1. Le disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, concernenti espressamente l’individuazione dei beni paesaggistici sono contenute nel Capo II del Titolo I della Parte terza agli articoli 136-142. Dal raffronto con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali) affiora che le disposizioni dedicate all’individuazione dal Codice sono in numero assai minore rispetto al passato, appena sei contro le dieci presenti nel Testo Unico[1].
In realtà, le differenze testuali tra Codice e Testo Unico, pur visibili anche ad una sommaria disamina, non possono essere enfatizzate: il Codice non presenta, infatti, significative differenze rispetto alla disciplina precedente, giacché la materia segue in larga misura l’ordito concettuale elaborato sin dalla legge n. 778 del 1922 e condensato nel Testo Unico del 1999. Questo significa che il Codice ripropone la tradizionale struttura ancipite, frutto della convivenza di due diverse impostazioni: la prima, rappresentata, come noto, dai criteri della legge n. 1497 del 1939 sulle bellezze naturali, si fonda sul pregio estetico del bene, la valutazione puntuale delle caratteristiche estetiche, la natura dichiarativa del vincolo, e sottende, sotto l’influenza della coeva legge sulle cose d’interesse storico ed artistico, una concezione monumentale dell’oggetto della tutela; la seconda impostazione, introdotta dalla legge n. 431 del 1985, esprime una valutazione oggettiva dei beni, individuati per categorie tipologiche o criteri ubicazionali generali ed astratti, e sottende una concezione territoriale dell’oggetto della tutela.

2. L’eredità del passato affiora già con riguardo alle categorie di beni previste dagli articoli 136 e 142. La prima norma contempla le categorie di beni già disciplinati dall’art. 1 della legge del 1939 e riproposti dal Testo Unico del 1999. Le poche differenze testuali non mutano affatto i caratteri dei beni ed i criteri che sovrintendono alla loro individuazione.
In particolare, la disposizione contenuta nell’art. 136 rappresenta la fedele trascrizione dell’art. 139 del Testo Unico. L’unica differenza degna di nota è rappresentata dal titolo: la norma del Codice utilizza la dizione immobili ed aree in luogo delle formulazioni beni e località adoprate dal Testo Unico. La novità si spiega probabilmente con la volontà di sottolineare le differenze esistenti tra le bellezze individue e le bellezze d’insieme, e di rimarcare che la qualità di bene paesaggistico è acquistata solo al termine del procedimento appositamente disciplinato.
Per il resto, la norma non propone problemi particolari neppure su ciò che non dice: il riferimento, in particolare, è ai centri storici ed alle zone archeologiche. La Conferenza Unificata aveva indicato, infatti, alla lettera c dell’art. 136 anche queste due tipologie di immobili. Il silenzio serbato nella redazione finale della norma si spiega considerando che i centri storici erano stati posti sotto tutela già durante la vigenza della legge del 1939; quanto alle zone di interesse archeologico, da un lato, risultano menzionate dalla norma di cui all’art. 142, primo comma, lett. m, del Codice, dall’altro, erano state poste già in passato sotto la tutela della legge sulle bellezze naturali. Per il resto, l’interpretazione della norma non presenta difficoltà, ed i beni ivi elencati debbono essere intesi secondo i significati che sono stati loro attribuiti in passato[2].
Analoghe considerazioni valgono per la previsione contenuta nell’art. 137: la commissione provinciale costituisce un organismo già previsto, sulla scorta della legge sulle bellezze naturali, dal Testo Unico, col compito di formulare proposte per la dichiarazione di notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all’art. 136. L’unica differenza rispetto al passato concerne la composizione: non ne fanno più parte, infatti, i rappresentanti degli enti territoriali, cui spetta una funzione meramente consultiva; a loro posto è prevista, oltre alla presenza dei titolari degli organi periferici del Ministero, la nomina regionale, in numero non superiore a sei, di “soggetti con particolare e qualificata professionalità ed esperienza nella tutela del paesaggio”. La novità si spiega con la volontà di configurare la funzione della commissione in termini tecnico-discrezionali, secondo un criterio di neutralità rispetto alle dinamiche degli interessi di cui sono naturalmente portatori i rappresentanti degli enti locali. Nello stesso senso occorre leggere la definitiva espunzione di ogni riferimento ai rappresentanti delle categorie interessate, cui faceva riferimento l’art. 2 della legge del 1939.
Maggiori sono le novità che provengono dalla fase procedimentale preposta alla individuazione dei beni. Scompare l’obbligo di compilazione degli elenchi già previsti dalla legge sulle bellezze naturali e dal Testo Unico. Come noto, la redazione degli elenchi costituiva il primo atto di due distinti subprocedimenti destinati a concludersi, seconda la natura dei beni, con un atto di approvazione o con la dichiarazione di notevole interesse pubblico[3].
Il legislatore delegato ha individuato l’atto che apre il procedimento nella proposta di dichiarazione di notevole interesse pubblico, la quale, in tal modo, riguarda indistintamente tutti i beni elencati all’art. 136 del Codice, e non esclusivamente le bellezze individue. La proposta si caratterizza, altresì, per i suoi effetti e contenuti. Come si desume, infatti, dall’art. 146, primo comma, l’atto ha effetti di salvaguardia e la sua adozione produce l’efficacia propria del provvedimento finale, prevedendosi un divieto di modifica del bene in assenza del provvedimento autorizzatorio. La natura vincolistica dell’atto spiega perché, diversamente dal passato, la proposta debba essere motivata alla luce dei criteri elencati dall’art. 138. In tal modo, l’amministrazione è chiamata ad esplicitare gli elementi valutativi che sottendono l’attività di certazione, destinati a caratterizzare i contenuti del vincolo e ad orientare e condizionare il giudizio svolto in sede di autorizzazione. A quest’ultimo riguardo, merita sottolineare che la proposta deve contenere le prescrizioni, le misure ed i criteri di gestione dei beni.
Tale indicazione pare destinata a predeterminare l’attività dell’ente competente al rilascio della autorizzazione, in quanto la proposta non mira soltanto ai tradizionali profili di conservazione del bene, riguardando, altresì, gli aspetti concernenti la gestione. Notevoli appaiono le implicazioni di tale previsione. Appare evidente, infatti, che tanto più la proposta risulterà precisa sulle caratteristiche dei beni e circostanziata sulle misure ed i criteri di gestione, tanto più il giudizio svolto in sede autorizzatoria sarà destinato a perdere quei contenuti di compatibilità che hanno conferito sovente alle soprintendenze una notevole libertà nel giudizio sull’intervento proposto. Gli effetti prodotti dalla proposta spiegano l’autonomia procedimentale della proposta: l’ art. 138 prevede, infatti, che l’iniziativa sia attribuita al direttore regionale, alla regione o di ogni ente territoriale in cui sia ubicato il bene; l’istruttoria, consistente nella raccolta di quelle informazioni che andranno a sostanziare la motivazione, e la decisione spetta alla commissione provinciale
Meno chiara appare la disposizione contenuta nel secondo comma dell’art. 138, sussistendo il dubbio sul rapporto tra la proposta/dichiarazione ed il piano paesaggistico, ed in particolare se sussista un rapporto di autonomia o di presupposizione. Il dato esegetico sembra suggerire una potestà integrativa del vincolo, cui spetta la modifica del piano, a condizione che sia inserita una disciplina che risulti più vicina alle caratteristiche dei beni e tale, ad ogni modo, da non porsi in contrasto con le previsioni del piano[4].

