1) Introduzione: un principio inespresso di confine

Fortunatamente per l’autore delle presenti note e per il lettore, ad un principio si deve dedicare attenzione e non ad un istituto, complesso e problematico, come gli accordi.
Il principio in esame è sicuramente sotteso alla disciplina contenuta nell’art. 11 della legge 241, ma è dotato anche di più ampia latitudine, abbracciando istituti diversi della medesima legge, come le conferenze di servizi, le intese e gli accordi tra amministrazioni, che a loro volta trovano applicazioni differenziate e particolari in discipline di settore in costante evoluzione.
Nonostante l’indubbia importanza assunta anche nel diritto amministrativo, si tratta di principio non chiaramente enunciato nel catalogo contenuto nell’art. 1 della legge 241, come tale inespresso e consistente in un enunciato interpretativo di secondo grado, ricavato per via di astrazione da enunciati interpretativi che attribuiscono significato a disposizioni normative relative ad un complesso di istituti giuridici. Il risultato di tale procedimento di “induzione amplificante” è l’elaborazione di una “vasta sfera deontica” che ha valore assiologico, in quanto traduce l’esigenza empirica di razionalità della vita in vincolo di coerenza logica che unisce le regole di un sistema giuridico rendendone possibile la realizzazione in armonia con le sottese istanze socio-economiche [2].
Il carattere inespresso si spiega molto probabilmente con il fatto che si tratta di principio di confine, che mettendo in contatto distinte tradizioni disciplinari evoca uno spazio di conflitto in cui si scaricano tutte le tensioni alimentate dall’evoluzione del pensiero con le sue “mappe dell’ordine” [3].
L’approccio alla delicata tematica delle forme alternative di manifestazione della funzione amministrativa attraverso il ricorso a simile categoria di genere risponde ad una fondamentale esigenza di sistema, nella misura in cui consente al giurista di respirare [4], ponendolo al riparo dalla presunta forza cogente della novità del momento e dai condizionamenti, talvolta surrettizi ed inconsapevoli, del proprio settore disciplinare. Guadagnando un salutare distacco dal caotico ed incessante fluire delle norme e dalle categorie dogmatiche dominanti nei rispettivi campi sapienzali, si libererano infatti energie e capacità critiche che possono essere più proficuamente orientate alla ricerca, tra le opzioni ermeneutiche offerte dalla normativa, della “soluzione più appropriata al problema posto al diritto dalla situazione di interesse” [5].
Tali coordinate impongono un’indagine non puntiforme, e cioé incentrata sull’esegesi di una o più disposizioni normative, ma estesa allo sviluppo avuto da un fenomeno – l’uso di moduli consensuali quale forma di amministrazione di pubblici interessi – ed al relativo contesto di riferimento.
In quest’ottica, appare possibile tracciare il bilancio del ventennio trascorso lungo tre tappe evolutive (che possiamo definire: fase ideologica, fase tipologica, fase operazionale), esaminate le quali sarà possibile cogliere alcune linee di tendenza.

2) Fase ideologica

E’ la fase che segue l’approvazione della legge 241, il cui art. 11, pur privo del coraggioso riferimento al principio di consensualità contenuto nell’originario Progetto Nigro, ha dato luogo ad un ampio dibattito teorico. Si è trattato di un dibattito in larga parte condizionato dalla vecchia logica dicotomica autorità-consenso ed essenzialmente orientato alla definizione della natura giuridica degli accordi, operando attraverso categorie interne alle rispettive tradizioni disciplinari, usate come “una sorta di tranquillizzante punto di riferimento”, senza contestualizzazione e consapevolezza della loro evoluzione, e perciò spesso ridotte a “meri simulacri formali, nient’altro che parole dietro le quali non c’è più la sostanza che ne aveva connotato la storia” [6].
Si sono così registrati almento due paradossi.
Primo paradosso: meno le amministrazioni fanno applicazione degli accordi [7], più ferve la discussione in dottrina.
Secondo paradosso: nelle correnti letture dualistiche ci si riferisce al contratto senza tenere conto della evoluzione della nozione e proiettandovi l’impronta volontaristica e soggettivistica tipica del potere pubblico. In tale modo, si crea una contrapposizione (quella tra libertà-autonoma, da una parte, e discrezionalità dall’altra) che appare più nominale che sostanziale, perché si recupera con una categoria quanto si perde con l’altra, rimandando comunque entrambe ad un medesimo universo giuridico dominato da soggetti e atti.
Si assiste così allo sviluppo di un percorso teorico un po’ autoreferenziale che ricorda la triste vicenda del sinologo canettiano dotato di una possente “testa senza mondo”: “libri e libri si rovesciano dagli scaffali sul pavimento… E mentre ancora lo spaventoso fracasso gli manda in frantumi il cervello costruisce con i libri una poderosa trincea… Quando finalmente le fiamme lo raggiungono ride forte, come non ha mai riso in tutta la sua vita”. Ma si tratta del riso amaro che nasconde la tragedia (per dirla con Claudio Magris) “dell’intelligenza che, per paura della vita, si barrica ossessivamente contro le minacce e le seduzioni del vivere e si vota così, con la propria maniacale e autolesiva difesa, alla morte”.
Lo stesso livello di astrattismo caratterizza le due principali oscillazioni del pendolo: tanto il movimento in difesa del pubblico, quanto quello “per il ritorno al diritto privato” [8], che segna il momento culminante della fase in esame. Come tutti ricorderanno, infatti, dopo il tentativo da parte dalla terza Bicamerale del 1997 di novellare l’art. 106 cost. [9], è giunta la riforma del 2005 che ha condotto all’approvazione della norma manifesto contenuta nel comma 1-bis dell’art. 1, sigillando così l’illusione di poter risolvere per legge un problema culturale.

3) Fase tipologica

Dell’approccio dogmatico sopra evidenziato ha risentito anche la giurisprudenza.
