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Note

L'articolo Inaugurazione anno giudiziario 2005 del Tar Campania<br> Relazione del Presidente Giancarlo Coraggio proviene da Giustamm.

1. Fra i vari argomenti oggetto di questo completo e approfondito trattato sui contratti pubblici, ho scelto quello della sorte del contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione poi annullata dal giudice amministrativo. Inutile dire che la scelta è legata alla particolare attualità di questa problematica che, come è noto, è stata oggetto di una recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione (28 dicembre 2007, n. 27169) che nell’annullare una sentenza del Consiglio di Stato di “caducazione” del contratto (Sez. V, 28 settembre 2005, n. 5196), ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario nella materia.
In realtà la Suprema Corte ha ribadito una sua risalente e costante giurisprudenza che ha fissato la linea di demarcazione fra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria nella materia proprio nella stipula del contratto, stipula a seguito della quale la vicenda perde i suoi profili pubblicisitici e rientra in toto nel diritto civile e quindi nell’ambito tradizionale della giurisdizione ordinaria.
La questione, che ha una indiscutibile rilevanza per il futuro della stessa giustizia amministrativa, è esaminata anche nel trattato (R. Garofoli) nel quale si perviene alla conclusione favorevole al riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo, opinione che è molto diffusa fra gli operatori del diritto amministrativo.
Mi permetto di dissentire da questa tesi e ciò sulla base di argomentazioni che cercherò di sviluppare brevemente nella relazione.

2. Non mi sfugge ovviamente la strettissima connessione esistente fra l’aggiudicazione e il contratto e non posso negare che la individuazione del momento di riparto proprio in coincidenza con questi due atti crei e abbia creato non pochi problemi nella tutela delle situazioni soggettive dei ricorrenti (non a caso nei sistemi a doppia giurisdizione – si pensi alla Francia – la materia è affidata ad un’unica giurisdizione).
E’ altrettanto pacifico peraltro che l’indirizzo giurisprudenziale della Cassazione è stato sempre fermissimo al riguardo e non è privo di solide basi normative, poiché la legge n. 205 del 2000, all’art. 6, limita chiaramente la giurisdizione esclusiva alle “procedure di affidamento”, concetto che esclude appunto la fase contrattuale.
Inoltre una soluzione pretoria della questione finirebbe col creare più problemi di quanti ne risolva introducendo una sorta di giurisdizione “ripartita”. E’ evidente infatti che allo stato della normativa non tutte le cause di invalidità del contratto potrebbero rientrare nella giurisdizione amministrativa ma solo quelle derivanti dall’aggiudicazione. Non a caso F.G. Scoca (“Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto” in Giustamm.it, 1/2007), in un breve spunto a conclusione della sua analisi sulla invalidità del contratto ad evidenza pubblica, sostiene che solo a condizione di far rientrare la questione nell’ambito della regolarità della gara può ipotizzarsi una cognizione del giudice amministrativo.
Si aggiunga che nel contesto attuale dei rapporti con il giudice della giurisdizione (basti pensare alla tutt’ora attuale controversia sulla pregiudizialità) è del tutto inopportuna l’apertura di un nuovo fronte di conflitto per acquisire una giurisdizione in un campo che storicamente non è mai stato del giudice amministrativo.
Ciò non significa che si debba sottovalutare l’importanza del problema poichè non vi è dubbio che si rischia di consolidare una situazione di grave limitazione alle possibilità di tutela degli interessi del concorrente leso.

3. E’ opportuno a questo proposito ricordare le motivazioni sostanziali che sono alla base del recente indirizzo del giudice amministrativo in favore della sua giurisdizione. Esso costituisce la giusta reazione ad una situazione di grave impotenza in cui la giustizia amministrativa si è da tempo venuta a trovare in presenza di questa vicenda in cui l’annullamento dell’aggiudicazione seguiva ad una precedente stipula del contratto.
E’ notorio che in passato l’impossibilità di incidere sull’attività negoziale ha comportato la patologica accentuazione del ruolo della sospensiva: la controversia finiva col trovare la sua soluzione reale nella fase cautelare poiché solo il blocco della procedura poteva impedire che si pervenisse alla stipula di un contratto che era poi inattaccabile dal concorrente leso dalla illegittima aggiudicazione, con il rischio quindi di un vero e proprio diniego di giustizia. Ciò era la conseguenza di una altrettanto ferma giurisprudenza del giudice ordinario che riteneva il contratto stipulato in queste condizioni come meramente annullabile su richiesta dell’amministrazione interessata, cosicché, mancando anche la possibilità di un’azione di risarcimento, al privato non rimaneva che mettere in cornice la sentenza di annullamento quale soddisfazione di un interesse meramente morale.
La situazione è migliorata solo in parte a seguito della legge n. 205 del 2000, che, come è noto, nell’introdurre una procedura speciale per una serie di materie fra cui quella degli appalti, inserendo l’articolo 23-bis nella legge n. 1034 del 1971, ha radicalmente ridotto la possibilità di sospensione, ma contemporaneamente ha esteso e stabilizzato il diritto al risarcimento del danno.
Senonchè, ove questo nuovo quadro normativo dovesse calarsi nel sistema della invalidità elaborato dall’AGO, ne deriverebbe che il risarcimento verrebbe a costituire forma prioritaria di soddisfazione dell’interesse fatto valere in giudizio (vicenda elevata a regola per le grandi infrastrutture dall’art. 246 del Codice dei contratti pubblici).
Ma tutto ciò non è nella tradizione del giudizio amministrativo, la cui funzione è stata da sempre quella di garanzia della correttezza sostanziale dell’azione amministrativa. E non sembra neanche coerente con il sistema comunitario in cui è dedicata un’attenzione tutta particolare a quel complesso di poteri (cautelari) e di vincoli (termini dilatori per la stipula del contratto) che mirano appunto a garantire la possibilità di recupero della correttezza sostanziale delle procedure.
Si può anzi affermare che la nuova direttiva sul contenzioso negli appalti trova la sua origine proprio nella constatazione che “i meccanismi (delle precedenti direttive) non permettono sempre di garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie, soprattutto in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette” (punto 3 del preambolo).
Si spiega dunque la reazione del giudice amministrativo ispirata a quella esigenza di effettività da sempre chiesta a gran voce da tutti e del tutto misconosciuta in questa materia che pure costituisce la più rilevante, almeno sotto il profilo quantitativo, fra quelle devolute alla giurisdizione amministrativa. L’indirizzo giurisprudenziale censurato dalla Cassazione, dunque, non è frutto di velleitarismo né di desiderio di appropriazione indebita della materia ma di una esigenza reale che non può essere in alcun modo trascurata né dal giudice amministrativo né da quello ordinario.