3. L’art. 139 del Codice riguarda la partecipazione al procedimento dichiarativo del notevole interesse pubblico, con particolare riguardo alle garanzie di tutela dei soggetti, pubblici e privati, più coinvolti dall’esercizio dell’attività amministrativa. La disposizione raccoglie l’eredità del passato, filtrandola con taluni indirizzi della prassi e l’orientamento della giurisprudenza. La prospettiva prescelta accomuna le bellezze individue e quelle d’insieme: le fasi della pubblicazione, deposito, notiziazione, osservazioni, inclusa l’inchiesta pubblica, riguardano, infatti, tutte le tipologie di beni elencati nell’art. 136.
Per altro verso, le novità testuali non debbono essere enfatizzate. Così è con riguardo alla mancata previsione degli elenchi, sostituiti dalla proposta di cui all’art. 138, come con riguardo alla previsione della comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento al proprietari, possessori, o detentori delle bellezze individue: si tratta, da un lato, di una misura che discende pianamente dagli effetti prodotti dalla proposta sulle facoltà di fruizione del diritto dominicale, dall’altro, di una scelta già imposta dalla giurisprudenza sotto la vigenza del Testo Unico, in applicazione dei principi di garanzia partecipativa contenuti nella legge n. 241 del 1990.
Del resto, le garanzie partecipative caratterizzano, oltre a buona parte delle disposizioni contenute nei passati testi legislativi, altresì, i due testi che, per quanto privi tuttora di una chiara dignità giuridica, hanno posto talune delle premesse contenutistiche del Codice. Il riferimento è rivolto alla Convenzione Europea del Paesaggio del 2000 ed all’Accordo Stato-Regioni del 2001.
In entrambi è esplicito, infatti, il riconoscimento dell’importanza della partecipazione dei soggetti interessati. Nella Convenzione, invero, sembra trasparire un’accezione più politica, legata ai processi di democratizzazione collettiva e sensibilizzazione individuale; nell’Accordo, invece, sembra presente, altresì, il principio di leale collaborazione tra gli enti. In ogni caso, appare evidente che il Codice plasma principi già ampiamente presenti sino a peccare di zelo garantista là dove, secondo quanto previsto dall’ultimo comma dell’art. 139 con riguardo alle sole bellezze individue, prevede un’ulteriore possibilità per gli interessati di presentare osservazioni, oltre a quelle già previste in seguito alla pubblicazione della proposta[5].