Prevale infatti, all’inizio, un atteggiamento puramente formalistico, improntato ad esigenze di tipo definitorio e classificatorio. Si tenta cioè di individuare i tipi riconducibili alle fattispecie di cui all’art. 11 e di distinguere le figure normative per fini essenzialmente legati alla tutela giurisdizionale (cioè individuazione dell’atto impugnabile, delle azioni disponibili o del giudice competente). Quindi, si lavora sull’art. 11 in modo indiretto, guardando cioè principalmente al versante processuale più che a quello procedimentale. Così facendo, si finisce per perpetuare i limiti dell’angusta prospettiva originaria, nel senso che si rimane lontani dal cuore pulsante dell’istruttoria e delle dinamiche relazionali che si affermano tra gli interessi del caso.
Nell’ottica tradizionale della distinzione degli atti impugnabili, in ragione anche della scansione delle fasi procedurali e dell’intersezione tra sequenze procedimentali e schemi negoziali, si muove ad esempio Cass., sez. I, n. 4572 del 1992, che enuncia la distinzione fondamentale tra contratti di diritto pubblico, contenenti obbligazioni in senso tecnico accessivi ad un provvedimento che ha già esternato la discrezionalità della funzione; e moduli convenzionali nel procedimento, che hanno ad oggetto obblighi comportamentali e precedono il provvedimento.
Ad un problema di giurisdizione guarda invece Cass., Sez. Un., n. 9130 del 1994, che esclude la riconducibilità all’art. 11 degli accordi relativi al trasferimento della proprietà del bene espropriando in quanto “nella disciplina dell’espropriazione, la cessione volontaria è configurata come modo tipico di chiusura del procedimento, secondo modalità ritenute necessarie dalla legge in virtù di una relazione legale e predeterminata di alternatività al decreto ablatorio, e per ciò non di semplice sostituzione che ne consenta l’inquadramento tra gli accordi sostitutivi previsti dall’art. 11 della legge n. 241/90, che sono liberi nell’an e nel quomodo, a differenza degli accordi espropriativi che sono liberi nell’an”.
Segue poi un lungo e notorio elenco di inclusioni o esclusioni.
Così Cass., Sez. Un., n. 7773 del 1992 inaugura le decisioni sulle convenzioni urbanistiche che, in quanto “presupposto per l’emissione del successivo provvedimento comunale di autorizzazione alla lottizzazione”, Cons. stato, IV, n. 1046 del 1994, pure non citando espressamente l’art. 11, sembra inquadrare nello schema dell’accordo procedimentale; conseguentemente ipotizzando che la mancata stipula della convenzione possa essere sanzionata non con l’azione privatistica di cui all’art. 2932 c.c. ma ricorrendo al rito pubblicistico del silenzio, inteso come “una sorta di trasposizione nel campo amministrativo degli effetti di una pronuncia dell’a.g.o. ex art. 2932 cod. civ.”. In seguito, Cass., Sez. Un., n. 1262 del 2000, aggirerà definitivamente l’ostacolo rappresentato dall’art. 13 della legge 241, sostenendo che le convenzioni di lottizzazione sono strumenti di pianificazione di tipo attuativo e non atti di pianificazione generale da inquadrare, quindi, a pieno titolo, nella figura degli accordi sostitutivi. (in seguito anche Cons. stato, II, parere 23-4-2008 n. 3736/2005, Cons. stato, IV, n. 1477/2009).
Altre sentenze prenderanno in esame ulteriori figure di convenzioni: come quelle di edilizia residenziale pubblica (Cass., Sez. Un., n. 8593 del 1998), quelle relative a concessioni di costruzione e gestione di parcheggi pubblici (TAR Umbria, n. 218 del 1999), gli accordi volti e determinare il contenuto del provvedimento di assegnazione di aree PEEP (Cons. stato, sez. IV, n. 1657 del 1999), le convenzioni per la realizzazione gestione e successiva dismissione di impianti eolici subordinati all’autorizzazione unica regionale (TAR Puglia, Bari, I, n. 754/2008).
Sono altresì ricondotte alle categorie dell’art. 11 altre ipotesi, come i contratti di sponsorizzazione conclusi al fine di conseguire il beneficio dell’immagine, salva la condizione che non venga alterato il ruolo e l’immagine di neutralità dell’amministrazione, e quindi per singole manifestazioni sportive a carattere episodico e temporaneo e non per una squadra sportiva che partecipi a manifestazioni agonistiche (C.G.A., n. 336 del 1995); accordi accessivi a provvedimenti di autotutela recanti annullamento di una concessione edilizia (Cons. stato, sez. V, n. 621 del 1996); accordi recanti la previsione di una serie di impegni cui è condizionata la revoca di ordinanze sindacali di sospensione di attività produttive per violazione di norme sugli scarichi abusivi (Cass., Sez. Un., n. 1174 del 2000); accordi accessivi ad un provvedimento contingibile e urgente di requisizione di un alloggio con determinazione dell’importo di locazione (TAR Sicilia, Catania, II, n. 2985/2004); patti territoriali per la promozione dello sviluppo locale con finanziamenti statali (TAR Sicilia, Palermo, n. 808/2003); contratti d’area con relativi protocolli aggiuntivi (Cons. stato, IV, n. 7180/2004); accordi di tipo organizzativo, come quelli relativi all’orario di un ufficio o di un servizio di un dipendente pubblico con valenza transattiva di un contenzioso (Tar Veneto, II, n. 2334/1998 e Tar Lazio, III, n. 8563/2000).
Tra le esclusioni si segnalano, in particolare: il caso di un verbale recante le conclusioni concordate di un incontro sindacale finalizzato alla concessione della cassa integrazione guadagni straordinaria, perché – si sostiene – intervenuto prima dell’avvio del relativo procedimento e, quindi, esulante dal legame con la partecipazione procedimentale che caratterizzerebbe gli accordi ex art. 11 (Cons. stato, VI, n. 2636 del 2002); un protocollo d’intenti fra un comune e un’impresa, in quanto ritenuto documento finalizzato soltanto a “definire il cammino che le parti avrebbero dovuto percorrere concordemente onde pervenire all’individuazione piena dei contenuti contrattuali” (Cons. stato, V, n. 1447 del 2006).
Come è dato vedere da questa selettiva e sommaria rassegna, il bilancio vede prevalere i casi di inclusione su quelli di esclusione, con conseguente espansione dell’area della giurisdizione amministrativa e di una consensualità declinata in senso pubblicistico. Esito che condurrà, una volta allentata la tensione di sistema che ha accompagnato l’iniziale operazione di regolamentazione dei confini disciplinari, alla progressiva attenuazione del rigore definitorio delle figure, gettando le basi per l’approccio più sostanzialista che prelude agli sviluppi successivi.