4. Il problema è che la soluzione proposta percorre strade impervie sotto il profilo tecnico e rischia di causare una ulteriore impasse di cui ancora una volta rimarrebbe vittima il cittadino.
Quello che si deve chiedere alla Cassazione non è una improbabile modifica dell’indirizzo giurisprudenziale sul riparto di giurisdizione, bensì una diversa qualificazione del vizio da cui è affetto il contratto stipulato a seguito della aggiudicazione illegittima. Ritenere che si tratti di semplice annullabilità è frutto di una palese sottovalutazione della importanza e del ruolo della procedura ad evidenza pubblica, che viene ad essere ridotta a mera espressione di un interesse quasi interno all’amministrazione, laddove è di tutta evidenza la rilevanza pubblica ed esterna degli interessi perseguiti con la procedura stessa.
Non è necessario ricordare che già al loro sorgere (la legge e il regolamento di contabilità di stato degli anni venti) l’interesse perseguito con le procedure ad evidenza pubblica era quello certo non marginale della correttezza dei pubblici appalti e delle pubbliche forniture dopo gli scandali del periodo bellico, ma se ciò nonostante poteva giustificarsi una loro interpretazione riduttiva non è più possibile farlo ora in presenza di una piramide normativa che prende le mosse addirittura dai Trattati europei, per scendere poi a numerose e complesse direttive, ed arrivare infine ad una normativa nazionale – ora il Codice e il relativo regolamento – che per quantità e complessità ha pochi esempi in altre materie.
Ma se non si tratta di mera annullabilità occorre peraltro chiarire quale sia la natura di questo vizio e in ciò la giurisprudenza sia del giudice amministrativo sia del giudice ordinario è tutt’ora oscillante; e la cosa non può meravigliare perché la questione non manca di una certa opinabilità come è possibile desumere anche dalle diverse contrastanti soluzioni adottate dagli altri Paesi dell’Unione europea, peraltro prevalentemente orientate alla salvezza del contratto (sulle soluzioni adottate in Francia, Germania, Spagna e Regno Unito si veda l’interessante articolo di B. Marchetti “Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienze europee a confronto in diritto processuale amministrativo” in Diritto processuale amministrativo, 1/2008 pag. 93 e seg.).
Tuttavia dalle direttive europee è possibile trarre qualche utile spunto poiché laddove impongono l’eliminazione del contratto parlano di “inefficacia”, termine che sembra assunto nel suo significato generico, cioè di mancata produzione di effetti sia per cause endogene al contratto sia per cause esogene, ma che sembra escludere la mera annullabilità specie su richiesta della stazione appaltante.
Si aggiunga che se la scelta fra le due opzioni del risarcimento del danno ovvero della “inefficacia” del contratto è affidata al legislatore nazionale, vi sono poi casi di inefficacia previsti espressamente dalla direttiva non marginali per rilevanza e per numero. Nulla lascia intendere dunque che il risarcimento costituisca l’ipotesi principale e che la inefficacia sia da considerarsi meramente residuale.
Al contrario l’opzione inversa appare come una scelta perfettamente coerente con la direttiva in un sistema come il nostro caratterizzato da una minore pregnanza della fase cautelare: un sistema che non fosse in grado di garantire quello che è il risultato di fondo cui la normativa europea aspira, e cioè la correttezza dell’azione amministrativa, non sarebbe rispettoso della sostanza delle direttive comunitarie.