4. Il procedimento di individuazione dei beni paesaggistici ha il suo perno nella dichiarazione di notevole interesse pubblico, prevista dall’art. 140 del Codice. Il provvedimento in vero ricalca sin dalla denominazione l’omologo atto previsto sin dalla legge del 1939, così come la funzione certativa attribuita all’atto dalla dottrina e giurisprudenza. La dichiarazione, infatti, esprime un giudizio di mero accertamento, secondo un’analisi puramente ricognitiva, sulle caratteristiche estrinseche del bene. La norma, pur non alterando la natura dichiarativa dell’atto, presenta talune novità che si riflettono sulla disciplina dell’atto. Così è per l’ambito di applicazione. Mentre in passato, la dichiarazione riguardava unicamente le bellezze individue, allo stato, l’atto regionale riguarda tutti i beni elencati nell’art. 136. In secondo luogo, l’estensione della dichiarazione a tutte le tipologie di beni implica che la decorrenza degli effetti non conosca le differenze del passato, allorché l’efficacia del vincolo per le bellezze d’insieme decorreva dalla pubblicazione dell’elenco all’albo pretorio: l’efficacia dell’atto impositivo, infatti, decorre in ogni caso dall’adozione della dichiarazione da parte della Regione[6].
Altro elemento di novità è costituito dal rapporto tra la proposta di vincolo, prevista dall’art. 138, e la dichiarazione di notevole interesse pubblico. L’art. 140, ultimo comma, del Testo Unico configurava la proposta della commissione provinciale in termini assolutamente generici, non caratterizzandola nei contenuti e negli effetti. Il risultato era l’attribuzione alla Regione di un’ampia discrezionalità sulla indicazione dei profili e le caratteristiche dei beni.
Affatto diversa si presenta la prescrizione dell’art. 140: la dichiarazione è emanata, infatti, sulla base della proposta, la quale, secondo quanto previsto dall’art. 138, primo comma, deve essere motivata con riferimento ad indici precisi, costituiti dalle caratteristiche storico-culturali, naturali, morfologiche ed estetiche dei beni, e deve contenere le prescrizioni, le misure ed i criteri di gestione indicati dall’art. 143, terzo comma, con riguardo alla pianificazione[7]. Il significato complessivo della norma anticipa alla proposta gli effetti propri della dichiarazione. Di conseguenza, le operazioni che sovrintendono all’attività dichiarativa risultano in realtà svolte precedentemente all’atto che ne porta il nome. Al medesimo, pertanto, sembra restare, seppur elaborato alla luce dei contributi partecipativi previsti dall’art. 139, un compito di mera recezione non solo dell’attività istruttoria e dei rilievi tecnici, ma, altresì, della disciplina di tutela e valorizzazione di cui all’art. 138, secondo comma.
La norma contenuta nell’art. 141 riguarda le potestà ministeriali in materia vincolistica. Come noto, l’art. 82, secondo comma, del d. P. R. n. 616 del 1977 attribuiva allo Stato il potere di integrare gli elenchi delle bellezze naturali. La natura della potestà statale era di carattere autonomo e concorrente con quella regionale, non necessitando riscontrare alcuna inerzia da parte della regione[8]. Tale disciplina è stata conservata dal Testo Unico, che all’art. 144 ha previsto espressamente la potestà del Ministero di integrare gli elenchi dei beni e delle località, su proposta del soprintendente competente e sentito il competente comitato di settore del Consiglio nazionale per i beni culturali e ambientali.
Il Codice, nel tentativo di razionalizzare il concorso di competenze statali e regionali e di adeguarle ai nuovi principi contenuti nel titolo V della Costituzione, trasforma il precedente potere integrativo dello Stato in un potere sostitutivo. Come in altre ipotesi normative anche in questa l’esercizio della potestà sostitutiva abbisogna di un presupposto di legittimità che consiste, nella specie, nella inerzia degli enti competenti all’adozione della proposta e della dichiarazione di notevole interesse pubblico.
La norma attribuisce all’organo ministeriale un efficace potere di tutela ambientale, che tuttavia, appare privo di quella caratteristica di autonomia di cui era fornito in passato e che ha rappresentato, anche durante la vigenza del Testo Unico, una garanzia ulteriore per la tutela paesaggistica. Ad ogni modo, il ruolo sussidiario dell’organo statale non implica la sua emarginazione: non può trascurarsi, infatti, che per l’esercizio di tale potestà è sufficiente che l’iniziativa del direttore regionale, preordinata alla formulazione della proposta della dichiarazione di notevole interesse pubblico, non abbia avuto seguito tempestivamente per innescare i poteri previsti dalla norma.
Di qualche rilievo appare il significato della disposizione contenuta nel quinto comma: la potestà integrativa attribuita al ministero significa che lo Stato mantiene poteri anche sui beni già vincolati; poteri che non si fermano alla vigilanza ed al controllo della tutela, ma che si estendono, secondo i contenuti della norma di cui all’art. 143, terzo comma, lett. e ed f, alla determinazione di misure per la conservazione dei caratteri delle aree tutelate per legge, di criteri di gestione, di interventi di valorizzazione dei beni dichiarati di notevole interesse pubblico, e di recupero e riqualificazione delle aree significativamente compromesse e degradate. La norma riflette la difficoltà di distinguere tra attività di valorizzazione ed attività di tutela, secondo lo schema cui è legata la norma di cui all’art. 117 Cost.

5. La disposizione contenuta nell’art. 142 del Codice ripropone la tutela ex lege introdotta dalla legge n. 431 del 1985 e confermata dall’art. 146 del Testo Unico. Come noto, la tutela introdotta dalla legge del 1985 si differenzia notevolmente da quella del 1939[9]: i beni oggetto della disciplina sono individuati non mediante un apposito procedimento amministrativo, bensì in forza di prescrizione normativa; i beni non corrispondono più a singoli immobili, ma sono elencati mediante criteri tipologici generali ed astratti con riferimento alla loro ubicazione o morfologia; l’interesse estetico cede il passo alla conservazione ambientale; la tutela si proietta sul piano, che diviene così strumento obbligatorio. In realtà, una differenza ulteriore tra le due discipline è rappresentata dalla dimensione geografica: la tutela del paesaggio introdotta dalla legge del 1985 non postula più il carattere estetico dei luoghi e, non alludendo più ad un criterio di cernita e di selezione dei beni, assume una dimensione geografica, che assomma beni di pregio, aree di interesse naturalistico ambientale e zone che, pur sprovviste di tali caratteri, presentano interesse per il fatto che non sono ancora state coinvolte dai processi di espansione urbanistica[10].
Proprio la dimensione geografica, rappresentata dalla proiezione della tutela paesaggistica in ambito territoriale, e riconosciuta dalla utilizzazione del termine aree in luogo di quello di beni, induce a richiamare la norma di cui al primo comma dell’art. 142, secondo cui il vincolo ex lege opera solo “fino all’approvazione del piano paesaggistico”.
Secondo un’interpretazione più fedele al dato esegetico, l’approvazione del piano assorbirebbe definitivamente il regime del vincolo, cui spetterebbe una mera funzione interinale e di salvaguardia[11]. Tale impostazione non è condivisa da chi sostiene, in nome di considerazioni sistematiche, che l’operatività del vincolo permanga anche successivamente all’approvazione del piano[12]. In questo senso si è espressa in passato la giurisprudenza amministrativa allorché ha asserito che il rapporto (giuridico) tra vincolo e piano è “ sia, in senso diacronico e procedimentale, di presupposizione, sia, in senso gerarchico e sostanziale, di sott’ordinazione del piano al vincolo, e di sovraordinazione del piano stesso all’autorizzazione”[13].
Alla luce delle novità introdotte dal Codice nel paradigma vincolo-piano-autorizzazione , la soluzione della questione appare legata non soltanto all’interpretazione di singole disposizioni, quanto al ruolo che sarà assegnato in concreto alla pianificazione. Se, come affiora dal dettato dell’art. 143, il piano assumerà la natura di piano generale riferito anche all’ambiente urbanistico, caratterizzato non solo da prescrizioni di indirizzo, ma anche precettive, la funzione del vincolo sembra destinata ad indicare il perimetro di iniziale di operatività del piano, cui spetterà la scelta definitiva delle destinazioni territoriali.