4) Fase operazionale

E’ la fase più matura di evoluzione del principio, quella più ricca di implicazioni e che, come subito si dirà, consente allo stesso di svolgere in pieno la sua tipica funzione di strumento evolutivo del diritto [10].
In essa, al pari di quanto accaduto ormai da tempo nel diritto civile, si assiste al passaggio dal tipo all’operazione economica quale nuova categoria ordinante gli interessi concretamente perseguiti da una pluralità di parti in un dato contesto problematico, alla cui luce inquadrare situazioni complesse superando l’angusta dimensione rappresentata dal singolo atto o dalla singola sequenza di atti ed aprendo la strada a valutare in termini unitari tutte le posizioni che entrano a fare parte della ragione sostanziale dell’affare, indipendentemente dalla loro afferenza al modello legale tipico prefigurato dal legislatore ed evocato dalle parti. Si tratta di nozione che, come è stato da ultimo notato, consente di conseguire importanti risultati conoscitivi ed operativi, in quanto: a) “identifica una sequenza unitaria e composita che comprende in sé il regolamento, tutti i comportamenti che con esso si collegano per il conseguimento dei risultati voluti, e la situazione oggettiva nella quale il complesso delle regole e gli altri comportamenti si collocano”; b) “rappresenta uno strumento concettuale metodologicamente utile, sia per indicare ed indagare fattispecie sul piano strutturale particolarmente complesse; sia per scomporre il dato economico e funzionale attraverso la considerazione dei suoi piani di rilevanza; sia per individuare ed applicare un piano di disciplina più articolato e più ricco di quello dettato dal singolo tipo legale” [11].
Chiare tracce di questo sviluppo si trovano nella tendenza recente della giurisprudenza alla deformalizzazione delle varie figure di accordi [12] ed al conseguente distacco dalla univoca matrice legittimante della discrezionalità.
Sulla vicenda di un verbale di riunione per concordare le modalità del successivo esercizio del potere di regolarizzazione di opere edilizie abusive è intervenuto prima il TAR Liguria, I, n. 542/2006 che, fuoriuscendo dagli schematismi propri dell’analisi per titpi, ha parlato di “schema concettuale… modulo aperto suscettibile di vari modelli e graduazioni (consensuali) a seconda degli interessi pubblici coinvolti”; poi Cons. stato, IV, n. 6344 del 2007 che ha ammesso accordi anche nel caso di procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di natura sostanzialmente vincolata, come le autorizzazioni edilizie, sussistendo pur sempre fasi caratterizzate dall’esercizio di discrezionalità quanto meno tecnica sul quantum, il quomodo ed il quando degli adempimenti da eseguire. L’accordo procedimentale è stato così definito come “strumento di semplificazione idoneo a far conseguire a tutte le parti un’utilità ulteriore rispetto a quella che sarebbe consentita dal provvedimento finale”.
Già la citata sentenza Cons. stato, n. 2636/2002, aveva del resto chiarito che l’accordo procedimentale è concluso per determinare il contenuto del provvedimento, senza riferimenti alla discrezionalità, ed aveva evocato una prassi “per cui l’amministrazione dichiara di essere disposta ad adottare un provvedimento con un certo contenuto purchè l’interessato accetti certe clausole, e il privato accetta o viceversa, il privato suggerisce che il provvedimento contenga certe clausole, per lui gravose, dal provvedimento da adottare e l’amministrazione aderisce adottando un provvedimento conforme”.
Con questa terza decisione si completa così il quadro dei riferimenti decisivi per identificare il nuovo orizzonte ermeneutico: strumento-utilità-prassi. È nella prassi cioè, come si vedrà meglio a breve, che si sperimentano strumenti consensuali volti a rispondere utilmente alle problemiche della vita.
Al di fuori degli usuali richiami categoriali e dei conseguenti condizionamenti dogmatici, dunque, si guarda alla concreta operazione posta in essere dalle parti e si riconosce la valenza di accordi ad ogni documento che rechi una pattuizione utile sulle modalità di esercizio di un potere pubblico.
Di recente, a tale quadro pare riconducibile anche TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 190 del 2009, in materia di concessioni di aree demaniali in ambito portuale (una delle poche ipotesi legali di accordi sostitutivi ex art. 18 legge n. 84/1994), con la precisazione che l’accordo preliminare “mira in sostanza alla prevenzione del contenzioso, realizzando una posizione mediana fra posizioni altrimenti inconciliabili, aventi ad oggetto il contenuto del provvedimento e non già l’esito genericamente favorevole del procedimento”, e che la successiva emanazione del provvedimento non lascia alla pregressa vicenda negoziale una esclusiva valenza storico-narrativa, in quanto essa si pone come momento esecutivo “del più complesso quadro negoziale scaturente dall’accordo preliminare”.
Nella medesima direzione, sembra pure collocarsi Cons. stato, V, n. 5845/2008 (in Giurisd. amm., 2008, I, 1583) che, nel rivedere l’impostazione eccessivamente schematica e formalistica seguita dal TAR Lazio, II-ter, n. 7119/2007 nell’interpretare la complessa operazione di dismissione del pacchetto azionario (75%) di Centrale del Latte da parte del comune di Roma, ha operato avendo di mira il quadro completo degli interessi economici, sociali, occupazionali, sanitari implicati nella vicenda, il cui assetto non poteva essere preventivamente valutato se non in larga massima e secondo parametri che necessitavano di una più precisa specificazione in sede di procedura negoziale. Così, rispetto alla pretesa “sclerotica immutabilità delle condizioni di contratto indicate nell’avvio della trattativa” ed al conseguente preteso accostamento della stessa ad una procedura ristretta ad evidenza pubblica, si è esclusa in linea di principio “la cristallizzazione di clausole nella fase antecedente la strutturazione del contratto”, dovendo la stessa condurre “alla formazione progressiva” di un assetto di interessi al quale le imprese portano “apporti dialettici e propositivi… elementi integrativi, correttivi o abrogrativi della originaria individuazione sui possibili contenuti del contratto”. Sotto tale aspetto, si è giunti quindi ad affermare che “non è possibile ravvisare, nella preliminare determinazione a contrattare, un nucleo di previsioni inalterabili che opera come barriera logica a qualsivoglia modificazione convenzionale”. Quanto alla pretesa nullità della vendita per violazione del sindacato di blocco (mediante cessione da Cirio a Parmalat), consentita dal comune attraverso una transazione intesa dal Tar Lazio come illegittima rinegoziazione delle condizioni di gara, il Consiglio di stato ha poi con maggiore equilibrio osservato che il rapporto tra attività di diritto pubblico e privato delle P.A., risolto dal giudice di primo grado in modo apodittico a vantaggio della prima, è governato dall’assetto positivo delle attribuzioni; con la conseguenza che è da escludere, a maggior ragione trattandosi di atti (patti parasociali) attinenti alla gestione del privato patrimonio, la nullità per mancanza di norme di riferimento di diritto pubblico, inducendo oltre tutto il rinvio ai principi della disciplina codicistica a “costruire il regime delle invalidità degli accordi e dei contratti sulla base della gradualità delle sanzioni propria delle previsioni contenute negli artt. da 1418 a 1446 del cod. civ.”.