5. Comunque non vi è dubbio che è al dato normativo nazionale che occorre far capo e a questo riguardo non può negarsi che sia pure con formule non del tutto esplicite il legislatore ha preso posizione in favore di un intervento giudiziale mirato non al semplice risarcimento ma alla soddisfazione materiale dell’interesse al bene della vita vantato dal ricorrente.
Alludo innanzitutto all’articolo 7 della legge n. 1034, che nella sua attuale formulazione riconosce la possibilità di una “reintegrazione in forma specifica”, formula che, anche se in modo indiretto – come vedremo – si inserisce, completandola, nella disciplina della funzione tradizionale fin qui espletata in seno a questa giurisdizione.
Riguardo poi specificatamente al settore degli appalti il già menzionato articolo 246 del Codice sui contratti pubblici, per le grandi opere infrastrutturali dispone al quarto comma che “la sospensione o l’annullamento non comporta la caducazione”. Non è difficile desumerne a contrario che negli altri casi la caducazione si verifichi e quindi si realizzi il caso di inefficacia del contratto previsto dalla normativa europea e direi quasi in applicazione della normativa europea.
L’opzione legislativa è discutibile poiché richiama un concetto, quello appunto di caducazione, che non trova riscontro nelle categorie civilistiche, essendo il frutto di una elaborazione giurisprudenziale amministrativa legata alla problematica dei rapporti fra atti (influenza dell’annullamento di un atto su un successivo atto ad esso connesso). Non mi sembra il caso comunque di dibattere ulteriormente la questione, anche se personalmente sarei stato più propenso all’ipotesi della nullità; non mi sembra il caso perché l’argomento non è di competenza del giudice amministrativo: è quello ordinario che dovrà definire le ricadute dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto, qualificandola sotto il profilo formale; quello che interessa – ripeto – è che non si ritorni ad una inaccettabile mera annullabilità.
E in questo senso nelle più recenti sentenze della Cassazione, richiamate anche nell’ordinanza citata, si nota una certa apertura verso diverse e più rigorose soluzioni (nullità assoluta, caducazione automatica per difetto di legittimazione a contrarre, inefficacia sopravvenuta): l’auspicio è che tale indirizzo si consolidi quale che sia l’opzione prescelta.
Mi limito ad aggiungere in proposito che non sembra neanche auspicabile una differenziazione della “sanzione” a seconda della – presunta – maggiore o minore gravità del vizio dell’aggiudicazione (in questo senso S.S. Scoca in “La Cassazione mette le mani sugli appalti pubblici” in Giustamm.it, 2/2008). Anche se vi è un precedente in tal senso in Spagna (B. Marchetti, cit.) non è difficile immaginare, in mancanza di una disciplina espressa e puntuale, le sottili disquisizioni teoriche e i contrasti giurisprudenziali che ne deriverebbero a scapito della giustizia sostanziale.

6. Nella qualificazione nei termini suindicati del vizio dell’attività negoziale è, a mio avviso, la chiave di volta di una soluzione del problema che garantisca insieme il rispetto della giurisdizione del giudice ordinario e la completezza e la effettività della tutela affidata al giudice amministrativo. Difatti una volta che si riconosca che l’annullamento dell’aggiudicazione si traduce in una inefficacia ex lege del contratto si deve anche ammettere che il giudice amministrativo sia legittimato a conoscere tale situazione in via incidentale.
La soluzione era stata proposta, sia pure molto succintamente, in un mio lavoro del 2003 (“Effettività del giudicato ed invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima” in Rivista di diritto processuale amministrativo, 1/2003), che mi permetto di citare perché era diretto a correggere una originaria impostazione espressa in alcune sentenze della prima sezione del TAR Campania (in particolare 13 marzo 2002, n. 3177) nelle quali si parla di una cognizione in via principale della invalidità del contratto.
Vedo ora riportata con una ricchezza di argomentazioni la stessa tesi da C. Varrone (“L’eterno tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo”, in Giustamm.it, 1/2008) che analizza in modo approfondito il tema da una angolazione prettamente civilistica, collegando la dichiarazione di inefficacia del contratto alla pretesa – diritto soggettivo – al risarcimento in forma specifica.
Puntare ad una cognizione puramente incidentale è da ritenere più soddisfacente non solo sotto il profilo del riparto di giurisdizione, evitando così un contenzioso che è espressione di una patologia del sistema giudiziario, bensì anche e soprattutto nella prospettiva della conformazione stessa del giudizio amministrativo e della sua effettività.
La particolare attenzione dedicata nelle sentenze al profilo della invalidità dell’atto ha portato ad una duplice e grave distorsione dello stesso giudizio amministrativo. Da una parte infatti, come è possibile verificare anche nella sentenza oggetto di annullamento da parte delle Sezioni Unite, si riscontra un abnorme approfondimento di questa problematica dell’invalidità che è sostanzialmente estranea al ruolo e alla competenza del giudice amministrativo.
Dall’altra essa induce alla tentazione di anticipare al giudizio cognitorio la valutazione del merito delle scelte operate dall’amministrazione che la tradizione e soprattutto il legislatore hanno sottratto a questa fase e rinviato all’ottemperanza.

7. Al contrario, l’essenza della cognizione incidentale è che essa non è fine a stessa ma è finalizzata alla pronuncia richiesta dalla parte ricorrente; e tale finalizzazione non è dato scorgere quando quest’ultima si limiti a chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione (è il caso delle sentenze di primo e secondo grado censurate dalla Cassazione): una domanda rivolta direttamente contro il contratto non è in alcun modo giustificata non essendo ancora chiaro se il ricorrente intenda poi chiedere il risarcimento del danno ovvero di subentrare nel rapporto, nonché, in quest’ultimo caso, se vi siano le condizioni per tale subentro.
E’ solo in relazione a tali ulteriori e specifiche domande che può porsi il problema della sorte del contratto e solo tecnicamente in funzione di esse che tale problema può essere preso in considerazione nella decisione.
Va subito soggiunto che la presenza di una domanda di risarcimento avanzata in sede cognitoria non acquista rilievo ai nostri fini, perché essa non può che essere a sua volta subordinata alla verifica della possibilità di esecuzione del giudicato in forma specifica. E’ questo infatti lo sbocco naturale dell’azione di annullamento e quindi prioritario rispetto all’eventuale risarcimento, anche nella forma della “reintegrazione in forma specifica” (art. 7 della legge n. 205), da cui, come è noto, si differenzia non fosse altro per la non necessità della colpa.
Una tale scansione delle domande è l’unica coerente con la tradizione e l’esperienza del giudice amministrativo la cui azione è diretta in primo luogo alla correzione dell’attività amministrativa e al recupero della sua correttezza nell’interesse pubblico non meno che di quello privato. Né si tratta di una specificità solo italiana poiché nelle direttive comunitarie, e in specie nell’ultima – come si è visto -, questa esigenza costituisce oggetto di una non minore attenzione.