6. Le norme contenute negli articoli 136-142 del Codice a prima vista esauriscono la materia dell’individuazione dei beni paesaggistici, secondo strumenti giuridici, principi normativi e sintagmi linguistici già noti alla passata tradizione legislativa. Sotto questo profilo la materia dell’individuazione si caratterizza per continuità di metodo ed omogeneità dei concetti. Metodo e concetti che sono alla base di una pluridecennale giurisprudenza costituzionale, avente quale capostipite la sentenza n. 56 del 1968[14], e come capisaldo la prospettiva secondo cui i beni paesaggistici costituiscano un insieme di beni, le cui caratteristiche intrinseche e coessenziali configurano come categoria a contorni certi quali quelli forniti direttamente dalla legge[15].
In realtà, le disposizioni in materia di individuazione non si esauriscono in quelle racchiuse negli articoli 136-142: la norma contenuta nell’art. 134, lett. c) ascrive, infatti, tra i beni paesaggistici, altresì, “gli immobili e le aree comunque sottoposti a tutela dai piani paesaggistici previsti dagli articoli 143 e 156”. Quali sono questi beni non elencati da alcun atto legislativo e sottoposti al regime dei beni paesaggistici da un atto amministrativo?
La disposizione di cui all’art. 134, lett. c) in vero richiama il principio generale di cui all’art. 2, comma terzo del Codice, secondo cui i beni paesaggistici sono gli immobili e le aree indicati dall’art. 134 “e gli altri beni individuati dalla legge o in base alla legge”. In realtà, perché la formula legislativa non contrasti con la norma contenuta nell’art. 42, secondo comma, Cost., e, in particolare, non violi la riserva di legge posta a garanzia del diritto di proprietà, occorre che siano precisati i caratteri dei beni suscettibili di ricadere nella tutela paesaggistica.
In questo senso non pare convincente interpretare analogicamente la formula normativa attribuendole il significato desumibile dalla norma di cui all’art. 10, terzo comma, del Codice. La norma sui beni culturali, infatti, pone precisi limiti alla potestà di scelta dell’amministrazione allorché elenca una tipologia di beni e prevede l’esistenza di importanti o eccezionali interessi storici, artistici e culturali. Al contrario, la norma di cui all’art. 134, primo comma, lett. c rinvia all’esercizio di un’attività amministrativa priva di un’adeguata indicazione dei presupposti e dell’oggetto della tutela.
La spiegazione delle scelte operate dal Codice pare desumersi dall’analisi di altre disposizioni normative e dalla lettura dei suoi formanti culturali. Sotto quest’ultimo profilo, il Codice appare tributario dei principi contenuti nella Convenzione Europea sul Paesaggio del 2000.
La nozione di paesaggio ivi accolta appare più ampia di quella compresa nel Testo Unico del 1999 e di quella espressa nell’art. 2, terzo comma del Codice: “Paesaggio”, secondo l’art. 1 della Convenzione, infatti, è il risultato dell’”azione di fattori naturali e/o umani” e dalle loro interrelazioni”. Inoltre, è introdotta la nozione di “gestione del paesaggio”, volta a garantire il governo del paesaggio “al fine di orientare e di armonizzare le sue trasformazioni provocate dai processi di sviluppo sociali, economici e ambientali”.
In questa prospettiva, appare profondamente innovativa la previsione che tra i compiti ascritti alla pianificazione ambientale vi sia, altresì, la “creazione di nuovi paesaggi”. La pregnanza dell’espressione è sottolineata dall’ambito di applicazione della Convenzione. Essa, infatti, va ben al di là di quello del Codice, concernendo “gli spazi naturali, rurali, urbani e periurbani” ed estendendosi sino ai “paesaggi degradati”.
La Convenzione, come noto, non ha ancora concluso il procedimento di ratifica parlamentare. Tuttavia, i suoi principi hanno avuto un primo riconoscimento giuridico ad opera dell’Accordo tra il Ministero per i beni e le attività culturali e le Regioni del 2001, in quanto, da un lato, secondo l’art. 1, primo comma, le pubbliche Amministrazioni competenti in materia di paesaggio debbono attenersi, sino all’approvazione della legge di ratifica della Convenzione, ai principi della Convenzione stessa, dall’altro lato, l’Accordo conferma sin dalle espressioni utilizzate i principi contenuti nella Convenzione con riguardo alla qualità paesaggistica ed ai fini della pianificazione.
Le disposizioni del Codice a loro volta dilatano la nozione tradizionale di paesaggio. Con riferimento ai profili che più interessano il tema dell’individuazione, merita richiamare le norme concernenti l’oggetto del piano paesaggistico[16].
L’art. 143, infatti, non distingue tra le singole aree e zone: include nel piano l’intero territorio regionale e, richiamando la ripartizione in ambiti omogenei, secondo la nota tecnica della zonizzazione territoriale, esplicita l’esistenza di una gradazione dei valori tutelati sino a comprendere i territori “compromessi e degradati”.
In secondo luogo, l’art. 143 prevede che tra i compiti della pianificazione vi siano non solo le tradizionali conservazione e preservazione, o il recupero e la riqualificazione delle aree, ma, altresì, la realizzazione di “nuovi valori paesaggistici”. Le implicazioni in tema di individuazione dei beni appaiono significative.
La norma attribuisce, infatti, al piano il potere di sottoporre alla disciplina paesaggistica beni che in precedenza le erano sottratti. In secondo luogo, la disposizione riconosce la possibilità che esistano beni paesaggistici non solo tra loro eterogenei, ma, altresì, non tipizzati né tipizzabili. In terzo luogo, non esiste, sempre alla luce del dettato normativo, una categoria di beni avente “in modo coessenziale le qualità indicate dalla legge” che sia qualificabile “originariamente di interesse pubblico”. I beni paesaggistici, infatti, sono costituiti non solo da quelli che tradizionalmente già vi appartengono, ma, altresì, da quelli inclusi in seguito all’esercizio della potestà amministrativa, secondo le valutazioni e le scelte adottate dai piani regionali.
Il potere di autonoma scelta e conformazione attribuito al piano è ribadito dal terzo comma della norma, secondo cui, tra le fasi della pianificazione, v’è anche quella della :” individuazione, ai sensi dell’art. 134, lettera c) di eventuali categorie di immobili o di aree, diverse da quelle indicate agli articoli 136 e 142, da sottoporre a specifiche misure di salvaguardia e di utilizzazione”.
Infine, merita segnalare il disposto di cui all’art. 145, quarto comma, là dove è previsto che gli enti locali, nell’opera di adeguamento dei contenuti dei piani territoriali alle previsioni dei piani paesaggistici, introducano le previsioni conformative che, secondo le caratteristiche territoriali, risultino utili ad “assicurare l’ottimale salvaguardia dei valori paesaggistici individuati dai piani”[17].
Anche in questo caso la norma non indica alcun criterio astratto di individuazione cui ancorare la potestà impositiva del piano, limitandosi a prevedere, con ciò riconoscendosi la natura conformativa del vincolo, che “I limiti alla proprietà derivanti da tali previsioni non sono oggetto di indennizzo”.
Le previsioni contenute nel Codice sembrano allontanare la configurazione del bene paesaggistico dal paradigma disegnato dalla giurisprudenza costituzionale. Sempre più, infatti, il vincolo ambientale pare caratterizzarsi per gli effetti conformativi propri dei vincoli urbanistici[18].
La sorte della disciplina dei vincoli paesaggistici, pertanto, salvo una riscrittura ad opera della Corte costituzionale, appare segnata in tutte le ipotesi in cui la natura morfologica del vincolo si dissolve per lasciare il posto ad un vincolo avente effetti costitutivi. In tali casi, infatti, saranno applicabili i principi espressi dalla pronuncia n. 179 del 1999 della Corte Costituzionale[19], ed in particolare la necessaria temporaneità del vincolo o, in alternativa, la sua indennizzabilità. Diversamente, appare chiaro che la disciplina prevista dal Codice contrasta con la riserva di legge di cui all’art. 42 Cost. posta a garanzia dei modi di godimento e dei limiti del diritto dominicale.