In definitiva, come ebbe a notare Giannini in un lucido saggio degli anni ‘90 sull’argomento, allorché si tende a leggere le categorie in termini descrittivi delle possibili forme di regolazione dell’esercizio di potestà pubbliche, si superano i limiti di presunte ontologie e si approda ad una visione “innocua” che si presta a svariate combinazioni, “non avendo alcun tratto che possa dirsi particolarmente sconvolgente” [13].
In questo senso, sembrano ammissibili accordi che precedono ma anche seguono cronologicamente il provvedimento, con funzione determinativa e specificativa del suo contenuto (Cass., Sez. Un., n. 19494 del 2008, con riferimento a convenzione accessiva a concessione di costruzione e gestione di discarica; anche Cass., Sez. Un., n. 240009 del 2007 su accordi transattivi e successiva variante in modifica dell’atto originario intervenuti nel corso di un contenzioso relativo agli oneri di urbanizzazione, perché comunque collegati ad un procedimento complesso finalizzato a consentire l’edificazione su terreni privati con valutazioni inerenti l’aspetto funzionale del rapporto); accordi preliminari o procedimentali, aventi cioè ad oggetto il livello degli approfondimenti istruttori da porre in essere o i tempi del procedimento [14]. Si potrebbe altresì pensare, sulla falsariga degli accordi processuali, ad accordi sul modello di trattazione della pratica (si pensi alla DIA ed all’esigenza di ovviare all’incertezza circa il titolo legittimante l’attività), sulla verifica dei presupposti della fattispecie (sulla falsariga di quanto in parte già previsto nei vari meccanismi di interpello) [15], sulle qualificazioni giuridiche applicabili alla fattispecie. Del resto, se viene chiesto al responsabile del procedimento di adattare la sua struttura al caso concreto e si elevano certi requisiti formali del rapporto a beni giuridici in sé autonomi (es. il tempo di cui al novellato art. 2), non si vede perché non possa valorizzarsi un’equilibrata estensione dell’incidenza dell’autonomia negoziale nella conformazione della vicenda procedimentale, con il solo ovvio limite rappresentato dalla funzione pubblica assegnata all’amministrazione [16].
Il processualista che ha di recente riflettuto su analoghe problematiche ha sottolineato la necessità di liberarsi dei riflessi mentali della dicotomia pubblico-privato, “per lavorare alla costruzione di un nuovo diritto intermedio e interstiziale”, e ha indicato l’importanza dell’esempio offerto dal diritto amministrativo, “materia che ha sopravanzato il diritto processuale civile nella percezione del nuovo, anche perché… maggiormente a contatto con la realtà sociale ed economica” [17].

5) L’espansione della consensualità: viaggio nel diritto consensuale degli interstizi

Una partecipazione che si dipana secondo vari schemi entro unitari rapporti amministrativi e la concreta operazione avuta di mira dai portatori degli interessi in gioco appaiono le coordinate di fondo in grado di orientare il cammino verso tale nuovo diritto consensuale interstiziale. Un diritto la cui sede di elaborazione appare il procedimento inteso come “istituto giuridico unitario, ancorchè una parte (dello stesso) derivi dall’interferenza dell’ordinamento statale (e adesso anche comunitario) sull’ordinamento privato”, con il conseguente venir meno “anche della curiosa dissociazione prodotta dal ragionamento per diritti separati” [18].
Del resto, che l’accordo riveli “un nesso strettissimo con la partecipazione procedimentale” era stato notato, come ricordato sopra, da Cons. stato, n. 2636 del 2002. Se si tralascia l’uso topografico che ne fu fatto, utili risultano anche alcune indicazioni offerte da Cass., n. 4572/1992, nella cui motivazione si legge che il modulo convenzionale “si realizza in pratica ogniqualvolta funzionari e privati siedono…intorno ad un tavolo e discutono sul possibile contenuto del provvedimento richiesto e sulle condizioni in presenza delle quali la p.a. è disposta a concederlo…l’accordo rileva all’interno del procedimento come mera tecnica organizzativa di individuazione e selezione degli interessi in gioco”.
Al centro di tale nuova declinazione della consensualità vi è, dunque, la ricerca di strumenti adeguati a rappresentare e governare la mutevole mappa gli interessi che è delineata dai casi della vita.
Simile ricerca si sviluppa in forme sempre nuove guadagnando un crescente ambito applicativo. Si è così potuto osservare che “la transizione dall’autorità all’accordo…è avvenuta…con tempi e modalità diverse un po’ in tutte le politiche pubbliche. Per esempio nel campo della sicurezza e in quello dell’ambiente, nel campo delle politiche sociali… e in quello delle politiche per i tempi e gli orari, negli interventi di riqualificazione urbana e nelle politiche di sviluppo locale” [19]. Elenco al quale potrebbero aggiungersi anche le politiche regolatorie (con gli impegni), quelle fiscali (con gli accertamenti con adesione), le commesse pubbliche (con le procedure dialogiche e di partenariato pubblico-privato).