8. Questa complessa e articolata valutazione è peraltro riservata ad una fase successiva al giudizio cognitorio e cioè a quella di ottemperanza, come ricorda in un breve ma puntuale articolo F. Cintioli (“Le sezioni unite rivendicano a se il contratto ma non bloccano il giudizio di ottemperanza” in Giustamm.it, 1/2008). E’ in questa sede che il giudice dovrà innanzitutto valutare se e in che misura esistono le condizioni per subentrare nel rapporto, valutazione che incide inevitabilmente sulla residua discrezionalità amministrativa e che quindi deve essere riservata alla cognizione di merito propria di questo giudizio. E che si tratti appunto di un giudizio di merito è ben presente anche al legislatore europeo, quando ricorda (punto 22 del preambolo) che gli Stati membri possono consentire di non rimettere in discussione il contratto “quando nelle circostanze eccezionali della fattispecie, ciò sia reso necessario da alcune esigenze imperative legate ad un interesse generale”; espressioni che sembrano ricordare alla lettera le ricostruzioni del giudizio di ottemperanza come giudizio di merito.
Solo in un secondo momento, e una volta esclusa in tutto o in parte la possibilità di ordinare il subentro nel rapporto, sarà possibile esaminare la questione del risarcimento. Né rileva il fatto che poi in concreto non sia prodotta la domanda di esecuzione in forma specifica poiché l’opzione deve ritenersi implicita nell’azione di impugnazione il cui scopo precipuo è appunto quello della realizzazione del bene della vita e quindi nella specie di subentro nel rapporto contrattuale.
Il mancato esercizio della pretesa – da verificare – nascente dal giudicato non può che ritorcersi contro il ricorrente che, sottraendosi alla esecuzione del contratto concorre egli stesso alla produzione del danno e quindi per la parte in cui il subentro sia ancora possibile si espone all’applicazione dell’articolo 1227 c.c.
Dunque nel caso non infrequente di un abbinamento fin dall’inizio della domanda di annullamento e di quella di risarcimento, è da escludere che il giudice possa procedere senz’altro alla liquidazione del danno, salvo casi del tutto eccezionali in cui il giudicato abbia integralmente consumato la discrezionalità.
Di regola occorre o rinviare l’intera questione all’ulteriore necessario giudizio di ottemperanza ovvero limitarsi ad una affermazione di principio, come autorizza a fare l’articolo 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 che al comma 2 prevede la possibilità di fissare i criteri del risarcimento del danno, criteri che dovranno però ben evidenziare la condizione che lo stato dell’esecuzione del contratto o la natura dello stesso siano tali da escludere la possibilità di un subentro anche parziale, rinviando dunque la effettiva liquidazione al giudizio di ottemperanza.
Né infine dovrebbe escludersi la possibilità di limitarsi – sempre nel giudizio cognitorio – alla condanna generica di cui all’articolo 278 c.p.c.; considerato che la formulazione molto generica con cui di solito viene proposta la richiesta di risarcimento – almeno secondo la mia esperienza – giustifica che la si interpreti come una domanda ai sensi appunto dell’articolo in esame.

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* Relazione al convegno di presentazione del trattato sui contratti pubblici
(a cura di M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli) – Università degli studi Roma Tre.

(pubblicato il 12.6.2008)

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L'articolo Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 20.4.2012)

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L'articolo Relazione di insediamento del Presidente del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