7. La disciplina dell’individuazione dei beni paesaggistici presenta aspetti singolari: da prescrizioni specifiche e puntuali, concernenti gli immobili di cui all’art. 136, si passa al rinvio alle scelte operate autonomamente dal piano; il criterio del ‘notevole interesse pubblico’, previsto per i beni di cui all’art. 136, affievolisce a mero ‘interesse paesaggistico’ per le aree di cui all’art. 142, sino a perdere ogni connotazione per gli immobili di cui all’art. 134, primo comma, lett. c; la tipologia degli atti conformativi del regime giuridico dei beni contempla, a fianco dei tradizionali atti di natura dichiarativa, provvedimenti dagli effetti costitutivi.
Gli aspetti singolari paiono introdurre un risultato contraddittorio allorché il Codice, alternando ai paradigmi della legge del 1939 i criteri metodologici della pianificazione territoriale, sembra ubbidire a postulati e metodi antitetici.
A nulla vale interrogare la norma costituzionale[20]. Come tutte le disposizioni che hanno natura di principio l’art. 9 Cost., infatti, è priva di una fattispecie che non sia quella fornita dalle scelte operate dalla legislazione ordinaria, e la sua applicazione non risponde ai meccanismi della sussunzione, bensì al criterio del bilanciamento degli interessi[21].
In realtà, al pari delle interpretazioni sulla disciplina costituzionale, anche le disposizioni del Codice si collocano al centro di due impostazioni tra loro inconciliabili: da un lato, la concezione socioeconomica, che configura il territorio come l’arena neutrale su cui si consumano i conflitti tra gli interessi, dall’altro, la concezione ecosistemica, secondo la quale il paesaggio assurge a dato preesistente, la cui esistenza è garantita dalla sua immutabilità.
Entrambe le concezioni appaiono insoddisfacenti. La prima perché, ancorando la tutela del paesaggio alle dinamiche degli interessi, lo relega ad una logica passiva e lo condanna alla soccombenza in nome della valutazione aggregata di valori ed interessi; la seconda perché, configurando il paesaggio come un prius ed un posterius, lo consegna ad una dimensione astorica ed aliena non solo agli interessi di chi lo vive, ma anche ai modelli culturali dei contemporanei.
Espressione di tale antitesi è la costruzione della disciplina del territorio sul cuneo della dicotomia urbanistica-paesaggio. Essa esprime oggi più che mai un dualismo anacronistico che contrasta con l’evoluzione attraversata dalle discipline territoriali ed occulta l’importanza dell’elemento su cui fa perno la disciplina del territorio, costituito, sul piano giuridico, dallo statuto della proprietà fondiaria, e su quello economico, dagli effetti della rendita immobiliare.
Contrariamente a quanto talora osservato, la disciplina contenuta nel Codice non priva di specificità il bene paesaggistico. Non sembra cogliere nel segno, pertanto, l’opinione secondo cui l’estensione del piano a tutto il territorio regionale avrebbe come conseguenza che ciò che il paesaggio acquista in estensione, perderebbe in identità.
In realtà, il Codice raccoglie e sviluppa, in misura ancora parziale, opzioni interpretative già tratteggiate dalla giurisprudenza costituzionale sul solco di autorevoli indirizzi di pensiero[22], e che si riassumono nella necessità che il processo di pianificazione si sviluppi secondo esigenze di valutazione complessiva ed alla luce di un rapporto di identificazione tra paesaggio e territorio.
L’approdo finale di tali sviluppi sembra quello indicato dalla Convenzione Europea del Paesaggio, i cui principi sono rivolti non solo agli spazi naturali, ma, altresì, alle aree urbane, secondo un criterio di integrazione del paesaggio nelle politiche territoriali, al fine di evitare che, in nome delle esigenze imposte dalla differenziazione degli interessi, se ne legittimi la reciproca neutralizzazione.