Più che indugiare con spirito contabile nella possibile enumerazione delle ipotesi da annoverare tra le poste attive della consensualità, operazione in sé poco fruttuosa e che potrebbe, oltre tutto, trasmettere l’impressione di compiutezza ed affinità delle relative forme di manifestazione, preme piuttosto in questa sede citare una vicenda emblematica ed indicare una linea di tendenza generale. L’una e l’altra evidenziando come l’evoluzione del principio consensuale non si svolge soltanto all’insegna di un dato meramente quantitativo ed incrementale ma, soprattutto, implica anche un significativo mutamento qualitativo degli strumenti impiegati.
La vicenda riguarda i procedimenti autorizzatori volti al rilascio di titoli edilizi, un tempo conclusi “salvo diritti dei terzi” ed oggi sempre più spesso condizionati in giurisprudenza alla preventiva acquisizione del consenso dei terzi. A partire, infatti, da Cons. stato, V, n. 3525/2000, si è notato che “la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell’attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto fra i due diversi profili”, perché “alcuni elementi di origine civilistica assumono una rilevanza qualificata nel procedimento di rilascio della concessione edilizia…l’amministrazione ha il potere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile… Si tratta di un’attività istruttoria che non è diretta, in via principale, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati, ma che risulta finalizzata, più semplicemente, ad accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente. Non si tratta cioè – si aggiunge – di una sorta di eccezionale intrusione in un ambito privatistico, ma dell’acquisizione “di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza ed il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione”. Non si richiede– ancora – di “effettuare complessi e laboriosi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile considerato” o di “appurare l’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidono, limitandola, sull’attitudine edificatoria dell’immobile”, né di ricercare d’ufficio o “opporre al richiedente le pattuizioni limitative della proprietà che costui o il suo dante causa abbiano concluso con i terzi”, ma di valutare in forma compiuta l’incidenza sull’operazione di eventuali elementi impeditivi acquisiti nel corso dell’istruttoria (es. l’esistenza di una servitù di non edificare). In seguito, altre sentenze (Cons. stato, V, n. 1507/2001 e n. 2506/2003, fino alla n. 6529/2003) hanno ritenuto che in caso di opere incidenti sul diritto di altri comproprietari “è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può manifestarsi anche per fatti concludenti) e che, a maggior ragione, qualora vi sia un conclamato dissidio… la scelta dell’amministrazione di assentire comunque le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale”. Quindi, dalla ricerca del collegamento soggettivo tra istante e bene si è passati alla ricerca del collegamento oggettivo e negoziale tra istante e terzi controinteressati; in tale modo, estendendo la latitudine del potere di controllo preventivo dell’amministrazione ben oltre la tradizionale verifica di compatibilità con una fattispecie ed individuando la via maestra per la tutela del terzo nel procedimento amministrativo più che nel processo.
La linea di tendenza attiene, invece, alla particolare ars combinatoria cui dà luogo l’attuazione del principio in esame, che unifica partecipazione e coordinamento (scambio ed organizzazione), rendendo funzionali i distinti istituti all’uopo previsti (es. accordi, conferenze di servizi, accordi di programma) e combinandoli secondo forme originali e sempre cangianti in relazione ai contesti problematici di riferimento.
In tale senso, e per cominciare dal livello statale, possono citarsi i seguenti dati. Anzitutto, la scossa alle macro-categorie provocata dall’art. 2, comma 203, della legge n. 662/1996, i cui sei livelli negoziali (programmazione negoziata, intesa istituzionale di programma, accordo di programma quadro, patto territoriale, contratto di programma e contratto di area), deputati a regolare gli “interventi che coinvolgono una molteplicità di soggetti pubblici e privati ed implicano decisioni istituzionali e risorse finanziarie a carico delle amministrazioni statali, regionali e delle province autonome nonché degli enti locali”, mal si prestano ad essere letti alla luce della classica coppia pubblico-privato sottesa pure all’art. 11.
Quindi, la prassi seguita per le grandi infrastrutture, che evidenzia un ampio ricorso alla consensualità in luogo dell’unilateralità al fine di favorire la conclusione positiva di operazioni complesse ed altamente strutturate mediante concessioni reciproche tra le parti che avvengono in fasi successive delle procedure e, attraverso “innesti, sdoppiamenti e ampliamenti” [20] delle decisioni secondo un approccio epistemologico di tipo adattivo e progressivo consentono di risolvere sul campo i nodi prodotti dall’intreccio di vicende progettuali, localizzative, ablatorie, insediative, ambientali, finanziarie. In questo contesto magmatico, in cui tutto viene negoziato (anche il corso da dare al procedimento) e singolarmente le contrapposizioni più rilevanti si verificano non con i privati (il cui apporto è vissuto come risorsa fondamentale) ma tra amministrazioni (centrali e locali) e, pertanto, non si evidenzia “la distinzione pubblico-privato, ma semmai un forte conflitto all’interno del polo pubblico” [21], la discrezionalità appare recessiva (anche se talvolta si riespande nella fase esecutiva degli accordi) e si assite ad attività rette dalla libertà delle forme e dalla logica dello scambio propri del diritto privato. In simili contesti, si è ancora di recente osservato, “l’equilibrio tra interessi è stabilito nelle forme del diritto privato, grazie soprattutto alla contestualità delle decisioni” [22] e l’unico limite immaginabile, piuttosto che nella legalità, pare risiedere proprio nel principio di consensualità, nel senso che è il negoziato che legittima, orienta e condiziona le decisioni pubbliche.