1. Come avrete notato, l’aula – che si inaugura con questo convegno – è intestata a Gaetano Filangieri. La scelta non è un generico omaggio ad una delle figure più significative della storia della cultura napoletana e italiana in genere, ma vuole sottolineare la profonda sintonia che esiste fra gli studi e gli ideali del Filangieri e l’attività che si svolge quotidianamente in questa istituzione. E’ noto che la sua prima uscita pubblica fu il commento ad una legge che imponeva ai giudici di motivare le sentenze (Riflessioni politiche sull’ultima legge del Sovrano che riguarda la riforma dell’amministrazione della giustizia, Napoli, MDCCLXXIV): “Le querele dei cittadini sono giunte fino al Trono. Un Ministro filosofo (il Tanucci) propone al Principe il rimedio più opportuno”(così si esprime l’A.).
Le reazioni dei giudici furono furibonde – il che non fa onore alla categoria – e costrinsero il Tanucci a proprorre la revoca del provvedimento; tuttavia non può non colpire la modernità di una visione ispirata ai principi squisitamente moderni della trasparenza e della controllabilità degli atti delle autorità.
Ma più in generale al centro delle riflessioni del Filangieri vi sono valori che conservano per noi un’assoluta validità: la libertà dall’arbitrio e il dominio della legge. Osserva in proposito il Costant, in un commento alla Scienza della legislazione – ulteriore prova, se necessaria, della risonanza europea di questa figura di studioso -, che i fini che essi perseguono sono gli stessi; i mezzi, aggiunge Constant, sono diversi: il Filangieri è e rimane un uomo profondamente radicato nella realtà e nella cultura del 700 e le sue speranze di riforma si affidavano illusoriamente alla buona volontà di prìncipi riformatori.
E’ solo con i profondi rivolgimenti che hanno dato l’avvio alla democrazia liberale (è la sostanza dell’obiezione del Constant) che si creano le condizioni necessarie perché potesse darsi avvio all’attuazione di questi fini.
Ebbene, non vi è dubbio che fra queste condizioni debba essere annoverato anche un sistema adeguato di giustizia amministrativa. E’ di Silvio Spaventa la perentoria affermazione che “La creazione di un controllo esterno e contenzioso è uno di quegli eventi che veramente contano nella storia delle nazioni, che segnano il progresso civile dei popoli, sottolineano il cammino concreto della libertà”.
Ma siamo alla fine dell’800….. Il cammino per strappare al potere il suo arbitrio è stato lungo, faticoso e talvolta drammatico, poiché, al contrario di quanto sperava il Filangieri, esso non è disposto a concedere spontaneamente di sottoporsi a qualsiasi forma di limite e di controllo. E del resto il potere non aveva mai nascoso le sue reali intenzioni ed aveva anzi orgogliosamente vietato ai giudici di sindacare i suoi atti con il famoso editto di Saint Germain del 1641. Solo un secolo e mezzo dopo (nel 1889 in Italia e nel 1872 in Francia) gli organi di contenzioso creati in sostituzione dei giudici si affrancano, assurgendo essi stessi a dignità magistratuale e può quindi avviarsi quella costruzione pretoria della giustizia amministrativa e insieme del sistema “a diritto amministrativo” che oggi viviamo.

2. I meriti e i demeriti di questo sistema fanno parte della storia delle nostre istituzioni e della storia tout court, ma in una occasione come questa non possiamo sottrarci ad un bilancio e quindi ad un’attenta valutazione dei risultati ottenuti e dei traguardi raggiunti; senza dimenticare che si tratta pur sempre di un giudizio relativo e quindi in sostanza di una comparazione con i risultati e i traguardi raggiunti da quegli altri sistemi, esterni all’area culturale francese, fondati sul giudice unico. A confrontarsi con un’utopia, infatti, si rischia di coinvolgere in un giudizio totalmente negativo tutti gli sforzi compiuti dai nostri padri.
L’attenzione va dunque portata agli studi storico-comparativistici e il più brillante e insieme più recente non vi è dubbio che è il saggio di Cassese che apre il suo Trattato di Diritto Amministrativo (Milano, 2000): qui mi limito a riportarne le conclusioni secondo cui il giudice amministrativo avrebbe garantito più coerenza e il giudice unico più efficacia.
Ma se sulla maggiore coerenza non possono esserci dubbi, poiché l’esistenza di un giudice speciale e la sua giurispudenza hanno costituito lo stimolo indispensabile di quella riflessione teorica che in Francia come in Italia ha portato alla elaborazione del diritto amministrativo (e sempre Cassese che parla), qualche considerazione richiede la seconda affermazione: con essa si entra nel vivo della questione della “effettività” della giustizia amministrativa, questione peraltro non estranea neanche all’altro sistema (“…al monismo giurisdizionale si è sempre accompagnata anche una timideza dei giudici nei confronti della amministrazione pubblica”: Cassese, pag. 77). Ci si deve chiedere infatti se per quel che riguarda il nostro Paese l’opinione non debba essere rivista a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000: la storia nel nostro campo, e non solo in questo, sta subendo straordinarie accelerazioni che obbligano noi tutti ad una continua riscrittura dei presupposti logici e giuridici del nostro lavoro.
Non vi è dubbio infatti che la legge ha modificato e non marginalmente i termini della questione, introducendo nel sistema forti dosi di effettività, prontamente fatte proprie dalla giurisprudenza.
Nota in proposito Villata (Leggendo la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, in Dir.Proc.Amm.,3/2004,832e ss ) che non vi è monografia, saggio o nota a sentenza che non parta dalla premessa “della dequotazione del potere amministrativo” e della rilevanza determinante dell’interesse privato nel processo amministrativo. E c’è chi, preso dall’entusiasmo, arriva ad affermare che si è ormai in presenza di un giudice-amministratore e che suo compito precipuo sarebbe quello di “conformare l’attività amministrativa nell’interesse del privato” (G. Romeo,L’effettività della giustizia amministrativa: principio o mito?, ib 653 e ss).
Che non condivida queste posizioni dirò fra breve, qui le accolgo come riconoscimento della capacità di incisione della sentenza amministrativa, risultato certo tardivo ma non per colpa della giurisprudenza, se è vero, come è vero, che è stato necessario un sostanzioso intervento legislativo per superare limiti che una giurisprudenza pure avanzata non era in grado di affrontare.
Tutto ciò ovviamente non sigifica che il probema della effettività, che ha costituito per decenni un cavallo di battaglia della dottrina ed è stata oggetto delle attenzioni della giurisprudenza, debba essere archiviato. Quello che si vuol dire è che abbiamo raggiunto un livello di efficacia corrispondente a quello dei similari ordinamenti europei, avuto riguardo alla possibilità di acquisizione dei fatti, alla loro valutazione, all’incisivo esercizio del potere di conformazione, alla risolutività dell’intervento in sede di ottemperanza, alla pronta reazione sanzionatoria del silenzio.