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* Relazione al Convegno “Il Codice dei beni culturali e del paesaggio. Interpretazioni ed applicazioni ad un anno dall’entrata in vigore”, Caparbio, 13 maggio 2005.
[1] In realtà, nel testo Unico del 1999 le disposizioni contenute nel Capo I dedicato all’individuazione sono undici, comprendendo, altresì, l’art. 148 sulle convenzioni internazionali, collocata nel Codice all’art. 133.
[2] Sulla norma si richiamano i commenti di P. Ungari, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, Milano, Giuffrè, 2005, 608 ss.; A. Bartolini, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, Bologna, Il Mulino, 2004, 521 ss;
[3] Sia consentito rinviare a G. F. Cartei, Il paesaggio, in Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, a cura di S. Cassese, Milano, 2003, 2117 ss.
[4] P. Ungari, Commento art. 138, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 616; S. Piemonte, Commento art. 138, in Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di A. Angiuli e V. Caputi Jambrenghi, Torino, 2005, 362; in una diversa prospettiva, L. Passeri, Commento art. 138, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit.,
[5] M. D’Angelosante, Commento art. 138, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit. 535; P. Ungari, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 621, secondo cui la previsione rappresenterebbe un’anomala duplicazione della fase partecipativa.
[6] P. Ungari, Commento art. 140, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 623.
[7] A. Bartolini, Commento art. 140, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit., 538
[8] Corte cost., 24 luglio 1998, n. 334, in Giur. cost., 1998, 2442 ss.
[9] Su tali profili sia consentito rinviare a G. F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 16 ss.
[10] B. Caravita, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna, 1990, 37; M. Alibrandi, P. G. Ferri, I beni culturali e ambientali, in Appendice, Milano, 1990, 7.
[11] In questo senso D. Sandroni, Commento art. 142, in Il Codice dei Beni culturali e del Paesaggio, a cura di R. Tamiozzo, cit., 632; A. Angiuli, Commento art. 142, in Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit. 371.
[12] P. Urbani, Commento art 142, in Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M. Cammelli, cit., 548
[13] Cons. St., sez. II, 20 maggio 1998, n. 548, in Foro it., 1999, III, c. 330; analogamente, Cons. Stato, sez. VI, 22 agosto 2003, n. 4766, in Riv. giur. amb., 2004, 36.
[14] Corte cost., 29 maggio 1968, n. 55, in Giur. cost., 1968, 838 ss.
[15] M. Immordino, Vincolo paesaggistico e regime dei beni, Padova, 1991, 180 ss.
[16] Sulla disciplina del piano paesaggistico, M. Pallottino, La pianificazione paesaggistica secondo il Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Riv. giur. urb., 2004, 525 ss.
[17] La norma appare la trascrizione degli indirizzi assunti da tempo dalla prassi amministrativa in materia di piani urbanistici. Per un recente avallo di tali indirizzi, Corte cost., 26 novembre 2002, n. 478 (punto 5 in diritto), in Giur. cost., 2002, 3996; nella giurisprudenza amministrativa, tra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4907; Tar Umbria, Perugia, 24 luglio 2003, n. 623, Riv. giur. amb., 2004, 221; per una notazione critica, P. Urbani, S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, Torino, 2004, 283 ss.
[18] Sulla tipologia e la struttura dei vincoli, L. Piscitelli, Potere di pianificazione e situazioni soggettive, Padova, 1990, 100 ss.
[19] C. cost., 20 maggio 1999, n. 179, in Giur. cost. 1999, 1750 ss., su cui si richiama S. Civitarese Matteucci, Le previsioni urbanistiche ‘sostanzialmente espropriative’ dopo la sent. n. 179/99 della Corte Costituzionale, in Dir. Pub., 1999, 933 ss.
[20] Sulla nozione di paesaggio, le sue interpretazioni ed applicazioni, di recente, P. Carpentieri, La nozione giuridica di paesaggio, Riv. trim. dir. pub., 2004, 363 ss.
[21] Sul punto G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, 149 ss.; L. Mengoni, L’argomentazione nel diritto costituzionale, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, 120 ss.
[22] Si richiama Corte cost., 13 luglio 1990, n. 327, in Foro it., 1991, 2010 ss.; Corte cost., 27 luglio 2000, n. 378 ( punto 2 in diritto), in Giur. cost., 2000, 2690 ss.; per ciò che concerne la dottrina, A. Predieri, Significato della norma costituzionale sulla tutela del paesaggio, in Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione, Milano, 1969, 11 ss.; M. S. Giannini, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pub., 1973, 25 ss.

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(pubblicato il 17.12.2010)

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Nota a Tar Lombardia, Milano, sez. III, sentenza 16 dicembre 2011, n. 3200

1. La fattispecie. Risulta di frequente che nei contratti di concessione di costruzione e gestione si verifichino aumenti imprevisti dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera oppure o dei compensi per le maestranze. Su chi ricadono tali maggiori ed inattesi oneri finanziari? Prima di riferire sulla specifica questione affrontata dalla decisione in commento merita, peraltro, riportare sinteticamente i fatti che hanno dato luogo alla vicenda.
In seguito all’aumento del costo dei materiali da costruzione la società di progetto del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario della concessione di costruzione e gestione della Linea 5 della metropolitana di Milano aveva formulato istanza ai sensi di legge per il riconoscimento della compensazione relativa al suddetto aumento. Il Comune di Milano aveva negato il diritto alla richiesta di compensazione in considerazione che l’aumento dei costi di costruzione non sarebbe stata ipotesi contemplata dalla convenzione pattuita dalle parti e che ciò avrebbe contrastato in ogni caso con la disciplina generale della concessione che limita i casi in cui è possibile procedere al ripristino dell’equilibrio economico finanziario ad ipotesi di stretta interpretazione, tra le quali non ricadrebbero quella attinente ai rischi di costruzione, cui sarebbe riferibile, altresì, quella relativa all’aumento dei costi dei materiali. La soluzione prescelta dal Tar Lombardia merita di essere condivisa in quanto appare ricostruire correttamente lo statuto della responsabilità del concessionario all’interno della disciplina del contratto di concessione di lavori pubblici.