Ancora, indicative sono alcune recenti scelte legislative, come la legge n. 13 del 2009, di conversione del decreto legge n. 208/2008 recante misure straordinarie in materia di risorse idriche e di protezione dell’ambiente, il cui art. 2 allinea la stipula del contratto di transazione globale tra Ministero dell’ambiente e imprese, avente ad oggetto la bonifica e messa in sicurezza di siti di interesse nazionale e la definizione dei relativi oneri di ripristino e risarcitori, con la conferenza di servizi decisoria convocata per acquisire e comporre gli interessi pubblici implicati. O ancora la legge n. 99 del 2009, il cui art. 1 immette il già particolare strumento del contratto di rete tra imprese (di cui all’art. 3, c. 4-ter, della legge 33/2009 di conversione in legge del d.l. 5/2009), negozio transtipico che combina scambio e programmazione, offrendo alle imprese un mezzo di coordinamento multifunzionale che consente di perseguire obiettivi strategici volti al miglioramento del sistema imprenditoriale e non strettamente strumentali alle rispettive attività economiche [23], nel circuito delle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni. Mentre l’art. 2 della stessa legge prevede accordi di programma per la reindustrializzazione nelle aree o distretti in crisi al fine di regolamentare l’attività integrata e coordinata di regioni, enti locali e altri soggetti pubblici e privati, la confluenza di risorse finanziarie da bilanci di istituzioni diverse e l’armonizzazione delle relative procedure amministrative. Si tratta di linee di tendenza alla fine recepite anche dal novellato art. 14-ter, commi 2-bis e 2-ter, della legge 241/90 che amplia la platea dei partecipanti agli strumenti di coordinamento infrastrutturale, ammettendo alla conferenza i soggetti proponenti il progetto e i concessionari e gestori dei servizi pubblici.
Spostando l’attenzione al livello regionale, poi, ipotesi significative del percorso che andiamo registrando possono essere considerate la legge della Regione Toscana n. 69/2007, che reca norme sulla promozione della partecipazione alla elaborazione delle politiche regionali e locali e prevede forme di dibattito pubblico sui grandi interventi con possibili rilevanti impatti di natura ambientale, territoriale, sociale ed economico (art. 7 ss.); la legge della Regione Liguria n. 39/2007, che per i c.d. Programmi regionali d’intervento strategico (c.d. PRIS) prevede “appositi percorsi di comunicazione e di coinvolgimento delle comunità locali interessate, atti a garantire il principio della partecipazione nelle scelte”, attraverso Tavoli tecnici per le infrastrutture (art. 7); o, ancora, la legge della Regione Toscana n. 40/2009 che definisce la conferenza di servizi come “strumento per una più semplice e rapida conclusione del procedimento, una valutazione unitaria dei diversi interessi pubblici coinvolti e un equo contemperamento tra questi e gli interessi dei soggetti privati, favorendo altresì la collaborazione tra le diverse amministrazioni coinvolte e la partecipazione dei cittadini” (art. 21, c. 2).

6) Verso un diritto delle operazioni incentrato sul binomio: cose-soluzioni

Il disvelato prisma operazionale sembra evidenziare che i moduli consensuali servono a fissare un certo assetto di interessi al fine di – come prevedeva il progetto Nigro – “disciplinare con maggiore stabilità e precisione i comportamenti” dei soggetti coinvolti. Esigenze di certezza e stabilità dei rapporti, tanto più avvertite in presenza di una complessità che lancia sempre nuove sfide a compiti ordinativi comunque assistiti dalla “garanzia giuridica della realizzazione” [24], e di una espansione policentrica delle libertà che si traduce nella diffusione di poteri di decisione [25].
Per la migliore comprensione ed indagine dell’indicata prospettiva appare opportuno affinare ulteriormente alcune fondamentali chiavi di lettura, quali, appunto, il rapporto amministrativo, che stringe situazioni e figure entro un unitario processo di determinazione progressiva degli assetti di interesse; e l’analisi economica della realtà sottostante, che induce a cogliere gli svolgimenti della funzione in “chiave fenomenica” piuttosto che in termini di strutture e di istituti giuridici [26]. Mentre sarebbe preferibile abbandonare, perché inutilmente barocche, certe ricorrenti tentazioni divisioniste frutto delle vecchie logiche dualiste che evidenziano tutti i limiti delle “idee chiare e distinte” [27].
Favoriscono del resto simile percorso i seguenti dati:
– la diffusione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
– la tendenziale implementazione di tale giurisdizione, che si va facendo sempre più piena nella misura in cui si arricchisce di una nuova serie di azioni (es. accertamento, adempimento, condanna), ora previste dalla bozza di Codice sul processo amministrativo, ma che attendono ancora una adeguata e convincente opera di differenziazione,
– Cass., Sez. Un., n. 26806/09 che, nel ridisegnare i confini della giurisdizione contabile (escludendola per responsabilità di amministratori di società private partecipate da ente pubblico verso i soci), ha avuto modo di chiarire che: “si esercita attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si perseguono le finalità istituzionali proprie dell’amministrazione pubblica mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato; con la conseguenza…che nell’attuale assetto normativo il dato essenziale che radica la giurisdizione della corte contabile è rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica amministrazione e non più dal quadro di riferimento – pubblico o privato – nel quale si colloca la condotta produttiva del danno”;
– lo sviluppo, ancora non del tutto coerente ma abbastanza delineato anche nel panorama europeo (Cass., Sez. Un., n. 9147/2009), del modello della responsabilità da inadempimento, che al momento la giurisprudenza amministrativa declina in questi termini: responsabilità precontrattuale per violazione degli obblighi legali di correttezza e buona fede nel corso di svolgimento del rapporto (es. TAR Lazio, II, n. 13834/2009, sulla responsabilità del comune di Roma per il mancato perfezionamento del rapporto concessorio relativo alla costruzione e gestione di un campo di golf in loc. Tor dei Cenci, ha detto che “la misura del legittimo affidamento deve essere correttamente individuata nel momento in cui le parti hanno raggiunto un accordo di massima sui punti essenziali del futuro accordo”, e che “la discrezionalità amministrativa si esaurisce quando la p.a. ha deciso di avvalersi dello strumento negoziale; pertanto non si tratta di valutare se la p.a. ha agito da corretto amministratore ma se ha agito da corretto contraente”); responsabilità contrattuale per violazione del giudicato, con possibile risarcimento dell’interesse positivo oltre che negativo (Cons. stato, VI, n. 20/2010, che oltre tutto esclude concorso di colpa in capo all’impresa che non abbia tempestivamente azionato il ricorso per l’ottemperanza della sentenza, “in quanto il termine per l’azione di ottemperanza è di dieci anni dal giudicato, e non a caso il legislatore fissa un termine così lungo. Si auspica infatti che, anziché instaurare un processo di esecuzione, le parti addivengano ad una composizione bonaria. La scelta della via della bonaria composizione in luogo di quella del giudizio di ottemperanza non è pertanto fattore ascrivile a colpa del danneggiato”).