3. Chiuso questo “fronte” se ne apre subito un altro: se la tutela delle situazioni soggettive introdotte nel giudizio amministrativo è equiparata a quella delle situazioni proprie del giudizio civile, e ciò grazie all’innesto degli istituti propri di quest’ultimo nel nostro processo, ha ancora senso la separazione delle due giurisdizioni? Senonchè, non condividendo, come accennato, le premesse di tale ragionamento, non posso condividere neanche le conclusioni.
Non intendo certo contestare che l’amministrazione, intesa come apparato e come attività, sia stata investita da una trasformazione tumultuosa che l’ha resa irriconoscibile a chi avesse omesso di seguirne l’evoluzione da un decennio a questa parte; e non vi è dubbio parimenti che ciò impone anche una radicale revisione dei parametri giudiziari; ma è altrettanto vero che tutto ciò è avvenuto in un quadro che è rimasto pur sempre a diritto amministrativo e in cui quindi la cura dell’interesse pubblico si esprime attraverso attività funzionalizzate. Insomma per esprimerci con una terminologia più tradizionale: il momento autoritativo rimane l’attore principale sulla scena amministrativa e quindi l’oggetto naturale del giudizio.
Osserva in proposito Villata nel lavoro citato che queste nuove visioni non trovano riscontro nella descrizione del sistema che emerge dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004; ed è inutile ricordare che non si tratta di un’opinione come un’altra, ma di una valutazione qualificante e condizionante le stesse conclusioni cui giunge la Corte nel riparto di giurisdizione: l’oggetto e la stessa ragion d’essere del giudice amministrativo è stata e rimane l’esistenza di un potere e la necessità del suo controllo.”Sorvegliare il potere” (questo il titolo di un interessante libricino in forma di dialogo fra i due Abbamonte padre e figlio) è questione ben lungi dall’essere risolta ovunque e ancor più in Italia e un giudice che se ne occupi in via principale, in un contesto di completa carenza di altri controlli di legittimità, costituisce una componente essenziale del quadro democratico.
Tutto ciò trova, a mio avviso, piena conferma nella esperienza quotidiana della attività giudiziaria, che è indubbiamente centrata sul controllo del potere discrezionale. Né credo di poter essere accusato di una visione retrograda (sarei comunque in buona compagnia, come si è visto), poiché sono corresponsabile di una giurisprudenza che ha dimostrato di non avere remore nell’incidere a fondo sull’attività amministrativa; così, per citare gli esempi più rilevanti, a proposito della caducazione del contratto stipulato sulla base di una gara annullata e del deciso utilizzo del giudizio di ottemperanza nella sua massima estensione.
E ciò non soltanto quando si tratti di attività esplicate negli ambiti amministrativi tradizionali ma anche – e forse con maggiore complessità – in quelle nuove aree grigie in cui si va sviluppando nelle forme più diverse il nuovo modo d’essere della amministrazione. Un esempio particolarmente significativo – non fosse altro sotto il profilo quantitativo – è costituito da quel settore sanitario in cui si esplica in massimo grado l’azione dell’amministrazione produttrice di servizi; ebbene, è riduttivo sotto il profilo giuridico formale e assurdo sotto quello sostanziale pensare di ridurre il tutto ad un fascio di rapporti privatistici. La logica, prima ancora che il diritto, impone di ritenere la necessità di una forte componente autoritativa in grado di tradursi in una adeguata programmazione finanziaria, organizzativa e funzionale; e ciò puntualmente accade in fatto. Non a caso fra gli oltre 3000 decreti ingiuntivi che il tribunale ha emesso nella fase di piena vigenza della legge 205 pochissimi hanno riguardato i rapporti con le case di cura e con i laboratori poiché dopo i primi tentativi di adire questa strada giudiziaria è apparso a tutti evidente che i crediti vantati o negati trovavano la loro fonte in atti amministrativi di programmazione finanziaria (i “tetti di spesa”) o organizzativa (la “capacità operativa massima”) che occorreva valutare alla stregua dei tradizionali parametri di legittimità degli atti amministrativi.
Il fatto è che l’innesto di istituti processualcivilistici non può e non deve significare passivo recepimento di tecniche di tutela estranee alla giustizia amministrativa. Da essi deriva certo la necessità di un riesame approfondito della nostra funzione ma con la finalità non di abdicare ad essa ma di adattare la nuova strumentazione processuale alle esigenze della giustizia nell’amministrazione.
E’ questo lo sforzo, ad esempio, compiuto dalla giurisprudenza in quell’area totalmente nuova dell’attività amministrativa delle autorità indipendenti, area in cui si può dire che sia stato creato dal nulla e con pieno successo – riconosciuto dai rappresentanti più autorevoli delle stesse autorità – un sistema giustiziale che ha saputo coniugare la tradizione con le nuove esigenze, garantendo insieme quel controllo approfondito auspicato e voluto dai privati con il rispetto del ruolo e della professionalità delle nuove istituzioni. Né si tratta di un caso isolato: in un fase così fortemente evolutiva come quella che stiamo vivendo la presenza del giudice speciale è ancor più necessaria, poiché ancor più necessario è quel dialogo con la dottrina, anch’essa specialistica, cui è affidata la speranza di ricomporre in un quadro coerente una legislazione alluvionale e frammentaria.

