dagli abusi del potere esecutivo (e risulterebbe una gran confusione sotto il cielo ove i magistrati svolgessero improprie funzioni politiche).
La separazione dei poteri è vista come la ragione fondante dell’istituzione degli administrative tribunals (aventi prima natura quasi judicial poi giudiziaria in senso pieno dal 2007) e quindi l’esistenza del giudice amministrativo si sposa con l’architettura illuministica della separazione dei poteri e con il rispetto della tradizione data dal valore unificante dello Stato riconosciuto al potere esecutivo.
Sembra confortante in questa istituzione rileggere tracce di quella fusione tra illuminismo e romanticismo, fra intelletto raziocinante e ragione storica, che per Sir I. Berlin è la cifra della modernità.
In Italia, purtroppo, il dibattito costituzionale sull’unità della giurisdizione (con alcune sue asprezze ingenerose) si fa ancora sentire in certe visioni culturali che identificano nell’esistenza del giudice amministrativo una traccia dell’ancien regime e della presenza della ragion di Stato, mentre esso è il frutto più moderno del principio classico della separazione dei poteri, dato dalla separazione delle funzioni giustiziali “within the executive” (è l’Inghilterra che – attraverso i suoi studiosi – ce lo dice, supposta patria del giudice unico, anzi paese, nella lezione di Dicey, che avrebbe addirittura ignorato l’esistenza del diritto amministrativo).
Questa consapevolezza ed accettazione delle radici storiche delle istituzioni (per cui in un manuale di diritto amministrativo si trovano citazioni di casi secenteschi) è importante per assicurare l’equilibrio fra i poteri dello Stato.
Un principio giuridico sorprendente – connesso all’equilibrio dei poteri – avente basilare importanza nella definizione dei principi costituzionali dell’amministrazione britannica è quello di “comity” (che potremmo accostare al nostro principio di leale collaborazione fra poteri).
Comity è il rispetto che una pubblica autorità deve al lavoro di un’altra pubblica autorità.
Si potrebbe dire che è il rispetto (sacrale) che si deve al principio di separazione dei poteri.
La violazione della comity è considerata una grave violazione della costituzione poiché non basta avere istituito dei poteri separati ma occorre che essi funzionino in modo compatibile con il ruolo degli altri poteri.
Della comity è, ad es., espressione l’art. 9 del Bill of rights del 1689 (che è atto che definisce le prerogative del Parlamento) volto a garantire la libertà di espressione e di dibattito nelle procedure parlamentari senza che ciò sia intralciato da questioni agitate nelle corti o fuori dal Parlamento (regola simile a quella del nostro art. 68 Cost.).
La Comity è un principio fondamentale del diritto amministrativo inglese perché –nota Endicott – i giudici hanno la rimarchevole abilità di inventare poteri per se stessi ossia di espandere il potere giudiziario; ciò che può portare alla spiacevole conseguenza di sostituire le decisioni amministrative con le loro decisioni.
La risposta è complessa : in fondo si dice perché non dovrebbero farlo?
Qui è possibile solo abbozzare una risposta : non ci sono garanzie che saprebbero farlo meglio ed essi non rappresentano il popolo.
Già sarebbe tanto se il sistema giudiziario risolvesse tempestivamente le dispute legali.
In definitiva per il principio di comity non si devono trasformare le corti in corpi governanti ed il governo non deve interferire nel corso della giustizia.
In Italia abbiamo la leale collaborazione e molti altri istituti che svolgono analoghe funzioni (l’immunità parlamentare rettamente intesa, la responsabilità disciplinare dei magistrati seriamente esercitata ecc.) , forse dovremmo iniziare a pensarli unitariamente, a sentirne la forza costituzionale cogente, per muovere le prime mosse verso una normalizzazione dei rapporti fra politica e giustizia.

(pubblicato il 19.11.2009)

Note

L'articolo “Good government” e “responsable government” nel diritto amministrativo inglese (sempre a margine del Testo di T. Endicott) proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo La tutela del risparmio proviene da Giustamm.

Se non vogliamo che inaridisca la risorsa di giustizia da cui il diritto trae legittimità allora bisogna che al fondo del potere amministrativo dello Stato ci sia sempre un potere comunicativo generatore di diritto.
J. Habermas
Fatti e norme

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(pubblicato il 3.7.2007)

Note

L'articolo La violazione e l’elusione del giudicato: l’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 proviene da Giustamm.