Alla prospettiva dualistica amministrazione per atti – amministrazione per accordi, che tende pur sempre a puntare l’accento sul soggetto agente (l’amministrazione) e sulla sua presunta naturale capacità di scelta e decisione, pare così sostituirsi una prospettiva che parte dalle cose e, in relazione al livello problematico degli interessi che sulle stesse si formano e si aggregano, conduce alla ricerca-selezione delle soluzioni utili attraverso una combinazione di istituti.
Non più soggetti e atti ma cose e soluzioni diventano così i termini di riferimento di una dinamica che, nell’ottica oggettivata messa a fuoco da Benvenuti negli anni ’50 e sviluppata anche dai civilisti negli anni ’60 [28], svela l’autonomia del procedimento rispetto alle fattispecie di riferimento, in quanto meccanismo di rivelazione e affermazione delle dinamiche della vita che, con la loro dose di realità, avvolgono i soggetti in nodi di relazioni di cui non hanno più una piena capacità di controllo e fungono da contrappeso alle pretese di affermazione affidate all’astrattezza dei tipi legali. Come è stato recentemente chiarito a livello filosofico [29], cosa è la contrazione del latino causa e l’equivalente concettuale del greco pragma o del tedesco Sache, tutte parole che non hanno nulla a che vedere con l’oggetto fisico in quanto tale (inteso come ostacolo che si contrappone al soggetto e che questi deve aggirare) e rinviano a situazioni talmente importanti e coinvolgenti da suscitare mobilitazione, dibattito e deliberazione in virtù delle “qualità interessanti” di cui parlava già Romagnosi con riferimento alle acque.
Nel discorrere di bilanci e prospettive della legge 241 si dovrebbe, dunque, abbandonare la tentazione di letture enfatiche ed antipodiche circa la pretesa fortuna o sfortuna di un’entità – il procedimento – che sembra aver perduto la sua unitarietà di senso e, da chiave di lettura del potere (Sandulli) o del potere che si fa atto (Benvenuti), tende sempre più a manifestarsi quale sede autonoma di sperimentazione e creazione-combinazione di congegni tecnici di composizione di interessi. Si tratta di una sede regolata, nel senso di presidiata di regole d’uso indicative e dispositive che sono messe a disposizione degli attori per rendere praticabile e funzionale il reciproco confronto. Spesso la discrezionalità si consuma più a monte, con la scelta del mezzo di azione, che non a valle con il suo uso, essendo lo sviluppo del confronto affidato a logiche e tecniche essenzialmente negoziali.
In questa ottica, la consensualità evoca il livello degli strumenti di azione e di dialogo piuttosto che specifici esiti decisori da inquadrare entro determinate tipologie attizie o fasi. Gli accordi, che ne restano la più nota ed evidente espressione, rappresentano un mezzo tra i tanti e non un prodotto, destinato come tale a combinarsi in forme sempre nuove con altri mezzi di azione nella incessante ricerca di un risultato utile.
Infine una indicazione di metodo. Se è vero che i principi sono il frutto del pensiero di giuristi consapevoli [30], per lavorare sui e con i principi sembra necessario dotarsi di consapevolezza culturale e disciplinare, equilibrio metodologico ed una buona dose di fantasia, anche al fine di evitare la trappola del fine remoto (rappresentata dal fascino evocativo dei principi assoluti, tipo l’interesse pubblico nelle sue multiformi e sempre cangianti manifestazioni) e quella dell’oggetto orfano (il potere) che, affetto ormai da disinvestimento emotivo ed intellettuale, rischia di colmare lo spazio vuoto lasciato traslando sul nuovo che emerge le stesse chiavi di lettura ed impedendo così di coglierne e valutarne la reale portata in termini di discontinuità e di potenzialità.

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[1] Relazione al Convegno su: “L’azione amministrativa a venti anni dall’approvazione della Legge n. 241”, Perugia, 19 marzo 2010.
[2] Viene qui mutuato l’apparo concettuale sviluppato da A. Falzea, Relazione introduttiva, e L. Mengoni, I principi generali del diritto e la scienza giuridica, in Accademia Nazionale dei Lincei, I principi generali del diritto, Roma, 1992, 23-24 e 318.
[3] Cfr. C. Magris, in Frontiere, supplemento a Nuovi argomenti, 1991, 12; P. Zanini, Significati del confine, Milano, 1997.
[4] La nota espressione impiegata dal Polacco per le clausole generali è stata di recente ripresa da A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 40.
[5] Così A. Falzea, op. cit., 19.
[6] Per mutuare le parole di N. Lipari, Prolegomeni ad uno studio sulle categorie del diritto civile, in Riv. dir. civ., 2009, 517, 521. Sui limiti di tali operazioni definitorie, si vedano le chiare parole di E. M. Cioran, Précis de décomposition, trad. it. Sommario di decomposizione, Milano, 1996, 18-19: “racchiudere una cosa in una definizione, sia pure arbitraria… significa respingerla, renderla scialba e superflua, annientarla”.
[7] D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2007, 332, parla del 19% di amministrazioni che hanno fatto ricorso all’istituto in esame al 2003.
[8] Come è stato sarcasticamente definito da F. Merusi in Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, 21.
[9] Su cui si v. V. Cerulli Irelli, Costituzione e amministrazione. Documenti di un itinerario riformatore (1996-2002), Torino, 2002, 11.
[10] Cfr. G. Alpa, voce Principi generali, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XIV, Torino, 1996, 369.
[11] E. Gabrielli, L’operazione economica nella teoria del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 927; Id., Il contratto frazionato e l’unità dell’operazione economica, in Diritto privato. Studi in onore di Antonio Palazzo, 3, Proprietà e rapporti obbligatori, a cura di A. Garilli – A. Sassi, Torino, 2009, 269.
[12] Per il cui esame si rinvia soprattutto a N. Bassi, Una giusta dose di flessibilità nell’applicazione degli istituti della consensualità amministrativa, in Foro amm., C.d.S., 2008, 430.
[13] Cfr. M. S. Giannini, Dell’amministrare per accordi (1990), ora in Scritti 1984-1990, VIII, Milano, 2006, 1150.