4. Non sembra, d’altra parte, che la complessità del nuovo sistema di riparto delle due giurisdizioni voluto dalla Corte costituzionale possa costituire un valido argomento per riaprire il dibattito sul punto: appare soluzione manifestamente sproporzionata la cancellazione di una realtà che è parte essenziale della nostra storia istituzionale. Una realtà – si aggiunga – che è stata valutata positivamente nei più diversi contesti storici. Basti ricordare il giudizio dato dall’Assemblea Costituente sull’indipendenza del Consiglio di Stato, giudizio che non a caso si è tradotto nella conservazione del doppio sistema pur in un contesto storico- politico fortemente avverso alla istituzione di giudici speciali. E non a caso il giudizio è riportato nella sentenza n. 204, e non si tratta ovviamente di un mero sfoggio di erudizione. Del resto è noto che anche nel periodo più difficile per l’indipendenza dei giudici – nel ventennio fascista – il Consiglio di Stato non ha demeritato: lo ricorda Orazio Abbamonte (La politica invisibile. Corte di Cassazione e magistratura durante il fascismo, Milano, 2003,242 e ss.) che pur in una valutazione fortemente negativa dell’attività giudiziaria del periodo non può fare a meno di riconoscere che nella giurisprudenza amministrativa vi sono state delle maggiori aperture rispetto a quella civile; e non è inutile ricordare che tali aperture hanno riguardato anche l’applicazione delle odiose legge razziali, interpretate dal Consiglio di Stato il più restrittivamente possibile (così G. Melis).
Lo stesso Giannini infine, nel suo famoso Discorso generale sulla giustizia amministrativa, pur sottoponendo ad una critica a tratti aspra il sistema giustiziale, afferma nelle pagine conclusive che il Consiglio di Stato è “istituto mediocre” ma che “il caso ha voluto che fosse costituito da uomini illuminati e indipendenti”. Il “caso” si è ripetuto per oltre un secolo e ciò potrebbe far ritenere che qualche merito l’avesse anche l’istituto.
Forse ha ragione E. Burke quando afferma che “le istituzioni sono dotate di una loro autonoma intelligenza”: più credibilmente è stata la forza e l’autorevolezza dell’istituto che ha permesso ai suoi componenti di esprimere quel minimo di indipendenza di giudizio possibile nelle condizioni date e che ha realizzato l’amalgama fra le sue molteplici componenti quale che fosse lo loro origine e, direi, malgrado la loro origine.

5. Questa stessa capacità di amalgama si è manifestata al massimo grado al momento della riforma che stiamo qui celebrando. Il Consiglio di Stato ha presieduto con i suoi membri al varo dei nuovi uffici giudiziari ed ha garantito quella continuità della tradizione che segna tutt’ora i nostri istituti senza peraltro soffocarne le straordinarie potenzialità. Difatti questa continuità, che è insieme umana e culturale, non deve trarre in inganno. La istituzione dei tribunali amministrativi è stata ben più che una riforma organizzativa e processuale: la giustizia amministrativa con la loro entrata in funzione è stata un’altra cosa.
Basta citare un solo dato per rendersi conto di questa verità. Nel 1974 i ricorsi proprosti dinanzi al Consiglio di Stato si aggiravano sulle 5000 unità, e cio’ in un quadro di sostanziale stabilità poiché, risalendo nel tempo fino al 1951, risulta un numero di giudizi che si discosta ben poco da questi valori. Con la istituzione dei tribunali amministrativi i ricorsi aumentano rapidamente a 40.000 sul finire degli anni settanta, per raggiungere il picco dei 100.000 negli anni novanta, e per assestarsi infine sugli 80.000 dopo la perdita del pubblico impiego. Quando le differenze quantitative sono di tale entità è evidente che siamo in presenza di una realtà qualitativamente diversa: ciò che è avvenuto è la nascita della giustizia di massa, un fenomeno che ha interessato più o meno negli stessi anni anche gli altri paesi europei. Grazie ad essa, finalmente, anche gli interessi deboli economicamente e socialmente hanno avuto la loro tutela in un sistema giustiziale ormai alla loro portata; quegli interessi che in precedenza non erano in grado di accedere ad una giustizia incentrata sul Consiglio di Stato e sul foro che ad esso faceva riferimento, entrambi dai caratteri nettamente elitari.
Né si può sostenere che lo straordinario aumento della domanda di giustizia sia stato indotto dalla istituzione dell’organo poiché, come ho già rilevato, il fenomeno non si è manifestato in termini diversi nei paesi a noi socialmente e culturalmente più vicini. I presupposti di tale domanda erano già presenti nella società ed erano il prodotto dello straordinario sviluppo economico, sociale e istituzionale che si andava realizzando in quegli stessi anni. In particolare, non è privo di significato che la nascita e la crescita dei nuovi organi di primo grado siano andate di pari passo con la nascita e la crescita politica e istituzionale delle Regioni: il moltiplicarsi dei centri decisionali e il sempre maggiore articolarsi del potere esigevano strutture giudiziarie in grado di garantire un controllo altrettanto capillare e parimenti ancorate alla realtà sociale su cui si andava ad incidere (delle interrelazioni fra giustizia amministrativa e “federalismo” si è ampiamente occupato un apposito convegno organizzato dall’ANMA a Roma nel 2002).
Tutto ciò peraltro non poteva non acuire l’insofferenza dei nuovi poteri per un controllo cui non erano abituati e che viene talvolta percepito come inutilmente oppressivo e controproducente sul piano dell’efficienza. Le critiche si indirizzano in particolare nei confronti della fase cautelare sia per la rapidità con cui essa si cala nell’iter amministrativo sia per il suo effetto immediato di blocco che lascia in sospeso l’esercizio della funzione.
In effetti non credo si possa negare che in passato vi sia stato un uso “disinvolto” del potere di sospensione che ha portato l’accoglimento delle istanze ad un livello di oltre il 50%; ma da tempo la situazione si è assestata su una percentuale di accoglimento del 36% e in alcuni tribunali, e fra questi quelli del Lazio e della Campania, su una percentuale del 25%.
Ma c’è di più. Nelle materie che l’articolo 23 bis della legge n. 1034 del 1971 (introdotto dalla legge n. 205) sottopone ad una disciplina speciale anche per quel che attiene alla fase cautelare gli accoglimenti sono in numero pressochè irrilevante e posso anzi affermare che, per quel che riguarda il TAR Campania, esse sono del tutto inesistenti: quando ricorrono le necessarie condizioni invece di sospendere (ad esempio una gara d’appalto) si fissa il merito a 30 giorni così come previsto dalla norma.
Non è questa, peraltro, l’unica differenza fra queste materie e le altre: la dichiarazione legislativa di urgenza che ad esse è stata data ha in realtà sanzionato quella differenza fra due diverse giustizie amministrative che in parte si era già andata manifestando. Difatti, difronte alla obiettiva impossibilità di decidere in tempi ragionevoli tutto il contenzioso, si era reso inevitabile un certo favor per le materie che più si caratterizzavano per la presenza di un interesse pubblico. Ma in questo modo, non vi è dubbio, si è tradito lo spirito stesso della riforma dei 1971 poiché si è finito col sacrificare proprio quegli interessi deboli la cui tutela costituiva la stessa ragion d’essere dei nuovi organi di giustizia.