2. La ripartizione dei rischi: il quadro normativo. Secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 15 ter del Codice dei contratti pubblici, nei contratti di partenariato pubblico-privato, tra i quali è espressamente richiamata la concessione di lavori, la disciplina della allocazione dei rischi avviene «ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti»[1]. Siccome ricordato, altresì, nella ricostruzione operata dal giudice amministrativo, nella disciplina tratteggiata dall’art. 3, comma 11, del Codice dei contratti pubblici le “concessioni di lavori pubblici” costituiscono contratti aventi le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori « ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice». Del pari, anche l’art. 143, comma 3, prevede che «La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati».
Del resto, già nel 2000 la Commissione Europea nella comunicazione interpretativa sulle concessioni aveva separato la fase di gestione del servizio rispetto a quella di realizzazione dell’opera asserendo che il diritto di gestione postula, da un lato, che il concessionario non sia “direttamente remunerato dall’autorità aggiudicatrice, ma ott(enga) da questa il diritto di percepire i proventi derivanti dall’uso dell’opera realizzata”, dall’altro lato, implica “il trasferimento della responsabilità della gestione”[2]. Ed a rimarcare che l’alea legata al rischio economico resta fenomeno peculiare delle concessioni, l’esecutivo comunitario aveva precisato che, in caso di forme di sostegno finanziario, se il potere pubblico sopporta la maggior parte degli oneri connessi alla gestione “l’elemento rischio viene a mancare. In tal caso, la Commissione ritiene che si tratti di un appalto pubblico di lavori e non di una concessione”[3]. Non diversamente si è espressa la Corte di Giustizia[4]. A sua volta la Decisione Eurostat 11 febbraio 2004, i cui contenuti hanno portata vincolante siccome richiamati dall’art. 3, comma 15 ter, del Codice, prevede che, al fine della determinazione dell’indebitamento pubblico, i beni oggetto delle operazioni pubblico-privato sono registrabili fuori del bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici (off balance) a condizione che sussista un sostanziale trasferimento del rischio a carico del soggetto privato. Ciò che avviene soltanto qualora al concessionario siano trasferiti i rischi di costruzione, ed almeno una tra il rischio di disponibilità ed il rischio di domanda[5]. In particolare, nella categoria dei rischi di costruzione ricadono gli eventi relativi alla fase di progettazione e di realizzazione dell’opera[6].
Merita, infine, ricordare che la disciplina del Codice risulta particolarmente restrittiva riguardo alla possibilità di mutare le condizioni previste originariamente dal contratto. Secondo l’art. 143, comma 8, infatti, è possibile procedere ad una revisione delle condizioni contrattuali soltanto nell’ipotesi che le variazioni dell’equilibrio economico-finanziario originario costituiscano la conseguenza di scelte direttamente imputabili alla stessa amministrazione, oppure scaturiscano da modifiche normative, ed in ogni caso riferibili alle ipotesi comunemente ascritte alla categoria del factum principis. L’esegesi normativa, pertanto, sembra sottrarre ogni potestà di scelta all’amministrazione per tutte le altre ipotesi in cui si verifichi una modifica dell’equilibrio del piano. Ed in questo senso si muove, del resto, la giurisprudenza allorché, nell’escludere che possa costituire legittima causa di recesso contrattuale un qualsiasi comportamento dell’amministrazione, asserisce che le variazioni “da un lato, non possono consistere in mere omissioni e dall’altro possono consistere solo in atti di volontà” che abbiano modificato i presupposti e le condizioni fondamentali che sottendono l’equilibrio economico-finanziario del piano[7].

3. Il quadro decisorio. La questione sottoposta al giudice amministrativo, pertanto, si appunta sull’interrogativo se al contratto di concessione, al pari di quanto previsto per il contratto di appalto, sia applicabile la disciplina del Codice che all’art. 134, quarto comma -sul punto analoga a quella prevista dall’art. 1664 per il contratto di appalto privato- secondo cui, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione subisca variazioni, in aumento o in diminuzione, superiori al 10 per cento rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nell’anno di presentazione dell’offerta «si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 10 per cento[…]». Il tribunale lombardo, in considerazione della natura commutativa del contratto concessorio[8], risponde affermativamente osservando che la traslazione dei rischi sul concessionario attiene ai rischi relativi alla gestione dell’opera e non a quelli relativi alla sua costruzione. Per il resto la disciplina della concessione segue la disciplina prevista per il contratto di appalto “con la conseguenza che il rischio di costruzione assunto dal concessionario rimane nei limiti dell’alea normale tipica dell’appalto di lavori”. In tal senso deporrebbe l’art. 152 del codice, là dove prevede espressamente l’applicazione alla finanza di progetto della disciplina relativa alla programmazione, progettazione ed esecuzione dei lavori, in cui rientra il disposto del citato art. 133, quarto comma, nonché la disciplina prevista dall’art. 143 del codice che, occupandosi della disciplina delle sopravvenienze sull’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, non riguarderebbe la diversa disciplina delle sopravvenienze relative ai costi di costruzione. Né tale ricostruzione risulterebbe, sempre secondo il giudice amministrativo, in contrasto con la decisione Eurostat che, seppur trasferisce il rischio di costruzione sul concessionario, si limita a trasferire su quest’ultimo l’alea normale, per la parte eccedente il normale rischio di costruzione ben potendosi configurare, invece, meccanismi compensativi a favore del concessionario.
La pronuncia in esame, invero, contiene altre considerazioni attinenti specificamente al contenuto ed alla interpretazione della convenzione stipulata dalle parti che, per quanto rilevanti ai fini dell’esito della vicenda, non saranno richiamate nel presente commento.

4. Rilievi conclusivi. Le conclusioni cui perviene il giudice amministrativo meritano di essere condivise. Le ipotesi in cui risulta possibile procedere alla revisione delle condizioni di base del contratto di concessione debbono essere interpretate restrittivamente. Sul piano sistematico, infatti, vale il principio individuato dal Consiglio di Stato, secondo cui la modifica delle condizioni contrattuali di affidamento, sia prima che dopo l’aggiudicazione, resta esclusa “perché in ogni caso non vi è la capacità di agire dell’Ente in tal senso e, inoltre, vi è palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i partecipanti alle gare pubbliche”[9]. A sua volta la stessa Commissione Europea ha sottolineato che i principi del Trattato “si oppongono a qualsivoglia intervento del partner pubblico successivo alla selezione di un partner privato che sia tale da pregiudicare la parità di trattamento tra operatori economici”[10] ed ha asserito che “Le modifiche che intervengono in fase di esecuzione di un Partenariato Pubblico Privato, quando non sono contemplate dai documenti contrattuali, sortiscono l’effetto di rimettere in discussione il principio di parità degli operatori economici”[11].
Per altro verso, i profili della gestione non esauriscono sempre i contenuti della controprestazione del concessionario[12], né sembrano chiudere ogni possibilità alla revisione del piano economico finanziario al di fuori delle ipotesi riconducibili al factum principis. Lo stesso art. 143, ottavo, richiama a fianco della gestione, anche gli ‘investimenti’, locuzione questa che sembra trascendere la semplice funzionalità dell’opera per abbracciare, invece, i profili attinenti alla sua realizzazione. Anche la Commissione Europea, del resto, non ha mancato di rilevare che il rapporto di partenariato pubblico-privato, “essendo in genere costituito per la prestazione di un servizio nell’arco di un periodo di tempo abbastanza lungo”, occorre che sia “in grado di adattarsi ad alcune variazioni intervenute nel contesto economico, giuridico o tecnico”[13].
Ma, al di là dei suddetti dati interpretativi, non sembra potersi ravvisare alcuna particolare ragione ostativa per cui, effettuate le indagini in sede di progettazione preliminare previste dall’art. 93, terzo comma, dello stesso Codice, non sia possibile ricorrere alla regola di cui all’art. 134, quarto comma del Codice dei contratti, e prima ancora al principio generale di cui all’art. 1664 c. c., che riconosce all’esecutore dell’opera il diritto a percepire un equo compenso nel caso di difficoltà di esecuzione dell’opera per cause geologiche o simili. La disposizione risulta, infatti, applicabile ai contratti pubblici di appalto e concessione in virtù delle norme di cui all’art. 2, quarto comma, e 3, undicesimo comma, del Codice.
Merita, infine, ricordare che la disposizione di cui all’art. 176, quinto comma, lett. a, dello stesso Codice, seppur con riferimento all’ipotesi del general contractor, allorché attribuisce al contraente generale la responsabilità dell’esecuzione dell’opera, pone espressamente a carico del soggetto aggiudicatore le eventuali varianti indotte, oltre che dalle ipotesi riferibili al factum principis, altresì, alla ‘sorpresa geologica’[14].