[14] Su tali ipotesi, si vedano in generale: N. Bassi, op. cit., 432; S. Civitarese Matteucci, Contratti e accordi di diritto pubblico, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, cit., 109-110. A titolo di esempio particolare, può citarsi l’art. 9, comma 3, del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, come novellato dall’art. 1 del D.Lgs. 16 gennaio 2008 n. 4, che ammette il proponente di progetti che possono avere impatti significati sull’ambiente e sul patrimonio culturale a concludere accordi con le amministrazioni pubbliche interessate “per disciplinare lo svolgimento delle attività di interesse comune ai fini della semplificazione e della maggiore efficacia dei procedimenti”. Si tratta di un’ipotesi che evidenzia l’importanza della dimensione negoziale per definire la via più appropriata per affrontare, soprattutto, situazioni ed operazione complesse e non standardizzabili (come notato giustamente da F. Fracchia – F. Mattassoglio, Lo sviluppo sostenibile alla prova: la disciplina di Via e Vas alla luce del D.Lg. n. 152/2006, in Riv. trim. dir. pubbl., 2008, 132-133; G. Manfredi, Il nuovo procedimento di VIA tra semplificazione amministrativa e specialità del regime dell’ambiente, in Urb. app., 2009, 161.
[15] In senso favorevole G. Sciullo, Profili degli accordi fra amministrazioni e privati, in Dir. amm., 2007, 821.
[16] In tal senso può leggersi la sentenza di Tar Lombardia, I, n. 1253/09 che, in ordine ad un’intesa tra soli enti pubblici per il finanziamento di lavori di ristrutturazione del ponte sul fiume Po a Casalmaggiore, dopo le alluvioni del 2000, ha sostenuto la nullità degli impegni assunti dall’Anas per la manutenzione di una strada anni prima passata dal demanio statale a quello provinciale, in quanto esulanti dalle rispettive finalità istituzionali. Per altri versi, è significativa la sentenza n. 120/2010 della Corte costituzionale, che ha dichiarato la illegittimità di una disposizione normativa regionale che escludeva dalla verifica di assoggettabilità alla Via le varianti dei tracciati di linee elettriche concordate tra i proprietari dei fondi interessati e le amministrazioni, in quanto il consenso non può integrare “valide ragioni giustificative, dato che i primi sono motivati da logiche individuali… e le seconde sono istituzionalmente preposte alla cura di interessi (in primo luogo attinenti al governo del territorio…), non necessariamente coincidenti con la tutela dell’ambiente”.
[17] R. Caponi, Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali, in Riv. trim. dir. proc. civ., num. spec. su «Accordi di parte e processo», 2008, 117; tesi poi riprese dal medesimo A. in Quanto sono normativi i fatti della vita: il rapporto amministrativo, in Dir. pubbl., 2009, 173.
[18] Come notato da F. Merusi, Il diritto privato della pubblica amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. amm., 2004, 657-658.
[19] Cfr. L. Bobbio, Le politiche contrattualizzate, in Il futuro delle politiche pubbliche, a cura di C. Donolo, Milano, 2006, 66,69, il quale ha pure osservato che ogni ente pubblico appare legato da decine se non centinaia di patti di varia forma e natura, “una vera e propria ragnatela di rapporti formalizzati”.
[20] Per il cui esame, con riferimento specifico all’esperienza della variante del valico appenninico, della tratta ferroviaria alta velocità Firenze-Bologna, del ponte sullo stretto di Messina, si vedano B. Argiolas – B. Mattarella, Attività amministrativa e moduli convenzionali, in C. Franchini, a cura di, I contratti con la pubblica amministrazione, I, Torino, 2007, 120 ss.; altre sperimentazioni – es. polo fieristico Rho-Pero, autostrada pedemontana Lombarda, passante di Mestre – sono citate nel Libro Bianco su “Conflitti territoriali e infrastrutture di trasporto” del giugno 2009.
[21] B. Argiolas – B. Mattarella, Attività amministrativa e moduli convenzionali, cit., 134.
[22] Cfr. Il sistema amministrativo italiano, a cura di L. Torchia, Bologna, 2009, 161.
[23] Su tale figura negoziale, cfr. di recente i commenti di F. Cafaggi, Il contratto di rete e il diritto dei contratti, in I contratti, 2009, 915; nonché di C. Scognamiglio, Il contratto di rete: il problema della causa, ibid., 963-965, per la conferma della necessità di verificare la causa attraverso “un controllo sul piano della complessiva razionalità del contratto e, dunque, della sua idoneità ad espletare una funzione utile: dove il concentto di utilità non viene…riferito ad un criterio di socialità… ma si commisura all’articolazione obiettivata degli interessi perseguiti attraverso il contratto ed alla loro idoneità a porsi… come elementi regolatori del rapporto”.
[24] A. Falzea, voce Complessità giuridica, in Enc. dir., Annali, I, Milano, 2007, 205.
[25] N. Irti, Tramonto della sovranità e diffusione del potere, in Dir. soc., 2009, 472.
[26] G. Napolitano – M. Abrescia, Analisi economica del diritto pubblico, Bologna, 2009; Id., L’amministrazione si contrattualizza, in I tre assi, a cura di G. Amato e R. Garofoli, Roma, 2009, 108; Id., Sul futuro delle scienze del diritto pubblico: variazioni su una lezione tedesca in terra americana, in Riv. trim. dir. pubbl., 2010, 17-20.
[27] Come si legge in G. Rossi, Profili contrattuali e fiscali nella prestazione di servizi pubblici. Il limite delle “idee chiare e distinte”, relazione al Convegno di Federutility su: “Gli effetti della sentenza n. 335/2008 come disciplinati dal d.m. 30 settembre 2009: aspetti tecnici e modalità operative”, Roma, 24 marzo 2010, consultata per gentile concessione dell’A.
[28] Sui fondamentali contributi sul consenso negoziale e sulla causa, rispettivamente di G. Benedetti e G. B. Ferri, si rinvia alla recente rivisitazione di S. Mazzamuto, Dottrine dell’autonomia privata dall’Italia all’Europa, in Europa e dir. priv., 2009, 591.
[29] R. Bodei, La vita delle cose, Roma-Bari, 2009, 12.
[30] Così M. S. Giannini, Genesi e sostanza dei principi generali del diritto (1996), ora in Scritti 1991-1996, IX, Milano, 2006, 438.

(pubblicato il 14.4.2010)

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