6. Fin qui un primo bilancio, o meglio l’indice di un bilancio il cui sviluppo è affidato ai relatori del convegno; ancor più sintetiche, per la stessa incertezza dell’oggetto, le considerazioni sui possibili scenari futuri.
Non mi soffermo sul primo e più attuale dei problemi di cui dovremo farci carico, quello del nuovo riparto delle giurisdizioni “creato” dalla sentenza 204 (non vi è dubbio peraltro che si imporranno non pochi aggiustamenti e non sempre facili, specialmente in quella materia sanitaria che ho già portato ad esempio): essi costituiscono oggetto di ponderose relazioni. Ma non posso non sottolineare il grande equilibrio e la saggezza – ma insieme la decisione – con cui la Corte Costituzionale ha affrontato il problema della risarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi. Al di là di ogni considerazione teorica (ma da quanto tempo si discute inconcludentemente della natura della situazione soggettiva della cui lesione di tratta?) è evidente la volontà di risolverlo in chiave processuale – risarcimento come “strumento di tutela ulteriore”-, con ciò ponendosi nella prospettiva sostanzialistica del cittadino-utente che aspira appunto ad una tutela efficace, quale solo il giudice amministrativo è in grado di offrire, e meno gravosa processualmente.
Quanto al potenziamento, o meglio, all’adeguamento degli organi di giustizia amministrativa, non è necessario un convegno per prendere atto della sua assoluta improcrastinabilità: la sproporzione fra “capacità produttiva” e contenzioso è sotto gli occhi di tutti. Si impone dunque un sostanzioso aumento degli organici, che va peraltro combinato con un intervento di emergenza volto ad affrontare l’altrimenti irrisolvibile problema dell’arretrato.
Solo in questo quadro generale, fra l’altro, sarà possibile una soluzione del problema –nel problema- del contenzioso in Italia Meridionale e in Campania in particolare.
I numeri dei ricorsi e dell’arretrato si commentano da soli e segnalano un particolare stato di “sofferenza” di questi tribunali, le cui ragioni trascendono le problematiche interne alla giustizia, per investire le amministrazioni e le stesse strutture socio-economiche (illuminante in proposito il saggio – inchiesta sulle regioni italiane di Robert D.Putnam, Milano 1993, il cui titolo è eloquente: La tradizione civica nelle regioni italiane).
E’ invece tutto da definire un progetto generale di riforma. Che la decisa spinta federalista abbia reso incongruo l’attuale sistema tuttora ispirato ad una logica centralista è difficile negare, ma è appena agli inizi il dibattito sulle soluzioni. Ed è appunto per arricchire il dibattito che mi permetto di manifestare una mia preferenza , rispetto alla ipotesi prospettata dal Consiglio di presidenza (maggiore articolazione dei tribunali e sezioni staccate del Consiglio di Stato), per il modello transalpino. Esso, se da una parte assicura l’unità concreta dell’ordinamento amministrativo attraverso l’azione nomofilattica del Conseil d’Etat (funzione che ora il nostro istituto esercita con un certo affanno a causa della mole eccessiva di lavoro), dall’altra affida il merito pressoché integralmente ai tribunali e alle corti amministrative d’appello. Il sistema mi sembra insieme più rispettoso delle tradizioni e della cultura degli istituti e più sensibile alla molteplicità degli interessi pubblici e privati espressi dalle varie realtà territoriali: sarebbe la naturale evoluzione della riforma del ’71.

Note

L'articolo Atti del Convegno sul trentennale dell’istituzione dei T.A.R.<br> Relazione proviene da Giustamm.