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[1] Sulle varie figure di partenariato e sulla gestione dell’opera pubblica quale criterio ordinante delle fattispecie di partenariato pubblico-privato sia consentito rinviare da ultimo a G. F. Cartei, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, in Il partenariato pubblico-privato. Modelli e strumenti, a cura di G. Cerrina Feroni, Torino, Giappichelli, 2011, p. 10 ss.; sul tema del PPP si v. Il partenariato pubblico-privato (Concessioni Finanza di progetto Società miste Fondazioni), a cura di M. P. Chiti, Napoli, Editoriale scientifica, 2009.
[2] Commissione delle Comunità Europee, Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, in Foro it., 2000, IV, p. 400 (punto 2.1.2), con nota di A. Barone e U. Bassi, La comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario: spunti ricostruttivi; quanto, in particolare, alla responsabilità di gestione questa tocca una sfera molto ampia, giacché “investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari, e gestionali dell’opera. Spetta, pertanto, al concessionario, ad esempio, effettuare gli investimenti necessari perché l’opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportare l’onere di ammortamento. Inoltre, il concessionario assume non soltanto i rischi inerenti ad una qualsiasi attività di costruzione, ma dovrà, altresì, sopportare quelli connessi alla gestione e all’uso abituale dell’impianto”.
[3] Commissione Europea, op. ult. cit., punto 2.1.2.
[4] Corte di Giustizia delle Comunità Europee -sez. III- sentenza 13 novembre 2008, causa C-437/07, Commissione c. Italia, in questa rivista.
[5] La decisione è consultabile all’indirizzo http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_PUBLIC/2-11022004-AP/EN/2-11022004-AP-EN-HTML; in tema si richiama la circolare interpretativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 27/3/2009; per un’analisi complessiva L. Martiniello, Analisi dei rischi nelle Partnership Pubblico Private e riflessi contabili della decisone Eurostat 2004, in Finanza di progetto. Temi e prospettive (Approfondimenti sistematici ed interdisciplinari), a cura di G. F. Cartei e M. Ricchi, Napoli, Editoriale Scientifica, 2010, p. 589 ss.
[6] La decisione precisa il contenuto di ciascuna tipologia di rischio; si richiama Unità Tecnica Finanza di Progetto, Partenariato Pubblico-Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico, Roma, 30 giugno 2004, p. 7 ss.
[7] Tar Toscana, sez. II, 25 gennaio 2002, n. 1716, www.giustamm.it
[8] Sulla natura commutativa e non aleatoria del contratto di concessione, M. Ricchi, Finanza di progetto, contributo pubblico, controllo ed equità, in Dir. ec., 2006, p. 580; contra A. Tullio, La finanza di progetto: Milano, Giuffrè, 2003, p. 186 ss.
[9] Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2006, n. 126, www.giustamm.it.
[10] Commissione delle Comunità Europee, Libro verde relativo ai Partenariati Pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (punto 42), COM (2004) 327 def.
[11] Ivi (punto 49); merita ricordare che la stessa Commissione in precedenza ha affermato che “qualora il concessionario riceva, in maniera diretta o indiretta, durante la vigenza del contratto o anche alla scadenza di questo, una remunerazione (sotto forma di rimborso, ripianamento perdite o altro) diversa da quella derivante dalla gestione, il contratto non potrebbe più essere qualificato come concessione”, in Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, cit. (punto 2.1.2, p. 7 nota n. 9).
[12] La disciplina delle concessioni di lavori pubblici contempla, come noto, la possibilità che il soggetto concedente conferisca un contributo economico al concessionario; sulla questione si richiama l’analisi di M. Ricchi, Finanza di progetto, contributo pubblico, controllo ed equità, cit., p. 575 ss.; sulla possibilità che alla previsione del diritto di gestire l’opera sia possibile accompagnare un prezzo, di recente Cons. Stato, sez. V, 26 gennio 2011, n. 591, in questa rivista.
[13] A tal fine, secondo l’esecutivo comunitario, qualora l’autorità aggiudicatrice “desideri, per ragioni precise, avere la possibilità di modificare determinate condizioni dell’appalto dopo la scelta dell’aggiudicatario, dovrà prevedere espressamente tale possibilità di adeguamento, così come le sua modalità di applicazione, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri”, Comunicazione della Commissione delle Comunità Europee sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), 5 febbraio 2008, C(2007) 6661 (punto 3).
[14] Sia consentito rinviare a G. F. Cartei, Interesse pubblico e rischio: il principio di equilibrio economico-finanziario nella finanza di progetto, in Finanza di progetto. Temi e prospettive, a cura di G. F. Cartei e M. Ricchi, cit., p. 24 ss.

(pubblicato l’11.1.2012)

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